Negociations contractuelles
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  • 1. Ce Matin, nous allons ensemble tenter de sortir du labyrinthe des clauses contractuelles
  • 2. De la négociationdes contrats commerciaux Jacques Folon Chargé de cours ICHEC Me. de conférences Université de Liège Professeur invité Université de Metz Partner Edge Consulting
  • 3. Cette présentation est surwww.slideshare.net/folonelle est à votre disposition
  • 4. Mes coordonnées, réseaux sociaux,outils de curation, cours, conférences etc. sont sur http://jacquesfolon.tel
  • 5. Nul n’est sensé ignorer la loi •Fiction juridique … 7
  • 6. Liberté de contracter http://www.scuole.vda.it/mpf/images/droit_economie/image020.jpg 8
  • 7. ConsensualismeSource de l’image: http://www.contrat-agile.org/images/balance.jpg 9
  • 8. Le contrat ne doit pas être écrit http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG 10
  • 9. Le consentement Libre et éclairé Erreur  De droit  De fait Crainte http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg 11
  • 10. Le contrat tient lieu de loi entre les parties(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !) 12
  • 11. Le contrat de mariage n’est fait QUE pour le jour du divorce !!! 13 Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/
  • 12. On ne peut (sauf exceptions)pas contracter pour des tiers• Procuration• Porte fort• Pouvoirs de signature Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU 14
  • 13. Un contrat peu clair est source de conflit !Source de l’image: http://media.comprendrechoisir.com/public/image/public/studio/image/content/259184/mainImage-main-4346798.jpg 15
  • 14. Qui tient la plume tient la loi !Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg 16
  • 15. Le dernier (et le plus important)lecteur d’un contrat est le juge ! Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg 17
  • 16. Le juge ne va interpréter lecontrat que s’il n’est pas clair http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg 18
  • 17. La loi peut supprimer et ajouter des clauses à un contrat ! http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg 19
  • 18. Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui estd ’usage dans le pays ou le contrat est passé . On doit suppléer dans le contrat les clausesqui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées. Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, endonnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier. Dans le doute, la convention s ’interprètecontre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligation . 20
  • 19. 21
  • 20. Juriste ou avocat?• Conseil• Contrat• Litige• Procès http://media.comprendrechoisir.com/public/image/appel-avocat-ou-notaire-main-7857840.jpg 22
  • 21. Quand le consulter ? Ou un juriste… Ou un juriste… 23
  • 22. Comment trouver un « bon »? 24
  • 23. Négociation des honoraires• Régie ou forfait• Taux horaire• Success fee http://www.capital.fr/var/cap/storage/images/media/images/photo-v2-457x222/rea/argent-noir/5482686-1-fre-FR/argent-noir_large.jpg 25
  • 24. 26
  • 25. Analyse des risquesSource: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA 27
  • 26. Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 28
  • 27. Les risques potentiels• Budget irréaliste• Echéancier impossible• Imprécision quant au but à atteindre• Incompétence• But du contrat non atteint 29
  • 28. Qu’est-ce qui peut poser problème?un fort contre un faibleinformations différentespréparations différentesSubjectivitéimprécisions 30
  • 29. 31
  • 30. DEMARCHE COMMERCIALE• DEMARCHE DU FOURNISSEUR• APPEL D’OFFRE• RECHERCHE SPECIFIQUE• MARKET PLACE• IDENTIFICATION D’UN BESOIN• ETC. http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg 32
  • 31. NON DISCLOSURE AGREEMENT• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS• UNILATERAL OU BILATERAL• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS) http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT 33
  • 32. MEMORANDUM OF UNDERSTANDING• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS EVENTUELS• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP S’ENGAGER 34
  • 33. Définition de l’objet du contrat • Que veut le client ? • AS IS -> TO BE • Cahier de charge • Bon de commande • Rôle du fournisseur http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105- 0.jpg • Demande de précisions 35
  • 34. Rupture pré-contractuelle• Durée excessive des négociations• Rupture sans motif• Communication publique excessive de la rupture• Préjudice: • Frais • Atteinte à la réputation • Pertes d’affaires 36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg
  • 35. 37
  • 36. LE CONTRATSource: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 38
  • 37. L’EXECUTION DU CONTRAT• Exécution de bonne foi• Des avenants sont toujours possibles• Réunions de suivi• Passage au contrat suivant 39
  • 38. 40
  • 39. LA NEGOCIATION
  • 40. « La né gociation est, en dehorsdu sexe, l’engagement le plusfré quent et le plusproblé matique entre deuxpersonnes et une relationdemeure entre deux activité s»John Kenneth Galbraith.
  • 41. Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent lesprincipes fondamentaux de la né gociation fructueuse selon le ́concept d Harvard :1. Les personnes concerné es doivent dissocier individus etproblè mes.2. Ce qui compte, ce sont les inté rê et non les positions. ts3. Il faut dé velopper pour soi-mê et aussi communé ment meavec les partenaires de né gociation des alternatives quiprocurent des avantages aux deux parties.4. Toutes les personnes concerné es doivent se mettred’accord sur des critè res objectifs permettant de mesurer leré sultat de la né gociation. 43
  • 42. QUALITES DU NEGOCIATEURENTHOUSIASTECONFIANTFOCUSINTEGREETHIQUEEXTRAVERTICAPACITE D’ECOUTECREATIF http://www.pro-influence.com/wp-content/uploads/2012/03/Fotolia_1312233_XS-243x300.jpgETC. 44
  • 43. PREPARATION QUEL EST LE RESULTAT ESPERE? QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE? QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER? QUELS SONT LES ALTERNATIVES? QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR? QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER? QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR? CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES? PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DEPERTURBATIONS EXTERNES) PENSER A UNE DATE BUTOIR. PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION 45
  • 44. TABLEAU DE NEGOCIATION  19 46
  • 45. RESULTAT ET BUT• WIN-WIN: ON VEUT GAGNER TOUS LES DEUX• WIN-LOOSE: AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE• LOOSE-LOOSE: A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX! 47
  • 46. COMPORTEMENT• ON PEUT QUITTER LATABLE• RECOURS A L’AUTORITESUPERIEURE•USAGE DU SILENCE•MAIS PAS DE CRISE•PAS ARGUMENT ADHOMINEM•PAS GAGNER DU TEMPS•REFUS DE NEGOCIER 48
  • 47. DIALOGUE• POSER DES QUESTIONS OUVERTES• ECOUTER VRAIMENT• REFORMULER• ETRE PROACTIF• ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL 49 IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43
  • 48. 50
  • 49. • Définition des « documents contractuels” • On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair • Règles légales d’interprétation des contrats • Droit applicable 25 51Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg
  • 50. – Environment légal– Territoire concerné– Contrats existants– Loi impérative 27 52
  • 51. LEGAL RISK ASSESMENT Public Entreprises fournisseursConsommateurs Clients Sous traitants MON ENTREPRISEactionnaires TIERS employés 28 53
  • 52. 54
  • 53. • Checklist• Importance de chacune des clauses• Négociabilité des clauses 29 55
  • 54. IDENTIFICATION DES PARTIES • Être précis • Vérifier si le signataire annoncé a le pouvoir de signer • Vérifier si le négociateur est le signataire • Attention au deuxième tour de négociation
  • 55. Qui est l’autre partie?• Une société: est-elle fiable, quelle est sa réputation, le signataire est-il connu?• Un particulier: en tant que commerçant ou personne physique? http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=470
  • 56. Date de signature Le contrat démarre avant la signature (lettre d’intention p.e.) Rétroactivité Condition suspensive Condition résolutoire http://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg
  • 57. • Important en cas d’interprétation PREAMBULE• Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat• Trois phrases : • Le client veut… • Le fournisseur s’engage à … • Les parties http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/a rticles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/La- veulent sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg 59
  • 58. Type de contrats• Le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion.• Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre gratuit.• Le contrat à exécution instantanée et le contrat à exécution successive.• Livraison de bien ou prestation de services• Achat et licences• Titre du contrat 60 http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg
  • 59. • Fixe ou variable ?• En tous les cas déterminé ou déterminable• Paiements successifs ou en une fois ?• A la livraison ou à la réception/acceptation PRIX• Intérêts de retard ?• Lien entre payement et travail réalisé• Sont compris: – Livraison? – jusqu’ou? 33 – Assurance? 61
  • 60. CONTRATS INTERNATIONAUXSi j’envoie mesproduits, serais- je payé? Si je paye, vais-je recevoir les produits? Résoud des problèmes de confiance Positionne les banques comme arbitres La LC est négociée en même temps que le contrat 62
  • 61. PROCESSUS LETTRE DE CREDIT DocumentsBANQUE ETRANGERE MA BANQUE Documents Application Documents L/C PRODUITS IMPORTATEUR Contrat EXPORTATEUR 63
  • 62. PRIX• Cette opération est-elle importante?• Quid si on parle de délais de payement?• Est-ce un marché important?• Analyse de risque de l’autre partie?• Assurances de risque?• Risque de change?• Votre situation de trésorerie? 39 64
  • 63. OBJET DU CONTRATDescription précise des biens ou services Attention au vocabulaire ! 65
  • 64. OBJET du contrat• Immeuble : hypothèque, état des lieux,…• Mobilier: saisie, propriété, gage,…• Propriété intellectuelle: garantie de recours des tiers, brevet, … http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/gunn ar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier- montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg 66
  • 65. Objet illicitehttp://www.lacapitale.be/sites/default/files/imagecache/pagallery_450x300/1893094842_ID6494725_drogue_125820_H36EUE_0.JPG 67
  • 66. DUREE • Terme fixe ou indéterminé • Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir • Tacite reconduction • Que choisir?4068
  • 67. TERRITOIRE CONCERNE• Endroit de prestation du service• Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle• Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné• Importance pour des licences ou des clauses de distributions 41 69
  • 68. PROPRIETE INTELLECTUELLE • Important pour toute création • Copyright vs. Droit d’auteur • Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection • Cession de droits ?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 70 42 • Régime applicable?
  • 69. • Quand ? – A la réception ?TRANSFERT DE – A la livraison – Au moment de la PROPRIETE réception du paiement ? • Incoterms 43 71
  • 70. • INternational COmmercial TERMS• Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur 44 72
  • 71. 4573
  • 72. 74
  • 73. 4675
  • 74. TRANSFERT DE LA PROPRIETE• LIVRAISON ET RECEPTION• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?• Prévoir une procédure de 76réception 49
  • 75. CALENDRIER Texte• Prestations de services et « milestones »• Paiement en fonction des tâches accomplies• « Réunions de chantiers » 50 77
  • 76. CALENDRIER - MILESTONES Ligne du temps• Avantages – Loin des yeux loin du cœur ! – Nouveaux produits ou services – Anticipation des problèmes – Création d’un dossier pré-contentieux 78
  • 77. VICES CACHES• Défauts qui ne se voient pas à la livraison• Seulement pour les livraisons de biens• La responsabilité peut être exclue entre professionnels• Possibilité de mises à jour 79 de remédiations ou 52
  • 78. ASSISTANCE TECHNIQUE • Accord séparé • Qui va fournir l’assistance? • Maintenance >< assistance • Est-ce votre métier? • SLA ! 53 80
  • 79. SERVICE LEVEL AGREEMENT Textehttp://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG 81
  • 80. • Lexplosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent: – Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs – Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée – Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats – Des services traçables à la qualité mesurable – Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas Source AFNOR 82
  • 81. Qualité de service (QoS, Quality of Service) Aptitude dun service à répondre adéquatement à des exigences, exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces exigences peuvent être liées à plusieurs aspects dun service : son accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa maintenabilité, etc. SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de service) est de son côté le contrat définissant les engagements dufournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de rétablissement du service en cas dincident. 83
  • 82. • Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent : – Identifier les processus métiers critiques, – Identifier les attentes clients en termes métiers, – Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables, – Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus, – Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA. 84
  • 83. • les fournisseurs doivent éviter les écarts entre : – Le service attendu par le client – Le service voulu (compris) par le fournisseur – Le service réalisé par le fournisseur – Le service perçu par le client• Suivre et atteindre un SLA na de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client• Les moyens de latteindre (paramètres techniques individuels) limportent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métierSource Afnor 85
  • 84. EXEMPLES Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée) Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les utilisateurs Disponibilité des services Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours dexécution Performances du système Récupération durgence Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance 86
  • 85. FORMATION • Peut être financièrement intéressant • A comparer avec les prestations des tiers • Core business? 57 87
  • 86. CONFIDENTIALITE • Indispensable dans de nombreux contrats • A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle • A ne pas confondre avec la non- concurrence • Doit couvrir les données, la correspondance,… • Fixer un délai après le contrat • Respect de la vie privée 88
  • 87. PARFAITE INFORMATION • Le fournisseur informe son client • Important pour le fournisseur si le client l’accepte89
  • 88. GARANTIE• Important pour limiter la responsabilité• Garanties légales• Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle)• Limiter le montant des dommages et intérêts 60 90
  • 89. EXONERATIONDE RESPONSABILITE• Valables en principe• Sauf si contraire à la loi• Ne peut rendre le contrat sans objet 61 91
  • 90. Mise à disposition de personnel Définition de la mission Lien de subordination Respect des règles locales Outils à disposition Confidentialité Sécurité http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg 92
  • 91. PROTECTION DES COLLABORATEURS• Pas de débauchage du personnel• Attention aux transferts de droits des employés du 62 93
  • 92. INEXECUTION• Principe de base – Restitution du bien et du prix – Dommages et intérêts• Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues 63 94
  • 93. CAUSESDE RESILIATION • Inexécution d’une partie • Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure • Faillite,… 64 95
  • 94. PENALITES • Peuvent être prévues pour compenser – un manque – une insuffisance de performance – Un non respect de délai • Ne doivent pas être excessives6596
  • 95. FORCE MAJEURESont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après : – Imprévisibles – Irrésistibles – Insurmontables – indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent – non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre lexécution de ses obligations.La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des élémentssur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyensqu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.Au-delà dun délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’apas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Partiespourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat. 97
  • 96. CESSION DU CONTRAT • Approbation préalable ou notification préalable • Responsabilité conjointe6798
  • 97. SOUS-TRAITANTS• Préciser leur identité• Approbation préalable des sous-traitants• Définir les qualifications nécessaires• Responsabilité solidaire 99
  • 98. CLAUSE DES 4 COINS• Documents avant la signature du contrat• Documents après la signature du contrat 69 100
  • 99. MEDIATION• Médiation pour éviter un conflit• Organiser des réunions périodiques• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure 70 101
  • 100. ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?• L’arbitrage permet une résolution rapide• Insérer une clause d’arbitrage• Choisir les cours et tribunaux compétents 71 102
  • 101. LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT• Choisir la loi en fonction du contrat• Se faire aider si la loi choisie est inconnue 103
  • 102. La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économiqueUne bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielleImportance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat 104
  • 103. QUESTIONS ? 74 105
  • 104. 75106
  • 105. 77107