Negociation des clauses des contrats commerciaux

De la négociation des contrats commerciaux Jacques Folon Chargé de cours ICHEC Professeur invité Université de Metz Partner Edge Consulting

http://aliaz.com/jacques-folon

CETTE PRESENTATION EST DISPONIBLE SUR www.slideshare.net/folon 3

PLAN DU COURS• Quelques principes de base• Historique de négociation• La négociation• Interprétation d’un contrat• Rôles et positions des acteurs• Analyse des clauses essentielles• Conclusions 4 4

• Nul n’est sensé ignorer laPRINCIPES DE BASE loi • Le contrat tient lieu de loi entre les parties • Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorce • Le contrat n’est pas une fin en soi • Un contrat qui n’est pas compris est source de conflit • Utilisez votre juriste dès le 5 5 début

• Juriste ou avocat?• Comment en trouver un « bon »?• Les honoraires 6 6

• Qui tient la plume tient la loi• Le dernier lecteur est le juge• La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et quelle loi?) 7 7

Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées. Toutes les clauses des conventionss ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligation. 8

En principe, les personnes concernées savent le mieux ce qui leurprocure des gains (la valeur est foncièrement subjective)Elles devraient les rechercher avec le moins d’encombrementspossiblesCela explique les principes traditionnellement reconnus commefondateurs du droit des contrats dans la tradition civiliste: Liberté de contracter Consensualisme Force obligatoire (pacta sunt servanda) Effet relatif (on ne peut obliger des tiers) 9

Qu’est-ce qui peut déraperalors? un fort contre un faible informations différentes préparations différentes subjectivité 10

Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 11

HISTOIRE D’UN CONTRATSource: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 12

1.DEMARCHE COMMERCIALE• DEMARCHE DU FOURNISSEUR• APPEL D’OFFRE• RECHERCHE SPECIFIQUE• MARKET PLACE• IDENTIFICATION D’UN BESOIN• ETC. 13

2. NON DISCLOSURE AGREEMENT• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS• UNILATERAL OU BILATERAL• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS)• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT 14

3. MEMORANDUM OF UNDERSTANDING• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS EVENTUELS• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP S’ENGAGER 15

4. LE CONTRATSource: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 16

5. L’EXECUTION DU CONTRAT• Exécution de bonne foi• Des avenants sont toujours possibles• Réunions de suivi• Passage au contrat suivant 17

LA NEGOCIATION

« La né gociation est, en dehorsdu sexe, l’engagement le plusfré quent et le plusproblé matique entre deuxpersonnes et une relationdemeure entre deux activité s»John Kenneth Galbraith.

Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent lesprincipes fondamentaux de la né gociation fructueuse selon le ́concept d Harvard :1. Les personnes concerné es doivent dissocier individus etproblè mes.2. Ce qui compte, ce sont les inté rê et non les positions. ts3. Il faut dé velopper pour soi-mê et aussi communé ment meavec les partenaires de né gociation des alternatives quiprocurent des avantages aux deux parties.4. Toutes les personnes concerné es doivent se mettred’accord sur des critè res objectifs permettant de mesurer leré sultat de la né gociation. 20

QUALITES DUNEGOCIATEURENTHOUSIASTECONFIANTFOCUSINTEGREETHIQUEEXTRAVERTICAPACITE D’ECOUTECREATIFETC. 21

PREPARATION£ EST LE RESULTAT ESPERE? QUEL£ CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE? QUE£QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER?£QUELS SONT LES ALTERNATIVES?£QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR?£QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER?£QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR?£CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE£QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES?£PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DEPERTURBATIONS EXTERNES)£PENSER A UNE DATE BUTOIR.£PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION 22

TABLEAU DE NEGOCIATION 19 23

RESULTAT ET BUT• WIN-WIN: ON VEUT GAGNER TOUS LES DEUX• WIN-LOOSE: AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE• LOOSE-LOOSE: A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX! 24

COMPORTEMENT• ON PEUT QUITTER LATABLE• RECOURS A L’AUTORITESUPERIEURE•USAGE DU SILENCE•MAIS PAS DE CRISE•PAS ARGUMENT ADHOMINEM•PAS GAGNER DU TEMPS•REFUS DE NEGOCIER 25

COMMENT SE COMPORTER?• TRANSPARENCE ET INFORMATION (RECIPROQUE)• IMPOSER SON POINT DE VUE PAR LA PREPARATION ET LA PERSUASION• INTIMIDATION (ARME A DOUBLE TRANCHANT - SOUVENT WIN-LOOSE)• COOPERATION VERS UN BUT COMMUN 26

DIALOGUE • POSER DES QUESTIONS OUVERTES • ECOUTER VRAIMENT • REFORMULER • ETRE PROACTIF • ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL • N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINALIMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43 27

• Définition des « documents contractuels” • On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair • Règles légales d’interprétation des contrats • Droit applicable 25 28Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg

–Environment légal–Territoire concerné–Contrats existants–Loi impérative 27 29

LEGAL RISK ASSESMENT Public Entreprises fournisseursConsommateurs Clients Sous traitants MON ENTREPRISEactionnaires TIERS employés 28 30

• Checklist• Importance de chacune des clauses• Négociabilité des clauses 29 31

IDENTIFICATION DES PARTIES • Être précis • Vérifier si le signataire annoncé a le pouvoir de signer • Vérifier si le négociateur est le signataire • Attention au deuxième tour de négociation

PREAMBULE • Important en cas d’interprétation • Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat • Trois phrases33

• TYPE DE CONTRAT• Livraison de biens• Fourniture de services• Titre du contrat 32 34

• Fixe ou variable ?• En tous les cas déterminé ou déterminable• Paiements successifs ou en une fois ?• A la livraison ou à la réception/acceptation PRIX• Intérêts de retard ?• Lien entre payement et travail réalisé• Sont compris: – Livraison? – jusqu’ou? 33 35

CONTRATS INTERNATIONAUXSi j’envoie mesproduits, serais- je payé? Si je paye, vais-je recevoir les produits? Résoud des problèmes de confiance Positionne les banques comme arbitres La LC est négociée en même temps que le contrat 36

PROCESSUS LETTRE DE CREDIT DocumentsBANQUE ETRANGERE MA BANQUE Documents Application Documents L/C PRODUITS IMPORTATEUR Contrat EXPORTATEUR 37

PRIX• Cette opération est-elle importante?• Quid si on parle de délais de payement?• Est-ce un marché important?• Analyse de risque de l’autre partie?• Assurances de risque?• Risque de change?• Votre situation de trésorerie? 39 38

DUREE • Terme fixe ou indéterminé • Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir • Tacite reconduction • Que choisir?4039

TERRITOIRE CONCERNE• Endroit de prestation du service• Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle• Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné• Importance pour des licences ou des clauses de distributions 41 40

PROPRIETE INTELLECTUELLE • Important pour toute création • Copyright vs. Droit d’auteur • Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection • Cession de droits ?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 41 42 • Régime applicable?

• Quand ? – A la réception ?TRANSFERT DE – – A la livraison Au moment de la PROPRIETE réception du paiement ? • Incoterms 43 42

• INternational COmmercial TERMS• Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur 44 43

• Bases de données• Caractère original• Protection juridique• Propriété des bases de données et des données• Sécurité et vie privée 47

TRANSFERT DE LA PROPRIETEAttention au transfert des droits et de propriétéLa livraison veut-elle dire acceptation du bien?Prévoir une procédure de réception 49 48

CALENDRIER Texte• Prestations de services et « milestones »• Paiement en fonction des tâches accomplies• « Réunions de chantiers » 50 49

CALENDRIER - MILESTONES Ligne du temps• Avantages – Loin des yeux loin du cœur ! – Nouveaux produits ou services – Anticipation des problèmes – Création d’un dossier pré-contentieux 50

VICES CACHES• Défauts qui ne se voient pas à la livraison• Seulement pour les livraisons de biens• La responsabilité peut être exclue entre professionnels 52 51

ASSISTANCE TECHNIQUE • Accord séparé • Qui va fournir l’assistance? • Maintenance >< assistance • Est-ce votre métier? • SLA ! 53 52

SERVICE LEVEL AGREEMENT Textehttp://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG 53

• Lexplosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent: – Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs – Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée – Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats – Des services traçables à la qualité mesurable – Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas Source AFNOR 54

Qualité de service (QoS, Quality of Service) Aptitude dun service à répondre adéquatement à des exigences, exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces exigences peuvent être liées à plusieurs aspects dun service : son accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa maintenabilité, etc. SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de service) est de son côté le contrat définissant les engagements dufournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de rétablissement du service en cas dincident. 55

• Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent : – Identifier les processus métiers critiques, – Identifier les attentes clients en termes métiers, – Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables, – Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus, – Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA. 56

• les fournisseurs doivent éviter les écarts entre : – Le service attendu par le client – Le service voulu (compris) par le fournisseur – Le service réalisé par le fournisseur – Le service perçu par le client• Suivre et atteindre un SLA na de sens que si le SLA est pertinent e termes de perception du client• Les moyens de latteindre (paramètres techniques individuels) limportent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métierSource Afnor 57

Disponibilité des servicesPourcentage de temps durant lequel les services Exchange sont en cours dexécutionPourcentage de temps durant lequel les magasins de boîtes aux lettres sont montésPourcentage de temps durant lequel les services de contrôleurs de domaine sont en coursdexécutionPerformances du systèmeNombre dutilisateurs internes simultanés actuellement pris en charge par le système demessagerieNombre dutilisateurs distants simultanés actuellement pris en charge par le système demessagerieNombre de transactions de messagerie actuellement pris en charge par unité de tempsNiveau de performances acceptable, tel que la latence constatée par les utilisateurs 58

FORMATION • Peut être financièrement intéressant • A comparer avec les prestations des tiers • Core business? 57 59

CONFIDENTIALITE • Indispensable dans de nombreux contrats • A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle • A ne pas confondre avec la non- concurrence • Doit couvrir les données, la correspondance,… • Fixer un délai après le contrat • Respect de la vie privée 60

PARFAITE INFORMATION • Le fournisseur informe son client • Important pour le fournisseur si le client l’accepte61

GARANTIE• Important pour limiter la responsabilité• Garanties légales• Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle)• Limiter le montant des dommages et intérêts 60 62

EXONERATIONDE RESPONSABILITE• Valables en principe• Sauf si contraire à la loi• Ne peut rendre le contrat sans objet 61 63

PROTECTION DES COLLABORATEURS• Pas de débauchage du personnel• Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client 62 64

INEXECUTION• Principe de base – Restitution du bien et du prix – Dommages et intérêts• Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues 63 65

CAUSESDE RESILIATION • Inexécution d’une partie • Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure • Faillite, concordat,… 64 66

PENALITES • Peuvent être prévues pour compenser – un manque – une insuffisance de performance – Un non respect de délai • Ne doivent pas être excessives6567

FORCE MAJEURESont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après : – Imprévisibles – Irrésistibles – Insurmontables – indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent – non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre lexécution de ses obligations.La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations . Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.Au-delà dun délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat. 68

CESSION DU CONTRAT • Approbation préalable ou notification préalable • Responsabilité conjointe6769

SOUS-TRAITANTS• Préciser leur identité• Approbation préalable des sous-traitants• Définir les qualifications nécessaires• Responsabilité solidaire 70

CLAUSE DES 4 COINS• Documents avant la signature du contrat• Documents après la signature du contrat 69 71

MEDIATION• Médiation pour éviter un conflit• Organiser des réunions périodiques• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure 70 72

ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?• L’arbitrage permet une résolution rapide• Insérer une clause d’arbitrage• Choisir les cours et tribunaux compétents 71 73

LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT• Choisir la loi en fonction du contrat• Se faire aider si la loi choisie est inconnue 74

La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économiqueUne bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielleImportance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat 75

QUESTIONS ? 74 76

Negociation des clauses des contrats commerciaux

by Jacques Folon, EDGE CONSULTING

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