1. Aujourd’hui nous allons ensemble tenter de
sortir du labyrinthe des clauses contractuelles
dans un monde digital
1
2. Négociation et compréhension des
enjeux des contrats commerciaux
Maître
de
conférences
Université
de
Liège
Professeur
ICHEC
Brussels
Management
School
Professeur
invité
Université
de
Lorraine
(Metz)
ESC
Rennes
School
of
Business
Jacques
Folon
www.folon.com
Partner
Edge
Consulting
6. DEFINITION
Code civil belge :
Article 1101
Le contrat est une
convention par laquelle
une ou plusieurs
personnes s'obligent,
envers une ou plusieurs
autres, à donner, à
faire ou à ne pas faire
quelque chose.
6
10. Le contrat ne doit pas être écrit
10
http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG
10
11. Le consentement
! Libre et éclairé
! Erreur
! De droit
! De fait
! Violence
! Dol (manoeuvre
frauduleuse)
11
http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg
11
12. Le contrat tient lieu de loi
entre les parties
(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !)
exception: droit de rétractation protégeant le consomateur
1212
13. Une partie ne peut donc pas rompre ni
modifier le contrat sans raisons
13
http://www.thetelecomblog.com/wp-content/uploads/2012/10/tearing-contract-revoke-annul.jpg
14. Le contrat de mariage n’est
fait QUE pour le jour du
divorce !!!
13
Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/
14
15. On ne peut (sauf exceptions)
pas contracter pour des tiers
• Procuration
• Porte fort
• Pouvoirs de signature
14
Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU
15
16. Un contrat peu clair est
source de conflit !
15
http://www.etudiants.ch/cms/sites/default/files/etumag035/etumag-035_litige_avec_la_gerance.jpg
16
17. Qui tient la plume tient la loi !
16
Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg
17
18. Le dernier (et le plus important)
lecteur d’un contrat est le juge !
17
Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg
18
19. Le juge ne va interpréter le
contrat que s’il n’est pas clair
18
http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg
19
20. La loi peut supprimer et ajouter
des clauses à un contrat !
19
http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg
20
21. 20
" Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .
"On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y
sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas
exprimées.
" Toutes les clauses des conventions
s ’interprètent les unes par les autres, en donnant
à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.
" Dans le doute, la convention s ’interprète contre
celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a
contracté l ’obligation.
21
29. Analyse des risques
27
Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA
29
30. 28
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
30
31. 29
Les risques potentiels
• Budget irréaliste
• Echéancier impossible
• Imprécision quant au
but à atteindre
• Incompétence
• But du contrat non
atteint
31
32. 30
Qu’est-ce qui peut poser problème?
"un fort contre un faible
"informations différentes
"préparations différentes
"Subjectivité
"imprécisions
"contrat de gré à gré ou contrat
d’adhésion
32
33. Attention à la garantie de résultat
Obligation de résultat:
le débiteur s’engage à réaliser un résultat
précis (vendre une table)
Obligation de moyens:
le débiteur s’engage à mettre tous les moyens
en œuvre pour réaliser un résultat
(formation auto école)
33
36. 36
Pour limiter sa responsabilité, un outil de gestion des
contrats est nécessaire
http://www.mobile-workforce.co/images/Contract%20Management%20Lifecycle.jpg
37. www.software4contract.com
4
points
clés
d’un
outil
de
gestion
de
contrats
Centraliser
et
dématérialiser
l’information
En
toute
sécurité
et
confidentialité
Optimiser
les
contrats
négociés
Grâce
au
partage
et
collaboration
dans
l’entreprise
Retrouver
l’information
voulue
rapidement
Contrôler
toutes
les
échéances
Les
contrats
liés
entre
eux
aussi
37
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38. www.software4contract.com
Centraliser
et
dématérialiser
vos
contrats
Encoder
les
informations
standards
sur
les
contrats
et
avenants.
Disposer
à
tout
moment
de
l’information
voulue,
accessible
en
quelques
clics.
Disposer
d’une
vue
globale
et
exhaustive
sur
toute
l’information
liée
au
contrat,
quelle
qu’elle
soit
Structurer
les
informations
spécifiques
à
certains
types
de
contrats.
1
2
3 Lier
toute
information
relative
au
contrat
(contrats
liés,
articles,
planning,
offres
concurrentes…)
4
5
Date
début,
date
de
fin,
contact,
montant,
PDF…
Leasing:
plaque
d’immatriculation,
marque,
kilométrage,
km
maximum…
Leasing:
contrat
carte
carburant,
contact
fournisseur,
historique
des
offres…
38
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l’information
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contrat,
quelle
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les
informations
spécifiques
à
certains
types
de
contrats.
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information
relative
au
contrat
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articles,
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offres
concurrentes…)
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Date
début,
date
de
fin,
contact,
montant,
PDF…
Leasing:
plaque
d’immatriculation,
marque,
kilométrage,
km
maximum…
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La liste des contrats RH
pour ce manager
La liste des contrats liés au bâtiment
dont le bail arrive à échéance
Vite!
Pouvez-vous m’apporter…
Les montants passés
chez ce fournisseur
Les échéances pour les
3 mois à venir
Tous les contrats de maintenance
pour le Manager IT
…
Vite!Vite!Vite!Vite!Vite!
40
41. www.software4contract.com
Ne
plus
jamais
rater
d’échéances
•Être
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temps
des
dates
de
résiliation,
renégociation,
ou
toute
autre
information
de
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choix…
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et
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Les
alerteurs
dans
la
gestion
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•Joindre
un
message
à
vos
alertes
en
guise
de
mémo
ou
pour
vos
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42. www.software4contract.com
Un
contrat
en
cache
souvent
plusieurs
autres…
Assurez-‐vous
de
ne
pas
en
payer
inutilement
après
la
résiliation
de
l’un
d’entre
eux!
Ne
plus
payer
de
contrats
inutilement
Visibilité
totale
sur
les
contrats
liés
Contact
fournisseur
Articles
Objet
Litiges
Planning
Offres
concurrentes
Contrat
bâtiment
Contrat
de
gardiennage
et
sécurité
Contrat
électricité
Contrat
service
entretien
✓Mais
cette
information
n’est
complète
que
si
vous
avez
une
bonne
visibilité
sur
l’ensemble
de
l’information
liée!
42
44. 32
• DEMARCHE DU FOURNISSEUR
• APPEL D’OFFRE
• RECHERCHE SPECIFIQUE
• MARKET PLACE
• IDENTIFICATION D’UN BESOIN
• ETC.
DEMARCHE COMMERCIALE
http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg
44
45. 33
• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION
CONFIDENTIELLE
• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL
• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET
NE L’EST PAS
• UNILATERAL OU BILATERAL
• ATTENTION A LA DUREE DEVALIDITE (AU DELA
DES POURPARLERS)
• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT
NON DISCLOSURE AGREEMENT
http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg
45
46. 34
• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL
• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN
UNIVERS DEFINI
• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-
ACCORDS EVENTUELS
• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…
• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE
PAS TROP S’ENGAGER
MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
46
47. 35
• Que veut le client ?
• AS IS -> TO BE
• Cahier de charge
• Bon de commande
• Rôle du fournisseur
• Demande de précisions
• Définition du produit final
Définition de l’objet du contrat
http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-0.jpg
47
48. Rupture pré-contractuelle
• Durée excessive des négociations
• Rupture sans motif
• Communication publique excessive
de la rupture
• Préjudice:
• Frais
• Atteinte à la réputation
• Pertes d’affaires
36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg
48
50. 38
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
LE CONTRAT
50
51. Attention aux types de contrats
A titre gratuit ou onéreux
Unilatéral (un seul s’engage - donation) ou
bilatéral (les deux s’engagent - vente)
commutatif (les deux connaissent
l’importance de leurs engagements) ou
aléatoire (peut dépendre d’un événement
imprévu)
51
52. 39
• Exécution de bonne foi
• Des avenants sont toujours possibles
• Réunions de suivi
• Passage au contrat suivant
L’EXECUTION DU CONTRAT
52
55. 43
Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les
principes fondamentaux de la négociation fructueuse selon le
concept d ́Harvard :
1. Les personnes concernées doivent dissocier individus et
problèmes.
2. Ce qui compte, ce sont les intérêts et non les positions.
3. Il faut développer pour soi-même et aussi communément
avec les partenaires de négociation des alternatives qui
procurent des avantages aux deux parties.
4. Toutes les personnes concernées doivent se mettre
d’accord sur des critères objectifs permettant de mesurer le
résultat de la négociation.
55
59. 47
RESULTAT ET BUT
• WIN-WIN: ONVEUT
GAGNER TOUS LES DEUX
• WIN-LOOSE:AMENERA
DES DIFFICULTES DANS
L’EXECUTION DU
CONTRAT QUI SERA
DIFFICILLEMENT
RENOUVELABLE
• LOOSE-LOOSE:A EVITER
SOIGNEUSEMENT, JAMAIS
D’ACCORD A TOUS PRIX!
60. 48
COMPORTEMENT
ON PEUT QUITTER LA
TABLE
RECOURS A L’AUTORITE
SUPERIEURE
USAGE DU SILENCE
MAIS PAS DE CRISE
PAS ARGUMENT AD
HOMINEM
PAS GAGNER DU TEMPS
REFUS DE NEGOCIER
61. 49
DIALOGUE
• POSER DES QUESTIONS
OUVERTES
• ECOUTERVRAIMENT
• REFORMULER
• ETRE PROACTIF
• ATTENTION AU LANGAGE NON
VERBAL
• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL
IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43
68. • Être précis
• Vérifier si le signataire
annoncé a le pouvoir de
signer
• Vérifier si le négociateur
est le signataire
• Attention au deuxième
tour de négociation
IDENTIFICATION DES PARTIES
68
69. Qui est l’autre partie?
• Une société: est-elle
fiable, quelle est sa
réputation, le
signataire est-il connu?
• Un particulier: en tant
que commerçant ou
personne physique?
http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=47069
70. Date de signature
" Le contrat démarre avant
la signature (lettre
d’intention p.e.)
" Rétroactivité
" Condition suspensive
" Condition résolutoire
http://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg
70
71. 59
• Important en cas
d’interprétation
• Définit pourquoi les
Parties ont signé le
contrat
• Trois phrases :
• Le client veut…
• Le fournisseur
s’engage à …
• Les parties veulent..
PREAMBULE
http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/
articles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/
La-sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg
71
72. Type de contrats
• Le contrat de gré à gré et le
contrat d’adhésion.
• Le contrat à titre onéreux et le
contrat à titre gratuit.
• Le contrat à exécution
instantanée et le contrat à
exécution successive.
• Livraison de bien ou prestation de
services
• Achat et licences
• Titre du contrat 60
http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg
72
73. 61
• Fixe ou variable ?
• En tous les cas déterminé ou déterminable
• Paiements successifs ou en une fois ?
• A la livraison ou à la réception/acceptation
• Intérêts de retard ?
• Lien entre payement et travail réalisé
• Sont compris:
– Livraison?
– jusqu’ou?
– Assurance?
33
PRIX
73
74. 62
Si j’envoie mes
produits, serais-je
payé?
Si je paye, vais-je
recevoir les produits?
Résoud des problèmes de confiance
Positionne les banques comme arbitres
La LC est négociée en même temps que le contrat
CONTRATS INTERNATIONAUX
74
76. 64
• Cette opération est-elle importante?
• Quid si on parle de délais de payement?
• Est-ce un marché important?
• Analyse de risque de l’autre partie?
• Assurances de risque?
• Risque de change?
• Votre situation de trésorerie?
39
PRIX
76
80. 68
• Terme fixe ou
indéterminé
• Si indéterminé il
faut un moyen
d’en sortir
• Tacite
reconduction
• Que choisir?
40
DUREE
80
81. 69
• Endroit de prestation du service
• Attention au droit social, à la législation sur les faillites,
et la propriété intellectuelle
• Choisir la loi applicable en fonction du territoire
concerné
• Importance pour des licences ou des clauses de
distributions 41
TERRITOIRE CONCERNE
81
82. 70
• Important pour toute
création
• Copyright vs. Droit d’auteur
• Pas de formalités vs.
formalités nécessaires pour la
protection
• Cession de droits ?
• Régime applicable?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 42
PROPRIETE INTELLECTUELLE
82
83. 71
• Quand ?
– A la réception ?
– A la livraison
– Au moment de la
réception du paiement ?
• Incoterms
43
TRANSFERT DE
PROPRIETE
83
88. 76
• LIVRAISON ET RECEPTION
• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?
• Prévoir une procédure de réception49
TRANSFERT DE
LA PROPRIETE
88
89. 77
• Prestations de services et « milestones »
• Paiement en fonction des tâches accomplies
• « Réunions de chantiers »50
CALENDRIER
89
90. 78
• Avantages
– Loin des yeux loin du cœur !
– Nouveaux produits ou services
– Anticipation des problèmes
– Création d’un dossier pré-contentieux
Ligne du temps
CALENDRIER - MILESTONES
90
91. 79
• Défauts qui ne se voient pas à la livraison
• Seulement pour les livraisons de biens
• La responsabilité peut être exclue entre professionnels
• Possibilité de mises à jour ou de remédiations52
VICES CACHES
91
94. 82
• L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les
offres, face aux attentes des clients qui demandent:
– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs
– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un
accompagnement pendant leur durée
– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens
et de résultats
– Des services traçables à la qualité mesurable
– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de
fonctionnement et une gestion prédictive des aléas
Source AFNOR
94
95. 83
Qualité de service (QoS, Quality of Service)
Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences,
exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces
exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son
accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa
maintenabilité, etc.
SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de
service) est de son côté le contrat définissant les engagements du
fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées
en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des
critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de
rétablissement du service en cas d'incident.
95
96. 84
• Pour fournir un service accepté par le marché les
fournisseurs doivent :
– Identifier les processus métiers critiques,
– Identifier les attentes clients en termes métiers,
– Traduire ces attentes en paramètres techniques
mesurables,
– Vérifier la pertinence des niveaux de services
attendus,
– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.
96
97. 85
• les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :
– Le service attendu par le client
– Le service voulu (compris) par le fournisseur
– Le service réalisé par le fournisseur
– Le service perçu par le client
• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent
en termes de perception du client
• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels)
l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en
termes de processus métier
Source Afnor
8597
98. 86
# Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée)
# Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les
utilisateurs
# Disponibilité des services
# Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours
d'exécution
# Performances du système
# Récupération d'urgence
# Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance
EXEMPLES
98
99. 87
• Peut être financièrement
intéressant
• A comparer avec les
prestations des tiers
• Core business?
57
FORMATION
99
100. 88
• Indispensable dans de nombreux contrats
• A ne pas confondre avec la propriété
intellectuelle
• A ne pas confondre avec la non-
concurrence
• Doit couvrir les données, la
correspondance,…
• Fixer un délai après le contrat
• Respect de la vie privée
CONFIDENTIALITE
100
101. 89
• Le fournisseur informe
son client
• Important pour le
fournisseur si le client
l’accepte
PARFAITE
INFORMATION
101
102. 90
• Important pour limiter la
responsabilité
• Garanties légales
• Garanties contre le recours des
tiers (propriété intellectuelle)
• Limiter le montant des
dommages et intérêts
60
GARANTIE
102
103. 91
• Valables en principe
• Sauf si contraire à la loi
• Ne peut rendre le
contrat sans objet
61
EXONERATION
DE RESPONSABILITE
103
104. Mise à disposition de personnel
# Définition de la mission
# Lien de subordination
# Respect des règles locales
# Outils à disposition
# Confidentialité
# Sécurité
92
http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg
104
105. 93
• Pas de débauchage du personnel
• Attention aux transferts de droits des employés
du fournisseur à leur société et au client62
PROTECTION DES
COLLABORATEURS
105
106. • Principe de base
– Restitution du bien et du
prix
– Dommages et intérêts
• Les causes de résiliation
pour inexécution doivent
être prévues
INEXECUTION
106
108. 96
• Peuvent être
prévues pour
compenser
– un manque
– une insuffisance de
performance
– Un non respect de
délai
• Ne doivent pas être
excessives65
PENALITES
108
109. • Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous
les événements répondant à une des conditions ci-
après :
– Imprévisibles
– Insurmontables
– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils
surviennent
– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie
qui l’invoque.
FORCE MAJEURE
109
111. SOUS-TRAITANTS
• Préciser leur identité
• Approbation préalable des sous-traitants
• Définir les qualifications nécessaires
• Responsabilité solidaire
111
112. CLAUSE DES 4 COINS
• Documents avant la signature du contrat
• Documents après la signature du contrat
112
113. MEDIATION
• Médiation pour éviter un conflit
• Organiser des réunions périodiques
• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
113
114. ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?
• L’arbitrage permet une résolution rapide
• Insérer une clause d’arbitrage
• Choisir les cours et tribunaux compétents
114
115. 103
LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT
• Choisir la loi en fonction du contrat
• Se faire aider si la loi choisie est inconnue
115
116. $La négociation commerciale
n’est pas indépendante de la
négociation juridique,
chacune d’elle a un impact
économique
$Une bonne collaboration
entre le juriste et le chef
d’entreprise est essentielle
$Importance de la
connaissance de
l’environnement juridique
du contrat
116