Un juego desigual
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Rapporten ser på rollen til Verdensbankens tvisteløsningsmekanisme ICSID, med casestudier fra vannprivatiseringssaker i Bolivia og Argentina. Rapporten er laget i samarbeid med den argentinske ...

Rapporten ser på rollen til Verdensbankens tvisteløsningsmekanisme ICSID, med casestudier fra vannprivatiseringssaker i Bolivia og Argentina. Rapporten er laget i samarbeid med den argentinske NGOen ACIJ.

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Un juego desigual Document Transcript

  • 1. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial 2 Noviembre de 2008 Buenos Aires, Argentina Investigación y Elaboración del presente Informe: Fanny Pereiro Palma Martín Sigal Andrew Preston Cecilie Hirsch La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) es una organización apartidaria, sin fines de lucro, constituida como un espacio donde los ciudadanos pueden participar, generar propuestas, capacitarse y canalizar su entusiasmo para construir una sociedad más justa y equitativa La misión de ACIJ es contribuir al fortalecimiento y saneamiento de las instituciones argentinas, promover el respeto de los derechos fundamentales y trabajar por la defensa de los grupos más vulnerables de la sociedad. La Asociación Para Estudios Internacionales de Agua (FIVAS) es una organización no gubernamental que trabaja documentando las consecuencias de proyectos de infraestructura relacionados con el agua en el Tercer Mundo. El objetivo de FIVAS es impedir la participación de actores noruegos en proyectos con un alto impacto negativo en la vida de las personas y la naturaleza, así como trabajar para promover la justicia y alternativas sustentables. ACIJ Av. de Mayo 1161 P. 5º Of. 9 - Ciudad de Buenos Aires, Argentina +5411 4381 2371 www.acij.org.ar info@acij.org.ar FIVAS Osterhausgate 27, N-0183 Oslo, Noruega +47 22 98 93 25 www.fivas.org fivas@fivas.org
  • 2. Índice Introducción Capítulo 1: Creación, estructura y funcionamiento del CIADI Contexto: La Década de los Noventa Creación del CIADI ¿Qué son los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de Inversiones? Características del Procedimiento ante el CIADI Requisitos para la jurisdicción del CIADI Los números del CIADI Capítulo 2: Observaciones al sistema creado por el CIADI conjuntamente con los TBI’s La estrecha relación del CIADI con el Banco Mundial Cuestionamientos al actual esquema de funcionamiento del CIADI Acumulación de un número importante de casos contra un mismo país: El caso Argentino Capítulo 3: Los casos Bechtel y Suez El Caso Bechtel El Caso Suez La relevancia de estos casos y su relación con la protección de los Derechos Humanos Capítulo 4: Cuestionamientos al CIADI Los Estados y sus alternativas Sociedad Civil: Alternativas al sistema 5 8 9 10 12 13 15 21 23 29 35 36 37 41 45
  • 3. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Introducción 5 INTRODUCCIÓN Relevancia internacional del CIADI El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (CIADI), como su nombre lo indica, actúa en el campo de las inversiones internacionales y es el foro institucional internacional especializado en resolución de controversias más importante en la materia. A diferencia de lo que ha sucedido con el comercio internacional, la regulación aplicable a las inversiones surge de una serie de normas dispersas, no sistematizadas, contenidas en distintos instrumentos internacionales. Por eso, se analizará el CIADI en el marco del sistema creado con los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de las Inversiones (TBI’s). Esto se debe a que son éstos los que generalmente contienen las reglas sustantivas referidas a la inversión extranjera, a su protección y a los posibles mecanismos de solución de controversias aplicables. En los últimos años, el CIADI ha cobrado especial relevancia debido al incremento exponencial de su actividad y a la intensa polémica que generó en muchos de los países que debieron someterse a su jurisdicción. Las principales críticas sugieren que muchas de las justificaciones en que se apoyó su creación no tienen correlato con su funcionamiento actual. Asimismo, la idea de que la adhesión a los TBI’s (y la consecuente aceptación de la jurisdicción del CIADI) sería un aliciente para la llegada de inversiones extranjeras a ciertos países, queda debilitada al analizar las cifras que muestran que dichas inversiones han sido más robustas en países que no han suscripto TBI’s, que en aquellos que si lo hicieron. La idea de asegurar un Tribunal imparcial, ajeno a los avatares políticos del Estado receptor de la inversión, y que garantice seguridad jurídica, también ha quedado eclipsada por la realidad, que muestra importantes déficits de transparencia e imparcialidad en el funcionamiento del CIADI, así como una indeseable interrelación entre éste y otros organismos internacionales. Por otra parte, la experiencia demuestra que la mayoría de los Estados demandados son países en desarrollo, y que los laudos son, casi siempre, adversos a estos Estados. De este modo, el CIADI aparece como una institución creada exclusivamente para reemplazar las jurisdicciones de los países más pobres. Desde el punto de vista de las disputas sometidas a resolución, la situación imperante en dichos países, hace cuestionable el hecho de que un Tribunal que desconoce la realidad local y las necesidades más urgentes de sus habitantes, tome decisiones que tendrán un decisivo impacto económico en dichas poblaciones y que condicionarán necesariamente la adopción de políticas públicas de los gobiernos locales en el futuro. Este problema se acentúa ante la frecuente falta de integración de las normas de derecho internacional de los derechos humanos en el análisis de las relaciones contractuales y económicas que efectúa el CIADI. La falta de armonización y balance de las normas que protegen inversiones con aquellas que protegen derechos humanos básicos es una crítica que el CIADI no ha desvirtuado con sus decisiones.
  • 4. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Introducción 6 Esto se agrava al considerar que en muchos casos, las disputas se relacionan directamente con las condiciones de prestación de servicios tan básicos como la provisión de agua potable, el tratamiento de situaciones de profunda emergencia económico-social, la regulación de aspectos fundamentales de los Estados en cuestión, etc. Estructura del trabajo Con el objetivo de generar un aporte a las discusiones existentes, y de esbozan posibilidades de incidencia positiva en el funcionamiento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (CIADI), el presente trabajo se divide en cuatro secciones; En la primera, se analiza el surgimiento del CIADI, su inserción en la institucionalidad internacional y su funcionamiento. Se esbozar allí el marco normativo que da creación al CIADI, los requisitos para su jurisdicción y los rasgos más salientes de su procedimiento. Asimismo se trata la relevancia de los TBI’s y su relación con el sistema del CIADI. Finalmente se aportan datos estadísticos que muestran la progresión en la actividad del Centro y la distribución de los casos que llegan a su conocimiento según la ubicación geográfica de los Estados demandados. En la segunda sección, se explicitan las críticas más usuales al CIADI y al sistema en que se inserta. Se trata allí la relación entre el CIADI y el Banco Mundial, ciertos aspectos cuestionables del procedimiento y distorsiones ocurridas a partir del alcance de la protección que otorgan los TBI’s como también la pérdida del carácter excepcional de su jurisdicción. La tercera sección está dedicada a analizar dos casos emblemáticos: el caso “Becthel” y el caso “Suez”. Ambos representan claros ejemplos de la relevancia del CIADI como condicionante de la soberanía regulatoria de Estados débiles, en temas de derechos fundamentales, como la regulación de sus sistemas de provisión de agua potable. Asimismo, ejemplifican cómo las empresas, pese a haber incurrido en incumplimientos contractuales sustanciales, intentan presionar a los Estados receptores de sus inversiones mediante demandas millonarias ante el CIADI, generando, por ello, importantes y diversas reacciones desde la Sociedad Civil Por ultimo, la cuarta sección está dedicada a analizar distintas formas en que los Estados y la sociedad civil pueden incidir en el actual sistema creado por el CIADI en conjunción con la red global de TBI’s. Para ello se analizan someramente ejemplos concretos en los cuales Gobiernos y Organizaciones de la Sociedad Civil han tomado medidas puntuales para desafiar los principales problemas que plantea su funcionamiento.
  • 5. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 8 Creación, estructura y funcionamiento del CIADI. Contexto. La Década de los Noventa Desde fines de los ’80 e inicio de los ‘90 se produjo un profundo proceso de transformación del aparato estatal de los países en desarrollo que aceleró y completó una amplia reformulación de las relaciones Estado - Sociedad Civil – Mercado. Este proceso fue el resultado de la implementación de una serie de reformas “estructurales” promovidas por los organismos multilaterales de crédito (Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial, entre otros), que incluían la aplicación de los programas económicos ideados por el "Consenso de Washington"1, que bregaban por la liberalización de la economía, la flexibilización, la desregulación y la privatización. En ese contexto, se produjo un importante flujo de inversiones extranjeras, desde Europa Occidental y EEUU, hacia los países en desarrollo, ante la oferta de importantes negocios para el capital privado transnacional, especialmente con motivo de la privatización de las empresas estatales que aseguraban altas tasas de ganancia con bajo riesgo. En la competencia entre países por atraer dichas inversiones y ante las recomendaciones de los organismos multilaterales de crédito, los Estados ofrecieron a fin de contrarrestar su “falta de estabilidad política y/o económica” suscribir instrumentos jurídicos de carácter internacional, entre los que se encontraban los TBI’s y el Convenio para ser parte del CIADI (además de ofrecer todo un menú de importantes ventajas de carácter fiscal, social, legal, etc.), tendientes a otorgar al inversor mayores garantías de seguridad y previsibilidad. Es así que la conclusión de TBI’s con las naciones desarrolladas y la
  • 6. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 9 incorporación al CIADI fue percibida por los países en desarrollo como una forma de mejorar su capacidad de competir en la atracción de inversiones. Sin embargo la eficacia de esta idea puede ser cuestionada en los hechos al analizar el caso de Brasil, que a la fecha no ha ratificado ningún TBI ni es parte del Centro y no por ello ha dejado de recibir inversiones. Creación del CIADI El CIADI, fue creado mediante el “Convenio Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, conocido como el “Convenio de Washington” (en adelante el “Convenio”). El Convenio fue elaborado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento2 –BIRF- y el 18 de marzo de 1965 fue remitido, con un informe adjunto, a los gobiernos miembros del Banco para su consideración con vistas a su firma y ratificación, entrando en vigor el 14 de octubre de 1966, al ser ratificado por 20 países. En la actualidad, 155 países lo han firmado y 143 países han depositado sus instrumentos de ratificación y, por ende, son Estados Contratantes (miembros del CIADI), en virtud de la entrada en vigor del Convenio para cada uno de ellos.3 Como su nombre lo indica, el CIADI es un centro de conciliación y arbitraje para diferencias relativas a inversiones entre un Estado Contratante y un nacional (persona física o jurídica de derecho privado) de otro Estado Contratante4. Su estructura, funcionamiento y todo lo relativo a los procedimientos de arbitraje y conciliación que lleva adelante, se encuentran regulados, básicamente, en cinco textos legales: A) el Convenio de Washington, B) el Reglamento Administrativo y Financiero, C) las Reglas de Iniciación, D) las Reglas de Arbitraje, y E) las Reglas de Conciliación. Asimismo, a estos cinco documentos se le suma el Reglamento del Mecanismo
  • 7. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 10 Complementario, destinado, entre otros, a regular procedimientos en los que se tratan controversias en las que uno de los Estados no es miembro del CIADI o en las que se disputa un caso que no se refiere a una inversión. El fundamento explícito del Convenio radicó en la necesidad de cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado. Por ello, uno de sus objetivos es la promoción de un ambiente de confianza y la estimulación del libre flujo de capital privado hacia los países que desean atraerlo5. Asimismo, otro de los motivos que inspiró su creación fue la necesidad de liberar al Banco Mundial, como institución, y a su Presidente, en forma personal, de involucrarse en la mediación y conciliación de controversias entre gobiernos e inversores privados extranjeros6, dejando esta tarea en el ámbito de su actuación. Al tiempo que se buscó despolitizar las controversias entre países y empresas extranjeras y que sus conflictos se circunscriban a una relación «Estado-Particular». Esto se debe a que, en el pasado, cuando la disputa debía ser resuelta según los mecanismos del Estado receptor, los inversionistas solían requerir la intervención diplomática de sus Estados7. Debe aclararse que la posibilidad de someter una controversia a la jurisdicción del CIADI no se obtiene por la mera ratificación del Convenio por parte de un Estado Contratante sino que debe mediar también el consentimiento de dicho Estado.8 Este consentimiento forma parte de las obligaciones asumidas en otros instrumentos, que son, en la mayoría de los casos y especialmente a partir de la década de los noventa, Tratados de Protección y Promoción de las Inversiones Extranjeras (TBI’s) que firman los Estados9. Es por ello que, como lo explica Christoph Schreuer, en “The ICSID Convention: A Commentary”, el CIADI es parte de un sistema que se complementa con los TBI’s de Inversión suscritos profusamente en los últimos 10 años y en los que se otorga el consentimiento a los inversionistas para que, en caso de controversias, puedan acudir al arbitraje internacional.10 ¿Qué son los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de Inversiones? A partir de los años ochenta, comenzó a ser de práctica habitual la celebración de Tratados Bilaterales en materia de Protección y Promoción de Inversiones (TBI’s). Los TBI’s son acuerdos celebrados entre Estados y regidos por el Derecho Internacional, que contienen un conjunto de normas destinadas a ser cumplidas por los Estados partes y cuyos beneficiarios directos son los inversores de esos Estados, generando obligaciones
  • 8. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 11 para los primeros y derechos para los segundos11. Desde el primer TBI, suscripto en 1959 entre Alemania y Pakistán, más de 2.000 se han firmado hasta la fecha. Al estudiar su cronología surge claramente que su desarrollo y expansión se aceleró durante los noventa, década en que fue suscripta la mayoría de ellos, especialmente por parte de los países latinoamericanos. Estos tratados contienen reglas sustantivas y de procedimiento vinculadas con la inversión internacional pero no proveen el foro para resolver las diferencias que puedan originarse sino que derivan su tratamiento y resolución a alguno de los mecanismos institucionales internacionales ya existentes, como el CIADI, la Cámara de Comercio Internacional, y/o mecanismos ad-hoc, como el de la UNCITRAL. Es así que en las últimas dos décadas, se fue desarrollando un estrecho vínculo entre el sistema de solución de controversias del CIADI y lo que puede considerarse una red global de TBI’s, ya que muchos de ellos, sino la gran mayoría (más de 900), incluyen su opción. Si bien muchos TBI’s poseen elementos comunes, debe advertirse que no son idénticos entre si, ya que cada convenio es adaptado a los intereses y circunstancias concretas de los países signatarios, “especialmente de los países desarrollados que son quienes los elaboran como una forma de orientar el proceso de negociaciones con países receptores de sus inversiones”12. Sin perjuicio de lo antedicho, las similitudes de estos tratados, en cuanto a la protección que aseguran a las inversiones son cada vez mayores e incluyen, entre otros: * el derecho a un trato equitativo y justo; * a recibir el mismo tratamiento que los inversores nacionales; * a recibir una indemnización en caso de medidas de expropiación directa o indirecta; * a la libre transferencia de rentas; y * el derecho a recibir el tratamiento más favorable brindado a las inversiones procedentes de otros países (cláusula de la nación más favorecida). Asimismo, en relación al mecanismo de arreglo de controversias diseñado se prevé que el inversor pueda acudir a los tribunales internos del Estado receptor o al arbitraje internacional, a su elección, configurándose ambas vías como excluyentes entre si, modelo que se denomina “fork- in-the-road”. De este modo, la principal garantía que éstos establecen a favor de los inversores es la posibilidad de que sometan directamente las controversias suscitadas con el Estado receptor al arbitraje internacional, generalmente al CIADI, sin necesidad de agotar previamente los recursos internos disponibles. Así, se liberan de la instancia judicial local, que
  • 9. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 12 consideran ineficiente y adversa, al tiempo que el inversor tampoco necesita solicitar protección diplomática al Estado de su nacionalidad para defender sus intereses, como debía hacerlo en el pasado. No obstante, debe mencionarse que en algunos TBI’s, aunque en los menos, sí se exige que el inversor someta primero la diferencia a los tribunales del Estado receptor. Igualmente, más allá de una u otra modalidad, lo que si prevén todos estos tratados, como instancia previa al arbitraje, es un “período de enfriamiento” en el que el inversor debe entablar negociaciones con el Estado receptor con vistas a alcanzar una solución amigable en un plazo determinado (generalmente de 6 meses). Finalmente, resta mencionar otras dos notas comunes de los TBI’s relativas al derecho aplicable y a la eficacia del laudo arbitral. Respecto de la primera, todos ellos disponen que el tribunal arbitral habrá de resolver conforme a las propias disposiciones del tratado, el derecho internacional general y el interno del Estado receptor, asegurándose con ello la inmunidad del inversor frente a los cambios legislativos del país que resulten contrarios al TBI o al derecho internacional general. Y, en cuanto a la eficacia jurídica del laudo arbitral, su ejecución se ve facilitada por el Convenio de Washington, en los casos en que el inversor opta por su arbitraje, ya que, de acuerdo con éste, el laudo tiene fuerza ejecutiva en el territorio de todos los Estados partes, no estando sometido al procedimiento de exequatur previsto en la legislación interna, sino a un mero trámite de verificación de su autenticidad. Características del Procedimiento ante el CIADI El arbitraje -y en su caso la conciliación- se inicia con una solicitud al Centro, que debe cumplir las formalidades y requerimientos preestablecidos. Una vez que éste constata su cumplimiento, registra el caso y convoca a la designación de árbitros para conformar el tribunal. Al respecto, la regla básica es el acuerdo de partes y, en ausencia de éste, el tribunal se conforma por tres miembros, designados uno por
  • 10. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 13 cada parte y el tercero por ambas, a condición de no poseer su misma nacionalidad. En cuanto al derecho aplicable, el Artículo 42 del Convenio establece que: “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables” (generalmente el derecho aplicable consta en el TBI habilitante). El procedimiento posee distintas etapas; una escrita (Memorial de Demanda, Memorial de Contestación, Réplica y Dúplica) y una de alegaciones orales. Como se señaló, el CIADI solamente registra el arbitraje, sin pronunciarse sobre temas de incompetencia, y lo hace únicamente sobre la base de los antecedentes que aporta el solicitante, es decir, el inversor. Esto ha provocado reclamos de más de un Estado que se ha visto obligado a asumir arbitrajes que calificaban fuera de su competencia. Requisitos para la jurisdicción del CIADI Para que el Centro registre un arbitraje se deben cumplir ciertos requisitos previstos, los tres primeros en el artículo 25 del Convenio y los restantes según la letra de los TBI’s suscriptos entre las partes: a. Consentimiento de las partes: El “consentimiento es la piedra angular de la jurisdicción del Centro”13 y debe ser dado por escrito. El consentimiento significa consentimiento por parte de los dos Estados Contratantes por el cual se atan a los términos del Convenio y el consentimiento por escrito del inversionista y del Estado receptor para someter la disputa legal de inversiones a arbitraje en el CIADI14. El consentimiento del Estado Contratante consta, generalmente, en el TBI que haya suscrito con el Estado del cual el inversor es nacional. Sin embargo, eso, per se, no se traduciría en jurisdicción del CIADI, por cuanto haría falta el del inversionista, el que se considera dado al momento de registrar su reclamo. b. Debe tratarse de una diferencia de naturaleza legal que surja directamente de una inversión: Debe resaltarse que el significado del concepto “inversión” ha sido objeto de polémicas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacional, no existiendo unanimidad en cuanto a su definición. En el caso CSOB15, el tribunal arbitral dijo: "es aparente que el término "directo" está referido a la "disputa" y no a la inversión. Entonces se sigue que la jurisdicción puede existir aún con respecto a inversiones que no sean directas, siempre y cuando
  • 11. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 14 la disputa surja directamente de esa transacción..." Adicionalmente, el tribunal señaló que las inversiones suelen ser operaciones compuestas por varias transacciones interrelacionadas y que puede suceder que dichas transacciones por si mismas no califiquen como una inversión. Sin embargo, cuando una disputa es llevada ante el CIADI, el tribunal debe analizar toda la operación y no solo la transacción en cuestión. Si la operación en su conjunto puede ser calificada como una inversión, aún cuando no sea una inversión directa y si la disputa ha surgido directamente de esa operación a través de esa transacción, entonces el CIADI tendrá jurisdicción. c. Ha de tratarse de una controversia entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado contratante: Ambos Estados (el receptor como el del inversor) deben ser miembros del CIADI. Adicionalmente, el inversionista debe ser nacional de un Estado diferente de aquél respecto al cual ha surgido la disputa. La determinación de la nacionalidad del inversor, no solo de las personas jurídicas sino también de las físicas16, ha sido también ampliamente discutida, especialmente cuando se ha tratado de empresas con sedes en distintos países. Como este punto no está claramente resuelto en el Convenio, queda a criterio de los árbitros en cada caso, lo cual genera inseguridad y falta de certeza jurídica. En la práctica, generalmente, los árbitros han acudido al domicilio o al lugar de constitución de la sociedad, criterios que no determinan una nacionalidad y que han generado fraudes procesales. Asimismo, debe mencionarse que una variante a este requisito lo brindan las Reglas del Mecanismo Complementario que permiten que disputas en las que alguno de los dos Estados -pero no ambos- no sea contratante de la Convención o aquellas que no surjan directamente de una inversión puedan ser sometidas igualmente al arbitraje del CIADI. d. No debe haber aplicación retroactiva: Para que el Centro tenga jurisdicción, la demanda debe ser sometida a su consideración después de la fecha que la otra parte consintió. Esta es una condición normalmente establecida en los propios TBI’s y no en la normativa del CIADI, por lo cual, llegado el caso concreto, se debe examinar su texto. Esto implica que, si bien las inversiones establecidas en un país con anterioridad a los TBI’s están
  • 12. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 15 amparadas, no lo están por las controversias acaecidas antes de su entrada en vigor, principio general de derecho interno e internacional. Este punto fue tratado en numerosos arbitrajes. Asimismo, en el caso Tradex, el tribunal analizó el tema de la oportunidad en que surge una disputa y consideró que si ésta surge antes que la ley y/o el tratado entre en vigencia eso no afecta la jurisdicción del CIADI si la demanda es presentada oportunamente, es decir después de que entró en vigor. e. No ha de infringirse la Cláusula de Opción Única y Definitiva de Jurisdicción: Cuando el TBI respectivo dispone que en caso de controversia el inversor puede elegir entre la jurisdicción interna del Estado receptor o la internacional, la elección de una de ellas implica la renuncia definitiva de la otra, como también resulta incompatible el recurso de la protección diplomática. En el caso Banro, el tribunal enfatizó que: "…una vez que el arbitraje ante CIADI está disponible para arreglar una disputa relacionada con una inversión extranjera privada, la protección diplomática está excluida: el inversionista no tiene más el derecho de buscar protección diplomática y el Estado sede del inversionista no tiene más el derecho de otorgar al inversionista protección diplomática". f. Agotamiento de los recursos internos (cuando ha sido explícitamente pactado): Este requisito puede ser exigido, al estar autorizado en el Art. 26 del Convenio: “...Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Para ello, el Estado debe hacerlo expresamente en el instrumento que recoge su consentimiento (es decir en sus TBI’s), según la Regla de Arbitraje Nº 39, pero si no lo ha hecho, este requisito no será aplicable. g. Cumplimiento del Período de Enfriamiento (cuando ha sido previsto): La promoción de consultas amistosas con el Estado receptor a fin de intentar arribar a una solución debe cumplirse siempre que esté estipulado como paso previo a iniciar un reclamo ante el CIADI. Los números del CIADI Hasta la fecha el número total de casos registrados en el CIADI contra Estados asciende a 266, de los cuales 139 se encuentran concluidos y 127 pendientes17. a. Según su Fecha de Registro. Si se analiza la fecha en que fueron registrados, puede notarse un importante incremento de su número a partir de mediados de la década del noventa, tendencia que ha seguido en aumento (de modo estrepitoso) hasta la fecha. Solo en el año 2007, se registraron 36 nuevos casos contra Estados.
  • 13. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 16 Casos Iniciados desde comienzos del CIADI: Fuente: Elaboración Propia según Información Sitio de Internet del CIADI (actualizada al 25/06/2008) Casos por quinquenio desde 1995: Fuente: Elaboración Propia según Información Sitio de Internet del CIADI (actualizada al 25/06/2008) Al respecto, en el Informe Anual del CIADI del 2007 se resalta que durante ese año “no decreció el acelerado aumento de la carga de casos del CIADI”, y que dicho crecimiento sigue estando impulsado por procedimientos de arbitraje basados en Tratados. b. Según la Ubicación Geográfica de los Estados Demandados CIADI: Detalle Casos Concluidos por Continente. Fuente: Elaboración Propia según Información Sitio de Internet del CIADI (actualizada al 25/06/2008) CIADI: Casos pendientes. Fuente: Elaboración Propia según Información Sitio de Internet del CIADI (actualizada al 25/06/2008) Puede observarse en los gráficos precedentes que los países de América Latina y el Caribe, han sido y son actualmente los más demandados ante el CIADI. Estos registran, junto con África, el mayor número de casos concluidos (31%) y lideran ampliamente el número de casos pendientes en su contra (55%), obteniendo una diferencia
  • 14. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 17 significativa respecto de los países de Asia que le siguen en reclamos pendientes (17%), de África (15%) y de Europa Oriental (12%). Al respecto, según el Informe Anual del CIADI del 2006: “Casi la mitad de los casos pendientes están relacionados con proyectos en el sector energético y en el sector de servicios públicos, y los demás se refieren a inversiones en una amplia gama de sectores económicos”. Y en su Informe Anual del 2007 también se destacó que “Durante el ejercicio, alrededor de la mitad de los casos pendientes correspondieron a proyectos comprendidos en los sectores de la economía relacionados con minería, generación de electricidad y servicios públicos” Ello comprueba que la mayoría de los casos registrados en los últimos años se relacionan o tienen su origen en el proceso de privatizaciones llevado adelante en los distintos países en desarrollo durante la década de los noventa, con motivo de la implementación de los programas políticos y económicos ideados por el Consenso de Washington y promovidos por los organismos multilaterales de crédito.
  • 15. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 18 Notas: 1 El Consenso de Washington , acuerdo alcanzado como conjunto de respuestas al “problema de la deuda”, puede ser considerado un decálogo de políticas de reforma ideado por los organismos multilaterales de crédito y los países desarrollados cuyos principales ejes fueron: desregulación, privatización, descentralización, liberalización comercial y financiera, ajuste fiscal permanente, aplicación de medidas ortodoxas en política monetaria y cambiario, entre otros. 2 La Resolución Nro. 241 adoptada por la Junta de Gobernadores del BIRF, el 10 de septiembre de 1964, dispuso la aprobación del informe de los Directores Ejecutivos sobre “Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones” y solicitó a los Directores que formulen un convenio que establezca mecanismos y procedimientos de los cuales se pueda disponer con carácter voluntario, para el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y Nacionales de otros Estados contratantes, mediante la conciliación y el arbitraje. 3 Conforme información obtenida del Sitio de Internet del CIADI, actualizada al 28 de Junio de 2008. 4 Según el Artículo 1.2 del Convenio: “El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio”. 5 Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estado. Asimismo en éste se menciona “...la adhesión de un país al convenio proporcionaría un incentivo adicional y estimularía un mayor flujo de inversiones privadas internacionales hacia su territorio, lo que constituye el propósito principal del convenio”. 6 En la página web del CIADI se lee: “On a number of occasions in the past, the World Bank as an institution and the President of the Bank in his personal capacity have assisted in mediation or conciliation of investment disputes between governments and private foreign investors. The creation of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) in 1966 was in part intended to relieve the President and the staff of the burden of becoming involved in such disputes.” www.worldbank.org/icsid/about/about.htm 7 Sobre este punto el Convenio de Washington en su art. 27 es claro: «Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio...» 7 . 8 Al respecto, el último párrafo del Preámbulo del Convenio dispone: “...la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”. 9 Según el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del CIADI el consentimiento puede darse también, por ejemplo, en las cláusulas de un contrato de inversión que disponga la sumisión al Centro de las diferencias futuras que puedan surgir o en compromisos entre las partes respecto a una diferencia que haya surgido, como también mediante legislación del Estado receptor sobre promoción de inversiones. 10 Mayorga L. Roberto; “CIADI. Un Instrumento para Inversionistas Internacionales”, Publicado en : http://www.colegioabogados.cl/revista/31/arti culo2.html 11 Granato, L. Y Oddone, C.N.; “La protección internacional del inversor extranjero a través de los acuerdos bilaterales de inversión” 12 Peña, Felix; “El Caso Argentino en el CIADI”, Archivos del presente, marzo 2005, publicado en www.fundacionbankboston.com.ar. 13 Reporte de los Directores Ejecutivos del BIRF sobre la Convención, 18 de marzo de 1965. 14 Citado por el Tribunal, Bernardo M. Cremades: Arbitration between States and investors: some jurisdiction issues, Business Law International, May 2001. 15 Laudo de 24/5/99 en “Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) c. La Rep. Eslovaca”, No. ARB/97/4. 16 Trata este tema el Caso Clarín, en que el requirente es una persona física, Víctor Pey, quien señalando haber perdido su doble nacionalidad chileno-española estaría
  • 16. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 1 19 autorizado a recurrir al CIADI contra Chile. 17 Solo se han tenido en cuenta lo casos registrados ante el CIADI iniciados por inversores privados contra Estados, según información obtenida del Sitio de Internet del CIADI, actualizada al 10/12/2007.
  • 17. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 21 Observaciones al sistema creado por el CIADI conjuntamente con los TBI’s EL CIADI ha recibido cuestionamientos relacionados con su funcionamiento, su relación con otras instituciones internacionales, su legitimidad y su ámbito de competencia. La estrecha relación del CIADI con el Banco Mundial. “Ninguna arquitectura financiera internacional es neutral en términos del equilibrio de las relaciones internacionales”.1 Un punto que genera discusión en torno a la credibilidad y legitimidad de la institución como también a la imparcialidad de los laudos dictados por sus tribunales surge de la relación existente entre el CIADI y el Banco Mundial (como también con el Fondo Monetario Internacional). El Grupo del Banco Mundial está integrado por cinco instituciones estrechamente vinculadas entre sí: 1) el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (“BIRF”); 2) la Asociación Internacional de Fomento (“AIF”); 3) la Corporación Financiera Internacional (“CFI”); 4) el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (“OMGI”); y 5) el CIADI. Según el Convenio Constitutivo del BIRF, para ingresar como miembro del Banco Mundial un país primero tiene que adherirse al Fondo Monetario Internacional. Además, para poder ingresar en la AIF, la CFI y el OMGI, un país debe ser miembro del BIRF. Teniendo presente que las oficinas centrales del CIADI se encuentran ubicadas en Washington D.C2, en la oficina principal del BIRF, y las autoridades que componen el Centro -Consejo Administrativo y Secretariado- se hallan vinculadas al Banco Mundial, la estrecha relación entre las instituciones resulta evidente. a. El Presidente del Consejo Administrativo del CIADI El Presidente del Banco Mundial es ex officio Presidente del Consejo Administrativo del CIADI3, cargo de gran relevancia si se tiene en cuenta que éste puede tener un rol decisivo en la suerte de los arbitrajes y las conciliaciones al ser quien: 1) Si el Tribunal no se constituye a más tardar 90 días después de la notificación del registro del caso, o dentro de otro plazo que las partes convinieron, a pedido de parte, nombra el/los árbitro/s que aún no hayan sido nombrados y designa al que actuará como Presidente del Tribunal. 2) Decide sobre las recusaciones de los árbitros o conciliadores en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo;
  • 18. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 22 3) Llena las vacantes de los árbitros o conciliadores nombrados por él; 4) Decide, en algunos casos, sobre las vacantes producidas por renuncia de un conciliador o árbitro nombrado por una de las partes sin asentimiento de la Comisión de Conciliación o del Tribunal de Arbitraje, y 5) Llena las vacantes, a pedido de parte, si en el plazo de 30 días de producida, el puesto no ha sido ocupado. Por otra parte, el Presidente y los miembros del Consejo Administrativo desempeñan sus funciones sin remuneración a cargo del CIADI. Esto es así porque sus cargos en el Centro son ex officio y la remuneración por este tipo de tareas está en cabeza del Banco Mundial. b. El Secretario General del CIADI Por su parte, existe también un vínculo entre el Secretariado del CIADI, constituido por un Secretario General, Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro, y el Banco Mundial. El Secretario General4 es quien se encarga de realizar los arreglos relativos a las condiciones de empleo de los miembros del personal del Centro con el Banco Mundial y está autorizado a administrar cierta categoría de procedimientos conforme el Reglamento del Mecanismo Complementario. Ello se debe a que es quien: a) Aprueba el acceso al Mecanismo Complementario con respecto a los procedimientos de conciliación y arbitraje. b) Determina, a su juicio, si una solicitud de inicio de un procedimiento de comprobación de hechos se ajusta en su forma y fondo a las disposiciones reglamentarias. Asimismo, existe un vínculo económico entre las instituciones toda vez que el Banco como patrocinador del establecimiento del CIADI, por decisión de sus Directores Ejecutivos, facilita en forma gratuita fondos para que éste sufrague sus gastos generales básicos5. De esta forma queda demostrado que el Banco Mundial y el CIADI tienen una estrecha relación al compartir funcionarios y absorber el primero los costos del segundo, en virtud de lo cual podría hasta sostenerse que la subsistencia del Centro depende en cierta medida del Banco. Por otro lado, el Banco Mundial se ocupa, entre sus actividades, a través de la Corporación Financiera Internacional (CFI), de la promoción de la inversión extranjera en países en desarrollo, con el fin de que se lleven a cabo proyectos “productivos”.
  • 19. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 23 Así, puede ocurrir que estas tres instituciones entrelacen sus actividades e intereses: El Banco Mundial tiene inversiones, a través de la CFI, en compañías que operan en distintos países en desarrollo. En caso de que se generen controversias a partir de dichas inversiones, éstas podrían ser resueltas, en los casos en que se haya suscripto el Convenio y existan los TBI’s correspondientes, por el CIADI. Cuando esto ocurre, la imparcialidad de estos tribunales arbitrales se pone en duda, debido que, indirectamente deberá juzgar al propio Banco Mundial, de quien depende económicamente. En estos casos, el Tribunal es JUEZ y PARTE en el arbitraje, lo cual afecta profundamente su imparcialidad y legitimidad. Esta posibilidad de que los tribunales arbitrales del Centro deban dirimir controversias en las que el Banco Mundial a través de la CFI es parte interesada no es una situación hipotética sino real y se está dando actualmente en el seno del CIADI. Esta situación plantea un verdadero cuestionamiento a su legitimidad. Cuestionamientos al actual esquema de funcionamiento del CIADI En este apartado se destacan una serie de cuestiones relativas al funcionamiento cotidiano del Centro: Los árbitros: Composición de sus listas. Falta de garantía de imparcialidad. Las Listas de Conciliadores y Árbitros del CIADI, se conforman con las personas que proponen los Estados contratantes (pueden designar 4 para cada lista), y el Presidente del Centro (puede designar 10 para cada lista), conforme el Art. 13 del Convenio.
  • 20. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 24 La facultad del Presidente de designar a 10 personas es discutible teniendo presente su relación con el Banco Mundial. Por otro lado, el servicio en el Listado Arbitral del CIADI no es exclusivo, por lo que los especialistas pueden al mismo tiempo ser árbitros en un caso y asesores letrados de las empresas en otro, permitiendo que se generen conflictos de intereses. Al respecto, corresponde mencionar que el sistema solamente contempla la posibilidad de recusación cuando se descubre un conflicto particular y concreto de intereses, no bastando la alegación genérica de que no se puede al mismo tiempo ser juez y parte en diferentes tribunales arbitrales internacionales6. Este procedimiento de recusación lo usó el Procurador del Tesoro de la Nación Argentina, Dr. Osvaldo Guglielmino, ante un conflicto de intereses. La Argentina recusó al Presidente del tribunal arbitral que la juzga por las demandas de las empresas Azurix-Enron y Siemens por mil doscientos millones de dólares. Sucede que quien cumple semejante papel -[...] con treinta años de carrera en el Banco Mundial [...]- ha propuesto como árbitro, en un caso en que su estudio jurídico va a patrocinar una demanda contra Perú, ¡al abogado de Azurix y Siemens!". Como prueba de la real existencia del conflicto de intereses denunciado, el abogado en cuestión renunció al estudio al que pertenecía. De este modo, se revindica la aplicación al caso del antiguo e incontrovertido principio de que no se puede ser juez y parte, pero como es obvio el apartamiento debiera haberlo sido del tribunal, no del estudio jurídico: así es demasiado fácil superar incompatibilidades que el árbitro jamás pudo desconocer. Cuando una recusación es procedente, como resultó serlo en el caso señalado, el árbitro recusado debería excusarse de intervenir en la causa arbitral, sin que pueda resolverse el problema renunciando al estudio jurídico del cual formaba parte hasta ese momento7. Parece irrebatible que un mínimo principio de justicia natural internacional obliga a que los jueces no litiguen como partes ante el mismo tipo de tribunales en los cuales se desempeñan también como árbitros.
  • 21. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 25 El método de selección de los árbitros de cada tribunal. De acuerdo con las Reglas de Procedimiento, en la constitución de los tribunales arbitrales, si las partes no acuerdan sobre su número de miembros y el modo de nombrarlos, cada parte designa uno y el tercero, se elige de común acuerdo y será quien lo presida. Si dentro de un plazo predeterminado (90 días de notificado el acto de registro del procedimiento o acuerdo de partes), el tribunal no logró constituirse, el Presidente del Centro, a petición de parte, y previa consulta, debe nombrar los que no hubieren sido aun designados, seleccionándolos de la lista preexistente. Asimismo, el Presidente decide sobre las recusaciones de árbitros y/o conciliadores en caso que las partes no lleguen a un acuerdo y también llena las vacantes de éstos en otros supuestos. El árbitro que es designado por el Presidente será quien, en definitiva, dirima la cuestión en caso de empate entre los dos árbitros restantes, con lo cual tendrá una importancia fundamental en la decisión final. El hecho de que dicho árbitro sea elegido por el Presidente debilita la garantía de imparcialidad del tribunal, teniendo nuevamente presente su relación con el Banco Mundial. En primer término, porque este árbitro surge de la lista conformada en el CIADI. Esto hace que el Presidente pueda designar como tercer árbitro a una persona que él mismo incluyó en dicha lista y cuya postura frente a los diversos temas a juzgar conoce de antemano. Por otra parte, porque el Presidente y el Secretario General del Centro, son los únicos que conocen todas las resoluciones anteriores de las cuestiones sometidas a arbitraje en el CIADI y las posturas asumidas por los árbitros, debido a que el procedimiento y los laudos son secretos. De esta manera, el Presidente podrá incidir en el resultado del arbitraje al elegir árbitros cuyos votos anteriores conoce. Cuando el procedimiento tiene como parte empresas en las que el Banco Mundial posee interés (a través de la CFI), el riesgo de afectación a la imparcialidad del tribunal es aun mayor. El secreto en el proceso. Falta de transparencia en el procedimiento Otro punto cuestionado del procedimiento ante el CIADI es el secreto dentro del cual actúa8. Tanto sus audiencias, sus deliberaciones como sus laudos permanen, en principio, secretos salvo que medie
  • 22. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 26 el consentimiento de las partes para su apertura o publicación. Si bien esta crítica fue parcialmente contemplada en las enmiendas que se efectuaron a las Reglas de Arbitraje del CIADI, y que entraron en vigor el 10 de abril de 2006, a la fecha el principio en todos sus procedimientos sigue siendo el secreto. En particular se previeron pequeñas modificaciones, entre otras, al Artículo 32 inciso 2 que reglamenta la participación de terceros en las audiencias9, aunque sigue requiriéndose que no haya objeción de alguna de las partes. Esto dificulta el acceso a la información necesaria para las partes respecto de la opinión que en casos similares han adoptado los árbitros, dificultando claramente sus estrategias y derecho de defensa. También debe resaltarse que, si sus resoluciones no se publican, los habitantes de la nación afectada no pueden tomar conocimiento de la situación ni de los fundamentos que llevaron a su dictado. La inapelabilidad de sus laudos arbitrales En el marco del CIADI las decisiones son inapelables y no pueden ser revisadas ni impugnadas en los tribunales locales de los Estados afectados ni en aquellos donde se pretenda su ejecución. Según el art. 53 de la Convención de Washington los laudos son obligatorios para las partes y no podrán ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el mismo Convenio. Éste tiene su propio procedimiento de anulación10, y prevé taxativamente los motivos por los cuales se puede impugnar una decisión pero solo en la misma sede del CIADI. Las causales establecidas se refieren exclusivamente a vicios de procedimiento o probidad de los jueces, y no incluyen el orden público internacional.
  • 23. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 27 Del estudio de los antecedentes de creación del CIADI no surge el/los motivos que llevaron a adoptar este modelo que no prevé mecanismos para revisar los laudos arbitrales en los tribunales del Estado afectado o de ejecución sobre la base del orden público, apartándose del modelo del arbitraje comercial internacional que si lo permite. “Por consiguiente, ante estas circunstancias, las cuestiones de orden público deberán ser examinadas por el tribunal arbitral (ya sea a la hora de decidir sobre su jurisdicción o sobre el fondo del asunto) o no serán examinadas en absoluto”11. En un contexto de cuestionamiento a la legitimidad de los Tribunales del CIADI, la inapelabilidad de sus resoluciones cobra especial relevancia. El alcance de la protección brindada por los TBI’s al inversor extranjero. El derecho internacional y su cambiante papel puede ser caracterizado en términos de una decreciente atención a la libertad de los Estados y una consagración cada vez más firme al bienestar general de todos aquellos que pueden hacer escuchar su voz en el sistema internacional, en este caso las empresas multinacionales que han invertido en países en desarrollo y que obtuvieron todas las garantías que quisieron para evitar riesgos. (David Held) El alcance de la protección que brindan los TBI’s es un tema aun no resuelto. En particular, el denominado “caso argentino” puso sobre la mesa la discusión respecto a la responsabilidad internacional que pueden o no generar –en virtud
  • 24. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 28 de los tratados suscriptos- las medidas de política económica general o de política monetaria que adopta un Estado receptor en ejercicio de su poder soberano. Ello se debe a que los inversores suelen considerarlas como medidas de carácter expropiatorio (directo o indirecto). En principio, no correspondería que fuesen reputadas como tales o contrarias a la obligación de trato justo y equitativo, a menos que resultasen discriminatorias, abusivas o arbitrarias. En este sentido se expresan tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia de distintos países. Por ejemplo, la Corte Federal de Apelaciones de los EE.UU. descartó en su sentencia del 6 de enero de 1987 en el asunto West c. Multibanco Comermex que una redenominación a pesos mexicanos de depósitos bancarios en dólares en entidades mexicanas pudiera ser calificada como una medida de expropiación indirecta12. Asimismo, la Corte Suprema de EEUU manifestó ante la resolución del presidente Nixon en 1973 por el abandono del patrón oro, que se trataba de una política económica legítima de un Estado soberano y no de una expropiación de los activos de inversionistas extranjeros y que, por ello, las dificultades de las crisis y sus derivaciones no pueden ser objeto de interferencias ni de presiones que alteren la decisión de conjugarlas en lo inmediato y en el mediano y largo plazo, siendo ello de la exclusiva responsabilidad del Estado soberano afectado.13 En esta postura se ha ubicado también la Argentina quien ha sostenido en el CIADI que "tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de conflicto"14. La discusión es relevante porque define los límites que tiene un Estado en su facultad de adoptar las medidas necesarias tendientes a establecer rumbos económicos o mitigar situaciones de crisis. En el “caso argentino”, se ha sometido en numerosas oportunidades esta discusión a los tribunales arbitrales del CIADI.
  • 25. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 29 Esto implica que, una vez resueltos estos casos, podrá vislumbrarse una línea interpretativa más clara acerca de la deferencia que le otorgarán los tribunales del Centro a las decisiones estatales, sentando precedente para futuras situaciones similares que enfrenten otros países. Asimismo, en el marco de esta observación cabe mencionar los numerosos reclamos de empresas, especialmente concesionarias de servicios públicos, que han registrado sus casos en el CIADI con motivo ya no de una política monetaria y/o económica general sino ante una decisión estatal particular, por ejemplo, de rescisión de los contratos de éstas ante sus incumplimientos contractuales. Actualmente un importante número de casos iniciados ante el CIADI comparten esta característica. Las empresas, cuyas concesiones son rescindidas por los Estados, recurren al CIADI alegando expropiación indirecta, a fin de reclamar indemnizaciones en compensación por las ganancias futuras que no pudieron percibir. Un caso paradigmático atendido por el CIADI fue la demanda de la empresa Metalclad contra un municipio mexicano que le prohibió echar residuos tóxicos que contaminaban las fuentes de agua. "El Tribunal no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico (…) Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación", dice el laudo arbitral, que obligó a pagar al municipio mexicano alrededor de 17 millones de dólares de indemnización15. Acumulación de un importante número de casos contra un mismo país: El caso Argentino La nota característica del “caso argentino” ante el CIADI se debe a la apertura en un corto período de tiempo de un importante número de casos en su contra (más de 30) ante medidas de política económica general a fin de contrarrestar la crisis institucional, política y
  • 26. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 30 económica padecida por ese país a fines de 2001. Esta situación interpela respecto de la eficacia y legitimidad política de la red global de TBI’s existente, ya que en gran parte de las causas a que se enfrenta la Argentina, las empresas alegan que la legislación de emergencia adoptada violó la letra de estos tratados. Más allá del acierto o no de las demandas presentadas en su contra, el sólo hecho que un número significativo de casos haya sido abierto contra un mismo país en un corto período de tiempo, puede plantear preocupaciones en cuanto a las modalidades de acceso al propio sistema. Hay quienes consideran que esta acumulación de casos puede transformarse en una sobrecarga del sistema arbitral del CIADI, afectando su capacidad de ser un foro eficiente16. Asimismo, origina preocupaciones con respecto al futuro del sistema ya que puede ser percibido no sólo como un problema legal, sino también como uno sistémico e institucional y, en última instancia, como uno político. Una causa de ello, puede encontrarse en las escasas previsiones que requiere el Centro para registrar los casos que se le presentan. Si bien puede alegarse que ello se debe a que el sistema no fue imaginado ni preparado para desempeñar tal papel, del análisis de las decisiones de sus tribunales arbitrales surge que sus interpretaciones son, cada vez, más favorables a extender los límites de su competencia y jurisdicción y a efectuar un análisis cada vez menos restrictivo y exigente de los requisitos de jurisdicción que se deben cumplir. Ciadi: Incidencia de casos pendientes contra Argentina. Fuente: Elaboración Propia según información del Sitio de Internet del CIADI (actualizada al 25/06/2008) Se ha sostenido que situaciones de crisis estructural como la padecida por Argentina, requieren soluciones globales que consideren los diversos aspectos de la situación y compatibilicen los intereses en juego. En consonancia con lo antedicho, la Argentina en su defensa ha afirmado que el mecanismo del CIADI no sirve para resolver su situación, ya que éste fue pensado para solucionar un número limitado de casos: "(h)ay que considerar que el que tiene que pagar es el mismo demandado: el Estado Argentino. Si se hace lugar a cada demanda por separado, puede llegarse al absurdo de que termine no cobrando nadie..."17. Asimismo, se han podido observar inconsistencias entre distintos laudos emitidos por tribunales del
  • 27. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 31 CIADI en arbitrajes contra ese país, variando la calificación que éstos efectuaron sobre la existencia o no de un estado de necesidad y emergencia durante la crisis del 2001. Amén de ello, no se deben olvidar las negativas repercusiones que para el Estado condenado (receptor de inversión) puede tener el incumplimiento de un laudo del CIADI en sus relaciones con las instituciones financieras internacionales ya que, como se mencionó antes, existe una estrecha relación entre el CIADI, el Banco Mundial y la CFI -que asimismo pudo haber sido parte interesada en la condena recaída sobre el Estado-. Esta situación le plantea un problema al CIADI en cuanto a su funcionamiento y eficiencia como una institución especializada, y especialmente cuestiona la ingeniería legal existente que establece escasos recaudos para que una demanda sea registrada, sin un análisis profundo en forma previa. Ello sin perjuicio de la actitud que tome el Estado en caso de que todos los casos planteados en su contra concluyan con un laudo condenatorio Pérdida del carácter excepcional. El escenario creado en el CIADI con el “caso argentino” y el incremento exponencial del número de casos que se han registrado, pone en evidencia que en los últimos años los inversores extranjeros han utilizado sus mecanismos como parte de su estrategia general en defensa de sus intereses, siendo sus demandas de arbitraje utilizadas como instrumentos de presión en sus negociaciones, en lugar de ser su último recurso. Cuando se creó, la idea predominante era que el acceso al Centro tendría un carácter excepcional y así fue explícitamente reconocido en el Preámbulo de la Convención de Washington18. En virtud de ello, puede asumirse que los Estados al aceptar su jurisdicción dieron por sentado este carácter excepcional, considerándolo un mecanismo de “última instancia”, a ser utilizado en pocos casos19. A la luz del “caso argentino” este carácter excepcional del sistema ofrecido por el CIADI parecería no ser tal. Si se analizan los objetivos que se persiguen en la renegociación de los contratos de servicios públicos por parte del gobierno argentino, surge claramente que uno de ellos es que las empresas desistan de sus acciones ante tribunales internacionales, siendo su renuncia a éstos la principal concesión que terminan brindando las empresas.20 De este modo, el inversor extranjero encuentra un estímulo a usar las opciones del arbitraje internacional como una forma de abrir luego las negociaciones y encontrarse mejor posicionado ante el Estado receptor.
  • 28. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 32 Esto es lo que ha sucedido en el “caso argentino”, comportamiento estimulado por la poca claridad de los TBI’s en cuanto a las negociaciones previas que deben desarrollarse entre las partes en el denominado “período de enfriamiento” y la falta de control exhaustivo por parte del CIADI de su cumplimiento, bastando casi exclusivamente el mero transcurso del tiempo. Asimismo otro factor que facilitaría tal actitud se encuentra en la no exigencia de recurrir en primer término a los tribunales locales para dirimir el conflicto, como también por los escasos recaudos exigidos por el CIADI para registrar un caso, quedando luego en cabeza del Estado demandado cuestionar su competencia y jurisdicción. Así queda demostrada una importante falencia de la ingeniería institucional y legal creada por el sistema CIADI en conjunción con la red global de TBI’s que han venido siendo suscriptos en las últimas décadas y que han desvirtuado la idea original que se tuvo del carácter excepcional del Centro y de los casos que llegarían a su conocimiento.
  • 29. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 2 33 Notas: 1 Ocampo, José Antonio; “La reforma financiera internacional, una agenda ampliada” 2 International Centre for Settlement of Investment Disputes: 1818 H Street, N.W. Washington, D.C. 20433. 3 Según el art. 5 del Convenio “El Presidente del Banco será ex officio Presidente del Consejo Administrativo (en lo sucesivo llamado el Presidente) pero sin derecho a voto”. 4 Desde el 15 de Abril de 2008, el Secretario General del CIADI es el Sr. Nassib G. Ziadé , conforme información obtenida del Sitio Oficial del CIADI, actualizada al 28/6/2008. 5 Disposición General Nro. 17 del Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio. 6 Pelletier, Perrine; “La posición de los países emergentes ante los tribunales arbitrales internacionales. El caso de Argentina”, en La Ley 2005 – C, 1203, Sup. Adm. Mayo 2005, Argentina. 7 Pelletier, Perrine; “La posición de los países emergentes ante los tribunales arbitrales internacionales. El caso de Argentina”, en La Ley 2005 – C, 1203, Sup. Adm. Mayo 2005, Argentina. 8 Conforme lo establecen las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje y Conciliación 9 El Art. 37.2 de las Reglas de Arbitraje del CIADI establece: “Salvo objeción de alguna de las partes, el Tribunal, tras consultar con el Secretario General, podrá permitir, sujeto a los arreglos logísticos pertinentes, que otras personas, además de las partes, sus apoderados, consejeros y abogados, testigos y peritos durante su testimonio, y funcionarios del Tribunal, asistan a la totalidad o parte de las audiencias, o las observen. En dichos casos el Tribunal deberá establecer procedimientos para la protección de información privilegiada o protegida”. 10 Artículo 52 de la Convención de Washington. 11 Cremades, Bernardo M.; “El arbitraje de inversión”, publicado en La Ley 2005-C, 1250. 12 Díez-Hochleitner, Javier; “La eficacia de los Tratados de Protección de Inversiones Extranjeras”, publicado en www.realinstitutoelcano.org. 13 Morello, Augusto M., “Arbitraje internacional. Proyecciones”, publicado en La Ley 2005-C, 1222. 14 Véase: "Posición de la República sobre las presentaciones realizadas por empresas ante el CIADI", Comunicado de Prensa de la Direc. de Prensa y Difusión del Ministerio de Economía y Producción, 14/10/2004. 15 Lora Fuentes, Miguel; “Por qué cerrar la puerta al CIADI”, publicado el 3 de mayo de 2007 en el Sitio de Internet del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Bolivia, en http://www.rree.gov.bo/inimin.htm 16 Ver Peña, Felix “El Caso Argentino en el CIADI”, en Archivos del Presente Nº 36, Bs. As., marzo de 2005, publicado en www.fundacionbankboston.com.ar 17 Entrevista al entonces Ministro de Justicia Rosatti para diario Clarín, sup. Económico, 30 de enero de 2005, Argentina. 18 En ésta se establece que “teniendo en cuenta la posibilidad de que a veces surjan diferencias entre Estados Contratantes y nacionales de otro Estado Contratante en relación con tales inversiones” y “reconociendo que aún cuando tales diferencias se someten corrientemente a sistemas procesales nacionales, en ciertos casos el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado para su solución”. 19 Peña, Felix “El Caso Argentino en el CIADI”, en Archivos del Presente Nº 36, Bs. As., marzo de 2005, publicado en www.fundacionbankboston.com.ar 20 Para más información consultar página Web: www.uniren.gov.ar
  • 30. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 3 35 Los casos Bechtel y Suez A lo largo de este trabajo se han mencionado numerosos casos presentados ante el CIADI, a fin de ejemplificar cómo funciona el sistema y por qué se le han realizado las observaciones que se enumeraron. A continuación se describirán con mayor detalle dos casos, considerados emblemáticos, de empresas concesionarias de servicios de agua y cloacas que demandaron en el Centro a Bolivia y Argentina. Ambos casos son claros ejemplos de la política privatizadora promovida por el Banco Mundial, en la década de los ’90, para los países en desarrollo, que incluyó, entre otros, la privatización de uno de los servicios más esenciales como es la provisión de agua y saneamiento. Asimismo ejemplifican el proceder de los inversores extranjeros para obtener el máximo de ganancia ejerciendo presión a traves de demandas millonarias presentadas ante el CIADI, a pesar de haber incumplido sus compromisos contractuales y vulnerado los derechos de sus usuarios. Por otra parte ponen de manifiesto el conflicto que se genera entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho a la protección de inversiones extranjeras en casos en que se debería discutir, aunque no se lo hace en el ámbito del CIADI, además de contingencias contractuales, el acceso o exclusión de millones de ciudadanos a servicios escenciales como el del agua potable. Por ultimo, los dos casos han dado origen a reacciones de la sociedad civil de esos países y en el ámbito internacional (las que se reseñan al final del presente). El Caso Bechtel: Aguas del Tunari S.A. v. Republica de Bolivia (Caso Nº. ARB/02/3) En 1997, el Banco Mundial condicionó a Bolivia la ayuda financiera para el desarrollo de proyectos de agua a la privatización del sistema de agua en El Alto-La Paz y en la ciudad de Cochabamba. En septiembre de 1999, a través de un proceso secreto, con solamente un postulante, el gobierno entregó el sistema de provisión de agua y servicios cloacales de Cochabamba a la compañía “Aguas de Tunari” (AT) controlada por la transnacional Bechtel. Una vez iniciada la concesión, AT aumentó las tarifas de agua de 50% hasta 200%, provocando una rebelión social conocida mundialmente como “la Guerra del Agua”, que terminó con la rescisión de su contrato en abril de 2000. Si bien al momento de la firma del contrato, International Water Ltd (IWL), subsidiaria de la Bechtel Corporation, poseía 55% de las acciones de AT; Abengoa, el 25% y
  • 31. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 3 36 empresarios bolivianos, el 20%, el 4 de noviembre de 1999, Bechtel1 vendió la mitad de su paquete accionario a la italiana Edison SA y se quedó con el 27,5% de las acciones. Al mismo tiempo, AT cambió de residencia jurídica de las Islas Caimán a Holanda, país con el cual Bolivia ha suscripto un Tratado sobre Promoción y Protección a las Inversiones. Y, fue específicamente haciendo uso de ese TBI, que el 25 de febrero de 2002 el CIADI registró formalmente la demanda presentada por AT contra Bolivia. La empresa pidió una compensación entre 25 a 100 millones de dólares, aunque en la práctica no había llegado a invertir ni un millón de dólares en los siete meses de operación. De hecho, AT reclamó la devolución de las ganancias que pensaba obtener “a futuro”, considerando que su ganancia fija establecida en el contrato era del 16%, que la lógica de la globalización financiera acepta como "legítimas." A partir de mediados de 2002, organizaciones de la sociedad civil de numerosos países del mundo, ante la injusticia de semejante reclamo, comenzaron campañas contra la empresa y sus accionistas, denunciando la actitud adoptada por éstas en el CIADI. Luego de 4 años, el 19 de enero de 2006, los mayores accionistas de la empresa AT, Bechtel y Abengoa, acordaron suspender el caso en el CIADI por un pago simbólico de 2 bolivianos (30 centavos de dólar). El Caso Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. vs. Argentina (Caso No. ARB/03/19) En abril de 1993, la Argentina otorgó la concesión del servicio de agua y saneamiento de la Ciudad de Buenos Aires y sus alrededores, por 30 años, al consorcio Aguas Argentinas SA2. Al momento de la privatización, se trataba de la concesión de servicios de agua más grande del mundo, con una población de 7 millones de personas, la que ascendió en el 2006 a más de 12 millones. En el contrato suscripto, Aguas Argentinas acordó extender la cobertura del sistema de agua y de cloacas y construir plantas de saneamiento destinadas a asegurar que el agua no fuera contaminada por los deshechos. La empresa invertiría 11 mil millones de dólares en el primer quinquenio, 731 millones en el segundo y 963 millones en el tercero. Para tal efecto, recibió justamente un préstamo de la Corporación Financiera Internacional, transformándose ésta en un accionista minoritario de la empresa. Con el transcurrir de los años, el contrato fue modificado a solicitud de la empresa en numerosas oportunidades, las que terminaron desvirtuando gran parte de los objetivos establecidos en el marco de la concesión. Si bien en la
  • 32. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 3 37 licitación, la empresa se comprometió a ofrecer descuentos tarifarios del 26,9%, apenas un año después de iniciar sus servicios aumentó las tarifas un 13,5% y el cargo de infraestructura en un 40%, aumentos que seguirían sucediéndose. Con motivo de las medidas económicas adoptadas por la Argentina en el año 2002 para paliar la crisis que atravesaba el país, entre las que se encontraba el abandono de la política monetaria de la convertibilidad ($1 = u$s 1) y el congelamiento de las tarifas, la empresa, que tiene entre sus accionista a la CFI, inició un reclamo ante el CIADI, amparándose en el TBI Argentina - Francia. A su vez, en marzo de 2006, el gobierno argentino decidió rescindirle el contrato de concesión, señalando la presencia de nitratos en el agua como motivo de su decisión3. La magnitud de los montos reclamos y los derechos en juego al tratarse de servicios de provisión de agua potable y cloacas, llevó a un grupo de organizaciones no gubernamentales a presentar una petición ante el tribunal CIADI para poder acceder, en calidad de Amicus Curiae, a la información del caso y presentar argumentos en defensa del interés público y los derechos humanos de los millones de habitantes del área afectada. Dicha presentación fue aceptada, teniendo en cuenta que la empresa prestaba un servicio esencial a la población, aunque parcialmente, ya que les fue vedada la posibilidad de acudir a las audiencias y de ese modo tener un acceso pleno a la información del proceso. La relevancia de estos casos y su relación con la protección de los Derechos Humanos. Estos casos ponen de manifiesto el impacto que tiene la actividad del CIADI en los derechos humanos básicos de los habitantes de los Estados demandados, y la delicada posición en que quedan dichos países frente a la amenaza de tales reclamos. En concreto, se plantea el interrogante de cómo deberían interpretarse las obligaciones de un Estado frente a una situación de crisis económica y/o social, como la que azotó a la Argentina en el año 2002, en la que se requiere compatibilizar los derechos humanos básicos de su población (como el derecho a acceder al agua), con los derechos de un inversor, previstos en un TBI Por un lado porque, ante una crisis en la que la moneda de curso legal se devaluó en un 300% con relación al dólar, mantener la tarifa del agua potable en dólares, hubiera implicado condenar a millones de usuarios a no poder acceder a dicho recurso. Por otra parte, porque asegurar el acceso al recurso mediante la adecuación de la tarifa a la realidad local, tanto en el caso de Bolivia
  • 33. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 3 38 como de la Argentina, implicó un juicio millonario ante el CIADI apelando a la letra de los TBI’s que prevén un trato justo y equitativo. Ante esta situación, parece razonable sostener que una interpretación del estándar que se exige para proteger el inversor, debería compatibilizarse con otras obligaciones legales asumidas por los Estados, mas allá del TBI en cuestión, como la de respetar ciertos Derechos Humanos básicos de su población. En el amicus cuariae presentado por diversas organizaciones de la sociedad civil argentina con fecha 4 de abril de 2007, se hicieron llegar al Tribunal CIADI, que entendía en el caso Suez, consideraciones interpretativas que no deberían ser soslayadas a la hora de resolver un caso que involucra derechos humanos fundamentales. Los principales argumentos acercados, tendían a demostrar la estrecha interrelación entre el caso a resolver y los derechos humanos de millones de habitantes del país demandado. Con esa finalidad, se planteó que: a) Los hechos del caso se vinculaban a cuestiones de Derechos Humanos, dado el estado de crisis económica que vivía el país y la necesidad de estabilizar tarifas para garantizar el acceso al agua. b) El derecho al Agua está íntimamente vinculado al derecho a la vida, a la salud, y otros derechos humanos, y el Estado está obligado a respetarlo en virtud de numerosos Tratados suscriptos4. c) El derecho internacional de los derechos humanos debe ser considerado para la resolución del caso, y para interpretar los estándares del TBI, especialmente al evaluar qué debe entenderse como trato justo y equitativo, y para definir el alcance del concepto de expropiación indirecta. d) La inclusión en el análisis de las normas de derechos humanos generan un conflicto normativo – con los TBI- que, debería ser resuelto contemplando la jerarquía y primacía de los derechos humanos involucrados5. Esta consideración justificaría las decisiones adoptadas por el Estado en el caso. Así queda demostrada una importante falencia de la ingeniería institucional y legal creada por el sistema CIADI en conjunción con la red global de TBI’s que han venido siendo suscriptos en las últimas décadas y que han desvirtuado la idea original que se tuvo del carácter excepcional del Centro y de los casos que llegarían a su conocimiento.
  • 34. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 3 39 Notas: 1 Bechtel es una empresa de San Francisco EE.UU. que en 2001 ingresó 14.300 millones de dólares, 10 veces más que todo el gasto público boliviano. 2 Aguas Argentinas SA se integraba por Lyonnaise des Eaux (hoy Suez) y Compagnie Genérale des Eaux (que más tarde formaría parte de Vivendi Universal y posteriormente de Veolia Waters), ambas de Francia; Sociedad General de Aguas de Barcelona SA de España, Anglian Water Plc. (hoy AWG Plc.) del Reino Unido; y Banco de Galicia y Buenos Aires SA, Sociedad Comercial del Plata SA y Meller SA, de Argentina. 3 Decreto PEN 303/2006 4 Se argumentó el reconocimiento al derecho al agua contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económico, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Además, en el marco del PIDESC, la Argentina está obligada a garantizar un mínimo nivel esencial del derecho al agua en virtud de la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (documento de Naciones Unidas E/C.12/2002/11, 29º periodo de sesiones (2002) 5 Con cita de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez-Rodríguez vs. Honduras, en la que se sostuvo que los Estados tienen el deber de “organizar todo el aparato gubernamental, y en genera, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejericio de los derechos humanos”
  • 35. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 41 Cuestionamientos al CIADI En los últimos años, frente al sistema de arbitraje del CIADI diversas voces (gubernamentales y no gubernamentales) han comenzado a hacerse escuchar criticando su funcionamiento y procedimientos. En este escenario, surge más de un interrogante respecto a la conducta que pueden asumir los Estados a efectos de mostrar su desacuerdo con el sistema e incidir en el mismo. En este apartado se explorarán brevemente algunas alternativas con que cuentan dichos Estados, al tiempo que se rescatarán experiencias de la sociedad civil que ha venido actuando en pos de incidir positivamente en el sistema. Los Estados y sus alternativas a) Salida del Sistema – La denuncia del Convenio Hasta la fecha solo se ha registrado un caso de denuncia a la Convención de Washington, desde su entrada en vigencia en el año 1966. Dicha denuncia fue efectuada el 1º de mayo de 2007 por la República de Bolivia a fin de dejar de formar parte del CIADI, decisión que fue acordada en la V Cumbre de países del ALBA – TCP (Bolivia, Venezuela, Nicaragua y Cuba), que tuvo lugar en abril de 2007. El 2 de mayo de 2007 el Banco Mundial, en su carácter de depositario del Convenio, recibió la mencionada denuncia. Esta denuncia tendrá efecto, conforme el Art. 71 del Convenio, a los seis meses de su presentación, es decir el 3 de noviembre de 2007. El gobierno de Evo Morales presentó seis razones para retirarse del CIADI1:
  • 36. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 42 1) Que el CIADI es un tribunal absolutamente desequilibrado que toma partido siempre por las transnacionales. Para concluir ello, citó los siguientes números: De los 232 casos de arbitraje presentados, 230 han sido planteados por transnacionales contra Estados. Según el total de disputas atendidas (concluidas y en proceso) por este tribunal hasta febrero de 2007, en el 74% de los casos los demandados son países en desarrollo, es decir naciones pobres; en el 19% son países desarrollados y apenas en el 1,4% son las naciones ricas de la Tierra, los países del G8. El 36% de los casos atendidos por el CIADI terminaron con un fallo favorable al inversionista privado y 34% de los casos fueron resueltos fuera de la corte, pero con compensación para el inversor. En los pocos casos ganados por los Estados, éstos no obtuvieron indemnizaciones. 2) Que el CIADI es antidemocrático porque delibera a puertas cerradas y sus decisiones son inapelables ya que solo en dos de 110 casos se permitieron audiencias públicas, pese a que la mayoría de las demandas están relacionadas con la explotación de recursos naturales estratégicos y servicios esenciales que son temas de interés público. 3) Que el CIADI es extremadamente caro para países como Bolivia, recordando que el sostenimiento de un pequeño caso cuesta hasta tres millones de dólares en pago de honorarios de un árbitro, abogados, expertos y viajes. Un abogado en Washington gana 800 dólares por hora. 4) Que las transnacionales aprovechan el tribunal para obtener indemnizaciones millonarias de los Estados. Recuérdese que Aguas del Tunari-Bechtel demandó a Bolivia por una suma de entre 25 y 100 millones de dólares aunque no invirtió ni un millón en el país. Lo que ocurre es que el CIADI permite a los inversionistas reclamar compensaciones no sólo por la expropiación física de sus inversiones sino también por las ganancias que esperaba recibir en el futuro. 5) Que el Banco Mundial actúa como juez y parte en los procesos del CIADI. Según el embajador plenipotenciario para Asuntos Comerciales de ese país, Pablo Solon, en los años 80 y 90 el Banco Mundial se destacó por chantajear a los Estados ofreciendo créditos a cambio de privatizar servicios. Eso fue lo que ocurrió con el servicio de agua potable en La Paz y El Alto que fue concesionado a la empresa Aguas del Illimani, negocio al que ingresó el Banco Mundial, llegando a ser socio de AISA (8% de las acciones), a través del CFI. Pablo Solón comenta que, si la demanda de AISA contra el Estado en el CIADI prosperaba, el Banco hubiera actuado como juez y parte; y 6) Que la ratificación de este tribunal viola la Constitución Política del Estado, que establece en su Art. 135: “Todas las empresas
  • 37. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 43 establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el país se considerarán nacionales y estarán sometidas a la soberanía, a las leyes y a las autoridades de la República”, (pero el CIADI no está sometido a la soberanía ni es una autoridad de la república); y en su Art. 24 que “Las empresas y súbditos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas, sin que en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas”. El CIADI es un tribunal excepcional y especial para las empresas extranjeras ya que los inversionistas nacionales no pueden recurrir a esta instancia. Como paso siguiente, el estado boliviano anunció que procedería a renegociar los 24 TBI’s que firmó hasta ese momento, entre ellos el de EEUU y el del Reino de Países Bajos, los cuales considera "muy duros", siendo la idea adecuarlos a las normas nacionales. Pablo Solón explicó que ese era el siguiente paso tras la decisión boliviana de abandonar el CIADI, ya que si bien el gobierno oficializó su salida del CIADI, el país sigue atado a él a través de 19 de los 24 TBI’s que reconocen a esa instancia arbitral como escenario válido para resolver controversias entre el Estado y los inversionistas. Como se mencionó, la denuncia de Bolivia al Convenio es la primera que se produce desde su entrada en vigencia en el año 1966. No habiendo antecedentes al respecto, no puede inferirse con certeza los efectos y consecuencias que a nivel internacional y para el estado boliviano podrá traer aparejada tal decisión. Luego de la denuncia efectuada al Convenio, la empresa Euro Telecom International, una corporación italiana/española/holandesa, presentó su caso ante el CIADI. El mismo fue registrado en el período comprendido entre la notificación de la denuncia y los seis meses posteriores. En virtud de ello, y teniendo en cuenta la letra del Convenio, Bolivia seguía obligada al sistema hasta el 3 de noviembre de 2007. Sin perjuicio de ello, notificado del registro del caso, el gobierno de Evo Morales manifestó su rechazo a la jurisdicción del CIADI.
  • 38. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 44 Y así también lo expresaron 863 organizaciones de la sociedad civil en 59 países que firmaron una Carta, con fecha 15 de enero de 2008, dirigida al Presidente del Banco Mundial en la que le expresan su preocupación ante tal situacion y le realizan una serie de recomendaciones respecto a las acciones recientes realizadas por el CIADI al registrar el caso de Euro Telecom Contra el Estado de Bolivia b) Limitar la jurisdicción del CIADI Los Estados también tienen la alternativa, sin denunciar el Convenio, de limitar la jurisdicción del CIADI, estableciendo los casos que pueden ser llevados ante el Centro y los que no. En este sentido, el 4 de diciembre de 2007, el gobierno de Ecuador depositó ante el CIADI una notificación en el marco del Art. 25.4 del Convenio de Washington que prevé que los Estados pueden, al ratificar, aceptar o aprobar el Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptan someter, o no, a su jurisdicción. En su notificación, Ecuador manifestó que "no consentirá en someter a la jurisdicción del CIADI las diferencias que surjan en materias relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad previamente expresada por la por la República del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expreso y explícito consentimiento de la otra parte previa la fecha de presentación de esta notificación, es retirado por la República del Ecuador, con eficacia inmediata a partir de esta fecha". La decisión se adoptó en momentos que Quito libra batallas con petroleras foráneas en el seno del CIADI, que van desde acusaciones de tratos tributarios discriminatorios hasta la expropiación de activos.2 Si bien esta limitación no tiene efectos retroactivos, deja fuera de la jurisdicción del CIADI futuros planteos de empresas que explotan sus recursos naturales. Esta postura se enmarca en la búsqueda por parte del gobierno ecuatoriano de alternativas al sistema de resolución de controversias en materia de inversiones, creado hasta la fecha.
  • 39. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 45 En noviembre de 2007, el presidente de Ecuador, Rafael Correa, ya había revelado que pretendía liderar un frente contra el CIADI al considerarlo perjudicial para las naciones. De este modo, Ecuador ha encontrado una posición intermedia entre la salida del CIADI y su permanencia en el sistema, pero con determinadas limitaciones. A su vez, recientemente, la Ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador informó que el próximo paso será la denuncia de, al menos, nueve TBI’s, con el objeto de terminar con las cláusulas que contienen su consentimiento para someter disputas a arbitraje internacional3. c) Modificación de la letra de sus Tratados Bilaterales de Inversión Otro camino a seguir por los Estados en desacuerdo con el sistema creado por el CIADI en conjunción con la red global de TBI’s suscriptos sería la modificación de estos últimos, que son los que en definitiva establecen el derecho de fondo aplicable ante el CIADI. Por ejemplo, los Estados podrían negociar para: 1) incorporar en todos los tratados el requisito previo de agotar los recursos internos del país, 2) precisar con mayor claridad los supuestos en que los inversores pueden considerar que existe “expropiación indirecta”, 3) agregar legislación medioambiental y de derechos humanos, 4) establecer la obligación de realizar negociaciones previas, y serias, durante el denominado período de enfriamiento, sin que sea suficiente el mero transcurso del plazo establecido, entre otras Sociedad Civil: Alternativas al Sistema a) La sociedad civil tiene la palabra El caso Betchtel: Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (Case No. ARB/02/3) muestra algunas de las posibilidades de incidencia y presión que tiene la Sociedad Civil. Como ya se mencionara, el 25 de febrero de 2002, el CIADI registró formalmente la demanda presentada por AT, amparándose en el TBI Holanda - Bolivia. AT pidió una compensación por 25 a 100 millones de dólares, aunque en la práctica no llegó a invertir ni un millón de dólares en los siete meses de operación. Ante este escandaloso caso, en agosto de 2002 más de 300 activistas de más de 40 países firmaron una petición solicitando que el caso sea público y abierto a la participación y vigilancia ciudadana y que el tribunal permita su participación ya sea
  • 40. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 46 como parte en el proceso o, en su defecto, como un Amicus Curiae. Pero en febrero de 2003, el CIADI rechazó la solicitud argumentando la ausencia de acuerdo de las partes. En marzo de 2004, en una audiencia reservada entre el gobierno boliviano y Bechtel, se anunció que la compañía norteamericana levantaría la demanda en el CIADI a cambio de que el Estado le compre sus acciones a un dólar cada una. De esa forma se abrió la posibilidad de que el Estado se haga de la mayoría accionaria para disolver AT y así evitar el juicio. En octubre de ese año, la española Abengoa, dueña de 25% de las acciones, rechazó la solución propuesta y fue duramente cuestionada por 210 organizaciones, grupos, colectivos y personalidades de 23 países. El 21 de octubre de 2005, el CIADI declaró tener competencia y jurisdicción para conocer la demanda pese a las objeciones efectuadas por Bolivia, que incluían la denuncia de la maniobra efectuada por AT al cambiar su domicilio a una casilla de correo holandesa al solo efecto de que le sea aplicable el TBI con Holanda. El 19 de enero de 2006, los mayores accionistas de la empresa Aguas del Tunari, Bechtel y Abengoa, acordaron suspender el caso en el CIADI por un pago simbólico de 2 bolivianos (30 centavos de dólar). En virtud de ello, el procedimiento arbitral se dio por concluido el 28 de marzo de 2006, en atención a la Regla Arbitral Nº 44. Debe resaltarse que, durante los cuatro años que duró el procedimiento arbitral, ambas corporaciones fueron duramente hostigadas por la sociedad civil de más de 40 países con protestas callejeras y agravios en la prensa, elaborándose incluso documentales que hablan sobre el caso; como Thirst (“Sed”) y The Corporation (“La Empresa”)4. Ello se debió a que el caso analizado fue uno de los ejemplos más bochornosos del usufructo efectuado por las empresas transnacionales de los sistemas de protección de inversiones. Fuentes directamente involucradas en las negociaciones del acuerdo mencionaron la continua presión de ciudadanos en el extranjero como la mayor razón para que las corporaciones decidieran abandonar el caso5. La importancia de la victoria por parte de la sociedad civil en el caso Bechtel vs. Bolivia sobrepasa las fronteras bolivianas y tiene implicaciones para juicios de inversiones de transnacionales en contra de Estados y sus pueblos en todo el mundo. Este caso muestra la posibilidad cierta de incidencia de la sociedad civil organizada, especialmente de los países desarrollados, presionando a las empresas para que retiren sus casos del CIADI.
  • 41. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 47 b) La Sociedad Civil y su posibilidad de participación dentro del sistema – Amicus Curiae Otra modalidad de incidencia que ha encontrado la sociedad civil es solicitar su participación en los procedimientos de arbitraje abiertos en el CIADI, alegando el interés público en juego. Ello permite a las organizaciones aportar argumentos de peso, al tiempo que genera instancias más participativas al interior de un sistema ideado para ser secreto y destinado exclusivamente al Estado demandado y a los inversores privados. En los últimos años, diversas organizaciones de la sociedad civil han realizado presentaciones ante el CIADI para ser admitidas en calidad de “Amicus Curiae” y de este modo presentar argumentos que permitan defender la postura de los Estados y los derechos de sus pueblos, intentando habilitar instancias más participativas y transparentes. Resulta importante destacar la presentación efectuada ante el CIADI por organizaciones de la sociedad civil argentina6, en el marco de la demanda registrada por las empresas Aguas Argentinas, Suez y Vivendi, que reclaman a la Argentina una indemnización por los daños causados a sus inversiones a raíz del congelamiento de las tarifas de servicios públicos luego de que este país abandonara la paridad cambiaria con el dólar en el año 2002. Éstas presentaron el 28 de enero de 2005 una “Petición de Transparencia y Participación en calidad de Amicus Curiae” El CIADI resolvió el 19 de mayo de 2005 permitir que las organizaciones puedan participar en carácter de “Amicus Curiae”, con el fin de proporcionar sus perspectivas, argumentos, o conocimientos especializados sobre la controversia. El tribunal arbitral internacional destacó que el caso revestía “especial interés público” debido a que la disputa relativa a inversiones gira en torno a los sistemas de distribución de agua y alcantarillado de una extensa zona metropolitana. Según los árbitros, esos sistemas proporcionan servicios públicos básicos a millones de personas y, en consecuencia, podrían plantear una amplia gama de cuestiones complejas en materia de derecho público e internacional, incluidas consideraciones relativas a derechos humanos. Para el tribunal, la aceptación de las presentaciones Amicus también tendría como consecuencia beneficiosa adicional el incremento de la transparencia en el procedimiento de arbitraje entre inversores y Estados. Esta decisión resulta un precedente fundamental en tanto fue la primera
  • 42. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 48 vez que un tribunal arbitral que funciona bajo las reglas del CIADI decidió aceptar la participación de organizaciones de la sociedad civil en calidad de Amicus Curiae aún cuando las partes lo hubieran objetado (en este caso, las empresas) y no encontrarse hasta ese momento previsto entre sus Reglas (ni autorizado ni prohibido). Posteriormente, el 17 de marzo de 2006, en el caso Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y otros también contra la República Argentina, el tribunal ratificó el criterio expuesto en el caso precitado para aceptar la presentación de otro conjunto de organizaciones y personalidades de la sociedad civil argentina7. A la fecha, a la experiencia de las organizaciones argentinas, se ha sumado una nueva presentación. El 2 de febrero de 2007, otro tribunal del CIADI permitió a un grupo de ONG’s de Tanzania e Internacionales8 que presentaran un escrito en el arbitraje en curso que enfrenta a la firma de servicios de agua del Reino Unido, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd., contra Tanzania9. El tribunal sostuvo que la presentación escrita por los que actuarían como Amicus Curiae tiene un “razonable potencial para asistir al Tribunal Arbitral, aportando perspectivas, conocimientos o reflexiones particulares que difieren a las presentadas por las partes contendientes” al tiempo que manifestaron que el procedimiento podría beneficiarse por ser considerado más abierto y transparente en arbitrajes entre inversor-estado donde asuntos de “interés público” se encuentran en riesgo. Finalmente, debe destacarse que, a partir de las enmiendas a las Reglas de Arbitraje CIADI, que entraron en vigor el 10 de abril de 2006, el nuevo artículo 37 incorporó la posibilidad de efectuar este tipo de presentaciones Amicus Curiae, al prever que un tribunal puede admitir “a una persona o una entidad que no sea parte en la diferencia que efectúe una presentación escrita ante el tribunal”. Al determinar si la permite, el tribunal debe consultar a las partes (aunque puede prescindir de su consentimiento) y debe considerar varios factores, analizando si la presentación aporta “una perspectiva, un conocimiento o una visión particulares distintos”, o “si la parte no contendiente tiene un interés significativo en el procedimiento”.
  • 43. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 49 Esta nueva regla vino a confirmar una tendencia de los procedimientos de arbitraje Estado/Inversor hacia más transparencia y mayor acceso de terceros (en la práctica de las ONGs). Y, de este modo, el CIADI oficializó así una práctica ya materializada en dos arbitrajes de inversión basados sobre las disposiciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)10, como también en los dos primeros casos reseñados precedentemente.
  • 44. Un Juego Desigual. La defensa de derechos humanos en los tribunales arbitrales del Banco Mundial – Capítulo 4 50 Notas: 1 Redacción Bolpress; “Bolivia revisará y renegociará cada uno de los 24 tratados de protección a las inversiones extranjeras”, publicado el 11/5/2007 en www.bolpress.com. 2 “Ecuador desconoce a CIADI para resolver disputas petroleras” publicado el 13 de diciembre de 2007 en el sitio de Internet eluniverso.com 3 Peterson, Luke Eric, “Ecuador will denounce at least nine Bilateral Investment Treaties”, en Informe de Noticias sobre Tratados de Inversión del 5 de Febrero de 2008, publicado en el Sitio de Internet del International Institute for Sustaible Development, http://www.iisd.org/investment/itn/ 4 Redacción Bolpress; “Histórico: La presión pública global arrincona a una transnacional del agua y le obliga a abandonar un juicio contra Bolivia”, publicado en http://www.bolpress.com/art.php?Cod=20060 11920. 5 Redacción Bolpress; “Histórico: La presión pública global arrincona a una transnacional del agua y le obliga a abandonar un juicio contra Bolivia”, publicado en http://www.bolpress.com/art.php?Cod=20060 11920. 6 Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), Centro de Estudios Legales y Socielas (CELS), Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL), Consumidores Libres Cooperativa Ltda. De Provisión de Servicios de Acción Comunitaria y Unión de Usuarios y Consumidores. 7 Resolución de fecha 17/3/2006 en el caso “Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. República Argentina” (Caso Nº ARB/03/17). 8 The Lowyers’ Environmental Action Team (LEAT), The Legal and Human Rights Centre (LHRC), The Tanzania Gender Networking Progamme (TGNP), The Centre for International Environmental Law (CIEL) and The International Institute for Sustainable Development (IISD). 9 Resolución de fecha 2/2/2007 en el caso “Biwater Gauff (Tanzania) Ltd., contra United Republic of Tanzania” (Caso Nº ARB/05/22). 10 Beaudet, Séverine; “ICID Amended Arbitration Rules” – Las Nuevas Reglas del CIADI.