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Daniela De Pasquale - La linea sottile tra manipolazione della rete e pubblicità
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Daniela De Pasquale - La linea sottile tra manipolazione della rete e pubblicità

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  • 1. Il diritto industriale 6/2012 1CommercialeOPInternet e nuove tecnologiePubblicitàLa linea sottile tra manipolazionedella rete e pubblicitàdi Daniela De Pasquale - Avvocato in MilanoLe tecnologie digitali hanno favorito lo sviluppo di nuovi servizi nel campo della pubblicità e della co-municazione basati sull’utilizzo della rete internet. Si tratta di tecniche pubblicitarie e di comunicazio-ne che promettono e, spesso, garantiscono l’instaurazione di un rapporto più immediato tral’inserzionista ed il pubblico. Ma la scarsa trasparenza sull’impiego di queste tecniche rischia di mina-re la fiducia che pubblico ripone nelle spontanee dinamiche della rete. L’autore descrive questi nuovied attuali fenomeni e compie un esercizio di ricognizione dei principi e regole oggi applicabili alla cre-scente manipolazione della rete.Le tecnologie digitali, gli smart phones ed i ta-blets sempre collegati alla rete, la diffusione deisocial network e dei blog hanno cambiato irre-versibilmente le nostre abitudini di vita. Anche ilnostro modo di orientarci e valutare ogni cosa ècambiato. Prima di fare una scelta è naturale,oggi, consultare la rete per trovare un albergo,una destinazione, una ricetta, il film della sera, lascuola dei figli fino ad una possibile cura.Il filtro della rete(*)La rete ha una risposta per tutto. Gli esperti di mar-keting lo sanno ed hanno realizzato che tra unacampagna pubblicitaria (lo stimolo) ed il primomomento in cui il consumatore può verificare labontà di un prodotto (il momento della verità, col-locato tradizionalmente nell’acquisto allo scaffale enella successiva esperienza di uso del prodotto), siè aggiunta una nuova fase: il confronto con la rete.Questa circostanza, di fatto, anticipa il primo mo-mento di verifica della qualità del prodotto alla fasedella consultazione della rete: è il cosiddetto “zeromoment of truth”1(*)N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in formaanonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.1(http://www.zeromomentoftruth.com).Ma la rete è determinante nella formazione dellavolontà degli individui non solo ai fini dei loro ac-quisti. Basta pensare alla primavera araba, resa pos-sibile dai social network ed alle campagne elettora-li, sempre più spostate sul web. Ecco perché la webreputation è un bene di valore inestimabile perqualsiasi società e uomo pubblico. E gli ultimi annihanno visto fiorire il business del controllo e svi-luppo della reputazione sul web.E poi le informazioni procedono su un piano oriz-zontale, senza mediazione istituzionale o editoriale:si afferma un nuovo modello di creazione di saperecollettivo, basato sulla condivisione dei contributiindividuali (Wikipedia) e persino di giornalismo (sipensi all’Huffington Post).La rete internet parrebbe, quindi, un luogo impron-tato alla disintermediazione, una fonte spontanea edisorganizzata di informazioni e conoscenza. Manaturalmente il mercato si è adattato velocemente aquesto nuovo habitat e negli ultimi anni si è assisti-to allo sviluppo di sofisticate tecniche di comunica-zione e di pubblicità che sfruttano l’interattivitàdella rete e la viralità dei social network.Malgrado i potenti anticorpi, la rete, infatti, può es-sere oggetto di manipolazioni ed attraversata datrame oscure. Si è osservato, in particolare, un cre-scente sviluppo di pratiche pubblicitarie aggressiveed intrusive basate sull’uso del web e delle tecnolo-gie digitali.
  • 2. Il diritto industriale 6/2012 2Il behavioural advertisingDa una parte è ormai inarrestabile, guardando i datisugli investimenti pubblicitari (www.iab.it), il fe-nomeno dell’online behavioural advertising (OBA),ossia la pubblicità comportamentale on line. Questatecnica, come è noto, consente di realizzare campa-gne pubblicitarie particolarmente efficaci, in quantobasate sui gusti e gli interessi degli utenti grazie almonitoraggio dei loro percorsi di rete ed alla loroconseguente profilazione. Essa costituisce un serioattacco alla sfera della riservatezza degli individui,spesso del tutto inconsapevoli di essere spiati men-tre navigano, scrivono una mail o esprimono il pro-prio pensiero su un social network. L’utente unavolta profilato, magari anche in base alla sua posi-zione, grazie alla geolocation, riceve messaggipubblicitari che hanno ovviamente maggiori possi-bilità di suscitare un suo atto di acquisto, in quantorelative a prodotti o servizi che lo interessano.Di per sé un simile meccanismo potrebbe essere ac-cettabile e persino preferibile: i rappresentanti diFacebook e Google non fanno altro che illustrarne ibenefici per i consumatori. Perché mai un signoredovrebbe visualizzare la pubblicità diun’automobile se non ha alcuna intenzione di com-prarne una ed invece intende organizzare una va-canza alle isole Baleari tra un mese? È chiaro cheun pacchetto “volo+hotel” a Formentera lo interes-serà di più, se non altro per farsi un’idea sui possi-bili costi della vacanza. Ma il collocamento di unmezzo di monitoraggio (c.d. cookie) nel terminaledi un utente deve essere basato sul consenso liberoed esplicito di questo.Nel febbraio 2009 la Federal Trade Commission,sulla scorta di una risoluzione già intrapresa nel20072, ha stabilito quali principi debbano ispirarel’adozione di un codice di autoregolamentazionecon riferimento a questo particolare tipo di pubbli-cità.Nel luglio 2009, un gruppo di associazioni operantinell’ambito dell’industria pubblicitaria americana,capitanati da IAB, Internet Advertising Bureau.(http://www.iab.net/self-reg) ha dato vita ad un dicodice di autoregolamentazione, denominato “Self-Regulatory Principles for Online Behavioral Ad-vertising”. Esso racchiude sette principi di traspa-renza ed informazione che le aziende aderenti sisono impegnate a rispettare, a partire dal 2010, alloscopo di aumentare la consapevolezza degli utenti2FTC Staff, Online Behavioral Advertising: 1 Moving the Dis-cussion Forward to Possible Self-Regulatory Principles (Dec.20, 2007), in http://www.ftc.gov/os/2007/12/P859900stmt.pdf.su questi meccanismi3.Nel frattempo il legislatore comunitario con la di-rettiva 136/2009 (c.d. Telecom’s Package) ha stabi-lito alcuni principi proprio con riferimento alle tec-niche basate sull’installazione dei cookies.Il 66° considerando di tale direttiva prevede che:«Possono verificarsi tentativi da parte di terzi di ar-chiviare le informazioni sull’apparecchiatura di unutente o di ottenere l’accesso a informazioni già ar-chiviate, per una varietà di scopi che possono esse-re legittimi (ad esempio, alcuni tipi di marcatori,«cookies») o implicare un’intrusione ingiustificatanella sfera privata (ad esempio software spia o vi-rus). Conseguentemente è di fondamentale impor-tanza che gli utenti siano informati in modo chiaroe completo quando compiono un’attività che po-trebbe implicare l’archiviazione o l’ottenimentodell’accesso di cui sopra. Le modalità di comunica-zione delle informazioni e di offerta del diritto al ri-fiuto dovrebbero essere il più possibile chiare ecomprensibili. Eccezioni all’obbligo di comunica-zione delle informazioni e di offerta del diritto al ri-fiuto dovrebbero essere limitate a quei casi in cuil’archiviazione tecnica o l’accesso siano stretta-mente necessari al fine legittimo di consentire l’usodi un servizio specifico esplicitamente richiestodall’abbonato o dall’utente. Il consenso dell’utenteal trattamento può essere espresso mediante l’usodelle opportune impostazioni di un motore di ricer-ca o di un’altra applicazione, qualora ciò si rivelitecnicamente fattibile ed efficace, conformementealle pertinenti disposizioni della direttiva n.95/46/Ce».Ai sensi della medesima direttiva l’art. 5, comma3Innanzitutto (1) la necessità di creare cultura ed aumentare laconsapevolezza del pubblico su questo fenomeno. Le impresesi impegnano (2) ad una maggiore trasparenza, mediante chia-re comunicazioni ed informative ai consumatori circa la raccoltae l’utilizzo di dati con riguardo a i tutti i soggetti che a vario titolosono coinvolti nella pubblicità comportamentale. Il consumatore(3) deve avere un potere di controllo sui propri dati mediantestrumenti che gli permetteranno di scegliere se i dati siano tra-sferiti a terzi. La possibilità di questa scelta dovrebbe essereportata a conoscenza dell’utente da parte di quei soggetti terziche raccolgono ed usano i dati per la pubblicità comportamen-tale on line. Ne discende, altresì, (4) l’obbligo di garantire un li-vello ragionevole di sicurezza dei dati raccolti ed una limitatamemorizzazione degli stessi. È necessario (5) ottenere il con-senso dell’utente allorché si dia corso ad un cambiamento so-stanziale delle finalità per le quali i dati sono stati raccolti i dati.Ancora, (6) dovrebbero essere osservate particolari cautele neltrattare determinate tipologie di dati - si pensi ai dati relativiall’utilizzo del web da parte del minore, alla raccolta di dati rela-tivi a titoli finanziari, prescrizioni di medicinali o altre informa-zioni sanitarie. Infine (7) i soggetti aderenti che utilizzano taleforma di pubblicità dovrebbero impegnarsi affinché tutti i sog-getti coinvolti nella pubblicità comportamentale on line si con-formino a questi principi.
  • 3. Il diritto industriale 6/2012 3terzo, della direttiva n. 2002/58/Ce (ossia la Diret-tiva e-Privacy, relativa alla vita privata e alle co-municazioni elettroniche) é stato così modificato:«Gli Stati membri assicurano che l’archiviazione diinformazioni oppure l’accesso a informazioni giàarchiviate nell’apparecchiatura terminale di un ab-bonato o di un utente sia consentito unicamente acondizione che l’abbonato o l’utente in questioneabbia espresso preliminarmente il proprio consenso,dopo essere stato informato in modo chiaro e com-pleto, a norma della direttiva n. 95/46/Ce, tra l’altrosugli scopi del trattamento. Ciò non vietal’eventuale archiviazione tecnica o l’accesso al solofine di effettuare la trasmissione di una comunica-zione su una rete di comunicazione elettronica,onella misura strettamente necessaria al fornitore diun servizio della società dell’informazione esplici-tamente richiesto dall’abbonato o dall’utente a ero-gare tale servizio».A questo punto, l’Article 29 Working Party (di se-guito, anche, WP29, organismo che raggruppa leauthority comunitarie in materia di privacy), primadella scadenza del termine per il recepimento delladetta Direttiva negli Stati Membri ha stilato un do-cumento di indirizzo in materia di behavioural ad-vertising (Opinione 2/2010 sulla pubblicità com-portamentale). Esso stabilisce che: «i) il consenso,che di norma è denominato “previo consenso”, de-ve essere ottenuto prima del collocamento del coo-kie e/o della raccolta delle informazioni archiviatenell’apparecchiatura terminale dell’utente, e ii) ilconsenso informato può essere ottenuto soltanto seall’utente sono state fornite informazioni preventivecirca l’invio e le finalità del cookie. In questo con-testo è importante considerare che, affinché il con-senso sia valido indipendentemente dalle circostan-ze in cui è stato espresso, esso deve essere libero,specifico e costituire una manifestazione informatadi volontà dellinteressato. Il consenso deve essereottenuto prima che si proceda alla raccolta dei datipersonali, in modo che gli interessati siano piena-mente consapevoli del fatto che stanno esprimendoun consenso e dell’oggetto del medesimo. Inoltre, ilconsenso deve poter essere revocato».Dopo questa prima serie di indicazioni normativeEASA (European Advertising Stardards Alliance),organismo che raggruppa le autorità di autodisci-plina pubblicitarie europee insieme a numerose as-sociazioni rappresentative delle imprese pubblicita-rie, tra cui IAB (Internet Advertising Bureau) Eu-rope, nel 2011 varava un documento (EASA BestPractice Reccomandation on Online BehaviouralAdvertising, il quale comprende anche lo IAB Eu-rope EU Framework for Online Behavioural Ad-vertising) atto a sollecitare l’industria pubblicitariaad adottare alcune regole standard per affrontare inmaniera uniforme la materia del behavioural adver-tising. È auspicata l’adozione di regole specifichein relazione a questo tipo di attività pubblicitarianell’ambito dei vari codici di autodisciplina nazio-nali ed è previsto che le dispute relative siano devo-lute alle autorità autodisciplinari locali (in Italial’Istituto di Autodisciplina Pubblicità). Inoltreun’icona rinvia ad informative specifiche in rela-zione all’utilizzo di cookies da parte dei vari sog-getti coinvolti in questa attività, l’espressione delconsenso esplicito mediante il link ad un sito web(www.youronlinechoices.eu), l’utilizzo di un “seal”,una sorta di marchio di riconoscimento che può es-sere apposto dai siti web che si conformano alle re-gole autodisciplinari ed ovviamente un sistema dirisoluzione di reclami e dispute.Questo slancio dell’industria pubblicitaria e degliorganismi di autodisciplina è stato rallentato, tutta-via, da un successivo provvedimento del WP29, da-tato dicembre 2011, (Opinion 16/2011 on EA-SA/IAB best practice recommendation on onlinebehavioural advertising) che ha sostanzialmente“bocciato” il sistema così proposto.Il WP29 ha segnalato che, diversamente da quantoindicato dallindustria pubblicitaria, esistono nume-rose tecnologie facilmente applicabili che consenti-rebbero al consumatore anche intervenendo sugliattuali software di navigazione, di esprimere o ne-gare il proprio assenso alla pubblicità comporta-mentale in via preventiva. Ciò richiede naturalmen-te una collaborazione attiva da parte degli operatoridel settore, i quali sono invitati ad avvalersi delleindicazioni fornite nel suddetto parere. Il WP 29 hasottolineato, infine, che deve anche essere garantitauna protezione rafforzata per bambini e utenti mi-norenni e che i dati raccolti devono essere conser-vati per un periodo di tempo limitato.Infine, oggi le regole comunitarie sono state recepi-te finalmente anche in Italia, con effetto dal 1 giu-gno 2012 (d.lgs. 28 maggio 2012, n. 69), medianteuna modifica all’art. 122 del Codice Privacy. Se-condo le nuove regole, l’utilizzo dei cookies è con-sentito a condizione che lutente abbia espresso ilproprio consenso dopo essere stato informato, sep-pur con modalità semplificate. L’archiviazione tec-nica o l’accesso alle informazioni già archiviate sa-ranno sempre possibili se finalizzati unicamente adeffettuare la trasmissione di una comunicazione suuna rete di comunicazione elettronica o nella misu-ra strettamente necessaria al fornitore di un servizio
  • 4. Il diritto industriale 6/2012 4esplicitamente richiesto dallutente di erogare undeterminato servizio. Resta al Garante il non facilecompito di individuare tali modalità semplificate,tenuto conto delle proposte formulate dalle associa-zioni maggiormente rappresentative a livello nazio-nale dei consumatori e delle categorie economichecoinvolte. Ai fini dellespressione del consenso pos-sono essere utilizzate specifiche configurazioni diprogrammi informatici o di dispositivi che siano difacile e chiara utilizzabilità per lutente. Non esisto-no in questo momento specifiche indicazioni delGarante della Privacy su come procedere in ordinealla informativa semplificata né al consenso pre-ventivo.Mentre all’estero queste nuove regole sono già ap-plicate e sanzionate in Italia a questo punto il capi-tolo della concreta applicazione delle norme recen-temente entrate in vigore in materia di behaviouraladvertising è ancora tutto da scrivere.In questo contesto, il 12 ottobre 2012 l’EASA, in-sieme all’industria pubblicitaria statunitense ed eu-ropea ha lanciato il programma denominato Euro-pean Interactive Digital Advertisng Alliance(www.edaa.eu) iniziativa pan-europea che si pre-figge di coadiuvare gli organismi di autodisciplinanazionali nella introduzione di un sistema di regoleuniformi e nella promozione dell’”icona” previstadal sistema IAB Europe EU framework for OBA.Quello dell’OBA, insomma è un fronte molto cal-do, trasversale rispetto alla materia della privacyed aquella della pubblicità ed a ben vedere è possi-bile che in futuro ci si trovi a considerarne anche al-tri aspetti: basti pensare al rischio di pratiche comequelle sanzionate dalla Corte di Giustizia dellaUnione Europea con riferimento alle parole chiaveed annunci sponsorizzati (si veda il noto caso Inter-flora4). Chi effettua una determinata ricerca potreb-be, infatti, essere raggiunto dalla pubblicità di unaazienda concorrente rispetto a quella produttrice delprodotto o servizio ricercato o addirittura da quelladi un contraffattore!Big data, predictive analitics emicrotargetingÈ chiaro, altresì, che gli interessi economici sotto-stanti questa materia sono rilevanti.Tanto per fare un esempio, la vera novità dellacampagna presidenziale americana di quest’annorisiede proprio nell’utilizzo di tecniche predittivebasate sulla combinazione di vari tipi di dati sulla4Interflora Inc. e Interflora British Unit / Marks & SpencerPlc Flowers Direct Online Ltd C-323/09popolazione americana, inclusa la relativa ubica-zione ed il suo comportamento sulla rete: questatecnica è denominata microtargeting.È di pubblico dominio la circostanza che ogni annola quantità di dati in formato digitale aumenti inmisura esponenziale ed impensabile sino a pochiprima. Oggi in un minuto si accumulano quantità didati, in formato digitale, che tempo fa sarebberostati raccolti in un anno. Questo fenomeno, comu-nemente definito “Big Data” corre parallelamenteall’inarrestabile migrazione dei dati verso i serviziin cloud (sulla nuvola), ossia in server remoti ri-spetto alla collocazione di un’azienda, ciò che con-sente ai privati ed alla aziende di avvalersi di dota-zioni tecnologiche che permettono di conservaregrandi quantità di dati a costi inferiori rispetto allaloro custodia in situ e di processarli ed analizzarlipiù facilmente. Amazon, ad esempio, deve il pro-prio successo alla capacità di intuire i gusti dei pro-pri utenti grazie all’applicazione di tecniche analiti-che ed oggi addirittura offre servizi di predictiveanalitics “as a service” a terzi. Per quanto qui oc-corre questo significa che oggi, mediante un sapien-te studio di dati pubblici (ad esempio, le caratteri-stiche della urbanizzazione di una determinata zo-na), dati economici aziendali (ad esempio, il volu-me di vendite di un determinato prodotto presso tut-ti i punti vendita di una catena, un dato questo unavolta elaborato dopo qualche tempo e fatica ed oggisubito a disposizione) ed una serie infinita di altrefonti (ad esempio, i dati relativi al carrello degli ac-quisti on line o quelli ricavati dalle carte fedeltà) èpossibile prevedere il comportamento dei consuma-tori. Qualche mese fa il New York Times pubblica-va un articolo, “How companies learn your secrets”divenuto abbastanza celebre5. In esso si racconta,tra l’altro, di un padre indignato che formula un re-clamo per l’invio via mail di coupon relativi a pro-dotti per la maternità alla figlia tredicenne. Egli,tuttavia, con qualche giorno di ritardo rispetto allasocietà della grande distribuzione che aveva inviatoi coupon, successivamente apprendeva che sua fi-glia era effettivamente in stato di gravidanza e riti-rava la doglianza (in quanto occupato da ben altrefaccende, immaginiamo noi..). In un simile contestoè facile immaginare come la combinazione di que-ste tecniche analitiche predittive, peraltro di capita-le importanza ed utilità in materia scientifica o sani-taria, con il behavioural advertising possa avere unpotenziale esplosivo. E’ questo il fenomeno del mi-5(http://www.nytimes.com/2012/02/19/magazine/shopping-habits.html)
  • 5. Il diritto industriale 6/2012 5crotargeting, divenuto anche, come testimoniatodalla cronaca statunitense, la ricetta elettorale diBarack Obama.AstroturfingMa la fiducia nella rete rischia di essere tradita dauna tecnica pubblicitaria ancora più subdola. Ci siriferisce alla pubblicità occulta sotto forma di falsicommenti, opinioni, reviews (recensioni), su socialnetworks, forum and blog, inclusi gli apprezzamentimediante l’uso del tasto I like su Facebook.Tenuto conto che ogni valutazione passa semprepiù attraverso il riscontro della rete, queste tecnichedi manipolazione dell’opinione pubblica sono unostrumento efficacissimo e pericoloso in mano agliesperti di marketing, comunicazione e pubbliche re-lazioni. Così si può segnare l’ascesa di un candida-to politico, migliorare la percezione pubblica diun’azienda dal dubbio profilo, stroncare il prodottodi un concorrente o dirottare un turista su una strut-tura scadente (come insegnano i casi di cui ha par-lato la stampa su Tripadvisor in Europa).A rendere le tinte ancora più fosche ci pensano iBots, robot che si fingono utenti della rete ed alte-rano la misurazione del successo, usando la funzio-ne I like di Facebook o fingendosi un follower suTwitter. Qualcuno ricorderà che tra i guai associatialla quotazione di Facebook vi fu anche l’allarmesollevato sulla congruità dei dati relativi alle paginecliccate e sui consensi manifestati mediante il tastoI Like. Secondo i detrattori di Facebook tali dati sa-rebbero falsati dalla presenza di Bots. Quanto aTwitter, sia Mitt Romney negli Stati Uniti che Bep-pe Grillo in Italia sono stati accusati di avere unapercentuale di seguaci (followers) generata da fintiaccounts. Mentre in Cina un esercito di signori alsoldo del Governo - ribattezzato 50 Cents Army, inragione del presunto costo di ogni commento posi-tivo6- è pronto a bombardare con migliaia di“tweets”, che esprimono piena soddisfazione perl’operato governativo, chiunque assuma una posi-zione critica al riguardo7. Ma anche al di là dellapolitica è chiaro che laddove si appuntano gli inte-ressi economici più elevati, si pensi al settore far-maceutico, a quello energetico o alla grande distri-buzione gli esperti di relazioni pubbliche sul web6In http://news.bbc.co.uk/2/hi/asia-pacific/7783640.stm.7Per sapere di più sull’argomento delle manipolazioni della retesi rinvia, tra gli altri, ad un articolo apparso nel dicembre 2010sul quotidiano inglese The Guardian, Reclaim the CyberCom-mons, anche disponibile al seguente link.(http://www.monbiot.com/2010/12/13/reclaim-the-cyber-commons).(web reputation agencies) possono intervenire per“indirizzare” l’opinione pubblica in favore o controun determinato tema o prodotto o servizio attraver-so pratiche più o meno trasparenti.Si è molto discusso inoltre del rischio che possanoessere contaminate istituzioni considerate “sacre”nel web come “Wikipedia” per effetto della reda-zione di una voce non obiettiva e scientifica su undeterminato argomento a seguito di pressioni diagenzie di pubbliche relazioni.Questo tipo di manipolazione delle informazioni,che negli Stati Uniti è stata soprannominata astro-turfing - prendendo il nome da una nota marca diprato sintetico, o Green marketing , visto che i mo-vimenti spontanei dal basso vengono definitigrassroots (erbetta) - mina l’essenza della stessadella rete, la sua spontaneità e la viralità dei suoimeccanismi. Ovviamente anche nella RepubblicaPopolare Cinese tale pratica prolifera e gli autori dipost prezzolati vengono chiamati Chinese WaterArmy.Con il consueto e fisiologico ritardo anche le au-thority ed il legislatore hanno cominciato ad inte-ressarsi alle manipolazioni della rete. Negli StatiUniti già dal dicembre 2009, la Federal TradeCommission (FTC), authority competente in mate-ria di pubblicità ingannevole, ha emanato le Revi-sed Guides Concerning Use of Endorsements andTestimonials in Advertising aggiornando le regoledettate nel 1980 per includere espressamente i mes-saggi dissimulati nei blog e social media8. Già siconoscono numerosi casi di cronaca che hanno ri-velato collaborazioni tra agenzie di pubbliche rela-zioni e multinazionali negli Stati Uniti, tra cui la ca-tena Wal-Mart per la creazione di community e mo-vimenti di opinione, non proprio spontanei. Ma unodei primi casi di cui si è occupata la FCT ha riguar-dato una serie di falsi apprezzamenti su video gio-chi in vendita su ITunes, il negozio virtuale di Ap-ple9. Sempre negli Stati Uniti la WOMMA, asso-ciazione di agenzie specializzate nel Word ofMouth Marketing, ossia il marketing basato sul pas-sa parola, ha adottato il primo codice di autodisci-8Ecco come la FTC ha motivato tali modifiche: «Why did theFTC revise its Endorsement Guides to include social media?The FTC revised the Guides because truth in advertising is im-portant in all media – including blogs and social networkingsites. The FTC regularly reviews its guides and rules to see ifthey need to be updated. Because the Endorsement Guideswere written in1980, they didn’t address social media. The legalprinciples haven’t changed. The FTC revised the examples toshow how these standards apply in today’s marketing world».9È il caso Reverb Comunications Inc. deciso il 26 agosto 2010http://ftc.gov/opa/2010/08/reverb.shtm.
  • 6. Il diritto industriale 6/2012 6plina.E in Europa? Poiché la direttiva sulle pratichecommerciali sleali (2005/29/CE) non disciplinaespressamente questo fenomeno, una risoluzione(2010/2052(INI) del Parlamento europeo, propriocon riferimento alla pratica dell’astroturfing ha in-vitato la Commissione e gli Stati membri «a garan-tire, a tale proposito, la corretta attuazione delladirettiva sulle pratiche commerciali sleali».In Italia, quindi, il possibile rimedio è rappresentatodall’applicazione dei D.Lgs. n. 145/2007 e n.146/2007, che hanno recepito tale direttiva. Ed, in-fatti, il principio di trasparenza in materia pubblici-taria già fa parte integrante delle regole preposte atutela dei consumatori (art. 18-27 del Codice delConsumo, come modificato a seguito del D.Lgs. n.146/200710) e dei rapporti tra professionisti (D.Lgs.n. 145/200711). Inutile richiamare la copiosa casisti-ca dell’AGCM in materia di pubblicità “redaziona-li”. Al riguardo la novità non è certo rappresentatadal principio di trasparenza, né dall’applicazionedelle regole relative alle pratiche sleali al mediuminternet, da sempre riconosciuta. La novità è la ap-plicazione di queste regole ai social media e forum,due ambiti della rete tradizionalmente riservati allaespressione della opinione degli individui, utentidella rete.Se, infatti, in materia di pubblicità redazionale sitrattava di stabilire il confine labile tra pubblicità edinformazione, la sfida relativa all’astroturfing èquella di comprendere quando l’espressione di unaopinione dissimuli una comunicazione commercia-le. O un atto denigratorio nei confronti di unaazienda concorrente.Vale la pena di rilevare subito che, nel bilanciamentodei valori in gioco, il rango costituzionale della libertàdi opinione e la forza dei difensori della libertà dellarete rendono assai delicata questa operazione, già dif-ficoltosa per gli aspetti probatori tipici della prova delrapporto di committenza. Ma l’esperienza americanainsegna che è possibile perseguire queste condotte. Eche esistono mezzi tecnici per smascherare molte diqueste anomalie del funzionamento della rete. Addi-rittura negli Stati Uniti sono stati già sviluppati dei fil-10La lettera m) dell’art. 23, prevede che «impiegare contenutiredazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere unprodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenutidal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da im-magini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore»costituisca una pratica commerciale ingannevole. Ed anchel’art. 22, relativo alle omissioni ingannevoli potrebbe venire inausilio in questa materia.11L’art. 5, D.Lgs. n. 145/2007 prevede che «La pubblicità deveessere chiaramente riconoscibile come tale».tri informatici in grado di intercettare le opinionimenzognere, in base agli aggettivi utilizzati….Quanto alla denigrazione via social media essa par-rebbe una fattispecie rilevante ai finidell’applicazione dell’art. 2598, nn. 2 e 3 c.c.In un simile contesto è chiaro che un intervento au-todisciplinare sarebbe quanto mai opportuno, ren-dendo marginale la necessità di provvedimenti giu-risdizionali o dell’AGCM. Oggi esiste giànell’ambito del Codice di Autodisciplina (CAP)dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria un chia-ro principio riguardo alla trasparenza: l’art. 7 delCAP stabilisce che «la comunicazione commercialedeve essere sempre riconoscibile come tale. Neimezzi in cui, oltre alla comunicazione commerciale,vengono comunicati al pubblico informazioni econtenuti di altro genere, la comunicazione com-merciale inserita deve essere nettamente distintaper mezzo di idonei accorgimenti». Ma poichél’assoggettamento ai principi del CAP opera su ba-se volontaria o per effetto di clausola di adesione sirenderà opportuno un allargamento della compagi-ne associativa agli operatori coinvolti nella comu-nicazione via web. Un’estensione dell’orizzontesoggettivo ed oggettivo, insomma, rispetto allecompetenze tradizionali. Questo ci riporta anche aquanto più sopra accennato trattando del codice diautodisciplina relativo al behavioural advertising,in relazione al quale per l’Italia l’organo designatoè lo IAP.Al termine di questa panoramica sulla nuove ag-gressive tecniche di comunicazione commerciale epubblicitarie può affermarsi che il valore a rischio acausa della crescente manipolazione della rete è lafiducia degli utenti. È invece, auspicabile che glioperatori più seri prendano le distanze dai più spre-giudicati concorrenti, introducendo elementi di eti-ca e trasparenza come strumento competitivo.