Your SlideShare is downloading. ×

Scriptie Evelyne De Roos

2,145

Published on

Titel: ’Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving: een vergelijking tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht’. …

Titel: ’Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving: een vergelijking tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht’.

Augustus 2008

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
2,145
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
20
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving: een vergelijking tussenmilieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht. Evelyne de Roos Studentnummer S9930868 Universiteit Leiden Nederlands recht Afstudeerrichtingen Staats- en bestuursrecht en civiel recht 2008
  • 2. Inhoudsopgave Inhoudsopgave 1 Gebruikte afkortingen 41 Algemeen1 Inleiding en opzet van het onderzoek 62 Begrippenkader 92.1 Toezicht en handhaving 92.2 Gedogen 112.3 Toezichthouder 122 Publiekrecht1 Toezicht en handhaving: een publiekrechtelijke aangelegenheid 131.1 ` De bevoegdheid van de bestuursrechter 131.2 Kenmerken van toezicht en handhaving 142 Geschreven normen 162.1 De wettelijke regelingen van toezicht en handhaving 162.2 Algemene regeling Awb 162.3 Specifieke regelingen 182.3.1 Milieu en veiligheid 192.3.2 Markttoezicht 233 Ongeschreven normen 293.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 293.2. Beperking van bestuurlijke vrijheid door de bestuursrechter 313.2.1 Milieu en veiligheid: beginselplicht tot handhaving 313.2.2 Markttoezicht 354 Slotbeschouwing 42 1
  • 3. 3 Europees recht1 EG-recht 471.1 Doorwerking van EG-recht in de nationale rechtsorde 471.2 Geschreven normen 521.2.1 Milieu en veiligheid 521.2.2 Markttoezicht 561.3 Communautaire aansprakelijkheid voor schending van het gemeenschapsrecht 591.3.1 De Francovich-aansprakelijkheid 591.3.2 Algemene eisen aan nationale handhaving 611.3.3 Aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende Handhaving 641.4 Slotbeschouwing 692 EVRM 712.1 Doorwerking van het EVRM in de nationale rechtsorde 712.2 Positieve verplichtingen tot controle en handhaving 722.2.1 Milieu en veiligheid 732.2.2 Markttoezicht 792.3 Slotbeschouwing 824 Privaatrecht1 Toegang tot de burgerlijke rechter 842 Privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk nalaten 862.1 Afgeleide aansprakelijkheid voor een nalaten 862.2 Beleidsvrijheid in de uitoefening van exclusieve bevoegdheden 883 Het toetsingskader van art. 6:162 en 6:163 BW 893.1 Onrechtmatige daad 903.1.1 Strijd met de wet 903.1.2 Strijd met de maatschappelijke betamelijkheid 913.2 Toerekenbaarheid 943.3 Relativiteit 943.4 Schade en causaal verband 963.5 Eigen schuld 96 2
  • 4. 4 De relevante jurisprudentie 974.1 Milieu en veiligheid 974.2 Markttoezicht 1095 Slotbeschouwing 1155 Eindvergelijking5.1 Terugblik: probleemstelling en opzet van het onderzoek 1215.2 Europese invloeden op nationale toezichts- en Handhavingssystemen 1225.3 Milieu en veiligheid 1245.4 Markttoezicht 1285.5 Conclusie 131 Jurisprudentie 132 Literatuur 137 Kamerstukken 146 Nawoord 147 3
  • 5. Gebruikte afkortingenAB Administratiefrechtelijke Beslissingenabbb algemene beginselen van behoorlijk bestuurABRvS Afdeling bestuursrechtspraak Raad van StateAFM Autoriteit Financiële MarktenAGRvS Afdeling Geschillen Raad van StateAV&S Aansprakelijkheid Verzekering en SchadeAwb Algemene wet bestuursrechtBb Bedrijfsjuridische berichtenBR BouwrechtB&W Burgemeester en WethoudersCBB College van Beroep voor het bedrijfslevenDNB De Nederlandsche BankEG EG-VerdragEHRM Europese Hof voor de Rechten van de MensEP Eerste Protocol bij het EVRMEVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de MensGS Gedeputeerde StatenGst de GemeentestemHR Hoge RaadHvJEG Hof van Justitie van de Europese GemeenschappenJB Jurisprudentie BestuursrechtJB Plus Jurisprudentie Bestuursrecht PlusJOR Tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & RechtLJN Landelijk JurisprudentienummerMvT Memorie van ToelichtingMw MededingingswetNJ Nederlandse JurisprudentieNJCM NJCM-BulletinNJb Nederlands JuristenbladNJV Nederlandse Juristen-VerenigingNMa Nederlandse MededingingsautoriteitNTB Nederlands Tijdschrift voor BestuursrechtNTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk RechtNTH Nederlands Tijdschrift voor HandelsrechtO&A Overheid en AansprakelijkheidOPTA Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie AutoriteitPsw Pensioen en SpaarfondsenwetPVK Pensioen- en VerzekeringskamerRb RechtbankRMTh Rechtsgeleerd Magazijn ThemisRvdW Rechtspraak van de WeekRvS Wet op de Raad van StateSTE Stichting Toezicht EffectenverkeerTFR Tijdschrift voor Financieel RechtTJ Telecommunicatie JurisprudentieTw TelecommunicatiewetV&O Vennootschap en OndernemingVz VoorzieningenrechterWbbo Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatieWft Wet op het financieel toezichtWm Wet milieubeheer 4
  • 6. WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en RegistratieWtb Wet toezicht beleggingsinstellingenWte Wet toezicht effectenverkeerWtfv Wet toezicht financiële verslaggevingWtk Wet toezicht kredietwezenWtv Wet toezicht verzekeringsbedrijfWw Woningwet 5
  • 7. 1 Algemeen1 Inleiding en opzet van het onderzoekNederland is een sociale rechtsstaat. De overheid heeft de exclusieve bevoegdheid om regels opte stellen om de samenleving te ordenen en bepaalde belangen te beschermen. Om ervoor tezorgen dat de regels worden nageleefd heeft de overheid exclusieve bevoegdheden om daaroptoe te zien en om in te grijpen als de regels worden overtreden: de overheid is toezichthouder.Toezichthouders zijn op vele terreinen actief. Ik wil mij in mijn onderzoek echter beperken tottwee verschillende aandachtsgebieden: het milieu- en veiligheidstoezicht en het markttoezicht.Milieu- en veiligheidstoezicht ziet op toezicht en handhaving van allerleiveiligheidsvoorschriften. Ik concentreer mij vooral op het gemeentelijk bouw- enwoningtoezicht, brandveiligheidstoezicht en milieutoezicht. Markttoezicht omvat het financiëletoezicht dat wordt uitgeoefend door De Nederlandse Bank (DNB)1 en de Autoriteit FinanciëleMarkten (AFM), en het economisch toezicht dat wordt uitgeoefend door de NederlandseMededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit(OPTA).Wanneer deze toezichthouders onvoldoende toezicht houden of handhaven, zijn de gevolgensoms niet te overzien. Voorbeelden op het terrein van milieu en veiligheid zijn delegionellabesmetting in Bovenkarspel in 1999, de Nieuwjaarsbrand in Volendam in 2000, devuurwerkramp in Enschede in 2001, 2 het instorten van een parkeerdek bij het Van der Valkhotel in Tiel in 2003, het afbreken van een balkonconstructie in Maastricht in 2004 en hetafbranden van een cellencomplex voor uitgeprocedeerde asielzoekers op Schiphol in 2005.Toezichts- of handhavingsfalen kan zich echter ook op kleinere schaal afspelen: in 1990 viel hetmeisje Astrid Sterkenburg door een zolderraam omdat de doorvalbeveiliging ontbrak3 en in2001 brandde restaurant Boeddha af, omdat niet aan de brandveiligheidseisen was voldaan.41 In navolging van Verhey en Verheij reken ik ook het financiële toezicht dat wordt uitgeoefend door DNB tot het markttoezicht. Dat toezicht is niet primair gericht op de bevordering van een goede marktwerking, maar oefent daar wel invloed op uit. Bovendien hangen de diverse vormen van financieel en economisch toezicht nauw met elkaar samen en zijn zij vaak gecombineerd georganiseerd. Zie ook Verheij & Verheij 2005, p. 146-147.2 Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69, m.nt. Albers, NJ 2004, 230, Gst. 2004, 76, m. nt. Boesveld, O&A 2004, 13, NJCM-Bulletin 2004-5, p. 698-722 m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik (Vuurwerkramp Enschede). Zie ook Rb. Den Haag 9 november 2005, NJF 2006, 47, O&A 2006, 13 (Enschede 2) en Rb. Den Haag 13 december 2006, NJ 2007, 197, O&A 2007, 16 (Enschede 3).3 Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308, m.nt. Moesker (Ruurlo).4 HR 22 juni 2001, Gst. 2001-7146, 2, m.nt. HH (Restaurant Boeddha). 6
  • 8. Op het terrein van het markttoezicht springt vooral de Vie d’Or affaire in het oog, waarbij veleparticulieren schade leden door het faillissement van een levensverzekeraar.5De benadeelde kan in zijn poging om de nalatige toezichthouder ter verantwoording te roepentwee verschillende rechters tegenkomen: de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.Situaties waarin sprake is van toezichts- of handhavingsfalen vinden hun oorsprong in hetpubliekrecht. De wettelijke regelingen van het milieu- en veiligheidstoezicht en van hetmarkttoezicht zijn publiekrechtelijk van aard. De bevoegdheid van de bestuursrechter isgekoppeld aan het besluitbegrip van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hij is in beginselalleen bevoegd als een bestuursorgaan een aanvraag tot het nemen van een handhavingsbesluitafwijst, een beslissing neemt om niet te handhaven of om slechts in beperkte mate tegen eenovertreding op te treden, of als een beslissing op de aanvraag uitblijft. Is een besluit genomen ofeen besluit op een aanvraag uitgebleven en is hier niet of te laat tegen opgekomen of is debestuursrechtelijke rechtsgang zonder succes benut, dan geldt de leer van de formelerechtskracht en moet de burgerlijke rechter de rechtmatigheid van het overheidshandelen of -nalaten aannemen. Wanneer echter nooit om handhaving is verzocht of nooit ambtshalve eenbesluit tot handhaving of gedogen is genomen, kan degene die door het uitblijven van toezichtof handhaving schade heeft geleden zich tot de burgerlijke rechter wenden met een actie uitonrechtmatige daad.Ook het Europese recht kan een rol spelen in de beoordeling van toezicht en handhaving doornationale autoriteiten. Uit het Europese recht kunnen eisen voortvloeien waaraan de nationaletoezichthouders zijn gebonden, niet alleen bij de uitoefening van toezichts- enhandhavingsbevoegdheden, maar ook bij de vorming van het beleid dat daaraan ten grondslagligt. Soms zijn de eisen zelfs zo streng, dat niet langer sprake is van een bevoegdheid, maar vaneen plicht. De nationale rechters zullen in de toetsing van toezichts- of handhavingsfalen met deEuropese eisen rekening moeten houden.Milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht zijn in meerdere opzichten van elkaarverschillend. De wettelijke regelingen geven het toezicht op verschillende wijze vorm en wijzenverschillende toezichthouders aan. Aard en doel van het toezicht zijn verschillend, en daarmeeook de door het toezicht te beschermen belangen. Ook de schade die het gevolg kan zijn vantoezichts- of handhavingsfalen loopt uiteen: waar bij falen van milieu- en veiligheidstoezicht5 HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941, JOR 2006, 295 m.nt. Busch, Ondernemingsrecht 2006, 200, m. nt. Van Ravels, Bb 2006, 61, m.nt. Schild, RF 2007, 8, JB Plus 2007, 20 (Vie d’Or). 7
  • 9. sprake kan zijn van letselschade, zaakschade en zuivere vermogenschade, zal bij falen vanmarkttoezicht in de meeste gevallen vooral (zuivere) vermogensschade optreden.Het doel van mijn onderzoek is om er achter te komen of deze verschillen ook gevolgen hebbenvoor de aansprakelijkheid van de verschillende toezichthouders. Worden aan de enetoezichthouder misschien strengere eisen gesteld dan aan de andere en waar zou dat aan kunnenliggen? Om op deze vragen een antwoord te vinden zal ik onderzoeken of en hoe die verschillentot uiting komen in de rechterlijke toetsing van het toezichts- of handhavingsfalen op de diversetoezichtsgebieden. De centrale vraag van mijn onderzoek is dus:In hoeverre komen de verschillen tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht totuiting in de rechterlijke toetsing van het toezichts- of handhavingsfalen en in hoeverre kandaaruit worden afgeleid dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de verschillendetoezichthouders ook verschillende eisen worden gesteld?Mijn onderzoek valt uiteen in vijf hoofdstukken. Na deze inleiding zal ik allereerst eenalgemeen begrippenkader uiteenzetten. Daarna volgt de kern van mijn onderzoek. Omdatsituaties van toezichts- en handhavingsfalen vanuit het nationaalrechtelijke perspectief hunoorsprong hebben in het Nederlandse publiekrecht, heb ik er voor gekozen mijn onderzoekin hoofdstuk 2 te beginnen met een uiteenzetting van het relevante publiekrecht. Ik zal daarbijaandacht besteden aan de bevoegdheid van de bestuursrechter, aan de geschreven enongeschreven publiekrechtelijke normen die op toezicht en handhaving van toepassing zijn enaan de toetsing door de bestuursrechter. In hoofdstuk drie bespreek ik het Europese recht: eersthet EG-recht en daarna het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarbijzal ik aandacht besteden aan de doorwerking van het Europese recht in de Nederlandserechtsorde, aan de geschreven normen en aan de Europese rechtspraak. In hoofdstuk vierbehandel ik het privaatrecht. Daarin bespreek ik de bevoegdheid van de burgerlijke rechter enenkele bijzondere aspecten van privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijknalaten. Daarop volgt een uiteenzetting van het privaatrechtelijke toetsingskader en bespreek ikde relevante jurisprudentie. In deze hoofdstukken zal ik per rechter intern vergelijken tussen detoetsing van milieu en veiligheidstoezicht en markttoezicht. Ieder hoofdstuk wordt afgeslotenmet een slotbeschouwing. Ik sluit mijn onderzoek af met een hoofdstuk waarin de voorgaandehoofdstukken samenkomen. Ik zal daarin een externe dimensie toevoegen door een vergelijkingte maken tussen de toetsing van de verschillende rechters. 8
  • 10. 2 BegrippenkaderIn deze paragraaf zal ik uitleggen wat met de begrippen ‘toezicht’, ‘handhaving’ en ‘gedogen’wordt bedoeld. Ten slotte komt het begrip ‘toezichthouder’ aan de orde.2.1 Toezicht en handhavingAfdeling 5.2 Awb heeft als titel: ‘toezicht op de naleving’. Dit begrip is echter niet gedefinieerd.De Aanwijzingen voor de regelgeving bevatten wel een omschrijving: de werkzaamheden diedoor of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften wordennageleefd.6 De Memorie van Toelichting merkt over toezicht het volgende op: ‘Vanouds vindtde handhaving van wettelijke voorschriften haar begin met het toezicht op de naleving van dievoorschriften. Toezichthouders voeren regelmatig controles uit, dus zonder dat van deovertreding van een wettelijk voorschrift hoeft te zijn gebleken. Hiervan gaat een belangrijkpreventief effect uit. Het toezicht kan tot resultaat hebben dat de wettelijke voorschriften zonderverdere sanctiemiddelen worden nageleefd. Het toezicht omvat een breed scala van activiteiten,vaak ook in voorlichtende en adviserende zin. Daardoor kan reeds in een vroeg stadium wordenvoorkomen dat een met de wet strijdige situatie ontstaat of kan door middel van aansporingen ofwaarschuwingen worden bewerkstelligd dat regels alsnog worden nageleefd. Indienwaarschuwingen geen effect sorteren, loopt het toezicht op de naleving van wettelijkevoorschriften in de regel uit op het gebruik van handhavingsmiddelen met een meer dwingendkarakter.’7 In de ‘Kaderstellende visie op toezicht’ wordt toezicht omschreven als ‘hetverzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraangestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naaraanleiding daarvan interveniëren’.8 De Nota Gedogen in Nederland ten slotte, geeft de volgendeomschrijving: ‘Het optreden van de overheid dat is gericht op het tot gelding brengen van deregelgeving. Hieronder valt zowel toezicht en preventie – de eerste stap in de handhaving – als,verderop in de keten, de reactie op een geconstateerde overtreding, onder meer in de vorm vanreparatoire of punitieve sancties.’9In de weergegeven omschrijvingen wordt nu eens het begrip ‘toezicht’, dan weer het begrip‘handhaving’ gebruikt als een overkoepelende term voor toezicht en handhaving. Het toezicht6 Aanwijzing 132, zie ook Borman 2007, p. 229.7 Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 128.8 Kamerstukken II 2001/02, 27831, nr. 1, p. 3.9 Kamerstukken II 1996/97, 25085, nrs. 1-2, p. 14. Zie ook Barkhuysen en Diepenhorst 2005, p. 283. 9
  • 11. van afdeling 5.2 Awb wordt ook wel omschreven als ‘handhavingstoezicht’.10 Een scherponderscheid tussen toezicht en handhaving valt dan ook niet altijd te maken, omdat toezicht enhandhaving vaak in elkaar overvloeien. Toch hebben toezicht en handhaving duidelijk eenverschillend karakter: hoewel de uitoefening van toezichtsbevoegdheden ook repressief kan zijn(zie hierna), bestaat de toezichtsfase in de meeste gevallen vooral uit preventieve controle.Handhaving bestaat uit het toepassen van dwangmiddelen. Handhaving is dus altijd repressiefen is altijd een reactie op een geconstateerde overtreding.Bovenstaande omschrijvingen geven de indruk dat toezicht en handhaving altijd een concreteactie inhouden, zoals het uitoefenen van controles of het opleggen van sancties. Toezicht begintechter met het vormen van beleid. Toezichthouders vormen beleid ten aanzien van toezicht enhandhaving, waarin zij aangeven hoe zij hun toezichthoudende taak zullen invullen. Uit hetbeleid kan een prioritering voortvloeien ten aanzien van bepaalde toezichtsgebieden en risico’sof ten aanzien van bepaalde overtredingen. Toezicht omvat dus niet alleen de uitoefening vantoezicht- en handhavingsbevoegdheden, maar ook het daaraan ten grondslag liggende beleid.11Preventief en repressief toezichtToezicht vindt zowel preventief als repressief plaats. Preventief toezicht omvat algemenecontrole op de naleving van regels, onderzoek bij keuringen, onderzoek voorafgaand aan hetverlenen van certificaten of vergunningen en het reguleren van bepaalde maatschappelijkeactiviteiten.12 Ook het vormen van beleid ten aanzien van toezicht en handhaving valt onderpreventief toezicht.13 Bij repressief toezicht gaat het om het toepassen van methoden om denaleving van regelgeving te bevorderen. Wat het toezicht betreft gaat het dan om de uitoefeningvan repressieve toezichtsbevoegdheden, zoals het geven van een waarschuwing of het nemenvan een toezichtsmaatregel. Handhaving kan geschieden door middel van het opleggen van eenbestuurlijke boete, een last onder dwangsom of bestuursdwang.1410 Borman 2007, p. 229, van Dam 2006a, p. 23.11 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 282-285, Ottow 2006, p. 101-102, Duijkersloot 2007, p. 43.12 Van Rossum 2005, p 12-13, Van Dam 2006a, p. 22.13 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 282-285, Neerhof 2007, p. 195-196, Van der Keur 2007, p. 65-66.14 Van Rossum 2005, p 13, Van Dam 2006a, p. 22. 10
  • 12. Algemeen en concreet toezichtEen laatste onderscheid dat gemaakt kan worden is het onderscheid tussen algemeen en concreettoezicht. Bij concreet toezicht gaat het om het uitoefenen van toezicht of handhaven op grondvan concrete signalen dat de regelgeving niet wordt nageleefd. Deze signalen kunnen bestaan uitconcrete aanwijzingen dat bepaalde voorschriften of regels worden overtreden, doorwaarschuwingen of klachten over overtredingen. Concreet toezicht en handhaving kunnenambtshalve of op verzoek van een derde plaatsvinden. Wordt onvoldoende concreet toezichtgehouden of gehandhaafd, dan spreekt men van concreet toezichtsfalen.15 Omdat debevoegdheid van de bestuursrechter is gekoppeld aan het besluitbegrip van de Awb, zal hij altijdte maken hebben met situaties waarin het bestuursorgaan in meer of mindere mate op de hoogtewas van de overtreding en alleen kunnen oordelen over concreet toezichts- ofhandhavingsfalen.16 Onder algemeen toezicht wordt verstaan het spontaan en in algemene zincontroleren op naleving van regelgeving. Ook het vormen van beleid over toezicht enhandhaving valt onder algemeen toezicht. Dit toezicht vindt dus ambtshalve plaats, zonder dater sprake is van concrete signalen dat een overtreding plaatsvindt of zou kunnen plaatsvinden.Wordt onvoldoende algemeen toezicht gehouden, dan spreekt men van algemeentoezichtsfalen.17 Bij de burgerlijke rechter kunnen – naast gevallen van concreet toezichtsfalen -ook gevallen worden voorgelegd van algemeen toezichtsfalen.182.2 GedogenEr is sprake van ‘gedogen’ als een bestuursorgaan niet handhavend optreedt tegen overtredingvan een rechtsregel, terwijl het daartoe in beginsel juridisch bevoegd en feitelijk in staat is.19Om te kunnen spreken van gedogen, moet het bestuursorgaan op de hoogte zijn van eenovertreding. Gedogen is dus het niet of in (te) beperkte mate houden van concreet toezicht. Hetnalaten van algemeen toezicht valt niet onder het begrip gedogen. Er kan worden onderscheidentussen actief en passief gedogen. Wanneer een bestuursorgaan nadrukkelijk of impliciet tekennen geeft dat het een bepaalde situatie gedoogt, wordt gesproken van actief gedogen.Wanneer een bestuursorgaan bevoegd is om op te treden, maar dat nalaat, zonder dat daaroverenige mededeling wordt gedaan, wordt gesproken van ‘passief gedogen’.2015 Van Boom en Giesen 2001, p. 1676, Van Rossum 2005, p. 14, Van Dam 2006a, p. 22, Neerhof 2007, p. 186.16 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 1.1. Zie ook Neerhof 2007, p. 189.17 Van Rossum 2005, p. 14, Van Dam 2006a, p. 22, Neerhof 2007, p. 186.18 Neerhof 2007, p. 189.19 Michiels 1991, p. 35 en Jurgens 1996, p. 8. 11
  • 13. 2.3 ToezichthouderIn art. 5:11 Awb wordt onder een toezichthouder verstaan: ‘een persoon bij of krachtenswettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij ofkrachtens enig wettelijk voorschrift’. Deze definitie houdt een aantal beperkingen in. Ten eerstemoet uit het stelsel van afdeling 5.2 Awb worden afgeleid dat alleen natuurlijke personentoezichthouder kunnen zijn in de zin van art. 5:11 Awb. Bestuursorganen of andere autoriteitendie op grond van bijzondere wetgeving met een vorm van toezicht zijn belast, vallen als zodanigniet onder het bereik van de definitie en kunnen geen bevoegdheden ontlenen aan afdeling 5.2Awb, maar slechts aan de bijzondere wet waarin zij als toezichthouder worden aangewezen.Individuele ambtenaren en medewerkers van deze toezichthouders kunnen echter wel eentoezichthouder zijn in de zin van art. 5:11 Awb. Deze personen ontlenen hun bevoegdheden aande Awb zelf of aan bijzondere wetgeving. Een tweede beperking ligt in het vereiste dat detoezichthouder als zodanig moet zijn aangewezen bij of krachtens een wettelijk voorschrift.21Publieke toezichthouders kunnen vele vormen aannemen en zijn op vele terreinen actief.Ik heb in de inleiding al aangegeven dat ik mij in mijn onderzoek richt op twee verschillendeaandachtsgebieden: het milieu- en veiligheidstoezicht en het markttoezicht. Milieu- enveiligheidstoezicht ziet op toezicht en handhaving van allerlei veiligheidsvoorschriften. Ikconcentreer mij vooral op het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht, brandveiligheidstoezichten milieutoezicht. De bestuursorganen die in de verschillende wettelijke regelingen wordenaangewezen als toezichthouders kunnen worden omschreven als ‘algemene toezichthouders’.Dit zijn toezichthouders die niet specifiek in het leven zijn geroepen om enkel toezicht tehouden, maar voor wie het houden van toezicht een onderdeel vormt van het geheletakenpakket.22 Markttoezicht omvat het financiële toezicht dat wordt uitgeoefend door DNB endoor de AFM, en het economisch toezicht dat wordt uitgeoefend door NMa en de OPTA.Deze toezichthouders zijn privaatrechtelijke rechtspersonen, maar verrichten uitsluitend eenoverheidstaak. Zij worden daarom ook wel ‘zelfstandige bestuursorganen’ genoemd.23 Dezetoezichthouders zijn geen natuurlijke personen en vallen daarom niet onder het bereik van dedefinitie van art. 5:11 Awb. Individuele ambtenaren en medewerkers van bovengenoemdetoezichthouders vallen, voor zover zij een publieke toezichtstaak uitoefenen, wel onder hetbereik van de definitie van art. 5:11 Awb.20 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 460, Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 285-286.21 Borman 2007, p. 232, Rogier 2006, p. 7 en Van Rossum 2005, p. 14-15.22 Van Rossum 2005, p. 16.23 Van Rossum 2005, p. 16. 12
  • 14. 2 Publiekrecht1 Toezicht en handhaving: een publiekrechtelijke aangelegenheidHiervoor heb ik al aangegeven dat situaties waarin sprake is van toezichts- of handhavingsfalenhun oorsprong vinden in het publiekrecht. In dit hoofdstuk ga ik hier dieper op in. De normendie op toezicht en handhaving van toepassing zijn, zijn publiekrechtelijk van aard. Er kanworden onderscheiden tussen geschreven en ongeschreven normen. De geschreven normen zijnneergelegd in de wettelijke regelingen. De ongeschreven normen komen voort uit derechtspraak. De geschreven normen zal ik bespreken in paragraaf 2 en de ongeschreven normenin paragraaf 3. Eerst zal ik in paragraaf 1 de bevoegdheid van de bestuursrechter bespreken,gevolgd door een aantal kenmerken die specifiek zijn voor toezicht en handhaving.1.1 De bevoegdheid van de bestuursrechterIn hoofdstuk 1 is al opgemerkt dat de bevoegdheid van de bestuursrechter is gekoppeld aan hetbesluitbegrip van de Awb. Artikel 8:1 lid 1 Awb luidt: ‘een belanghebbende kan tegen eenbesluit beroep instellen bij de rechtbank’. In onderdeel a van art. 6:2 Awb wordt met een besluitgelijkgesteld ‘de schriftelijke weigering een besluit te nemen’. Met betrekking tot toezichts- enhandhavingsfalen is de bestuursrechter dus in ieder geval bevoegd als een bestuursorgaan eenaanvraag tot het nemen van een handhavingsbesluit afwijst, op aanvraag of ambtshalve eenbesluit neemt om niet te handhaven of al dan niet ambtshalve een besluit neemt om slechts inbeperkte mate tegen een overtreding op te treden. In alle voornoemde gevallen is sprake van eenschriftelijke beslissing van het bestuursorgaan en dus van actief gedogen. Het kan echter ookvoorkomen dat het bestuursorgaan wel op de hoogte is van een overtreding en op basis van hetpubliekrecht bevoegd is om op te treden, maar dat nalaat zonder dat daartoe een schriftelijkbesluit wordt genomen. Wanneer het bestuursorgaan anderszins te kennen geeft dat het afzietvan optreden, is sprake van actief gedogen. Blijft het bestuursorgaan stilzitten, zonder datdaarover enige mededeling wordt gedaan, dan is sprake van passief gedogen.24 Wanneer in dezelaatste twee gevallen een aanvraag tot het nemen van een besluit is gedaan, vloeit debevoegdheid van de bestuursrechter om een dergelijk nalaten te beoordelen voort uit art. 6:2onderdeel b Awb, dat met een besluit gelijkstelt ‘het niet tijdig nemen van een besluit’. Wellicht24 Jurgens 1996, p. 8-9 en Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 285-286. 13
  • 15. kan ook in geval van ambtshalve passief gedogen een bevoegdheid uit deze bepaling wordenafgeleid.25Voor de verschillende toezichtsterreinen zijn verschillende bestuursrechters aangewezen. Metbetrekking tot het bouw- en woningtoezicht is de bevoegde rechter in eerste aanleg de relatiefbevoegde rechtbank26 en in hoger beroep de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad vanState (ABRvS)27 Met betrekking tot het milieutoezicht staat direct beroep open bij de Afdelingbestuursrechtspraak.28 Op het terrein van het financiële toezicht door PVK, DNB en AFM is ineerste aanleg de Rechtbank Rotterdam de aangewezen rechter.29 In hoger beroep is het Collegevan Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) bevoegd.30 Ook op het terrein van het economischtoezicht door NMa en OPTA is gekozen voor de Rechtbank Rotterdam als bevoegde rechter ineerste aanleg31 en het CBB als appelrechter.321.2 Kenmerken van toezicht en handhavingHet publiekrechtelijke karakter van toezicht en handhaving geeft deze overheidstaken enkelespecifieke kenmerken die van invloed kunnen zijn op rechterlijke toetsing. Ik doel hiermee in deeerste plaats op de ratio van toezicht en handhaving. In de tweede plaats zijn de bevoegdhedenwaarover een toezichthouder beschikt veelal discretionair van aard.De ratio van toezicht en handhavingDe ratio van toezicht en handhaving heeft betrekking op de aard en het doel van toezicht enhandhaving en de daarmee te beschermen belangen.33 Deze verschillen per toezichtsgebied: ophet gebied van milieu en veiligheid ligt de nadruk meer op belangen die verband houden met degezondheid en veiligheid, terwijl markttoezicht vooral ziet op de bescherming van financiële25 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 282-283, 285-286 en 300-301. Zie ook hoofdstuk 1 paragraaf 2.3.26 Art. 8.1 lid 1 Awb jo. art. 8.7 Awb.27 Art. 37 Wet op de Raad van State (RvS).28 Art. 20 Wet milieubeheer (Wm).29 Art. 1:110 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft) en art. 23 Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) (Oud recht: art. 188 Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv), art. 33a Pensioen en Spaarfondsenwet (Psw), art. 90 Wet toezicht kredietwezen (Wtk), art. 33 Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) en art. 44 Wet toezicht effectenverkeer (Wte)).30 Art. 1:110 lid 3 Wft en 20 lid 1 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo) jo. bijlage Wbbo. (oud recht: art. 20 lid 1 Wbbo jo. bijlage Wbbo).31 Art. 93 lid 1 Mededingingswet (Mw) en art 17 lid 1 Telecommunicatiewet (Tw).32 Art. 20 lid 1 Wbbo jo. onderdelen 1 en 3 bijlage Wbbo.33 Van Dijk 2003, p. 192, Van Rossum 2005, p. 26 en Van Dam 2006a, p. 45. 14
  • 16. belangen. Wel hebben alle vormen van overheidstoezicht één ding gemeen: zij dienen altijd inzekere mate ook ter bescherming van het algemeen belang.Discretionaire bevoegdhedenDe bevoegdheden waarover een toezichthouder beschikt zijn veelal discretionair van aard, hetzijn zogenaamde ‘vrije’ bevoegdheden. De toezichthouder kan in zekere mate zelf invullinggeven aan zijn taak. Hoeveel vrijheid de toezichthouder heeft, hangt af van de mate waarin hembeleids- en/of beoordelingsvrijheid wordt toegekend. Beleidsvrijheid wil zeggen dat eentoezichthouder de vrijheid heeft om zijn bevoegdheden op verschillende wijzen te gebruikenwaarbij hij zelf tot een belangenafweging kan komen en dus zelf beleid kan vaststellen.34 Tenaanzien van de besluitvorming kunnen dan verschillende uitkomsten juist zijn. Beleidsvrijheidkan in een wettelijke bepaling worden herkend aan een vorm van het werkwoord ‘kunnen’ ofaan de zinsnede ‘is/zijn bevoegd’.35 Beoordelingsvrijheid betekent dat de toezichthouder aan dehand van de relevante feiten moet vaststellen of een wettelijke bepaling van toepassing is.Beoordelingsvrijheid is in de wet duidelijk te herkennen in een zinsnede als ‘naar het oordeelvan’, maar ook in zogenoemde ‘vage normen’ als ‘een gevaar voor de openbare orde’ of‘economische machtspositie’.36Of en in welke mate sprake is van een vrije bevoegdheid zal de rechter in eerste instantiebeoordelen naar aanleiding van de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en de doelstellingenvan de betrokken bepalingen.37 Gelet op het in beginsel discretionaire karakter van debevoegdheden wordt over het algemeen aangenomen dat de rechter zich daarbij zal moetenbeperken tot een terughoudende toetsing. Dit houdt in dat de rechter niet achteraf beoordeelt ofeen andere beleidskeuze of beslissing juist was geweest, maar zich beperkt tot de vraag of detoezichthouder in de concrete omstandigheden en met de kennis die destijds bestond, inredelijkheid tot een bepaald besluit is gekomen.38 Is er geen sprake van een vrije bevoegdheid,maar van een plicht, dan zal de rechter vol toetsen en nagaan of de toezichthouder anders hadmoeten handelen of beslissen. De verplichting tot een bepaald optreden kan niet alleen uit dewet voortvloeien, maar ook uit een door de toezichthouder zelf duidelijk vastgesteld beleid. Iseen duidelijk beleid vastgesteld, dan zal het toezicht in overeenstemming met dat beleid moet34 Duijkersloot 2007, p. 43.35 Albers 2007, p. 99.36 Albers 2007, p. 99-100, Duijkersloot 2007, p. 43.37 Ottow 2006, p. 101.38 Zie bijvoorbeeld Michiels 2000, p. 112, Lavrijssen 2004, p. 22, Albers 2007, p. 99-100, Scheltema & Scheltema 2008, p. 360. 15
  • 17. worden uitgevoerd. De rechter toetst dan dus niet de beleidskeuze zelf, maar gaat na of hetoptreden binnen het kader van dat beleid zorgvuldig was.39In de volgende paragraaf zal ik aangeven hoe de hier genoemde kenmerken naar voren komenin de wettelijke regelingen die op de verschillende toezichtsgebieden van toepassing zijn. Inparagraaf 3 wordt ingegaan op de mate waarin deze factoren invloed hebben op de toetsing vantoezichts- en handhavingsfalen door de bestuursrechter. Zonder er op deze plaats al te diep op inte gaan, wil ik hier wel alvast opmerken dat daar zal blijken dat het in beginsel discretionairekarakter van handhavingsbevoegdheden door de bestuursrechter is gerelativeerd. De omvangvan de bestuurlijke vrijheid wordt namelijk ook begrensd door de nog te bespreken algemenebeginselen van behoorlijk bestuur,40 de concrete omstandigheden van het geval en de matewaarin een bepaald optreden evenredig is tot de met dat optreden te beschermen belangen.41 Ophet gebied van milieu en veiligheid heeft de bestuursrechter de zogenaamde ‘beginselplicht tothandhaving’ geformuleerd. Deze ontwikkeling heeft geleid tot een meer indringenderechterlijke toetsing. In hoofdstuk 4 zal duidelijk worden of en in hoeverre de burgerlijkerechter in deze ontwikkeling is meegegaan.2 Geschreven normen2.1 De wettelijke regelingen van toezicht en handhavingDe geschreven normen die op toezicht en handhaving van toepassing zijn, zijn neergelegd in dewet. In de Awb is een algemene regeling opgenomen die van toepassing is op toezichthoudersdie voldoen aan de definitie van 5:11 Awb. Daarnaast is er op de verschillendetoezichtsgebieden en groot aantal verschillende specifieke regelingen van toepassing. Ikbespreek eerst de algemene regeling van de Awb en daarna de specifieke regelingen.2.2 Algemene regeling AwbHoofdstuk 5 van de Awb bevat drie afdelingen. Afdeling 5.2 Awb heeft betrekking op toezichten geeft algemene regels die van toepassing zijn op de toezichthouders die voldoen aan dedefinitie van 5:11 Awb. Het gaat hierbij dus uitsluitend om individuele ambtenaren van39 Giesen 2005, p. 86-88, Scheltema & Scheltema 2008, p. 361. Zie ook Van Rossum 2005, p. 34.40 Paragraaf 3.1.41 Dit zijn de twee ‘uitzonderingscategorieën’ op de beginselplicht tot handhaving, zie paragraaf 3.2. 16
  • 18. bestuursorganen en medewerkers van andere toezichthoudende autoriteiten.42 Art. 5:13 Awbgeeft een specifieke aanvulling op art. 3:4 lid 2 Awb en legt het voor toezicht geldendeevenredigheidsbeginsel vast: de toezichthouder mag van zijn bevoegdheden slechts gebruikmaken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Alletoezichtshandelingen moeten voldoen aan de eisen van evenredigheid en subsidiariteit. Ditevenredigheidsbeginsel is niet alleen van toepassing op de door de Awb toegekendebevoegdheden, maar ook op de bevoegdheden die in de hierna te bespreken verschillendespecifieke regelingen aan toezichthouders worden toegekend.43 Art. 5:15 tot en met 5:19 Awbbevatten een aantal algemene bevoegdheden. Art. 5:15 Awb geeft de toezichthouder debevoegdheid om elke plaats te betreden, uitgezonderd woningen zonder toestemming van debewoner. Art. 5:16 Awb geeft hem de bevoegdheid inlichtingen te vorderen en art. 5:16a Awbom inzage te vorderen van een legitimatiebewijs. Op grond van art. 5:17 Awb kan detoezichthouder inzage vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Art. 5:18 Awb ziet op debevoegdheid zaken te onderzoeken, monsters te nemen en verpakkingen te openen en art. 5:19Awb op het onderzoek van vervoermiddelen. Genoemde bevoegdheden komen in beginsel aaniedere toezichthouder toe, tenzij bij wet of bij het aanwijzingsbesluit anders is bepaald.44Afdelingen 5.3 en 5.4 hebben betrekking op handhaving. Afdeling 5.3 Awb bevat een algemeneregeling voor bestuursdwang. Volgens art. 5:21 Awb wordt onder bestuursdwang verstaan ‘hetdoor feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd metbij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehoudenof nagelaten’. Art. 5:22 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bijof krachtens de wet moet worden toegekend. Om de uitoefening van bestuursdwang mogelijk temaken worden in de artikelen 5:27 tot en met 5:30 Awb enkele ondersteunende bevoegdhedentoegekend: door het bestuursorgaan aangewezen personen hebben toegang tot elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is en kunnen gemachtigd wordenom een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner. Tot de bevoegdheid tottoepassing van bestuursdwang behoort het verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zichdaarin of daarop bevindt en het meevoeren en opslaan van zaken voor zover de toepassing vanbestuursdwang dit vereist. In afdeling 5.4 Awb wordt de dwangsom geregeld. Op grond van art.5:32 Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvaneen last onder dwangsom opleggen. Een dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag42 Zie hoofdstuk 1 paragraaf 2.43 Borman 2007, p. 236.44 Art. 5:24 Awb. 17
  • 19. ineens of op een bedrag per tijdseenheid of overtreding. De bevoegdheden die wordentoegekend in de algemene regeling van de Awb zijn discretionair van aard.Met de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb45, die uiterlijk per 1 januari 2010 staatgepland,46 zal de algemene regeling van toezicht en handhaving in de Awb op bepaalde puntenworden veranderd en uitgebreid. In hoofdstuk 5 wordt een voor afdeling 5.2 een titel 5.1 metalgemene bepalingen ingevoegd, waarin onder andere enkele definities worden gegeven, hetlegaliteitsbeginsel wordt vastgelegd en de samenloop van sancties wordt geregeld. Dezealgemene bepalingen zullen gelden voor alle in de nieuwe regeling geregelde sancties. Afdeling5.2 wordt ‘titel’ 5.2 maar blijft inhoudelijk hetzelfde. Afdeling 5.3 en 5.4 worden vervangendoor titel 5.3 met het opschrift ‘herstelsancties’. In afdeling 5.3.1 zal de bestuursdwang wordengeregeld, die ‘last onder bestuursdwang’ gaat heten. Hiermee wordt verduidelijkt dat de lastonder bestuursdwang twee elementen bevat, namelijk de last tot herstel van een overtreding en,is eenmaal een last opgelegd, de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijkhandelen ten uitvoer te leggen, indien deze niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.47 De last onderdwangsom zal worden geregeld in afdeling 5.3.2. De nieuwe regelingen van bestuursdwang endwangsom bevatten een belangrijke aanvulling. Indien een bestuursorgaan op verzoek van eenderde één van deze herstelsancties oplegt, maar deze vervolgens niet daadwerkelijk effectueert,kan de derde dit feitelijk nalaten onder de nieuwe regeling bij de bestuursrechter aanvechten.48Ten slotte bevat de Vierde tranche in titel 5.4 een geheel nieuwe algemene regeling van debestuurlijke boete.2.3 Specifieke regelingenNaast de algemene regeling van de Awb is op de verschillende toezichtsgebieden een grootaantal specifieke regelingen van toepassing. Ik bespreek hieronder eerst een aantal regelingenop het gebied van milieu- en veiligheid en daarna de regelingen op het gebied vanmarkttoezicht. Daarbij zal ik aangeven wie als toezichthouder worden aangewezen, welke takenzij krijgen toebedeeld en hoe het toezichtsinstrumentarium dat de diverse toezichthouders terbeschikking staat is vormgegeven. Ik zal uitleggen wat de ratio van de verschillende vormen45 Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 2 (oorspronkelijk wetsvoorstel) en Kamerstukken II 2006/07, 29702, nr. A (gewijzigd wetsvoorstel).46 Kamerstukken II 2007/08, 29934, nr. 24, p. 1.47 Zie artikel 5:21 van het gewijzigde wetsvoorstel. Zie ook Hartmann & Rogier 2004, p. 1879 en Blomberg 2005, p. 850-851.48 Gewijzigd wetsvoorstel art. 5:31c en 5:39. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 5 en Blomberg 2005, p. 851. 18
  • 20. van toezicht is en of de wetgever beleids- en/of beoordelingsvrijheid aan de toezichthoudersheeft toegekend. De specifieke regelingen zijn niet altijd geheel van Nederlandse oorsprong: inde meeste specifieke regelgeving zijn Europese richtlijnen geïmplementeerd. Een duidelijkvoorbeeld is de Telecommunicatiewet (Tw), op grond waarvan de OPTA toezicht houdt op demededinging in de telecommunicatiesector,49 die is gebaseerd op de Europese ONP Richtlijnen.De invloed van het EG-recht wordt in hoofdstuk 3 meer uitgebreid besproken.2.3.1 Milieu en veiligheidMilieu- en veiligheidstoezicht ziet op toezicht en handhaving van allerlei milieu- enveiligheidsvoorschriften. Deze voorschriften zijn neergelegd in een groot aantal verschillendewetten en lagere regelgeving. Ik concentreer mij vooral op het gemeentelijk bouw- enwoningtoezicht, brandveiligheidstoezicht en milieutoezicht. Naar aanleiding van de inhoofdstuk 1 genoemde gebeurtenissen – met name de rampen in Volendam en Enschede - heeftde regering een beleid gevormd om te komen tot intensivering van handhaving. Dit heeftgeresulteerd in een aantal veranderingen in de wetgeving.50A Bouw- en woningtoezichtDe Algemene regeling van de Awb is op het bouw- en woningtoezicht van toepassing. Despecifieke regeling van het bouw- en woningtoezicht is te vinden in de Woningwet (Ww), degemeentelijke bouwverordeningen en in het Bouwbesluit. De gemeentelijke bouwverordeningenen het Bouwbesluit bevatten de materiële voorschriften waaraan bouwwerken, terreinen enbouw- en sloopplaatsen moeten voldoen. Het toezicht wordt geregeld in de Woningwet.Bouwverordening en BouwbesluitOp grond van art. 8 Ww geldt in elke gemeente een Bouwverordening, die door degemeenteraad wordt vastgesteld en voorschriften bevat omtrent het gebruik van bouwwerken,terreinen en bouw- en sloopplaatsen met betrekking tot hygiëne, milieu en (brand)veiligheid.Het Bouwbesluit is gebaseerd op art. 2 Ww en bevat technische voorschriften voor bouwen,gebruik en slopen en de staat van bestaande bouwwerken en standplaatsen. Deze voorschriftenzijn opgesteld vanuit het oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid49 Zie paragraaf 2.3.2.50 Van Dam 2006a, p. 38-39. 19
  • 21. en milieu. Het bouw- en woningtoezicht dient daarmee in de eerste plaats ter bescherming vanhet algemeen belang. Daarnaast zijn er individuele belangen in het geding: door toezichts- ofhandhavingsfalen kan gezondheidsschade, zaakschade of zuivere vermogensschade optreden.Deze schade kan worden geleden door de vergunninghouder, of door derden.51WoningwetTot 1 april 2007 luidde het eerste lid van art. 100 Ww: ‘Het gemeentebestuur voorziet in hetbouw- en woningtoezicht, dat in elk geval tot taak heeft: a. het onderzoeken van de staat van devolkshuisvesting in de gemeente (…) en het aangeven van middelen tot verbetering daarvan; b.het binnen de gemeente uitoefenen van toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wetgegeven voorschriften en c. het verrichten van andere werkzaamheden in verband met deuitvoering van deze wet.’ Het tweede lid wees het college van Burgemeester en Wethouders(B&W) aan als het bevoegde gezag. De Ww gaf slechts een globale aanduiding van de takenvan het bouw- en woningtoezicht. Alleen het vijfde lid van art. 100 Ww noemde één concretebevoegdheid; die tot binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. Debevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang berustte op art. 125 Gemeentewet. Een meerconcreet beeld van de taken van bouw- en woningtoezicht werd in de literatuur gegeven,waarbij werd onderscheiden tussen bouwtoezicht en woningtoezicht. Dit onderscheid is onderhet nieuwe recht nog altijd actueel. Het bouwtoezicht omvat het voeren van vooroverleg inverband met een in te dienen aanvraag om bouwvergunning, het beoordelen van aanvragen ombouwvergunning en het uitbrengen van advies aan B&W. Is een vergunning eenmaal verleend,dan gaat het om het uitoefenen van controle, en het geven van aanwijzingen op de bouwplaats.In het kader van het woningtoezicht gaat het met name om de inspectie van bestaandebouwwerken en advisering aan B&W.52De bevoegdheden waarover de toezichthouder beschikte, waren discretionair van aard.53 Uit art.100 Ww kon echter wel worden afgeleid dat de toezichthouder in beginsel verplicht was tot hetuitoefenen van toezicht en handhaving. Art. 100 lid 1 en onder b waren namelijk geformuleerdals een zogenoemde ‘taakstellingsbepaling’: het gemeentebestuur ‘voorziet’ in het bouw- en51 Bakker & Bastein 2004, p. 334-335.52 Van Rossum 2005, p. 22-23.53 Van Rossum 2005, p. 24, Heinen 2005, p. 187, Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 284, Van der Keur 2007, p. 10-11. 20
  • 22. woningtoezicht, dat in elk geval het binnen de gemeente uitoefenen van toezicht op de nalevingvan de bij of krachtens de Ww gegeven voorschriften omvat.54Recentelijk is de Ww op een aantal punten uitgebreid en gewijzigd. Per 30 december 2005 geeftart. 97 aan B&W in bepaalde gevallen de bevoegdheid om een gebouw of terrein te sluiten.55Per 4 april 2007 luidt artikel 100 Ww: ‘burgemeester en wethouders dragen zorg voor debestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en metIV.’ Art. 100a wijst nog altijd B&W aan als het bevoegde gezag. Na art. 100 zijn de nieuwe art.100a t/m 100e toegevoegd. Art. 100c bepaalt dat B&W jaarlijks hun voornemens bekend makenmet betrekking tot de wijze waarop in het komende jaar uitvoering zal worden gegeven aan debestuursrechtelijke handhaving van de bepalingen in de Ww. Art. 100b geeft de Minister demogelijkheid om in te grijpen in gevallen waarin B&W niet overgaan tot handhaving, terwijldaar wel een dringende noodzaak toe bestaat. De Minister kan in zo’n geval vorderen dat B&Wbinnen een door hem te stellen termijn een beschikking tot toepassing van bestuursdwang ofoplegging van een last onder dwangsom uitvoeren, dan wel geven en uitvoeren. Indien B&Wniet of niet volledig gevolg geven aan de vordering, kan de Minister voor rekening van degemeente daarin voorzien.56De bevoegdheden die in de nieuwe bepalingen worden toegekend zijn nog steeds alsdiscretionaire bevoegdheden geformuleerd. Wel blijkt uit de memorie van toelichting dat debeleidsvrijheid met betrekking tot de handhaving is ingeperkt: ‘De ten opzichte van hetbestaande artikel 100 van de Ww meer expliciete opdracht aan burgemeester en wethouders omzorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens dehoofdstukken I tot en met IV van de Ww sluit aan op de bestaande centrale rol van de gemeentebij de vergunningverlening en de handhaving ten aanzien van het bouwen en de staat vanbestaande bouw. Tevens sluit deze zorgplicht tot handhaving aan bij de jurisprudentie van deAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot de beginselplicht tothandhaving.’57 Ook de nieuwe art. 100b en 100c wijzen op een inperking van debeleidsvrijheid.5854 Schueler 2005, p. 74 en 83, Van der Keur 2007, p. 11.55 Namelijk ‘indien overtreding van een voorschrift met betrekking tot de staat of het gebruik van een gebouw of terrein, gepaard gaat met een bedreiging van de leefbaarheid of een gevaar voor de veiligheid of de gezondheid, en er een klaarblijkelijk gevaar is op herhaling van de overtreding’. Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 30091, nrs. 1-2 en Kamerstukken II 2004/05, 30091, nr. 3, p. 21-22.56 Kamerstukken II 2003/04, 29392, nrs. 1-2 en Kamerstukken II 2003/04, nr. 3.57 Kamerstukken II 2003/04, 29392, nr. 3, p. 37. Over de beginselplicht tot handhaving meer in paragraaf 3.2.58 Zie ook Van Dam 2006a, p. 38-39. 21
  • 23. B MilieutoezichtDe milieuregelgeving is verspreid over verschillende wetten. De belangrijkste zijn deWet Milieubeheer (Wm), die sinds maart 1993 de vroegere Hinderwet heeft vervangen, de Wetgeluidhinder (Wgh), de Wet inzake de luchtverontreiniging (Wlv), de Wet VerontreinigingOppervlaktewateren (WVO), de Wet milieugevaarlijke stoffen (Wms) en de Wetbodembescherming (Wb). Op de meeste wetten is lagere regelgeving gebaseerd. Ik beperk mijin dit hoofdstuk tot een bespreking van de Wm. In de andere wetten worden de bepalingen diebetrekking hebben op de handhaving van overeenkomstige toepassing verklaard.59De Wet milieubeheerDe milieuregelgeving geeft voorschriften voor de meest uiteenlopende handelingen die nadeligegevolgen kunnen hebben voor het milieu, zoals de uitstoot of opslag van gevaarlijke stoffen,opslag en lozing van afvalstoffen en het veroorzaken van geluidhinder. Naast het algemenebelang van een schoon milieu, liggen de te beschermen belangen in de individuele gezondheiden veiligheid. Bij een overtreding van milieuvoorschriften kan niet echter niet alleengezondheidsschade, maar ook zaakschade en zuivere vermogensschade optreden.60Art. 18.2 Wm bepaalt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens art. 8.1voor een inrichting te verlenen, dan wel ingevolge artikel 8.41, tweede lid, onder a, het orgaan iswaaraan de melding61 wordt gericht, tot taak heeft: a. zorg te dragen voor de bestuursrechtelijkehandhaving van de voorschriften die gelden voor degene die de inrichting drijft, b. bepaaldegegevens die van belang zijn met het oog op de onder a bedoelde taak, te verzamelen en teregistreren en c. klachten, die betrekking hebben op de naleving van de voorschriften metbetrekking tot de inrichting te behandelen. Op grond van art. 8.2 zijn B&W van de gemeentewaarin de inrichting zal zijn of is gelegen, bevoegd te beslissen op de aanvraag om eenvergunning voor een inrichting.62 In art. 18.2d wordt B&W de taak opgelegd zorg te dragen59 Zie bijvoorbeeld art. 148 Wet geluidhinder, art. 90 Wet inzake de luchtverontreiniging en art. 29 Wet verontreiniging oppervlaktewateren.60 Bakker & Bastein 2004, p. 334-335.61 Met betrekking tot bepaalde categorieën van inrichtingen geldt een meldingsplicht voor het oprichten of het veranderen van de inrichting, of veranderen van de werking daarvan.62 Behalve ten aanzien van categorieën van inrichtingen of gevallen die ‘extra gevaarlijk’ zijn. In dat geval kan bij AMvB de bevoegdheid worden neergelegd bij Gedeputeerde Staten (GS) of bij de Minister, zie art. 8.2 lid 2 tot en met 4. Ook andere gevallen – dus gevallen die niet worden beslagen door art. 8.1 of 8.41 - zijn B&W het bevoegde gezag, zie art. 18.2 lid 1. gezag, zie art. 18.2 lid 1. 22
  • 24. voor de bestuursrechtelijke handhaving van regelgeving met betrekking tot afvalstoffen enafvalwater. De bevoegdheid van B&W tot toepassing van bestuursdwang vloeit voort uit art.125 Gemeentewet. Art. 18.8a is de milieurechtelijke pendant van art. 100b Ww. Ook onder deWm moeten B&W jaarlijks hun beleid verantwoorden.63De bepalingen van de Wm laten de toezichthouder een zekere mate van beleids- enbeoordelingsvrijheid. Wel is art. 18.2, evenals art. 100 lid 1 en onder b van de oude Ww,geformuleerd als een taakstellingsbepaling: het bestuursorgaan ‘heeft tot taak’ zorg te dragenvoor bestuursrechtelijke handhaving, de verzameling en registratie van gegevens en debehandeling van klachten. Art. 18.2a tot en met 18.2h zijn op dezelfde manier geformuleerd. Ditimpliceert dat de toezichthouder in beginsel verplicht is tot het uitoefenen van toezicht enhandhaving.64 Ook hier impliceren het vorderingsrecht van de Minister en de verplichting totjaarlijkse verantwoording van het beleid een inperking van de beleidsvrijheid.652.3.2 MarkttoezichtMarkttoezicht omvat het financiële toezicht dat wordt uitgeoefend door De Nederlandsche Bank(DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en het economisch toezicht dat wordtuitgeoefend door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke Post- enTelecommunicatieautoriteit (OPTA). Deze toezichthouders zijn zelfstandige bestuursorganen:privaatrechtelijke rechtspersonen die speciaal in het leven zijn geroepen om toezicht te houdenop een bepaald gebied van de markt. Zij hebben uitsluitend uit een overheidstaak.66 Ik bespreekhierna eerst de wettelijke regeling van het financiële toezicht. Tot oktober 2004 werd hetfinanciële toezicht op verzekeraars uitgeoefend door de Pensioen- en Verzekeringskamer(PVK). In oktober 2004 is de PVK gefuseerd met DNB. Met ingang van 1 januari 2007 wordthet door DNB en AFM uitgeoefende toezicht geregeld in de nieuwe Wet op het Financieeltoezicht (Wft) en de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv). Toch besteed ik hieronderook aandacht aan de oudere wetgeving, omdat de voor mijn onderzoek relevante jurisprudentienog betrekking heeft op het oude recht. Ik concentreer mij daarbij op de oude regeling van hetverzekeringstoezicht door de PVK. De oude regelingen voor DNB en AFM waren soortgelijk.6763 Art. 4.20 en art. 21.1 Mw.64 Van der Keur 2007, p. 11-1265 Zie ook Van Dam 2006a, p. 38-39.66 Van Rossum 2005, p. 16.67 Zie ook Van Dijk 2003, p. 190. 23
  • 25. A Financieel toezicht: wettelijke regelingen tot 2007De Pensioen- en VerzekeringskamerIn 1992 werd de in 1923 opgerichte Verzekeringskamer verzelfstandigd. In 2001 kreeg deVerzekeringskamer een nieuwe naam: Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK). Debelangrijkste wetten waarin het toezicht werd geregeld waren de Wet toezichtverzekeringsbedrijf 1993 (Wtv) en de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW).68Ik beperk mij hierna tot een bespreking van de Wtv. Uit de wetsgeschiedenis van hetverzekeringstoezicht blijkt dat het doel van het toezicht was om zoveel mogelijk te waarborgendat verzekeraars en pensioenfondsen hun verplichtingen konden nakomen.69 De Wtv beoogdeniet alleen het vertouwen in de verzekeringsmarkt te waarborgen, maar ook de belangen vanindividuele verzekeringsnemers te beschermen.70 De wetgever ging uit van een systeem vannormatieve voorschriften, aangevuld met de publicatie van financiële gegevens. Een dergelijksysteem laat verzekeraars in beginsel vrij hun bedrijfsbeleid naar eigen inzicht te bepalen, mitsaan de normen wordt voldaan. De toezichthouder heeft de taak om formeel toe te zien of dat hetgeval is. Het toezicht is dus in beginsel reactief en achteraf en kenmerkt zich door een bepaaldemate van terughoudendheid. In de loop der jaren zijn aan dit systeem meer materiële elemententoegevoegd, zoals de hierna te bespreken aanwijzingsbevoegdheid en noodregeling.71De Wtv bevatte het materiële recht met betrekking tot de vergunningaanvraag. De eisen haddenbetrekking op de juridische vorm en personele samenstelling van een verzekeraar, op dedeskundigheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepalende personen en op de financiëlegezondheid, met name de solvabiliteit, van het bedrijf.72 Het toezicht op de uitoefening van hetverzekeringsbedrijf bestond in de eerste plaats uit het controleren van de verslagstaten en hetjaarverslag. Daarnaast beschikte de Verzekeringskamer over een aantal instrumenten om inzichtte krijgen in de financiële situatie van verzekeraar, zoals de bevoegdheid tot het vragen vaninlichtingen73 en tot het oproepen van getuigen, deskundigen, bestuurders en commissarissen.7468 Kortmann & Janssen 1998, p. 105-106, Rapport Commissie Ybema 1995, p. 1869 Het gaat dan om diverse wetten die het toezicht in de loop der tijd hebben geregeld, namelijk de Wet op het Levensverzekeringsbedrijf 1922(Wol), de Wet op het Schadeverzekeringsbedrijf 1964 en 1985 (Wos) en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1985 (Wtv). Zie Rapport Commissie Ybema 1995, p. 16-17, Kortmann & Janssen 1998, p. 104-106.70 Dit ook naar mening van de Hoge Raad, getuige de uitspraak in de Vie d’Or zaak: HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941. Hierover meer in hoofdstuk 4. Zie ook Bordewijk 2004, p. 350-351.71 Van Rossum 2001, p. 14-15, Rapport Commissie Ybema 1995, p. 16-17.72 Rapport Commissie Ybema 1995, p. 24, Bordewijk 2004, p. 348.73 Art. 55 Wtv.74 Art. 56 Wtv. 24
  • 26. Bleek dat de verzekeraar niet aan de eisen voldeed, dan kon de PVK een aantal maatregelentreffen om de verzekeraar alsnog zover te krijgen. De belangrijkste was deaanwijzingsbevoegdheid van art. 54 Wtv. Indien de verzekeraar de aanwijzing niet binnen degestelde termijn nakwam, kon de PVK de verzekeraar onder stille curatele plaatsen of deaanwijzing publiceren. In het uiterste geval kon de PVK de vergunning intrekken75 of derechtbank verzoeken de noodregeling uit te spreken.76 Ten slotte kon de PVK een dwangsom ofbestuurlijke boete opleggen.77 De bevoegdheden die de Wtv aan de PVK toekende warendiscretionair van aard.De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële MarktenDe Nederlandsche Bank (DNB) was – en is nog steeds, zie hierna - belast met het toezicht opbanken en beleggingsinstellingen. Het door DNB uitgeoefende toezicht richtte zich op destabiliteit van de financiële sector en de bescherming van de consument.78 De belangrijkstewettelijke regelingen waarin het toezicht werd geregeld waren de Wet toezicht kredietwezen(Wtk) en de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb). De Autoriteit Financiële Markten(AFM) heette tot 1 maart 2002 Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). De STE was belastmet het toezicht op de effectensector. Het door de STE uitgeoefende toezicht had tot doel deadequate functionering van de effectenmarkten te waarborgen en de belangen van beleggers tebeschermen.79 De belangrijkste wet was de Wet toezicht effectenverkeer (Wte). Debevoegdheden van DNB en STE waren discretionair van aard.B Financieel toezicht: de Wet op het Financieel toezichtMet ingang van 1 januari 2007 wordt het financiële toezicht geregeld in de Wet op hetfinancieel toezicht (Wft) en de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv). De Wtfv regelt hettoezicht op en de handhaving van de voorschriften voor financiële verslaggeving vaneffectenuitgevende instellingen, dat wordt uitgeoefend door de AFM. Ik beperk mij hierna toteen bespreking van de Wft.75 Art. 148 Wtv.76 Art. 156 Wtv. Dit is een soort surceance van betaling waardoor de PVK alle bevoegdheden kreeg die voordien aan de bestuurders en commissarissen toekwamen.77 Art. 188b en 188c Wtv.78 Van Rossum 2001, p. 10 en 15.79 Oppelaar & Akse 2004, p. 337. 25
  • 27. De Wft onderscheidt tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Artikel 1:24 lid 1 luidt:‘Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragenaan de stabiliteit van de financiële sector.’ Het tweede lid draagt het prudentiële toezicht op aanDNB. Prudentieel toezicht heeft mede tot doel de consument te beschermen tegen situatieswaarin financiële instellingen hun verplichtingen niet kunnen nakomen. Artikel 1:25 lid 1 luidt:‘Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivereverhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.’ Het tweede lidlegt het gedragstoezicht bij de AFM. Gedragstoezicht heeft mede tot doel de consument tebeschermen tegen ontoelaatbaar gedrag van financiële instellingen.De Wft bestaat uit een aantal delen. Delen 2 tot en met 5 bevatten het materiële recht: deel 2 zietop de vergunningplicht en bevat de eisen waaraan DNB en de AFM de vergunningaanvraagmoeten toetsen. Deel 3 bevat voorschriften met betrekking tot het prudentiële toezicht en delen4 en 5 die met betrekking tot het gedragstoezicht. Deel 1 is een algemeen deel. Afdeling 1.4.1.heeft betrekking op het toezicht op de naleving. Art. 1:72 lid 1 bepaalt: ‘Met het toezicht op denaleving van de bij en krachtens deze wet gestelde regels zijn belast de bij besluit van detoezichthouder aangewezen personen.’ Een aantal bevoegdheden van de algemene regeling vande Awb worden uitgesloten of beperkt.80 Art. 1:74 geeft de toezichthouder de bevoegdheidinlichtingen te vorderen. Afdeling 1.4.2 ziet op de handhaving. Op grond van art. 1:75 kan detoezichthouder een financiële onderneming, vertegenwoordiger of tussenpersoon die niet aan dewettelijke eisen voldoet, met een aanwijzing verplichten om binnen een bepaalde termijn eenbepaalde gedragslijn te volgen. Art. 1:76 geeft de bevoegdheid tot het benoemen van eencurator. DNB kan deze bevoegdheden inzetten als er zich binnen een financiële ondernemingontwikkelingen voordoen die de financiële gezondheid81 in gevaar kunnen brengen. Art. 1:78geeft de toezichthouder de mogelijkheid te bepalen dat een accountant of actuaris die niet(meer) de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak naar behoren zal kunnen vervullen, nietlanger bevoegd is verklaringen af te leggen. Art 1:79 geeft de bevoegdheid tot het opleggen vaneen last onder dwangsom en art. 1:80 tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ten slotte kande toezichthouder een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekkenof beperken, of er nadere voorschriften aan verbinden.82 In sommige gevallen is detoezichthouder tot intrekking verplicht.83 De toezichthouder kan bij het besluit tot intrekking van80 Zie art. art. 3:73 Wft. De bevoegdheden van art. 5:18 en 5:19 Awb worden uitgesloten en de uitoefening van de bevoegdheden van art. 5:15, 5:16 of 5:17 Awb worden beperkt.81 Meer precies: het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit.82 Art. 1:104 lid 1.83 Art. 1:104 lid 2. 26
  • 28. een vergunning tevens bepalen dat de financiële onderneming binnen een door detoezichthouder te stellen termijn het bedrijf geheel of gedeeltelijk afwikkelt.84Nagenoeg alle bevoegdheden die aan DNB en de AFM worden toegekend zijn discretionair vanaard. De MvT zegt daarover: ‘Vanzelfsprekend worden de toezichthouders geacht «met beleid»gebruik te maken van hun bevoegdheden. Of, wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezetis in beginsel ter bepaling aan de toezichthouder, binnen de discretionaire ruimte die dezedaartoe heeft. De bevoegdheden kunnen daarom worden ingezet waar dit ten behoeve van hettoezicht op de naleving dan wel handhaving nodig wordt geacht door de toezichthouders.’85C Economisch toezichtDe Nederlandse MededingingsautoriteitSinds 1 januari 1998 is de Mededingingswet (Mw) in werking getreden. De Mw is de opvolgervan de Wet Economische Mededinging (WED). De Mw bevat regels met betrekking totmededingingsafspraken, economische machtsposities en concentraties en heeft tot doel demededinging te bevorderen en oneerlijke concurrentie tegen te gaan.86 Het toezicht was eerstopgedragen aan de directeur-generaal van de NMa, tegenwoordig aan de Raad van Bestuur.87 Ikzal in het vervolg gewoon spreken van de NMa. De NMa heeft drie taken: de handhaving vanhet kartelverbod,88 de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie89 en deuitoefening van concentratietoezicht.90 Het preventieve concentratietoezicht bestaat uit toetsingvan fusies en overnames op mededingingsbeperkende effecten. Is daarvan geen sprake, dangeeft de NMa ontheffing of toestemming. Dreigt de mededinging te worden beperkt, dan moetde NMa beslissen of een vergunning wordt verleend of niet.91 Bij overtredingen kan de NMaeen boete of last onder dwangsom opleggen.92 Ook de handhaving van het kartelverbod en vanhet verbod op misbruik van machtspositie hebben een preventieve en een repressieve84 Art. 1:104 lid 3.85 Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 19.86 Van Rossum 2001, p. 10 en 17, Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 291.87 Art. 2 en 50 Mw. Oorspronkelijk was de d-g van de NMa een op afstand geplaatste ambtelijke dienst van de Minister van Economische zaken. Vanaf 1 juli 2005 is het een zelfstandig bestuursorgaan, zie Stb. 2005, 172.88 Art. 6 Mw.89 Art. 24 Mw.90 Art. 41 Mw.91 Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 295-296.92 Art. 71-76 Mw. 27
  • 29. component.93 De NMa kan onderzoek doen, hetzij uit eigen beweging, hetzij in reactie op eenklacht. Daartoe worden in hoofdstuk 6 een aantal bevoegdheden toegekend: de bevoegdheid ombedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen94 en de bevoegdheid om woningen te betredenzonder toestemming van de bewoner.95 Bij overtreding van een van de verboden kan de NMaeen boete, een last onder dwangsom, of een bindende aanwijzing tot naleving van de wetopleggen.96 De NMa is niet bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.97 Bij vermoeden vaneen overtreding kan een voorlopige last onder dwangsom worden opgelegd.98 De aan de NMatoegekende bevoegdheden zijn discretionair van aard.99De Onafhankelijke Post- en TelecommunicatieautoriteitDe Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA) houdt toezicht op demededinging op de post- en telecommunicatiemarkt.100 Het toezicht heeft als doelstellingen hetbevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen vanbelangen van eindgebruikers.101 De materiële voorschriften zijn neergelegd in deTelecommunicatiewet (Tw) en de Postwet (Pw) en daarop gebaseerde lagere regelgeving. Debelangrijkste bevoegdheden van de OPTA zijn de bevoegdheid tot het aanwijzen vanmarktpartijen met aanmerkelijke marktmacht102 en de bevoegdheid tot geschillenbeslechting.103De eerste bevoegdheid heeft als doel aanbieders die een sterke marktpositie hebben teidentificeren. Hierbij heeft de OPTA een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Is de OPTAeenmaal van mening dat er sprake is van een aanmerkelijke marktmacht, dan is zij verplicht totaanwijzing over te gaan en zogenaamde ‘ex ante’ verplichtingen op te leggen.104 De tweedebevoegdheid heeft een heel ander karakter: op verzoek van een marktpartij wordt de OPTA alsonafhankelijke arbiter ingeschakeld om een geschil tussen twee marktpartijen over de nakomingvan wettelijke verplichtingen te beslechten. De bevoegdheid is geformuleerd als eendiscretionaire bevoegdheid.105 Hoofdstuk 15 van de Tw bevat enkele onderzoeksbevoegdheden93 Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 292-293.94 Art. 54 Mw.95 Art. 55 Mw.96 Art. 56 Mw.97 Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004, p. 293.98 Art. 83 Mw.99 Harmsen & Heldeweg 2001, p. 120, Van Rossum 2001, p. 21, Verhey & Verheij 2006, p. 205.100 Art. 15 Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatie autoriteit (OPTA-wet).101 Art. 1.3 lid 1 Tw.102 Art. 6a.1- 6a.22 Tw.103 Art. 12.2-12.9 Tw.104 Art. 6.2 Tw. Zie ook Ottow 2006, p. 132.105 Ottow 2006, p. 123 en 165. 28
  • 30. die soortgelijk zijn aan de bevoegdheden van de NMa.106 In het kader van de handhaving kan deOPTA bestuursdwang toepassen,107 een verbod tot het aanbieden van netwerken of dienstenopleggen108 of een boete109 opleggen. De handhavingsbevoegdheden zijn discretionair van aard.3 Ongeschreven normenNaast – en in aanvulling op - de geschreven normen zijn er in de rechtspraak ongeschrevennormen ontwikkeld die op toezicht en handhaving van toepassing zijn. Hierbij moet wordengedacht aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en de door debestuursrechter geformuleerde beginselplicht tot handhaving. Een aantal van de abbb isinmiddels gecodificeerd in de Awb, maar omdat ook die abbb van oorsprong ongeschrevennormen zijn, behandel ik ze in deze paragraaf.3.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuurIn paragraaf 1.2 heb ik uitgelegd dat de rechter de omvang van de bestuurlijke vrijheid in eersteinstantie zal beoordelen naar aanleiding van de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en dedoelstellingen van de betrokken bepalingen. Die vrijheid wordt echter ook begrensd dooralgemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). De abbb zijn in de rechtspraak ontstaan enworden beschouwd als een reactie van de rechter op de toegenomen beleidsvrijheid van hetbestuur.110 Het zijn van oorsprong dus ongeschreven normen. Een aantal van deze normen isinmiddels gecodificeerd in de Awb.Art. 2:4 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult.Art. 3:2 bevat het formele zorgvuldigheidsbeginsel, dat het bestuursorgaan verplicht tot eenzorgvuldige voorbereiding van een besluit. Art. 3:3 bevat het verbod van detournement depouvoir: het bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel danwaarvoor deze is verleend. In art. 3:4 is het materiële zorgvuldigheidsbeginsel neergelegd, datinhoudt dat het bestuursorgaan bij het nemen van een besluit een zorgvuldige belangenafwegingmoet maken. Het eerste lid verplicht tot een afweging van de rechtstreeks bij een besluitbetrokken belangen. Het tweede lid bevat het evenredigheidsbeginsel en bepaalt dat de voor een106 Art. 15.5 en 15.7 Tw.107 Art. 15.2 lid 2 Tw.108 Art. 15.2a lid 2 Tw.109 Art. 15.4 lid 2 Tw.110 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 103-105. 29
  • 31. of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn inverhouding tot besluit te dienen doelen. Art. 3:4 is een codificatie van het door de Hoge Raadgeformuleerde verbod van willekeur dat vereist dat een bestuursorgaan bij afweging van debetrokken belangen ‘in redelijkheid’ tot het besluit heeft moeten komen.111 Art. 3:46 Awb tenslotte, codificeert het motiveringsbeginsel: een besluit dient te rusten op een deugdelijkemotivering. Dit vereiste is drieledig: elk besluit moet worden gemotiveerd, deze motiveringmoet het besluit kunnen dragen en de motivering moet voor de belanghebbende kenbaar zijn.112Naast deze gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur bestaan nog een aantalongeschreven beginselen. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen ook gelijkbehandeld moeten worden. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat gerechtvaardigdeverwachtingen zoveel mogelijk moeten worden gehonoreerd. Het rechtszekerheidsbeginselheeft een materiële component die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder een besluitkan worden ingetrokken of gewijzigd en een formele component die ziet op de duidelijkheidvan de formulering van een besluit.113Hiervoor heb ik opgemerkt dat de abbb worden beschouwd als een reactie van debestuursrechter op de toegenomen beleidsvrijheid van het bestuur. In paragraaf 3.2 zal dan ookblijken dat de bestuursrechter, in tegenstelling tot zijn terughoudende opstelling bij de toetsingvan de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en de doelstellingen van de betrokkenbepalingen114, aan de abbb altijd vol toetst. Dit geldt ook voor het markttoezicht. Deze tweetoetsingen worden in de literatuur echter niet altijd goed uit elkaar gehouden, zodat somsverwarring ontstaat, getuige de volgende passage uit de MvT van de Wft: ‘Zodra eenmaal isgekozen om bepaalde bevoegdheden in te zetten, dient dit vanzelfsprekend op zorgvuldige wijzete gebeuren, dat wil zeggen met inachtneming van alle geschreven (in de Algemene wetbestuursrecht opgenomen) en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deomvang en reikwijdte van de bevoegdheden inzake toezicht en handhaving wordt aldusingekaderd als waarborg ten behoeve van degenen die met toezicht en handhaving (kunnen)worden geconfronteerd. Dit heeft ook betekenis voor een eventuele aansprakelijkheid van detoezichthouders voor de uitoefening van hun wettelijke bevoegdheden, of het nalaten daarvan.Gelet op het discretionaire karakter van de bevoegdheden hebben de toezichthouders – zoalseerder opgemerkt – veel ruimte ten aanzien van de vraag of en wanneer ze hun bevoegdheden111 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 106 en 122-126.112 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 153-157.113 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999, p. 141-149114 Zie ook paragraaf 1.3. 30
  • 32. inzetten. Wanneer eenmaal is gekozen voor het gebruik van bevoegdheden inzake toezicht enhandhaving, dan zal moeten worden voldaan aan de algemene beginselen van behoorlijkbestuur. Een vraag naar eventuele aansprakelijkheid zal dus pas aan de orde zijn indien derechter tot de conclusie komt dat door de toezichthouder op onrechtmatige wijze geen of juistwel gebruik is gemaakt van een discretionaire bevoegdheid. Gelet op de discretionaire ruimtevan de toezichthouder zal de rechter daarbij een afstandelijke c.q. marginale toetsing verrichten,dit om te voorkomen dat hij «op de stoel van de toezichthouder gaat zitten».’1153.2 Beperking van bestuurlijke vrijheid door de bestuursrechterHiervoor is gebleken dat de bevoegdheden die de wetgever aan de verschillende toezichthoudersheeft toegekend ‘vrije’ bevoegdheden zijn. De toezichthouders beschikken over een zekere matevan beleids- en beoordelingsvrijheid. De klassieke benadering van de bestuursrechter slootdaarbij aan. De rechter ging ervan uit dat toezichts- en handhavingsbevoedheden vandiscretionaire aard waren en dat hij de uitoefening daarvan slechts terughoudend kon toetsen.116Op het gebied van milieu- en veiligheid heeft de bestuursrechter deze klassieke benaderinginmiddels verlaten door de formulering van de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’.Deze beginselplicht houdt in dat de toezichthouder in beginsel verplicht is tot handhaving, tenzijsprake is van bijzondere omstandigheden.117 In hoeverre de bestuursrechter op het gebied vanmarkttoezicht geneigd is het discretionaire karakter van toezicht- en handhavingsbevoegdhedente relativeren, is nog niet helemaal duidelijk.3.2.1 Milieu en veiligheid: beginselplicht tot handhavingOntwikkelingen tot medio 2004Een van de eerste uitspraken118 met betrekking tot bouw- en woningtoezicht waarin debeleidsvrijheid werd gerelativeerd dateert uit 1997. De Afdeling overwoog dat wanneer eenillegale situatie niet kan worden gelegaliseerd, omwonenden in beginsel aanspraak kunnenmaken op de toepassing van bestuursdwang. Besluit het bestuursorgaan na eenbelangenafweging niet tot handhaving over te gaan, dan moet het aangeven welke bijzondere115 Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 19. Zie ook Van der Meulen in HNJV 2005-II, p. 33-34.116 Zie ABRvS 29 augustus 1978, Gst. 1978-6528, 5 (Illegale woning Oosterhout) en ABRvS 25 september 1990, AB 1991, 460, m.nt. PvB (Deventer). Albers 2004b, p. 237, Lam 2004, p. 117.117 Vermeer 2001, p. 76-78, Albers 2004b, p. 238, Van der Keur 2007, p. 12-13118 ABRvS 15 mei 1997, Gst. 1997-7071, 8, m.nt. Teunissen (Composteringsbedrijf Beesel). 31
  • 33. omstandigheden rechtvaardigen dat van handhaving wordt afgezien. Het bestuursorgaan daarbijheeft ‘geen grote beleidsvrijheid’. De uitspraak die in het algemeen wordt gezien alsstandaarduitspraak, is die in de zaak Lisse119 van 1998, waar het ging om de toepassing vanbestuursdwang ten aanzien van een bij twee woonschepen illegaal gebouwde dubbele berging.De Afdeling overwoog: ‘Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit, waarin isgebouwd zonder vergunning en die activiteit niet kan worden gelegaliseerd, burgemeester enwethouders niet slechts bevoegd zijn om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook inbeginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden zijn, aangeziende (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften enmet het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen. Voor het vooropstellen vanzodanige gehoudenheid bestaat te meer reden, indien, zoals in dit geval, door eenbelanghebbende derde uitdrukkelijk is verzocht om tegen de illegale situatie op te treden. Vanhandhavend optreden kan alleen dan worden afgezien als de uitkomst van de - doorburgemeester en wethouders te verrichten - belangenafweging daartoe noopt.’ De beginselplichttot handhaving is daarna vaste rechtspraak geworden, hoewel de formulering soms uiteenliep.120Een in latere uitspraken veel gebruikte formulering is: ‘Indien door een belanghebbende derdeuitdrukkelijk is verzocht om tegen de illegale situatie op te treden, kan alleen in bijzonderegevallen van handhavend optreden worden afgezien.’121 De beginselplicht tot handhaving is ookaangenomen in gevallen van ambtshalve handhaving, waar geen bezwaren van derden aan deorde waren.122Met betrekking tot het milieutoezicht neemt de bestuursrechter sinds 1995 handhaving totuitgangspunt. In een uitspraak van 10 maart 1995123 ging het om het gedogen door B&W vanillegale op- en overslagactiviteiten in het westelijk havengebied van Amsterdam. Debestuursrechter stelde voorop dat wanneer een bedrijf niet over een vergunning beschikt, er inbeginsel alle aanleiding is gebruik te maken van de bevoegdheid tot handhaving en overwoogvervolgens: ‘Voor wat betreft de vraag of verweerders ook van deze bevoegdheid gebruikdienen te maken, geldt bij toepassing van milieuwetgeving als uitgangspunt, dat in het kadervan de handhaving tegen niet-naleving wordt opgetreden. Er kunnen zich echter situaties119 ABRVS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. FM (Lisse).120 Zie bijvoorbeeld ABRvS 9 juli 1998, AB 1998, 391, m.nt. Struiksma (Afvalcontainers Hendrik-Ido- Ambacht).121 Zie bijvoorbeeld ABRvS 22 december 1998, AB 1999, 398, m.nt. dG onder AB 1999, 399 (Paardenstal Hapert) en ABRvS 12 februari 1999, AB 1999, 321, m.nt. Struiksma (s-‘Gravendeel).122 ABRvS 18 juni 1998, AB 1999, 28, m. nt. Struiksma (Veco Verlichting Oss), ABRvS 3 april 2000, AB 2000, 406, m.nt. Struiksma (Kampwinkel Garderen), ABRvS 4 februari 2004, Gst. 2004-7206, 72, m.nt. Rogier (Heythuysen). Zie Vermeer 2001, p. 78 en Albers 2004b, p 238.123 Vz. ABRvS 10 maart 1995, AB 1995, 464, m.nt. FM (Westpoint). 32
  • 34. voordoen waarbij in bepaalde uitzonderlijke gevallen na een zorgvuldige afweging van debetrokken belangen een illegale situatie wordt gedoogd. Gelet op het uitzonderlijke karakter vangedogen moet evenwel als uitgangspunt gelden dat overheden daarbij zeer terughoudend zijn.’Deze standaardoverweging is daarna in diverse uitspraken met betrekking tot het gedogen vanillegale activiteiten herhaald.124Ontwikkelingen vanaf medio 2004: de nieuwe formulering van de beginselplichtIn de zomer van 2004 heeft de Afdeling een nieuwe formulering van de beginselplichtgeïntroduceerd: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval vanovertreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om metbestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheidgebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaanworden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatiebestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot dedaarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te wordenafgezien.’ Uit de bewoordingen blijkt dat de beginselplicht alleen van toepassing is opbestuursdwang en dwangsom, en niet op de bestuurlijke boete.125 Deze nieuwe ‘in de regel’-formule wordt door de Afdeling toegepast op het gehele gebied van milieu- enveiligheidstoezicht.126 De bijzondere omstandigheden kunnen worden ingedeeld in viercategorieën. In de eerste plaats kan een uitzondering gerechtvaardigd zijn in verband met detijdelijkheid van de overtreding (gevallen waarin concreet uitzicht bestaat op legalisatie ofincidentele overtredingen).127 Een tweede uitzonderingsgrond is de geringe ernst van deovertreding (geringe inbreuken op wettelijke voorschriften en/of belangen van derden).128124 ABRvS 3 april 1995, M&R 1996, 92, ABRvS 3 oktober 1997, JM 1997, 69, m.nt. Schuiling, ABRvS 6 augustus 1998, Gst. 1998-7088, 7, m.nt. Hödl (Illegale veehouderij Haarsteeg ). Soms is de formulering iets anders, zie ABRvS 18 mei 1998, Gst. 1999-7094, 10, m.nt. Van Geest (De Lekkere Dingen Bakker).125 Van der Keur 2007, p. 15.126 Zie met betrekking tot bouw- en woningtoezicht bijvoorbeeld ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293, m.nt. Albers (Illegale dakopbouw Haarlem), ABRvS 9 februari 2005, JB 2005, 97, m.nt. Albers (Woonwagen Zaanstad) en met betrekking tot milieutoezicht ABRvS 30 juni 2004, AB 2004, 320 (Groenverwerking De Trip BV) en Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. FM (Knorhof BV). Zie ook ABRvS 21 juli 2004, 293, AB 2004, 293, m.nt. Struiksma (Leiplatanen Nederweert), ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444, m.nt. Vermeer (Le Coultre). Recent :ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele) en Vz. ABRvS 13 juni 2006, LJN BD4383 (Oostplaat).127 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 juli 1999, AB 2000, 140, m.nt. GJ onder AB 2000, 141 (Crematorium Bilthoven-noord), ABRvS 15 juli 1999, AB 2000, 141, m.nt. GJ (Bourgondische Hoeve Elsloo) en ABRvS 19 januari 2005, AB 2005, 50, m.nt. ABB.128 Zie bijvoorbeeld Vz. ABRvS 15 november 2002, AB 2003, 73, m.nt. FM onder AB 2003, 72 (De Nadorst BV), Vz. ABRvS 25 november 2002, AB 2003, 72, m.nt. FM (Van Ruiten’s Transporten), 33
  • 35. In de derde plaats kan handhaving in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur (deovertreder kon een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel, hetrechtszekerheidsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel). Ten slotte kan gedogen gerechtvaardigdzijn wanneer wordt voorzien in een vorm van schadevergoeding.129 Een voorbeeld van eensituatie waarin handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienenbelangen, dat daarvan moet worden afgezien, is die waarin handhaven meer verontreiniging zouopleveren dan niet-handhaven.130Plicht tot adequaat onderzoek?Met name in uitspraken op het gebied van milieutoezicht komt naar voren dat de bestuursrechtereen verband legt tussen de aanvaardbaarheid van gedogen en onderzoek. Een duidelijkvoorbeeld is een uitspraak van 1999131 waarin de Afdeling in de toetsing van het gedogen devraag betrekt of aan de gedoogbeslissing een adequaat onderzoek is voorafgegaan. De Afdelingoverweegt: ‘Gezien de wijze van telen van gewassen en van het gebruiken vanbestrijdingsmiddelen en meststoffen, dient er van te worden uitgegaan dat vanuit het bedrijflozingen van bestrijdingsmiddelen en meststoffen op het oppervlaktewater plaatsvinden. Voortsmoet er van worden uitgegaan dat hierdoor het uitvoeringsbesluit is overtreden. Verweerderheeft zich op zichzelf dan ook terecht bevoegd geacht om handhavend tegen deze lozingen op tetreden.’ De Afdeling vervolgt door te overwegen dat, wat de vraag welke overtredingen preciesplaatsvinden betreft, het bestuursorgaan niet heeft onderzocht welke stoffen precies op hetoppervlaktewater worden geloosd. Hierdoor is het bestuursorgaan niet toegekomen aan hetbeoordelen in hoeverre sprake is van een illegale lozing. De afdeling overweegt dat dezebeoordeling niet achterwege had mogen blijven voordat werd besloten van handhaving af tezien en concludeert tot strijd met art. 3:2 Awb. Deze overwegingen leggen een verband tussende ruimte die het bestuursorgaan heeft om te gedogen en het aan dat gedogen voorafgaande ABRvS 21 juli 2004, 293, AB 2004, 293, m.nt. Struiksma (Leiplatanen Nederweert) en ABRvS 23 maart 2005, AB 2005, 236, m.nt. FM (Ontwikkelingsmaatschappij Hoogmade B.V.)129 Vermeer 2001, p. 82-85. Michiels hanteert een andere indeling. Hij neemt de bijzondere omstandigheden als ‘hoofduitzonderingsgrond’ en deelt deze in twee categorieën, namelijk situaties waarin concreet uitzicht bestaat op legalisatie en situaties waarin handhaving onevenredig zou zijn met de daardoor te dienen doelen. Die laatste categorie deelt hij dan weer op in twee gevallen, namelijk overtredingen van geringe aard en ernst en ‘andere gevallen’, zie zijn noot onder ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele). Ik hou het bij de – wat mij betreft duidelijkere– indeling van Vermeer.130 ABRvS 30 maart 2005, AB 2005, 237, m.nt. FM onder AB 2005, 236. Zie ook ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele).131 ABRvS 23 augustus 1999, AB 2000, 20, m.nt. ChB (Lozingen Fruittelers). Recente voorbeelden zijn ABRvS 15 februari 2006, LJN AV1758 (Bladel), ABRvS 4 oktober 2006, LJN AY9392 (IJsseldijk) en ABRvS 18 juli 2007, LJN BA9843 (Heeze-Leende). 34
  • 36. toezicht: het bestuursorgaan mocht niet van handhaving afzien, omdat het onvoldoende toezichthad uitgeoefend, oftewel: toezichtsfalen heeft geleid tot handhavingsfalen. Om uit dezerechtspraak een algemene plicht tot adequaat toezicht af te leiden gaat misschien te ver, maareen bepaalde gehoudendheid tot concreet toezicht is er wel in te lezen. De Afdeling gaatkennelijk uit van de bekendheid met milieubelastende activiteiten. Het bestuursorgaan hadimmers moeten uitzoeken welke overtredingen er precies plaatsvonden en in hoeverre sprakewas van een illegale lozing.1323.2.2 MarkttoezichtA. Financieel toezichtAanwijzingsbevoegdheidMet betrekking tot de aanwijzingsbevoegdheid zet het CBB het discretionaire karakter van dezebevoegdheid voorop en beperkt het zich tot een terughoudende toetsing: ‘Het College volgt derechtbank echter niet in zijn oordeel dat PVK, gelet op de algemene belangen die wordengediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van ongewensteprecedentvorming, in beginsel ook gehouden was deze aanwijzing te geven. Het in hoger beroepdoor DNB gehouden betoog dat de plicht tot herverzekering wettelijk is vastgelegd en dat deWet voor een geval als hier aan de orde geen ontheffingsmogelijkheid kent, laat onverlet dat hetkader voor de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid wordt gevormd door de ‘‘kan-bepaling’’ van artikel 23, eerste lid, van de Wet. Deze bepaling geeft een discretionairebevoegdheid tot het geven van een aanwijzing indien PVK dit noodzakelijk acht in het belangvan, onder meer, de deelnemers aan het pensioenfonds.’133Stille curateleTen aanzien van de bevoegdheid tot het aanstellen van een stille curator hanteert het CBB eentoetsing die vergelijkbaar is met de toetsing van de aanwijzingsbevoegdheid: ‘Het College steltin dit verband voorop dat primair ter beoordeling van een toezichthouder staat welke132 Zie ook Rogier 2000, p. 76, die in verband met deze uitspraak opmerkt: ‘Een belangrijke voorwaarde bij de vraag of er gedoogd mag worden is of het bestuur weet wat er aan de hand is. Daartoe is vereist dat het bestuur behoorlijk toezicht uitoefent of laat uitoefenen, opdat het kan beoordelen of het bevoegd is om handhavend op te treden en, indien dat het geval is, of het van deze bevoegdheid gebruik zou maken.’133 CBB 10 november 2005, JOR 2006, 47, m.nt. Maatman (X/PVK). Zie ook Duijkersloot 2007, p. 67. 35
  • 37. maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoeringvan zijn taken. De evenredigheid en doelmatigheid van het opleggen van de maatregel van stillecuratele dienen door de rechter naar het oordeel van het College met terughoudendheid teworden getoetst. Voor rechterlijk ingrijpen in dit verband acht het College slechts plaats, indiende maatregel van stille curatele niet in verhouding staat tot het daarmee te dienen doel of indiendeze maatregel kennelijk ongeschikt is om dat doel te bereiken.’134HandhavingsbesluitenDe rechtbank Rotterdam heeft in de afgelopen jaren een aantal uitspraken135 gedaan metbetrekking tot het toezicht op pensioenfondsen. Het ging in deze gevallen steeds omovertredingen van de PSW doordat het pensioenfonds te laat was met het inleveren van deverslagstaten, naar aanleiding waarvan de PVK een last onder dwangsom had opgelegd.De rechtbank lijkt in eerste instantie uit te gaan van een plicht tot handhaving, maar toetst dantoch terughoudend: ‘Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit verweerder niet slechtsbevoegd is om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel - behoudenseventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangendie worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen vanongewenste precedentwerking dit vorderen. Wel dient een belangenafweging plaats te vinden,waarbij in algemene zin gezegd kan worden dat niet opgetreden mag worden indien er belangenzijn die zwaarder wegen dan het belang dat door de wettelijke normen in kwestie wordtgehandhaafd en het belang van voorkoming van predecentwerking. Het door het bestuursorgaangevormde oordeel is discretionair van aard en mag derhalve slechts aan juridische normenworden getoetst. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot oplegging vaneen dwangsom heeft kunnen komen.’136 Met betrekking tot handhavingsbesluiten genomen doorDNB137 en AFM138 gebruikt de rechtbank soortgelijke overwegingen. Het CBB rept niet overeen ‘beginselplicht’ maar beperkt zich tot een terughoudende toetsing door slechts te beoordelenof de toezichthouder ‘in redelijkheid’ tot oplegging van een dwangsom is gekomen.139134 CBB 29 april 2004, LJN AO8939 (X/DNB). Zie ook Rb. Rotterdam 30 maart 2004, LJN AO7802 (X/AFM) en Rb. Rotterdam 23 september 2002, LJN AF1396 (X/DNB). Zie verder Van Ravels 2004, p. 154-155.135 Rb. Rotterdam 25 januari 2002, AB 2003, 270, m.nt. OJ onder AB 2003, 269 (Retirade/PVK), Rb. Rotterdam 12 december 2002, AB 2003, 398, m.nt. OJ (PWC/PVK) en Rb. Rotterdam 19 december 2002, AB 2003, 269, m.nt. OJ (Furness/PVK). Zie ook Duijkersloot 2007, p. 67.136 Rb. Rotterdam 19 december 2002, AB 2003, 269, m.nt. OJ (Furness/PVK).137 Rb. Rotterdam 21 maart 2003, AB 2003, 352, m.nt. OJ (Nidera/DNB).138 Rb. Rotterdam 8 augustus 2005, JOR 2005, 250 (Capital/AFM). Zie ook Duijkersloot 2007, p. 67.139 CBB 6 september 2007, LJN BB3786 (Goodwood Investments) en CBB 28 augustus 2007, LJN BB2456 (Stichting Kingdom Financial Servives). 36
  • 38. B. Economisch toezichtConcentratiebesluiten en aanwijzingenEen van de eerste uitspraken waarin een besluit van de NMa werd getoetst betrof eenconcentratiebeslissing140 met betrekking tot totstandbrenging van een concentratie tussenWegener en VNU. De rechtbank overwoog dat art. 41 lid 2 Mw een gebondenbeschikkingsbevoegdheid bevat. Als de NMa tot het oordeel komt dat een voorgenomenconcentratie een economische machtspositie zal doen ontstaan of zal versterken en dat daardoorde mededinging zou worden belemmerd, is zij gehouden de vergunning te weigeren. Het makenvan een belangenafweging, en daarmee de aanwezigheid van beleidsvrijheid voor verweerder, isdus niet aan de orde. De NMa heeft echter wel beoordelingsvrijheid. Die vrijheid betekentechter niet dat de rechter zich moet beperken tot een terughoudende toetsing: ‘Diebeoordelingsruimte strekt (…) naar haar aard niet zover dat de rechterlijke toetsing zonder meerbeperkt zou dienen te blijven tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het bestreden oordeelheeft kunnen komen.’141 De rechtbank verricht een volle toetsing, gaat zelf na of er sprake isvan beperking van de mededinging en is uiteindelijk van oordeel dat de NMa dat nietaannemelijk heeft gemaakt.142 In haar uitspraak in de zaak Essent143 toetst de rechtbank minderindringend, waarbij zij aangeeft dat de mate van terughoudenheid groter dient te zijn naarmatede complexiteit van de economische beoordeling groter wordt. Respectering van de aan de NMatoekomende beoordelingsvrijheid ‘brengt in de regel in elk geval met zich dat de rechterlijketoetsing, onverminderd de vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke - metname ook: consistente - en kenbare motivering, beperkt is tot de vraag of verweerderaannemelijk heeft gemaakt dat al dan niet sprake zal zijn van mededingingsrechtelijkeproblemen.’ In hoger beroep van deze uitspraken volgt het CBB de rechtbank in deze keuzevoor een middenweg tussen een terughoudende en een indringende toets. De rechterlijketoetsing dient zich volgens het CBB te richten op de vraag of de NMa zich op deugdelijkegronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een mededingingsrechtelijk probleem.Hierbij dient niet alleen te worden bezien of het besluit op een zorgvuldige wijze istotstandgekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de NMa op juistewijze invulling heeft gegeven aan de wettelijke begrippen en aannemelijk heeft gemaakt dat de140 Art 41 Mw.141 De rechtbank gebruikt de term ‘beoordelingsruimte’ hier als synoniem voor beoordelingsvrijheid, zie: Rb. Rotterdam 21 juni 2001, AB 2001, 331, m.nt. Boogers (Essent/ NMa).142 Rb. Rotterdam 20 september 2000, AB 2001, 93, m.nt. Boogers (Wegener/ NMa).143 Rb. Rotterdam 21 juni 2001, AB 2001, 331, m.nt. Boogers (Essent/ NMa). 37
  • 39. feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen.144 Deze benadering komtterug in latere rechtspraak.145 De rechtbank Rotterdam heeft deze benadering uitgebreid naar depreventieve component van het concentratietoezicht door te overwegen dat het door de CBBuiteengezette toetsingskader niet alleen ziet op de vergunningverlening of -weigering zelf, maarook op de daaraan voorafgaande vraag, of er voor het tot stand brengen van de concentratie eenvergunning is vereist.146In haar beleid en besluitvorming inzake aanmerkelijke marktmacht heeft de OPTA een vrijruime beoordelingsvrijheid, die de rechter slechts terughoudend kan toetsen: ‘Devoorzieningenrechter stelt voorop dat OPTA haar eigen werkwijze vaststelt en dat haar een zeerruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag welke werkzaamhedendaarbij prioriteit hebben. De wijze waarop OPTA deze beoordelingsvrijheid invult, kan door derechter echter wel - zij het slechts marginaal - worden getoetst.’147 De bestuursrechter is echterkritisch gebleken met betrekking tot de motivering die de OPTA geeft ter verantwoording vanhaar conclusies. De OPTA dient een uitgebreid marktonderzoek te verrichten en kan haarconclusies niet alleen baseren op een theoretisch werkmodel. Zo wordt de ruime vrijheid dusgerelativeerd door een verzwaring van de motiveringsplicht.148 Evenals art. 41 lid 2 Mw bevatart. 6.2 lid 2 Tw een gebonden beschikkingsbevoegdheid: is de OPTA eenmaal van mening dater sprake van een aanmerkelijke marktmacht, dan is zij verplicht tot aanwijzing over te gaan enten minste één verplichting op te leggen. De rechter kan deze bevoegdheid vol toetsen. Bij deinvulling van de op te leggen verplichtingen heeft de OPTA wel beoordelingsvrijheid.149144 CBB 5 december 2001, SEW 2002, p. 422, m.nt. Mok, Mediaforum 2002, 15, m.nt. Leeflang & Mortelmans (NMa/Wegener) en CBB 27 september 2002, LJN AE8688 (Essent/NMa). Zie voor dit alles ook Lavrijssen 2004, p. 22-24.145 In een aantal gevallen werden de concentratiebesluiten van de NMa vernietigd: Rb. Rotterdam 18 juni 2003, LJN AI0095 (Vereniging Vrije Vogel/NMa), Rb Rotterdam 7 december 2005, LJN AU9053 (CZ en OZ/NMa), CBB 28 november 2006, AB 2007, 316, m.nt. Cartigny (Nuon & Essent/NMa). In andere gevallen bleef het besluit intact: Rb. Rotterdam 19 april 2007, LJN BA3538 (NVV-BHV/NMa) en Rb Rotterdam 11 juni 2007, LJN BA7252 (Broadcast Newco Two e.a./NMA). Zie ook Van Dam 2007, p. 278-279.146 Rb. Rotterdam 19 april 2007, LJN BA3538 (NVV-NBHV/NMa).147 Vz. CBB 27 april 2005, Mediaforum 2005, 26. m.nt. Ottow (Wanadoo/OPTA)148 Vz. CBB 27 april 2005, Mediaforum 2005, 26. m.nt. Ottow (Wanadoo/OPTA). Zie ook Rb Rotterdam 24 december 1999, Mediaforum 2000, 13, m.nt Loozen en Mortelmans (Libertel/OPTA), CBB 3 december 2003, Mediaforum 2004, 11, m.nt. Van Eijk ((UPC en Canal+/OPTA), Rb. Rotterdam 9 december 2003, LJN AN9799 (KPN Telecom/OPTA), bevestigd in CBB 8 juli 2004, LJN AR1296 (KPN Telecom/OPTA) en Vz. CBB 19 maart 2004, LJN AO7841, (KPN Telecom/OPTA). Zie ook Ottow 2005, p. 228 en Ottow 2006, p. 95-96.149 Rb. Rotterdam 23 december 2004, LJN AT0606 (Tele 2 e.a./OPTA), Rb. Rotterdam 23 december 2004, LJN AS1892 (Tele 2 e.a./OPTA), Rb. Rotterdam 22 april 2005, LJN AT5264 (KPN Telecom/ OPTA), Rb. Rotterdam 22 april 2005, LJN AT 5256 (KPN Telecom/OPTA) en Rb. Rotterdam 2 juni 2005, LJN AT8786 (KPN Telecom/OPTA). Ottow 2006, p. 132-134. 38
  • 40. GeschillenbeslechtingDe bevoegdheid tot geschillenbeslechting van de OPTA heeft een heel ander karakter dan deandere besproken bevoegdheden: op verzoek van een marktpartij wordt de OPTA alsonafhankelijke arbiter ingeschakeld om een geschil tussen twee marktpartijen te beslechten.Voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van die bevoegdheid is dat het geschil betrekking dientte hebben op de vraag of er op enigerlei manier strijd is met een bij of krachtens de Tw gegevenvoorschrift. Dit vergt uitleg van de wettelijke bepalingen. De OPTA heeft zich daarbij een zeerruime beoordelingsvrijheid toegedicht en de geschilbeslechting gebruikt om zich over de meestuiteenlopende vragen te buigen en naar aanleiding daarvan beleid te ontwikkelen.150 Derechtbank Rotterdam heeft deze extensieve uitleg van de wettelijke bepalingen gesanctioneerd,door te overwegen dat de OPTA de wettelijke begrippen niet te ver mag oprekken en dat deregels van de OPTA naar inhoud binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen moetenblijven.151 In beroep was het CBB een stuk milder door te erkennen dat OPTA ‘als op het terreinvan de telecommunicatiewet deskundige toezichthouder een zekere beleidsvrijheid toekomt bijhet gebruik van de (…) aan haar toegekende bevoegdheden’. Bij de interpretatie van de wetmoet volgens het CBB niet alleen naar de bewoordingen, maar ook naar de doelstellingenworden gekeken die met de Tw worden nagestreefd. Het college toetst terughoudend of OPTAin redelijkheid niet tot haar besluit had kunnen komen.152 In latere rechtspraak zet het CBB dezelijn voort.153 De rechtbank heeft moeite om een consistente lijn te volgen en treedt in sommigegevallen154 streng op, maar komt in andere gevallen uiteindelijk toch tot een extensieveinterpretatie.155HandhavingsbesluitenDe lagere rechtspraak met betrekking tot handhaving van het verbod op misbruik vanmachtspositie156 liet aanvankelijk een, in vergelijking met de toetsing van concentratiebesluiten,meer indringende toets zien. De rechtbank Rotterdam gaat in diverse uitspraken met een volle150 Ottow 2006, p. 138-139, 142 e.v. en 165.151 Rb. Rotterdam 13 september 2000, LJN AA7093 (KPN en Dutchtone/OPTA). Zie ook Lavrijssen 2004, p. 28,152 CBB 25 april 2001, Mediaforum 2001, 28, m.nt. Ottow (KPN/OPTA en Dutchtone). Zie ook Dommering e.a. 2003, p. 59-60, Ottow 2003, p. 166 en Ottow 2006, p. 95153 CBB 17 februari 2006, LJN AV2922 (KPN/OPTA)154 Vz. Rb. Rotterdam 1 mei 2002, LJN AE2382 (Telfort Mobiel/OPTA), Vz. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Mediaforum 2003, 17, m.nt. Ottow (Mobiele aanbieders/OPTA) en Rb. Rotterdam 25 april 2003, Mediaforum 2003, 41. m.nt. Ottow (O2 en KPN/OPTA).155 Rb. Rotterdam 25 augustus 2005, LJN AU2878 (Versatel/OPTA).156 Art. 24 Mw. 39
  • 41. toetsing na of de NMa zowel rechtens als feitelijk op juiste wijze heeft vastgesteld dat eenmarktpartij misbruik heeft gemaakt van zijn marktpositie.157 In de uitspraak inzake Carglass enGlasgarage158 ging het om kortingsregelingen die Carglass hanteerde. De NMa had in haarbesluit overwogen dat deze kortingsregelingen inmiddels waren aangepast, dat aanvullendonderzoek dus onnodig was en er geen boete of last onder dwangsom zou worden opgelegd. Derechtbank was het daar niet mee eens en legde de NMa alsnog een onderzoeksplicht op. Detoetsing in hoger beroep is veel minder indringend. Het CBB overweegt nadrukkelijk dat deNMa in het kader van de handhaving van mogelijke overtredingen van de Mw eenprioriteringsbeleid mag opstellen: ‘Het College overweegt dienaangaande dat rechtens niet vande d-g NMa kan worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naaralle relevante omstandigheden verricht. De d-g NMa heeft immers beleidsruimte en mag inbeginsel zelf bepalen welke onderzoeken het meest opportuun zijn. Wel mag van de d-g NMagevergd worden uiteen te kunnen zetten waarom hij aan het onderzoek naar bepaalde klachten(nog) geen of slechts beperkte aandacht geeft. (…) Het College heeft (…) geenaanknopingspunten voor het oordeel dat de d-g NMa niet in redelijkheid heeft kunnen besluitenom naar die gedragingen in het licht van artikel 6 Mw geen nader onderzoek te doenplaatsvinden.’159 De rechtbank heeft zich inmiddels bij deze terughoudende benaderingaangesloten. De rechtbank overweegt dat uit (het stelsel van) de Mw, waarin enerzijds geenonderzoeksplicht is opgenomen en anderzijds discretionaire bevoegdheden zijn toegekend, volgtdat de NMa grote vrijheid heeft om te bepalen welke klachten hij wel of niet in (nader)onderzoek neemt. Uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgevernadrukkelijk voor ogen heeft gehad dat verweerder de nodige discretionaire ruimte zou krijgen.Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar ‘wordt begrensd door de opdracht welke de wetgever aanverweerder als toezichthouder - in welke hoedanigheid van verweerder een actieve houdingverlangd mag worden - heeft gegeven en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur’. Derechtbank verwijst vervolgens naar enkele criteria die de NMa in haar beleid hanteert om tebepalen welke zaken prioriteit krijgen en welke niet: de kans dat de NMa een overtreding zalaantreffen, de mogelijke ernst van die overtreding, het belang van de zaak voor de consument envoor de economie, en de doelmatigheid van een eventueel optreden van NMa. De rechtbankoverweegt dat de NMa heeft aangegeven dat deze criteria in elke individuele zaak moetenworden toegepast in hun onderling verband en tegen de achtergrond van het grote aantal andere157 Rb. Rotterdam 26 november 2002, LJN AF1111 (Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor B.V./NMa), Rb. Rotterdam 11 december 2002, LJN AF1811 (NOS en HMG/NMa) en Rb. Rotterdam 18 juni 2003, LJN AH9702 (Bredase Notarissen). Zie ook Lavrijssen 2004, p. 24-26.158 Rb. Rotterdam 11 maart 2003, LJN AF8902 (Carglass en Glasgarage/NMa).159 CBB 17 november 2004, LJN AR6034 (Carglass en Glasgarage/NMA). 40
  • 42. klachten en zaken die aanhangig zijn. De rechtbank acht dit beleid noch in strijd met de wetnoch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.160De Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft in twee uitspraken overwogen datop de OPTA geen handhavingsplicht rust: ‘Er rust op OPTA geen wettelijke plicht tot hetopleggen van een dwangsom, wel is OPTA in bepaalde gevallen daartoe bevoegd. Het is devoorzieningenrechter niet gebleken dat OPTA onredelijk of onjuist heeft gehandeld door lastonder dwangsom achterwege te laten.’161 In een andere uitspraak lijkt de rechtbank echter tewijzen op een handhavingsplicht.162 Uit de eerder aangehaalde Wanadoo-uitspraak163 kanworden afgeleid dat de OPTA zich actief dient op te stellen en haar keuzes zorgvuldig moetverantwoorden.164Bestuurlijke boetesAlle markttoezichthouders hebben de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Dekeuze tussen last onder dwangsom en bestuurlijke boete ligt bij de toezichthouder en wordtterughoudend getoetst: ‘Met de rechtbank is het college van oordeel dat AFM, gelet op haarbeleid om steeds handhavend op te treden in geval van overtreding van de Wte, in redelijkheidheeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Hetcollege overweegt hiertoe in het bijzonder dat gesteld noch gebleken is van omstandigheden opgrond waarvan AFM had moeten afzien van het opleggen van een boete.’165 De hoogte van deboete wordt altijd vol getoetst.166160 Rb. Rotterdam 3 december 2004, LJN AS38542 (Stichting CZG/NMa)161 Vz. Rb. Rotterdam 9 juli 2004, n.g. (Yarosa/KPN Mobile) en Vz. Rb. Rotterdam 3 oktober 2003, TJ 2003, 196 (Yarosa/KPN Mobile), zie Ottow 2006, p. 291.162 Rb. Rotterdam 12 augustus 2004, LJN AR5163 (KPN Telecom/OPTA).163 Zie noot 115.164 Ottow 2006, p 292-293.165 CBB 20 september 2005, AB 2005, 406 (A BV/AFM). Zie ook CBB 29 april 2004, LJN AO8939 (X/DNB) en Rb. Rotterdam 19 oktober 2004, JOR 2005, 43 (Boot Financial Coaching). Zie ook Van der Keur 2007, p. 15.166 Rb. Rotterdam 26 november 2002, LJN AF1111 (Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor B.V./NMa), Rb. Rotterdam 18 juni 2003, LJN AH9702 (Bredase Notarissen), Rb. Rotterdam 22 mei 2006, LJN AX8428 (Aesculaap/NMa), CBB 29 april 2004, AB 2004, 317 (Finresult). Zie ook Lavrijssen 2004, p. 24-25 en Van der Keur 2007, p. 15. 41
  • 43. 4 SlotbeschouwingIn paragraaf 1.2 heb ik aangegeven dat het publiekrechtelijke karakter van toezicht enhandhaving deze overheidstaken een aantal specifieke kenmerken geeft, die liggen in de ratiovan toezicht en handhaving - de aard en het doel van toezicht en handhaving en de daarmee tebeschermen belangen - en in het discretionaire karakter van de bevoegdheden waarover eentoezichthouder beschikt. In paragrafen 2 en 3 heb ik aangegeven hoe deze kenmerken naarvoren komen in de geschreven en ongeschreven normen die op de verschillendetoezichtsgebieden van toepassing zijn.Met betrekking tot de geschreven normen is in paragraaf 2 gebleken dat de ratio pertoezichtsgebied verschilt. Op het gebied van milieu en veiligheid ligt de nadruk op belangen dieverband houden met de gezondheid en veiligheid. Het toezicht dient in de eerste plaats terbescherming van het algemeen belang, maar ook ter bescherming van individuele belangen.Door toezichts- of handhavingsfalen kan gezondheidsschade, zaakschade of zuiverevermogensschade optreden, die kan worden geleden door de vergunninghouder, of door derden.Markttoezicht ziet vooral op de bescherming van financiële belangen en richt zich op desoliditeit van financiële ondernemingen, de stabiliteit van de financiële sector, de transparantievan financiëlemarktprocessen, de zuiverheid van de verhoudingen tussen marktpartijen en debescherming van de consument. Economisch toezicht heeft tot doel de mededinging tebevorderen, oneerlijke concurrentie tegen te gaan en de belangen van eindgebruikers tebevorderen.Ten aanzien van het discretionaire karakter van de aan de toezichthouder toegekendebevoegdheden komen in de wettelijke regelingen minder verschillen naar voren. Zowel op hetgebied van milieu en veiligheid als op het gebied van markttoezicht zijn de bevoegdhedengeformuleerd als ‘vrije’ bevoegdheden. Op het gebied van milieu en veiligheid lijkt de vrijheidechter iets meer beperkt. Onder het oude recht leek uit de formulering van art. 100 lid 1 enonder b Ww en art. 18.2 Mw als taakstellingsbepalingen een (minimale) plicht tot toezicht enhandhaving voort te vloeien. Onder het nieuwe recht is de beleidsvrijheid met betrekking tot dehandhaving ingeperkt door de meer expliciete opdracht aan B&W om zorg te dragen voor debestuursrechtelijke handhaving, de invoering van het vorderingsrecht van de Minister en deverplichting tot jaarlijkse verantwoording van het beleid. Aan de andere kant zijn demarktoezichthouders is sommige gevallen verplicht om in te grijpen. Zo zijn de financiëletoezichtouders in bepaalde gevallen verplicht een vergunning in te trekken en is de OPTA, 42
  • 44. wanneer zij eenmaal van mening is dat er sprake is van een aanmerkelijke marktmacht,verplicht tot aanwijzing over te gaan en ex ante verplichtingen op te leggen.In paragraaf 3 is gebleken dat de bestuursrechter ten aanzien van milieu en veiligheid anderstoetst dan op het gebied van markttoezicht. Op het gebied van milieu en veiligheid heeft deAfdeling met de formulering van de beginselplicht de door de wetgever aan de toezichthoudertoegekende beleidsvrijheid in vergaande mate gerelativeerd. Zowel de formuleringen van vóórmedio 2004 als de nieuwe ‘in de regel’-formule lijken te suggereren dat handhaving niet langereen vrije bevoegdheid is, maar een plicht. Een absolute plicht tot handhaving kan zij echter nietinhouden. In de eerste plaats kan vanzelfsprekend niet worden verlangd dat tegen alleovertredingen wordt opgetreden. Dit komt ook naar voren wanneer toezichthouders beleidvormen en daar een bepaalde prioritering in aanbrengen.167 In concreto kan de plicht opzijworden gezet door de bijzondere omstandigheden van het geval of wanneer handhavingduidelijk onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen.In de literatuur speelt een discussie omtrent de betekenis van de beginselplicht, waarin tweeopvattingen kunnen worden onderscheiden.168 De eerste opvatting zou ik willen aanduiden alsde ‘plicht, tenzij’ opvatting. Aanhangers van deze opvatting menen dat de Afdeling met haarformulering een plicht tot handhaving vooropstelt, die vol dient te worden getoetst en slechtsuitzondering lijdt wanneer sprake is van de genoemde bijzondere omstandigheden ofonevenredigheid.169 De tweede opvatting is die van ‘vrije bevoegdheid, tenzij’, waarbij wordtuitgegaan van het discretionaire karakter van handhavingsbevoegdheden en een terughoudenderedelijkheidstoets, waarbij bijzondere omstandigheden of onevenredigheid ertoe kunnen leidendat van handhaving moet worden afgezien.170 Voor de uitkomst in concrete gevallen zal het nietzoveel uitmaken van welke opvatting wordt uitgegaan – dat zou het althans niet moeten doen.Het is immers de bedoeling dat toezicht en handhaving op het gebied van milieu en veiligheidaan de ene kant zoveel mogelijk waarborgen dat situaties die een ernstig gevaar voorgezondheid en/of milieu (kunnen) opleveren, tijdig worden herkend en aangepakt. Aan de167 Polak 2005, p. 210, Van der Keur 2007, p. 16-17. Zie ook hoofdstuk 1, waarin ik heb uitgelegd dat toezicht begint met het vormen van beleid.168 Michiels in zijn noot onder Vz ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424 (Knorhof BV). Albers 2004b, p. 240-241. Zie ook Polak 2005, p. 203.169 Zie Albers 2004b, p. 238-240 en Albers 2007, p. 101. Zie ook Van der Keur 2007, p. 18-19.170 Fervent aanhanger van deze opvatting is Michiels. Zie onder andere Michiels 2000, p. 112-116 en zijn noot onder Vz ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424 (Knorhof BV). Zie ook Jurgens in haar noot onder ABRvS 15 juli 1999, AB 2000, 141(Bourgondische Hoeve Elsloo) en Vermeer 2001, p. 79 e.v. Ook Verhey & Verheij sluiten zich bij Michiels aan, zie Verhey & Verheij 2006, p. 287-289. Zie ook Van der Keur 2007, p. 19-24. 43
  • 45. andere kant moet worden voorkomen dat de samenleving wordt lamgelegd of ernstiger gevallenaan de aandacht ontsnappen, doordat bij het minste of geringste wordt gehandhaafd. Het zal erdus altijd op moeten neerkomen dat zoveel mogelijk in acuut of potentieel gevaarlijke situatieswordt ingegrepen en dat, wanneer de noodzaak minder aanwezig is – bijvoorbeeld omdat opkorte termijn legalisatie is te verwachten – of wanneer handhaving juist meer gevaar zouopleveren – het bergen van een schip kan soms leiden tot een enorme olievlek - dan ook vanhandhaving wordt afgezien. Om daar dogmatisch gezien het kaartje ‘verplicht, tenzij het nieternstig is’, of ‘bevoegd, tenzij het ernstig is’ aan te hangen, maakt voor de uitkomst in concretodus niet zoveel uit. Bovendien moet het niet uitmaken of sprake is van handhaving op verzoekof ambtshalve handhaving. Het gaat bij de bestuursrechter immers altijd om gevallen vanconcreet toezicht, waarbij de toezichthouder op de hoogte is van een (dreigende) overtreding.De Afdeling hanteert de beginselplicht dan ook in beide gevallen. Hooguit is de ruimte om vanhandhaving af te zien nog kleiner wanneer er door een derde om is verzocht.Het verschil tussen de twee opvattingen zit hem volgens mij in het principe. Willen wij dat inhet rechtsgebied op het gebied van veiligheid als geheel – dus in de geschreven normen en in derechtspraak - de nadruk wordt gelegd op de bescherming van de daarmee te dienen (algemene)belangen – waar het volgens mij toch uiteindelijk om gaat - dan lijkt het meest juiste standpuntdat wordt uitgegaan van een ‘plicht, tenzij’. Het zal toch ook niet voor niets zijn dat de Afdeling– ook weer in de zomer van 2004 - voor een formulering heeft gekozen die lijkt te duiden opeen beginselplicht. 171 Die opvatting sluit ook het best aan bij de vele nota’s die inmiddels vanoverheidswege zijn verschenen, die gedogen tot uitzondering bestempelen172 en bij deaanscherping van het beleid die sinds een aantal jaren is ingezet.173 In hoofdstuk 3 zal bovendienblijken dat de eisen die in het EG-recht en in het EVRM aan toezicht en handhaving op hetgebied van milieu en veiligheid worden gesteld behoorlijk streng zijn. Ook naar Brussel enMaastricht toe is het daarom niet onverstandig om te kiezen voor een handhavingsplicht.De rechterlijke toetsing met betrekking tot het markttoezicht laat een veel minder consistentbeeld zien dan de toetsing door de Afdeling op het gebied van milieu en veiligheid. Ten aanzien171 Zelfs Michiels komt uiteindelijk tot de conclusie alleen in bijzondere gevallen van handhaving mag worden afgezien. Hij merkt op dat de Afdeling de beginselplicht heeft geïntroduceerd om aan te geven dat de handhavingsbevoegdheid een serieuze afweging vergt, waarbij het bestuur vooral rekening moet houden met de zwaarwegende belangen die an sich voor handhaving pleiten. Zie o.a. Michiels 2000, p. 116. Zie ook Van der Keur 2007, p. 20. Zie ook Verhey & Verheij 2006, p. 288- 289 en Polak in zijn interventie in HNJV 2005-II, p. 95-97.172 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1996/97, 25085, nr. 2 (‘Gedogen in Nederland’), p. 33 e.v. Zie ook Albers 2004b, p. 237, Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 288 en Van Dam 2006a, p. 30-37.173 Zie paragraaf 2.3.1 en Van Dam 2004a, p. 38-39. 44
  • 46. van het financiële toezicht worden niet alleen de aanwijzingsbevoegdheid en de bevoegdheid tothet aanstellen van een stille curator, maar ook de handhavingsbesluiten terughoudend getoetst.Op het gebied van het economische toezicht verschilt de toetsing van bevoegdheid totbevoegdheid. Het CBB kiest bij de toetsing van concentratiebeslissingen voor een toetsing diehet midden houdt tussen een terughoudende en een meer indringende toets. De toetsing van deaanwijzingsbevoegdheid van de OPTA is terughoudend, maar de discretionaire ruimte wordtbeperkt door een verzwaarde motiveringsplicht. De lagere rechtspraak met betrekking tothandhavingsbesluiten van de NMa liet aanvankelijk een meer indringende toets zien. Het CBBheeft met deze lijn gebroken door een terughoudende toets aan te leggen, waarna de rechtbank isgevolgd. De lagere rechtspraak met betrekking tot de OPTA is niet eenduidig: in het ene gevalwordt geen plicht tot handhaving aangenomen, maar in het andere geval wel. In ieder gevalgeldt ook hier dat de toezichthouder haar keuzes zorgvuldig moet verantwoorden. Debevoegdheid tot geschillenbeslechting wordt door het CBB terughoudend getoetst, maar delagere rechtspraak volgt geen consistente lijn. Het geheel overziend, kan worden gesteld dat demarkttoezichthouders een prioriteringsbeleid kunnen voeren, maar dat zij zich daarbij weldienen op te stellen als een actieve toezichthouder. Het prioriteringsbeleid wordt niet alleengetoetst aan de tekst van de wet, maar ook aan de doelstellingen van toezicht en handhaving enaan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Van een beginselplicht tot handhaving isechter geen sprake.174Een tweede verschil in de toetsing van milieu en veiligheid en markttoezicht ligt in het feit datde bestuursrechter op het laatste gebied wellicht wel waarde hecht aan het onderscheid tussenambtshalve handhaving en handhaving op verzoek. Gezien de hiervoor besproken rechtspraak isverdedigbaar dat ten aanzien van de eerste categorie een zwaardere motiveringslast op detoezichthouder rust dan wanneer sprake is van een uitdrukkelijk verzoek tot handhaving.175Hoe kunnen deze verschillen tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht wordenverklaard? Ik heb hiervoor betoogd dat het aannemen van een beginselplicht tot handhavingvooral samenhangt met de ratio van toezicht en handhaving. De door markttoezicht tebeschermen voornamelijk financiële belangen verschillen wezenlijk van de belangen diemeespelen op het gebied van milieu en veiligheid. Een plausibele verklaring voor degeconstateerde verschillen in rechterlijke toetsing is dat aan toezicht en handhaving op hetgebied van milieu en veiligheid strengere eisen (moeten) worden gesteld dan aan markttoezicht174 Lavrijssen 2004, p. 34-35, Ottow 2006, p. 293.175 Ottow 2006, p. 293. 45
  • 47. en dat in het eerste geval dus ook indringender wordt getoetst.176 Daarnaast kan een eventueleverklaring worden gevonden in het karakter van het door de toezichthouder te hanterenhandhavingsinstrument. Hiervoor is gebleken dat de door de Afdeling geformuleerdebeginselplicht tot handhaving alleen van toepassing is op de herstelsancties bestuursdwang enlast onder dwangsom en niet op de punitieve bestuurlijke boete. Dat is ook niet verwonderlijk,omdat de boete op dat gebied (nog)177 niet wordt toegepast. In de wettelijke regelingen vanmilieu en veiligheid die ik in dit hoofdstuk heb beschreven komt deze punitieve sanctie ook nietvoor. Op het gebied van markttoezicht is de bestuurlijke boete daarentegen een veel gebruiktesanctie. De wetgever heeft alle markttoezichthouders die in dit stuk naar voren komen debevoegdheid toegekend om een bestuurlijke boete op te leggen. De keuze tussen last onderdwangsom en bestuurlijke boete ligt bij de toezichthouder en wordt terughoudend getoetst.Markttoezichthouders kiezen in de regel voor het opleggen van een boete. Wellicht is debestuursrechter met betrekking tot bestuurlijke boetes minder snel geneigd om een plicht tothandhaving aan te nemen.178Ten slotte wil ik opmerken dat er ook overeenkomsten in de belangenafweging zijn teontdekken. Op het gebied van markttoezicht kunnen zich, net als op het gebied van milieu enveiligheid, situaties voordoen waarin de door toezicht en handhaving te beschermen belangenjuist meer gebaat zijn bij gedogen dan bij handhaving. Met betrekking tot milieu en veiligheidworden deze situaties opgevangen door de evenredigheidsuitzondering op de beginselplicht.Ten aanzien van markttoezicht spreekt men van het ‘toezichthoudersdilemma’. In hoofdstuk 4zal blijken dat ook de burgerlijke rechter hiermee in zijn toetsing rekening houdt.176 Albers 2007, p. 102 en in haar noot onder CBB 1 november 2007, JB 2008, 34 (Gaming B BV en Krijco Amusement BV).177 Met de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb zal een algemene regeling van de bestuurlijke boete worden ingevoerd. Zie paragraaf 2.2.178 Zie ook Van Ravels 2004, p. 155-156. 46
  • 48. 3 Europees rechtUit het vorige hoofdstuk zou de indruk kunnen zijn ontstaan dat toezicht en handhaving vooralzijn geregeld in het nationale publiekrecht. Niets is echter minder waar. Het Europesegemeenschapsrecht en het EVRM werken door in de nationale rechtsorde en leggenverplichtingen op aan de nationale toezichthouders. Het EG-recht komt in paragraaf 1 aan deorde. In paragraaf 2 behandel ik de invloed van het EVRM.1 EG-rechtIn het vorige hoofdstuk heb ik de nationale wettelijke kaders uiteengezet die op milieu- enveiligheidstoezicht en markttoezicht van toepassing zijn. Veel van de materiële normen die door(toekomstige) vergunninghouders en marktpartijen moeten worden nageleefd, zijn van Europeseoorsprong. In beginsel is de EG voor uitvoering, toezicht en handhaving van het materiëlegemeenschapsrecht afhankelijk van de lidstaten en de daar beschikbare systemen. De lidstatenmoeten de geschreven materiële Europese normen op correcte wijze implementeren. Wanneerzij niet correct zijn geïmplementeerd, kunnen zij toch ‘rechtstreekse werking’ hebben. Hetnationale recht dient altijd conform het gemeenschapsrecht te worden uitgelegd. De geschrevennormen kunnen toezichts- of handhavingsverplichtingen inhouden voor de nationaletoezichthouders. In de jaren ’90 van de vorige eeuw heeft het Hof van Justitie het leerstuk vancommunautaire aansprakelijkheid ontwikkeld. In dat kader heeft het Hof van Justitie in de loopder jaren een aantal ongeschreven normen ontwikkeld door algemene uitgangspunten teformuleren waaraan de handhavingssystemen van de lidstaten moeten voldoen. Miskent eentoezichthouder deze geschreven of ongeschreven toezichts- of handhavingsverplichtingen, dankan dat leiden tot aansprakelijkheid van de lidstaat.1.1 Doorwerking van EG-recht in de nationale rechtsordeDe verhouding tussen het nationale recht van de lidstaat en het gemeenschapsrecht wordtbeheerst door een drietal beginselen, waarvan het beginsel van absolute voorrang en hetbeginsel van gemeenschapstrouw in dit kader de belangrijkste zijn.179 Het eerste beginsel vloeitvoort uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. Volgens het Hof heeft het EG-Verdrag179 Het derde beginsel is het subsidiariteitsbeginsel neergelegd in art. 5 tweede alinea EG. Op grond van dit beginsel treedt de Gemeenschap op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt. Zie Jans e.a. 2002, p. 71. 47
  • 49. (EG) een eigen rechtsorde in het leven geroepen die in de rechtsorden van de lidstaten isopgenomen.180 Het gemeenschapsrecht vormt een autonome rechtsbron, zodat de lidstaten nietmeer vrij zijn om te bepalen of en onder welke voorwaarden dat recht binnen de nationalerechtsorde van toepassing is. Het gemeenschapsrecht heeft voorrang boven elk daarmee strijdigrecht van de lidstaten.181 Het beginsel van voorrang geldt voor het gemeenschapsrecht alsgeheel. Zij geldt dus zowel voor primair recht, zoals het EG-Verdrag, als voor secundair recht,neergelegd in verordeningen en richtlijnen. Bovendien geldt zij zowel voor geschreven, als voorongeschreven gemeenschapsrecht. Strijdige nationale bepalingen moeten buiten toepassingworden gelaten.182 Het beginsel van gemeenschapstrouw183 is neergelegd in art. 10 EG. Ditartikel legt de lidstaten drie verplichtingen op. Ten eerste dienen de lidstaten alle algemene enbijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het EG-rechtvoortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Ten tweede dienen de lidstaten de Gemeenschap teondersteunen bij de vervulling van haar taak. Ten derde moeten zij zich onthouden van allemaatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag in gevaar kunnenbrengen. De doorwerking van EG- recht in het nationale recht kan op drie manierenplaatsvinden: via implementatie, via rechtstreekse werking en via conforme interpretatie.ImplementatieDe eerste manier waarop het EG-recht in de nationale rechtsorde doorwerkt is viaimplementatie, waarbij de nationale wetgever dat recht opneemt of verwerkt in het nationalerecht. Verordeningen worden integraal in de nationale rechtsorde opgenomen. Zij wordengeoperationaliseerd door de nationale instanties aan te wijzen die met de uitvoering entoepassing worden belast en door handhavingsinstrumenten aan te wijzen.184 Een voorbeeld ophet gebied van milieu en veiligheid is de Verordening betreffende toezicht en controle op deoverbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (EVOA).185De EVOA is geïmplementeerd in de Wet milieubeheer.186 Bevoegd gezag is de Minister.187 Opgrond van art. 18.4 Wm heeft de Minister toezichthoudende ambtenaren aangewezen die belast180 HvJEG 5 februari 1963, zaak 26/62, Jur. 1963, p. 3 (Van Gend & Loos) en HvJEG van 15 juli 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p. 1255 (Costa-Enel). Zie ook Jans e.a. 2002, p. 67.181 HvJEG 9 maart 1978, zaak 106/77, Jur. 1978, p. 629 (Simmenthal). Jans e.a. 2002, p. 68 en 91. Zie ook Jans e.a. 2002, p. 68.182 Jans e.a. 2002, p. 68.183 Ook wel beginsel van loyale samenwerking genoemd.184 Jans e.a. 2002, p. 32-33.185 Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, PbEU 2006 L 190, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 1379/2007, PbEU 2007 L 309.186 Zie met name Titel 10.7 Wm. 48
  • 50. zijn met de controle op de naleving van de EVOA. De toezichts- en handhavingsbevoegdhedenzijn gebaseerd op de in hoofdstuk 2 besproken algemene regeling van de Awb en op de Wm.Voorbeelden met betrekking tot economisch toezicht zijn Verordening (EG) nr. 1/2003188 enEG-concentratieverordening189, die zijn geïmplementeerd in de Mw.190Richtlijnen moeten door de wetgever worden omgezet in het nationale recht en integrerendaardoor in de al bestaande nationaalrechtelijke context. Het werkterrein van de in de nationaleregelgeving aangewezen toezichthouders wordt uitgebreid. De bestaande procedures enbepalingen over handhaving worden ‘automatisch’ van toepassing. Soms worden de reedsbestaande bevoegdheden uitgebreid.191 In veel van de wettelijke regelingen die ik in hoofdstuk 2heb besproken zijn Europese richtlijnen geïmplementeerd. Voorbeelden op het terrein vanmilieu en veiligheid zijn de Afvalstoffenrichtlijn192, de Seveso-richtlijnen193 en de Richtlijninzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (IPPC-richtlijn).194 DeAfvalstoffenrichtlijn is geïmplementeerd in de Wm.195 Bevoegd gezag op gemeentelijk niveau isB&W.196 De Seveso-richtlijnen beogen zware industriële ongevallen te voorkomen en degevolgen van zware ongevallen voor mens en milieu te beperken. De Seveso-II-richtlijn stelteisen aan het veiligheidsbeleid van bedrijven die op grote schaal met gevaarlijke stoffen werken.In Nederland is deze Richtlijn geïmplementeerd in de wetgeving via het Besluit risico’s zwareongevallen 1999 (Brzo ’99). Bevoegd gezag op gemeentelijk niveau zijn B&W, deburgemeester en het bestuur van de regionale brandweer.197 De IPPC-richtlijn verplicht delidstaten om grote milieuvervuilende bedrijven te reguleren met een integrale vergunning. De187 Art. 10.58 Wm.188 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2003 L 1, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 1419/2006, PbEU 2006 L 269.189 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU 2004 L 24.190 Via de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, Stb. 2004, 345.191 Jans e.a. 2002, p. 32-34.192 Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, PbEU 2006 L 114.193 Richtlijn 82/501/EEG van de Raad van 24 juni 1982 inzake de risicos van zware ongevallen bij bepaalde industriële activiteiten, PbEG 1982 L 230 (Seveso I), vervangen door Richtlijn 96/82/EG van de Raad van 9 december 1996 betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen betrokken zijn, PbEG 1997 L10 (Seveso II), laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 2003/105/EG, PbEU 2003 L 345.194 Richtlijn 2008/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging, PbEU 2008 L 24.195 Zie o.a. art. 1.1 Wm.196 Art. 18.2d Wm.197 Op grond van de Wm, de Wet rampen en zware ongevallen (Wrzo) en de Brandweerwet. Daarnaast is de Arbeidsinspectie bevoegd gezag ingevolge de Arbo-wet. Zie over de Seveso-richtlijnen ook Van Dam 2006a, p. 112 en Van Dam 2006b, p. 223-226. 49
  • 51. richtlijn is geïmplementeerd in de Wm en in de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo).Bevoegd gezag op gemeentelijk niveau is dus wederom B&W. Voorbeelden met betrekking totfinancieel toezicht zijn de Richtlijn depositogarantiestelsels198, de Richtlijnbeleggerscompensatiestelsels199 en de Richtlijn kredietinstellingen.200 De bedoeling van deeerste twee richtlijnen is om beleggers en depositohouders een minimumniveau vanbescherming te bieden tegen betalingsonmacht van banken of beleggingsondernemingen. Derichtlijnen zijn geïmplementeerd in de Wft. Bevoegd gezag is DNB.201 De Richtlijnkredietinstellingen bevat algemene regels met betrekking tot het toezicht op kredietinstellingen.De richtlijnen zijn gecodificeerd in de Wft, bevoegd gezag is DNB.202 Met betrekking tot heteconomisch toezicht kan worden gewezen op de ONP Kaderrichtlijn en de ONPToegangsrichtlijn203, die in de Tw zijn geïmplementeerd. Bestuursorganen zullen bij deuitvoering van implementatiewetgeving de nationale bepalingen in het licht van hetgemeenschapsrecht moeten uitleggen. Ditzelfde geldt voor nationale rechters bij de toetsing vandie uitvoering.204 Indien de rechter twijfelt over de juiste toepassing van deimplementatiewetgeving in het licht van het EG-recht, dan kan hij een prejudiciële vraag stellenaan het Hof van Justitie. De rechter in hoogste instantie is daar zelfs toe verplicht.205198 Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels, PbEG 1994 L 135, laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 2005/1/EG, PbEU 2005 L 79.199 Richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels, PbEG 1997 L 84.200 Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, PbEU 2006 L 177.201 Afdeling 3.5.6 Wft.202 Wet van 20 november 2006 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter uitvoering van richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177) en richtlijn nr. 2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177) (Wet implementatie kapitaalakkoord Bazel 2), Stb. 2006, 613.203 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten PbEG 2002 L 108, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 717/2007, PbEU 2007 L 171 (Kaderrichtlijn) en Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, PbEG 2002 L 108 (Toegangsrichtlijn). Deze twee richtlijnen vervangen de oude ONP Richtlijnen naar aanleiding waarvan de OPTA is opgericht (Richtlijn 90/387/EEG, PbEG 1990 L 192, Richtlijn 92/44/EEG, PbEG 1992 L 165, Richtlijn 98/10/EG, PbEG 1998 L 101 en Richtlijn 97/33/EG, PbEG 1997 L 199.204 Jans e.a. 2002 p. 137-140 en 149. De schrijvers noemen dit - in mijn eigen woorden geformuleerd – ‘conforme interpretatie bij juiste omzetting’. Ik gebruik het begrip conforme interpretatie alleen wanneer sprake is van gebrekkige omzetting, dat wil zeggen: niet (tijdige) omzetting of onjuiste omzetting.205 Jans e.a. 2002 p. 321, Lavrijssen 2004, p. 37. 50
  • 52. Rechtstreekse werking en conforme interpretatieEuropese regelgeving wordt niet altijd op juiste wijze geïmplementeerd in het nationale recht. Indat geval kan de correcte toepassing van EG-recht alsnog worden verzekerd op grond vanrechtstreekse werking of door conforme interpretatie. Op grond van het beginsel van absolutevoorrang is rechtstreeks werkende Europese regelgeving ook zonder dat zij is geïmplementeerddirect van toepassing in de nationale rechtsorde. Verordeningen zijn altijd rechtstreeks werkend.Bepalingen uit richtlijnen zijn rechtstreeks werkend als zij ‘voldoende nauwkeurig enonvoorwaardelijk’ zijn. Alle overheidsinstanties, met inbegrip van bestuursorganen – dus ookde nationale toezichthouders - en nationale rechters zijn gehouden rechtstreeks werkend EG-recht toe te passen.206 Nationale bepalingen die in strijd zijn met rechtstreeks werkendebepalingen van EG-recht, moeten buiten toepassing worden gelaten.207 Of sprake is vanrechtstreekse werking zal door de nationale rechter per bepaling moeten worden vastgesteld.Wanneer de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoendenauwkeurig zijn en sprake is van gebrekkige implementatie, dat wil zeggen datuitvoeringsmaatregelen niet tijdig208 of in onvoldoende mate209 zijn getroffen, kunnenparticulieren zich op die bepalingen beroepen tegenover daarmee strijdig nationaal recht. Hetvereiste van rechtstreekse werking hangt dus samen met het vereiste van relativiteit: is eenbepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, dan roept zij voor justitiabelen rechten inhet leven die zij jegens de staat geldend kunnen maken.’210 Het feit dat een richtlijn aan delidstaten op bepaalde punten een ruime beoordelingsvrijheid bij de uitvoering laat, ontneemt departiculier niet het recht om bepalingen uit die richtlijn in te roepen.211 In het arrest Marks &Spencer212 heeft het Hof van Justitie ten slotte bepaald dat de vaststelling van nationalemaatregelen die een richtlijn naar behoren implementeren, niet tot gevolg heeft dat de richtlijnniet langer gevolgen heeft. Een lidstaat blijft ook na vaststelling van deze maatregelen gehoudendaadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren. Dit betekent dus dat derechtstreekse werking van een richtlijn ook kan worden ingeroepen wanneer een richtlijn wel206 HvJEG 22 juni 1989, zaak 103/88, Jur. 1989, p. 1839 (Fratelli Costanzo), HvJEG 7 januari 2004, zaak C-201/02, Jur. 2004, p. I-00723 (Wells). Zie ook Jans e.a. 2002, p. 103-106 en Jans 2006, p. 80.207 Jans e.a. 2002, p. 91-96 en Widdershoven 2004, p. 297-298.208 Namelijk niet binnen het verstrijken van de implementatietermijn.209 Dan wel binnen of na het verstrijken van de implementatietermijn.210 Zie bijvoorbeeld HvJEG 23 februari 1994, zaak C-236/92, Jur. 1994, p. I-485. Het vereiste van rechtstreekse werking en van relativiteit kan in de praktijk dus niet los worden gezien van de vraag naar de relativiteit. In andere zin: Jans e.a. 2002, p. 108-111.211 HvJEG 19 januari 1982, zaak 8/81, Jur. 1982, p. 00053 (Becker), en HvJEG 24 oktober 1996, zaak C-72/95, Jur. 1996, p. I-5403 (Kraaijeveld). Zie ook Jans e.a. 2002, p. 94-101 en Jans 2006, p. 77. Zie ook AGRvS 11 november 1991, AB 1992, 50 (Ontheffing mer-richtlijnen).212 HvJEG 11 juli 2002, zaak C-62/00, Jur. 2002, p. I-6325 (Marks & Spencer). 51
  • 53. juist is geïmplementeerd, maar de nationale uitvoeringsmaatregelen niet (goed) wordentoegepast, zodat het met de richtlijn beoogde resultaat niet wordt bereikt.213 De plicht totconforme interpretatie is gebaseerd op art. 10 EG en houdt in dat bestuursorganen en nationalerechters het nationale recht zoveel mogelijk moeten uitleggen in overeenstemming met hetgemeenschapsrecht.2141.2 Geschreven normenDe geschreven normen die op toezicht en handhaving van toepassing zijn, zijn neergelegd inverordeningen en richtlijnen. Veel verordeningen en richtlijnen op het gebied van milieu enveiligheid bevatten vooral materieel recht en slechts een of twee bepalingen die betrekkinghebben op handhaving, en dan met name op sanctionering. Sommige regelingen bevatten echtereen vrij uitgebreide regeling van de aan het nationale toezicht te stellen eisen. De Europeseregelingen met betrekking tot het markttoezicht leggen de nationale toezichthouders concretetaken op.1.2.1 Milieu en veiligheidDe EVOA215 is een uitgebreide verordening die allerlei voorschriften en verboden bevat die zijngericht tot alle (rechts)personen die op de een of andere manier betrokken zijn bij deoverbrenging van afvalstoffen.216 De verordening bevat in titels II en VII diverse bevoegdhedenen verplichtingen voor het nationale bevoegde gezag van de landen die bij transnationaleoverbrengingen betrokken zijn.217 Het meest in het oog springt echter Titel II, welke ziet op deoverbrenging binnen de lidstaten. Art. 33 bepaalt dat de lidstaten een passend stelsel invoerenvoor toezicht en controle op de overbrengingen van afvalstoffen uitsluitend binnen hun213 De Nederlandse bestuursrechter heeft zich hier uiteindelijk bij aangesloten in ABRvS 5 maart 2008, AB 2008, 157, m.nt. Ortlep & Verhoeven.214 HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur. 1984, p. 1891 (Von Colson en Kamann) en HvJEG 13 november 1990, zaak C-106/89, Jur. 1990, p. I-4135 (Marleasing). Zie ook Jans e.a. 2002, p. 137 en 149.215 Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, PbEU 2006 L 190, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 1379/2007, PbEU 2007 L 309.216 Zie art. 2 punt 9 tot en met 15. het kan gaan om een ‘producent’, ‘houder’, ‘handelaar’, ‘makelaar’, ontvanger of ‘kennisgever’.217 Zie bijvoorbeeld art. 8 lid 1: ‘Indien, na doorzending van de kennisgeving door de bevoegde autoriteit van verzending, één van de betrokken bevoegde autoriteiten van mening is dat aanvullende informatie en documentatie overeenkomstig artikel 4, tweede alinea, punt 3, nodig is, verzoekt zij de kennisgever daarom en stelt zij de overige betrokken bevoegde autoriteiten daarvan op de hoogte (…)’ en art. 20 lid 1: ‘Alle aan de bevoegde autoriteiten gerichte of door deze verzonden documenten in verband (…) ten minste gedurende drie jaar bewaard, te rekenen vanaf de aanvang van de overbrenging’. 52
  • 54. rechtsgebied. Dit stelsel moet aansluiten bij het communautaire stelsel van de titels II en VII. Delidstaten stellen de Commissie op de hoogte van hun stelsels voor toezicht en controle op deoverbrenging van afvalstoffen. Ten aanzien van de handhaving bepaalt art. 50 lid 1: ‘Delidstaten bepalen de voorschriften inzake sancties op inbreuken op de bepalingen van dezeverordening en nemen alle maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat zij wordenuitgevoerd. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (…).’ Lid 2bepaalt: ‘De lidstaten voorzien in het kader van de handhaving van deze verordening ondermeer in controles van inrichtingen en ondernemingen overeenkomstig artikel 13 van Richtlijn2006/12/EG, alsmede in steekproefsgewijze controles tijdens de overbrenging of de daaraangerelateerde nuttige toepassing of verwijdering.’ Lid 3 geeft aan waar de controles met namekunnen plaatsvinden218. Lid 4 bepaalt dat de controles bestaan uit controle van de documenten,bevestiging van de aard van de afvalstoffen en, indien noodzakelijk, fysieke controles van deafvalstoffen.Veel richtlijnen op het gebied van milieu en veiligheid bevatten slechts een summiere bepalingdie betrekking heeft op toezicht of handhaving. Voorbeelden van dergelijke bepalingen zijn art.13 van de Grondwaterrichtlijn219: ‘De bevoegde instanties van de Lid-Staten controleren denaleving van de in de vergunningen vastgestelde voorwaarden en gaan de gevolgen van delozingen voor het grondwater na’ en art. 14 van Richtlijn 2001/81/EG220: ‘De lidstaten stellensancties vast op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Desancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.’De Afvalstoffenrichtlijn221 is duidelijk gericht op toezicht en handhaving en bevat meerdwingende bepalingen. Zo wordt onder punt 6 in de preambule overwogen: ‘De lidstatenmoeten ter wille van een hoog niveau van milieubescherming niet alleen op verantwoorde wijzestappen nemen om te waarborgen dat afvalstoffen worden verwijderd en nuttig wordentoegepast, doch moeten daarnaast ook maatregelen treffen om het ontstaan van afvalstoffen tebeperken, met name door schone technologieën en recycleerbare en opnieuw te gebruiken218 op de plaats van verzending, op de plaats van bestemming, aan de buitengrenzen van de Gemeenschap en tijdens de overbrenging binnen de Gemeenschap.219 Richtlijn 80/68/EEG van de Raad van 17 december 1979 betreffende de bescherming van het grondwater tegen verontreiniging veroorzaakt door de lozing van bepaalde gevaarlijke stoffen, PbEG 1980 L 20, laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 91/692/EEG, PbEG 1991 L 377.220 Richtlijn 2001/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 inzake nationale Emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen, PbEG 2001 L 309, laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 2006/105/EG, PbEU 2006 L 363.221 Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, PbEU 2006 L 114. 53
  • 55. producten te bevorderen, rekening houdend met de bestaande of potentiële marktmogelijkhedenvoor afvalstoffen die nuttig zijn toegepast.’ Art. 3 bepaalt dat de lidstaten ‘passende maatregelennemen’ ter bevordering van onder andere de preventie of de vermindering van deproductie en de schadelijkheid van afvalstoffen en art. 4 bepaalt dat de lidstaten ‘de nodigemaatregelen nemen’ om ervoor te zorgen dat toepassing of verwijdering van afvalstoffenplaatsvindt zonder gevaar voor gezondheid en milieu. Om deze doelstellingen te verwezenlijkendienen de door de lidstaten aangewezen bevoegde instanties222 zo spoedig mogelijk een of meerplannen voor het beheer van afvalstoffen op te stellen.223 Art. 13 bepaalt dat devergunningplichtige inrichtingen of ondernemingen op passende wijze periodiek gecontroleerdworden door de bevoegde instanties.De Seveso-II richtlijn224 legt een vergaande toezichtsplicht aan de lidstaten op met betrekkingtot inrichtingen waar zoveel gevaarlijke stoffen aanwezig zijn, dat er een risico op een zwaarongeval bestaat. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat exploitanten van een gevaarlijkeinrichting alle nodige maatregelen nemen om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgendaarvan voor mens en milieu te beperken en dat zij te allen tijde aan de bevoegde autoriteitenkunnen aantonen dat zij alle in de richtlijn aangegeven noodzakelijke maatregelen hebbengenomen. Daartoe moet de lidstaten erop toezien dat exploitanten de bevoegde autoriteiten eenkennisgeving zenden wanneer zij voornemens zijn een nieuwe inrichting te bouwen of ingebruik te nemen of wanneer ten aanzien van een bestaande inrichting een wijziging plaatsvindtin de omstandigheden. De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat exploitanten een preventiebeleidvoor zware ongevallen opstellen en uitvoeren en dat zij een veiligheidsrapport indienen, dat tenminste eens in de vijf jaar en in ieder geval bij wijziging van een inrichting of van het proces ofvan de aard en de hoeveelheden gevaarlijke stoffen, geëvalueerd en indien nodig bijgewerktwordt. Ten slotte moeten de lidstaten ervoor zorgen dat exploitanten een intern noodplanopstellen en moeten de bevoegde instanties naar aanleiding daarvan een extern noodplanopstellen. Deze noodplannen dienen in ieder geval een keer in de drie jaar te wordengeëvalueerd en getest en zo nodig te worden herzien en bijgewerkt. De lidstaten dienen hetbeleid inzake de preventie en beheersing van zware ongevallen te integreren in het ruimtelijkordeningsbeleid, in het bijzonder met het oog op de noodzaak om voldoende afstand te latenbestaan tussen gevaarlijke inrichtingen enerzijds en, door het publiek bezochte gebieden,222 Zie art. 6: ‘De lidstaten dienen de bevoegde instanties in te stellen of aan te wijzen die belast zijn met de uitvoering van deze richtlijn’.223 Art. 7.224 Richtlijn 96/82/EG van de Raad van 9 december 1996 betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen betrokken zijn, PbEG 1997 L10 (Seveso II), laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 2003/105/EG, PbEU 2003 L 345. 54
  • 56. waardevolle natuurgebieden en bijzonder kwetsbare gebieden anderzijds. Voor bestaandeinrichtingen moeten zij aanvullende technische maatregelen treffen om de gevaren voorpersonen niet te vergroten. Op grond van art. 13 moeten de bevoegde instanties periodiek –minstens eenmaal in de vijf jaar - rampenvoorlichting geven. De lidstaten dienen de exploitatieof de inbedrijfstelling van een inrichting die niet aan de eisen voldoet te verbieden.225Art. 18 bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat de bevoegde autoriteiten een onafhankelijk226inspectiesysteem of andere controlemaatregelen opzetten, die een planmatig en systematischonderzoek van inrichtingen mogelijk maken227De IPPC-richtlijn228 ten slotte, heeft tot doel een algemeen kader voor geïntegreerde preventieen bestrijding van verontreiniging tot stand te brengen en legt de bevoegde autoriteiten van delidstaten daartoe enkele verplichtingen op. De bevoegde autoriteiten dienen erop toe te zien datnieuwe inrichtingen niet worden geëxploiteerd zonder te voldoen aan de eisen van de richtlijnen dat bestaande inrichtingen uiterlijk acht jaar na de datum van toepassing van de richtlijnworden geëxploiteerd overeenkomstig de eisen van de richtlijn.229 Is een vergunning eenmaalverleend, dan moeten de bevoegde autoriteiten regelmatig controleren of nog aan de vereistenwordt voldaan en zonodig de vergunningsvoorwaarden bijstellen.230 Ook moeten de lidstatenervoor zorgen dat de bevoegde autoriteiten op de hoogte blijven van de ontwikkelingen op hetgebied van de beste beschikbare technieken. Indien nodig moeten de vergunningsvoorwaardenop nieuwe technieken worden aangepast.231225 Art. 17.226 Namelijk onafhankelijk van de ontvangst van het veiligheidsrapport of van andere ingediende rapporten.227 Art. 18228 Richtlijn 2008/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging, PbEU 2008 L 24.229 Art. 3 tot en met 9.230 Art. 9 lid 5 en 6 en art. 12 tot en met 14.231 Art. 10 en 11. 55
  • 57. 1.2.2 MarkttoezichtFinancieel toezichtDe Richtlijn depositogarantiestelsels232 en de Richtlijn beleggerscompensatiestelsels233 hebbentot doel beleggers en depositohouders een minimumniveau van bescherming te bieden tegenbetalingsonmacht van banken of beleggingsondernemingen. De lidstaten dienen erop toe te ziendat op hun grondgebied een of meer depositogarantiestelsels en een of meerbeleggerscompensatiestelsels worden ingevoerd en officieel worden erkend.234 Indien eenkredietinstelling of beleggingsonderneming niet voldoet aan de verplichtingen die uit hoofdevan haar deelneming aan een stelsel op haar rusten, moeten de bevoegde autoriteiten die devergunning hebben verleend, daarvan in kennis worden gesteld en moeten deze, insamenwerking met het stelsel, alle passende maatregelen nemen of sancties opleggen, omervoor te zorgen dat de instelling haar verplichtingen nakomt.235De Richtlijn kredietinstellingen236 heeft tot doel uniforme voorschriften vast te stellen voor detoegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen en voor hetbedrijfseconomisch toezicht daarop.237 Titel II bevat de voorwaarden voor de toegang tot en deuitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen. De lidstaten moeten aan de onder derichtlijn vallende kredietinstellingen een vergunningsplicht opleggen.238 Titel III bevatbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. De lidstatendienen te bepalen dat de werkzaamheden die in bijlage I van de richtlijn zijn genoemd op hungrondgebied kunnen worden uitgeoefend overeenkomstig de in de richtlijn gestelde eisen. In devijfde Afdeling wordt een aantal bevoegdheden toegekend aan de bevoegde autoriteiten van delidstaat van ontvangst. Titel IV bevat een regeling voor de samenwerking tussen de nationaletoezichthouders. Titel V beslaat het grootste deel van de richtlijn en bevat de ‘beginselen van entechnische instrumenten voor bedrijfseconomisch toezicht en openbaarmaking’. Hetbedrijfseconomisch toezicht berust in beginsel bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van232 Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels, PbEG 1994 L 135, laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 2005/1/EG, PbEU 2005 L 79.233 Richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels, PbEG 1997 L 84.234 Art. 3 lid 1 Richtlijn 94/19/EG en art. 2 lid 1 Richtlijn 97/9/EG.235 Art. 3 lid 2 Richtlijn 94/19/EG en art. 5 lid 2 Richtlijn 97/9/EG.236 Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, PbEU 2006 L 177.237 Zie de considerans onder 8.238 Art. 6. 56
  • 58. herkomst.239 De lidstaten zijn verplicht te bepalen dat de bevoegde autoriteiten, naast de voor deintrekking van de vergunning geldende procedures en de bepalingen van het strafrecht, sanctieskunnen uitspreken of maatregelen kunnen treffen om een einde te maken aan geconstateerdeovertredingen of de oorzaken daarvan weg te nemen.240 De ‘technische instrumenten’ bevatteneen groot aantal zeer gedetailleerde materiële eisen en geven aan hoe de nationalebevoegdheden hiermee om mogen241 of moeten242 gaan bij de uitoefening van hunbevoegdheden. Hoofdstuk 4 van Titel V bevat specifieke bepalingen met betrekking tot hettoezicht. Art. 124 lid 1 bepaalt: ‘Aan de hand van de technische criteria van bijlage XIonderwerpen de bevoegde autoriteiten de regelingen, strategieën, procedures en mechanismendie de kredietinstellingen met het oog op deze richtlijn hebben ingevoerd, alsmede hun huidigeen mogelijke toekomstige risicos aan een evaluatie. Op grond van lid 4 dient de evaluatieminimaal eenmaal per jaar te worden bijgewerkt. In de daarop volgende bepalingen wordt eenaantal taken aan de nationale toezichthouders opgelegd. Zo dienen de bevoegde autoriteiten vaneen kredietinstelling die niet aan de richtlijn voldoet, te eisen dat deze vroegtijdig denoodzakelijke maatregelen neemt om daar verandering in te brengen. Daartoe kunnen debevoegde autoriteiten de kredietinstellingen een aantal verplichtingen opleggen, zoals deverplichting om een groter eigen vermogen aan te houden dan op grond van de richtlijn vereistis.243 Ten slotte bevat hoofdstuk 4 een aantal openbaarmakingsverplichtingen. De lidstatendienen openbaar te maken op welke wijze gebruik wordt gemaakt van de keuzemogelijkhedenen speelruimte die de richtlijn biedt.244239 Art. 40.240 Art. 55.241 Zie bijvoorbeeld art. 70 lid 1: ‘Afhankelijk van leden 1 en 2 van dit artikel mogen de bevoegde autoriteiten aan moederkredietinstellingen op adhocbasis toestaan om bij de berekening van hun vereisten in het kader van artikel 68, lid 1, dochterondernemingen in aanmerking te nemen die voldoen aan de voorwaarden van artikel 69, lid 1, onder c) en d), en die aanzienlijke vorderingen hebben op of aanzienlijke verplichtingen hebben jegens deze moederkredietinstelling(curs. van mij).’242 Zie bijvoorbeeld art 73 lid 2: ‘De bevoegde autoriteiten verplichten kredietinstellingen die een dochteronderneming zijn, de eisen van de artikelen 75, 120 en 123 en van afdeling 5 op gesubconsolideerde basis toe te passen als deze kredietinstellingen of de moederonderneming als deze een financiële holding is, een kredietinstelling, financiële instelling of een vermogensbeheerder in de zin van artikel 2, punt 5, van Richtlijn 2002/87/EG als dochteronderneming in een derde land hebben of een deelneming in een dergelijke onderneming hebben (curs. van mij).’243 Art. 136.244 Art. 144. 57
  • 59. Economisch toezichtDe twee belangrijkste Europese regelingen met betrekking tot het mededingingstoezicht door deNMa zijn Verordening (EG) nr. 1/2003245 en de EG-concentratieverordening.246 Verordening(EG) nr. 1/2003 heeft betrekking op de toepassing van art. 81 en 82 EG en bevat eengedecentraliseerd stelsel van bevoegdheidsverdeling inzake het toezicht op Europesemededinging. Op grond van de verordening zijn de nationale mededingingsautoriteiten verplichtnaast het nationale mededingingsrecht ook altijd de gemeenschappelijke mededingingsregelsvan art. 81 en 82 EG toe te passen.247 In artikel 5 wordt bepaald dat de mededingingsautoriteitenvan de lidstaten in individuele gevallen bevoegd zijn tot toepassing van de art. 81 en 82 van hetVerdrag. Zij kunnen, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de beëindiging van eeninbreuk bevelen, voorlopige maatregelen opleggen, toezeggingen aanvaarden en geldboeten,dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen. Het vierdehoofdstuk van de verordening bevat bepalingen die betrekking hebben op de samenwerkingtussen de Commissie, de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijkeinstanties. De nationale mededingingsautoriteiten dienen de Commissie ook op de hoogte tehouden van hun activiteiten omtrent de toepassing van art. 81 en 82 EG.248De ONP Kaderrichtlijn249 heeft tot doel de concurrentie te bevorderen, bij te dragen aan deontwikkeling van de interne markt en de belangen van de burgers te bevorderen. De ‘nationaleregelgevende instanties’ – in Nederland de OPTA – moeten alle redelijke maatregelen treffendie gericht zijn op de verwezenlijking van deze doelstellingen. In art. 8 tot en met 13Kaderrichtlijn wordt hen daartoe een aantal taken opgelegd. Zo moet de OPTA op grond vanart. 8 lid 2 de concurrentie bevorderen door ervoor te zorgen dat gebruikers maximaal profiterenwat betreft keuze, prijs en kwaliteit, ervoor te zorgen dat er geen verstoring of beperking van deconcurrentie is, door efficiënte investeringen aan te moedigen en innovaties te steunen enefficiënt gebruik en beheer te bevorderen. Op grond van art. 10 lid 1 dient de OPTA toezicht uitte oefenen op de toewijzing van alle nationale nummervoorraden en het beheer van de nationale245 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2003 L 1, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 1419/2006, PbEU 2006 L 269.246 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU 2004 L 24.247 Art. 3, 5 en 35.248 Art. 11 lid 2 en 3.249 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten PbEG 2002 L 108, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) nr. 717/2007, PbEU 2007 L 171. 58
  • 60. nummerplannen. De ONP Toegangsrichtlijn250 harmoniseert de wijze waarop de lidstaten detoegang tot en de interconnectie van elektronische- communicatienetwerken en bijbehorendefaciliteiten reguleren. De richtlijn noemt een aantal verplichtingen251 die de nationale bevoegdeinstanties aan ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht moeten kunnen opleggen.252De taken die in de ONP Richtlijnen worden opgelegd moeten worden uitgevoerd doorgebruikmaking van de bevoegdheden uit de Tw.253 De OPTA dient bij de uitoefening van haarbevoegdheden de wettelijke bepalingen in het licht van de richtlijnen uit te leggen.2541.3 Communautaire aansprakelijkheid van de lidstaten voor schending van het gemeenschapsrechtOorspronkelijk was de aansprakelijkheid van de staat voor schending van hetgemeenschapsrecht nog een kwestie van nationaal recht van de lidstaten.255 Sinds de jaren ’90wordt de overheidsaansprakelijkheid echter bepaald door het leerstuk van de Francovich-aansprakelijkheid, dat is ontwikkeld door het Hof van Justitie. Deze ontwikkeling hadbetrekking op nationale wetgevende activiteiten die strijd opleverden met hetgemeenschapsrecht. In de loop der jaren heeft het Hof tevens een aantal algemene ongeschrevennormen ontwikkeld die specifiek betrekking hebben op de nationale handhavingssystemen vande lidstaten.1.3.1 De Francovich-aansprakelijkheidIn het Francovich-arrest256 ging het om het volgende: Francovich en anderen hadden gewerkt bijItaliaanse bedrijven. Toen de bedrijven failliet gingen, hadden zij een schuldvordering openstaan wegens onvoldoende genoten loon. De Italiaanse staat had op grond van een Europeserichtlijn een waarborgfonds moeten instellen om werknemers tegen insolventie van werkgeverste beschermen, maar had dat nagelaten. In de nationale procedure vorderden de gedupeerden250 Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, PbEG 2002 L 108.251 Namelijk verplichtingen tot transparantie (art. 9), verplichtingen inzake non-discriminatie (art. 10), verplichtingen tot het voeren van gescheiden boekhoudingen (art. 11), verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten (art.12) en verplichtingen inzake prijscontrole en kostentoerekening (art. 13).252 Zie art. 8 e.v.253 Zie art. 3 en 8 Kaderrichtlijn en art. 8 Toegangsrichtlijn.254 Ottow 2006, p. 90.255 HvJEG 22 januari 1976, zaak 60/75, Jur. 1976, p. 45 (Russo).256 HvJEG 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Jur. 1991, p. I-5357 (Francovich). 59
  • 61. primair dat de Staat alsnog aan die waarborgen zou voldoen; subsidiair vorderden zijschadevergoeding. Als antwoord op de prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter stelde hetHof van Justitie dat de desbetreffende richtlijn zowel wat betreft het te bereiken resultaat als watbetreft de kring van personen die daarop recht hebben, rechtstreekse werking heeft. DeItaliaanse staat kon echter niet worden verplicht alsnog zelf in de waarborg te voorzien. Devraag die overbleef was of de Staat de schade die de gedupeerden hierdoor leden moetvergoeden. Het Hof vond de grondslag voor de verplichting tot schadevergoeding in de vollewerking van het gemeenschapsrecht en in het beginsel van gemeenschapstrouw van art. 10EG.257 Op grond van die beginselen ‘is het een beginsel van gemeenschapsrecht, dat de Lid-Staten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg vanschendingen van het gemeenschapsrecht die hun kunnen worden toegerekend’. De voorwaardenwaaronder in het concrete geval aansprakelijkheid kan ontstaan, zijn afhankelijk van de aard vande schending die aan de schade ten grondslag ligt. In geval van gebrekkige omzetting258 van eenrichtlijn formuleerde het Hof de volgende drie voorwaarden voor aansprakelijkheid: ‘In deeerste plaats moet het door de richtlijn voorgeschreven resultaat de toekenning van rechten aanparticulieren inhouden. In de tweede plaats moet de inhoud van die rechten kunnen wordenvastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn. En ten slotte moet er een causaalverband bestaan tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door debenadeelde personen geleden schade.’259Na Francovich heeft het Hof van Justitie het leerstuk van communautaire aansprakelijkheidverder verduidelijkt en uitgebreid. In Brasserie du Pêcheur en Factortame260 ging het omautonome nationale regelgeving die in strijd was met het gemeenschapsrecht. In zulke gevallengaat het dus om nationale wetgevende activiteiten buiten het kader van implementatie. Het Hofoordeelde dat particulieren niet slechts recht hebben op schadevergoeding bij gebrekkigeomzetting van richtlijnen, maar ook bij schending van rechtsreeks werkend gemeenschapsrecht.Bovendien verduidelijkte het Hof dat aansprakelijkheid van de staat kan ontstaan, ongeacht hetorgaan van de lidstaat dat de schending veroorzaakt. Ook regelgevende activiteiten van lagereoverheden en (zelfstandige) bestuursorganen kunnen dus tot aansprakelijkheid van de staatleiden.261 Ten slotte preciseerde het Hof de voorwaarden voor aansprakelijkheid in gevallen257 Destijds art. 5 EG.258 Met ‘gebrekkige’ omzetting bedoel ik niet (tijdige) omzetting of onjuiste omzetting.259 Zie ook Jans e.a. 2002, p. 372-373 en Somsen 2004, p. 59-61.260 HvJEG 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur en Factortame).261 Zie ook HvJEG 1 juni 1999, zaak C-302-97, Jur. 1999, p. I-3099 (Konle), HvJEG 4 juli 2000, zaak C-424/97, Jur. 2000, p. I-5123 (Haim II) en HvJEG 28 juni 2001, zaak C-118/00, Jur. 2001, p. I-5063 60
  • 62. waarin de nationale regelgever over een ruime beoordelingsmarge beschikt.262 In die gevallen isde staat alleen aansprakelijkheid als er sprake is van een ‘voldoende gekwalificeerdeschending’. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld naar de omstandigheden van hetconcrete geval en hangt af van de volgende factoren: de duidelijkheid en nauwkeurigheid van degeschonden communautaire regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de regel aan delidstaat laat, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de vraag of een eventuelerechtsdwaling verschoonbaar is, de vraag of een gemeenschapsinstelling aan de inbreuk heeftbijgedragen en de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdigenationale maatregelen of praktijken.263 In het Dillenkoffer-arrest heeft het Hof de in Francovichen Brasserie du Pêcheur en Factortame gehanteerde formuleringen samen gebracht door teoverwegen dat de voorwaarde van ‘voldoende gekwalificeerde schending’ niet alleen geldt ingeval van autonome nationale regelgeving die in strijd is met het gemeenschapsrecht, maar ookin geval van gebrekkige implementatie.2641.3.2 Algemene eisen aan nationale handhavingHet Hof van Justitie heeft op grond van art. 10 EG een aantal algemene ongeschreven normenontwikkeld, die specifiek betrekking hebben op de nationale handhavingssystemen. Hetbeginpunt van deze ontwikkeling kan worden gelegd bij de uitspraak inzake AmsterdamBulb,265 waarin het Hof overwoog dat de lidstaten op grond van art. 10 EG de bevoegdheidhebben om op overtreding van EG-recht sancties te stellen die hen geëigend voorkomen. In VanColson en Kamann266 werd door het Hof een ‘doeltreffende en afschrikwekkende sanctionering’van een gelijke-behandelingsrichtlijn267 geëist. Het Hof van Justitie laat de lidstaten dus inbeginsel vrij in de keuze van het handhavingsinstrumentarium,268 maar dat instrumentariummoet wel voldoen aan bepaalde eisen. (Gervais Larsy).262 Het gaat dan om gevallen waarin de nationale formele wetgever of lagere regelgever over discretionaire ruimte beschikt. Het kan daarbij niet allen om beoordelingsvrijheid, maar ook om beleidsvrijheid gaan. Zie ook Jans e.a. 2002, p. 378.263 Zie ook Jans e.a. 2002, p. 374-378 en Somsen 2004, p. 61-63.264 HvJEG 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 en C-190/94, Jur. 1996, p. I-4845 (Dillenkoffer).265 HvJEG 2 februari 1977, zaak 50/76, Jur. 1977, p. 137 (Amsterdam Bulb).266 HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur. 1984, p. 1891 (Von Colson en Kamann)267 Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 1976 L 39.268 HvJEG 10 juli 1990, zaak C-326/88, Jur. 1990, p. I-2911 (Hansen). Zie ook Somsen 2004, p. 86-87. Met betrekking tot het milieurecht moet echter worden geconstateerd dat de EG inmiddels de 61
  • 63. In de Griekse maïs-zaak269 heeft het Hof duidelijk gemaakt dat nationale handhaving moetvoldoen aan de eisen van gelijkwaardigheid, evenredigheid, affectiviteit enafschrikwekkendheid. De Commissie had ontdekt dat twee partijen maïs die uit Griekenlandnaar België waren uitgevoerd, in werkelijkheid uit Joegoslavische maïs bestonden, en dat deGriekse autoriteiten de partijen officieel als Griekse maïs hadden aangegeven. Daardoor warende heffingen, die als eigen middelen van de Gemeenschap hadden moeten worden afgedragen,niet geïnd. Volgens de Commissie was deze fraude mogelijk geweest door de medeplichtigheidvan een aantal Griekse ambtenaren. De Commissie verzocht de Griekse autoriteiten maatregelente nemen. Toen deze uitbleven, richtte de Commissie zich tot het Hof van Justitie met hetverzoek om vast te stellen dat de Griekse staat de krachtens het gemeenschapsrecht op haarrustende verplichtingen niet was nagekomen. Het Hof overwoog dat wanneer eengemeenschapsregeling geen specifieke strafbepaling met betrekking tot een overtreding bevat ofdaarvoor verwijst naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de Lid-Statenkrachtens art. 10 EG270 verplicht zijn, alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffendetoepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Daartoe dienen de Lidstaten er met nameop toe te zien, dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formelevoorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationalerecht. Hoewel de lidstaten vrij zijn in hun keuze van de op te leggen straffen, moeten deze weldoeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Ten aanzien van de feitelijke handhaving is vanbelang dat het Hof overwoog dat de nationale autoriteiten even energiek dienen op te tredentegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als wanneer het gaat om de handhaving van eenovereenkomstige nationale wettelijke regeling. De Griekse autoriteiten hadden niet aan ditvereiste voldaan omdat zij hadden nagelaten een onderzoek in te stellen naar de betrokkenfraudeurs.In Spaanse aardbeien271 heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat ook ten aanzien vanverbodsbepalingen neergelegd in het EG-Verdrag een handhavingsplicht kan bestaan. DeCommissie had al vele jaren klachten binnen gekregen over de passieve houding van de Franseautoriteiten ten opzichte van gewelddadige protesten van Franse landbouwers tegen voorkeur geeft aan strafrechtelijke sancties, zie Backes & Blomberg 2002, p. 40-41 en Somsen 2004, p. 57.269 HvJEG 21 september 1989, zaak 68/88, Jur. 1989, p. 2965 (Griekse Maïs). Het Hof heeft de overwegingen uit Griekse maïs later met regelmaat herhaald, zie bijvoorbeeld HvJEG 2 oktober 1991, zaak C-7/90, Jur. 1991, p. I-4371 (Vandevenne), HvJEG 23 januari 1997, zaak C-29/95, Jur. 1997, p. 285 (Pastoors) en meer recentelijk HvJEG 3 mei 2005, gevoegde zaken C-387/02, C-391/02 en C-403/02, Jur. 2005, p. I-3565.270 Toen nog art. 5.271 HvJEG 9 december 1997, zaak C-265/95, Jur. 1998, p. I-963 (Spaanse aardbeien). 62
  • 64. landbouwproducten van andere staten. Het Hof stelde vast dat artikel 28 EG niet alleenoverheidsmaatregelen verbiedt die het handelsverkeer tussen de lidstaten beperken, maar dat hetook van toepassing kan zijn wanneer een lidstaat niet de vereiste maatregelen heeft getroffen teropheffing van belemmeringen van het vrije goederenverkeer, waarvan de oorzaak buiten desfeer van de overheid ligt. Het Hof overwoog dat art. 28 EG in samenhang met art. 10 EG delidstaten verplicht ‘alle noodzakelijke en passende maatregelen te treffen om de eerbiedigingvan die fundamentele vrijheid op hun grondgebied te verzekeren’. Bij de keuze van demaatregelen beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge, maar de maatregel moet welgeschikt zijn om het vrije verkeer te garanderen.Uit deze rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat er op de lidstaten een‘doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht’ rust, die moet voldoen aan de vereistenvan gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikwekkendheid. Dit is dus eenresultaatsverplichting: in ieder geval moet het doel van het gemeenschapsrecht gerealiseerdworden.272 Het vereiste van gelijkwaardigheid houdt in dat lidstaten overtredingen vangemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden moeten sanctioneren alsvergelijkbare overtredingen van nationaal recht. Daarnaast moeten zij even energiek optredentegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als tegen overtredingen van overeenkomstignationaal recht.273 De toepassing van minder gunstig nationaal recht op Europese verordeningenbetekent niet meteen dat het gelijkwaardigheidsvereiste wordt geschonden. Er moet rekeningworden gehouden ‘met de plaats van de bepaling in de gehele procedure, alsook met het verloopen de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale rechterlijkeinstanties’.274 In de zaak Hansen275 kwam de vraag aan de orde of een lidstaat bij de keuze vooreen bepaalde handhavingsmethode rekening moet houden met de handhavingsintensiteit inandere lidstaten. De A-G stelde in zijn conclusie dat een lidstaat rekening moet houden met dedoelstelling van de aan de orde zijnde verordening, waaronder ook het vermijden van distorsiesin de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kan vallen. Het hof besteeddein zijn uitspraak geen aandacht aan het vraagstuk, waarschijnlijk omdat uit onderzoek wasgebleken dat de nationale sancties waarom het ging niet veel strenger waren dan sancties inandere landen.276 Het vereiste van doeltreffendheid betekent dat het niet voldoende is om enkeleen sanctie in het nationale recht op te nemen. De sanctie moet een daadwerkelijke en272 Jans e.a. 2002, p. 266-268, Adriaanse e.a. 2008, p. 33-34.273 Jans e.a. 2002, p. 272, Adriaanse e.a. 2008, p. 35.274 HvJEG 1 december 1998, zaak C-326/96, Jur. 1998, p. I-7835 (Levez). Zie ook HvJEG 10 juli 1997, zaak C-261/95, Jur. 1997, p. I-4025 (Palmisani).275 HvJEG 10 juli 1990, zaak C-326/88, Jur. 1990, p. I-2911 (Hansen).276 Jans e.a. 2002, p. 273, Adriaanse e.a. 2008, p. 36. 63
  • 65. doeltreffende rechtsbescherming waarborgen, een reële afschrikkende werking hebben en in eenpassende verhouding staan tot de geleden schade.277 Bovendien moeten de nationale autoriteitenook daadwerkelijk handhavend optreden.278 Lidstaten kunnen zich niet verdedigen met destelling dat het vergelijkbare nationale recht evenmin doeltreffend wordt gehandhaafd.279 Dedoelgebonden handhavingsplicht geldt voor alle nationale autoriteiten die bij de uitvoering vanhet gemeenschapsrecht zijn betrokken, dus ook voor de nationale toezichthouders en denationale rechter.280 De plicht geldt in beginsel voor alle uit het gemeenschapsrechtvoortvloeiende controle en handhavingsplichten, dus zowel voor milieu- en veiligheidstoezichtals voor markttoezicht.2811.3.3 Aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhavingFrancovich en Griekse maïs samengebrachtIn paragraaf 1.3.1 is gebleken dat op grond van art. 10 EG Lidstaten aansprakelijk kunnen zijnvoor gebrekkige implementatie en voor schending van rechtsreeks werkend gemeenschapsrecht.Die aansprakelijkheid van de staat kan ontstaan, ongeacht het orgaan van de lidstaat dat deschending veroorzaakt. Ook regelgevende en uitvoerende activiteiten van lagere overheden en(zelfstandige) bestuursorganen kunnen dus tot aansprakelijkheid van de staat leiden. De eerstevoorwaarde voor aansprakelijkheid is dat sprake moet zijn van een ‘voldoende gekwalificeerdeschending’. De tweede voorwaarde is dat moet zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste. In gevalvan gebrekkige omzetting moet het door de richtlijn voorgeschreven resultaat de toekenning vanrechten aan particulieren inhouden. In geval van schending van rechtstreeks werkendgemeenschapsrecht moet de geschonden regel ertoe strekken rechten toe te kennen aanparticulieren. De derde voorwaarden is dat moet zijn voldaan aan het causaliteitsvereiste. Ermoet er een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat rustendeimplementatieverplichting, dan wel de schending van rechtstreeks werkend gemeenschapsrechten de door de benadeelde geleden schade. In paragraaf 1.3.2 is gebleken dat op de lidstatenbovendien een ongeschreven doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht rust, die moetvoldoen aan de vereisten van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, evenredigheid en277 HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur. 1984, p. 1891 (Von Colson en Kamann), HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-271/91, Jur. 1997, p. I-4367 (Marshall II), HvJEG 22 april 1997, zaak C-180/95, Jur. 1997, p. I-2195 (Dreahmpaehl).278 HvJEG 5 juli 1990, zaak C-42/89, Jur. 1990, p. I-02821 (Belgisch drinkwater).279 HvJEG 9 november 1983, zaak 199/82, Jur. 1983, p. 3595 (San Giorgio).280 Jans e.a. 2002, p. 266-268, Adriaanse e.a. 2008, p. 33-34.281 Adriaanse e.a. 2008, p. 35. 64
  • 66. afschrikwekkendheid. Zij geldt voor alle nationale autoriteiten die bij de uitvoering van het EG-recht zijn betrokken, dus ook voor de nationale toezichthouders en de nationale rechter. Dedoelgebonden handhavingsplicht geldt in beginsel voor alle uit het gemeenschapsrechtvoortvloeiende controle en handhavingsplichten, dus zowel voor milieu- en veiligheidstoezichtals voor markttoezicht. Worden de Francovich-aansprakelijkheid en de Griekse maïs-eisensamengebracht, dan moet worden geconcludeerd dat, wanneer de nationale autoriteiten nietvoldoen aan de doelgebonden handhavingsplicht en daardoor rechtsreeks werkendgemeenschapsrecht wordt geschonden, dit kan leiden tot aansprakelijkheid van de staat.Milieu en veiligheidOp het gebied van milieu en veiligheid moet voor een groot aantal richtlijnen wordenaangenomen dat de daarin opgenomen materiële bepalingen rechtstreekse werking hebben.Bepalingen die nauwkeurige en gedetailleerde eisen stellen, hebben over het algemeenrechtstreekse werking.282 Milieukwaliteitsnormen en emissiegrenzen hebben rechtstreeksewerking voor zover de richtlijn een voldoende nauwkeurige ondergrens vastlegt.283Ook op bepalingen uit milieurichtlijnen die een ruime beoordelingsmarge aan de lidstaat latenkan door belanghebbende particulieren een beroep worden gedaan.284 Beslissend is de vraag ofde verplichting die uit de richtlijn voor de lidstaten voortvloeit, toetsbaar is door de rechter.285Ten aanzien van specifieke controlevoorschriften is het Hof van Justitie behoorlijk strenggebleken. In een al wat oudere zaak286 had de Commissie het Hof van Justitie verzocht om vastte stellen dat de Italiaanse Republiek de krachtens het EG-Verdrag op haar rustendeverplichtingen niet was nagekomen, door er niet erop toe te zien dat er een rampenplan werdopgesteld op grond van de Seveso-richtlijn287 en door in strijd met die richtlijn geen inspectiesof andere controlemaatregelen te organiseren. Italië voerde aan dat zij op grond van die richtlijnalleen verplicht was nationale bevoegde autoriteiten aan te wijzen. Het Hof overwoog dat opgrond van art. 10 EG de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen moeten treffen diegeschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of handelingen van de instellingen derGemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Dit houdt voor elke lidstaat282 HvJEG 5 april 1979, zaak 148, Jur. 1979, p. 1629 (Ratti). Zie ook Jans 2006, p. 77.283 Rb. Den Haag 23 oktober 1974, NJ 1975, 115. Zie ook Jans 2006, p. 77.284 HvJEG 24 oktober 1996, zaak C-72/95, Jur. 1996, p. I-5403 (Kraaijeveld). Zie ook Jans 2006, p. 77.285 AGRvS 11 november 1991, AB 1992, 50 (Ontheffing mer-richtlijnen). Zie ook Jans 2006, p. 77.286 HvJEG 17 juni 1999, zaak C-336/97, Jur. 1999, p. I-03771 (Commissie/Italië).287 Het ging om Richtlijn 82/501/EEG van de Raad van 24 juni 1982 inzake de risicos van zware ongevallen bij bepaalde industriële activiteiten, PbEG 1982 L 230 (Seveso I). 65
  • 67. waarvoor een richtlijn bestemd is, de verplichting in om in het kader van zijn nationalerechtsorde alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle werking van de richtlijnovereenkomstig het ermee beoogde doel te verzekeren. Het Hof concludeert dat het doel van deSeveso-richtlijn ‘sterk in het gedrang zou komen, indien de lidstaten ermee konden volstaan omde bevoegde instanties voor de opstelling van de rampenplannen voor hulpverlening buiten deinrichting en voor de organisatie van de inspecties en controles in het leven te roepen of aan tewijzen, zonder erop toe te zien dat deze plannen en inspecties werkelijk worden opgesteld enuitgevoerd’.In een aantal uitspraken omtrent de Europese kwaliteitseisen aan zwem- en drinkwater heeft hetHof overwogen dat gedogen alleen is toegestaan indien er een absolute onmogelijkheid bestaatom handhavend op te treden.288 Van doortastende handhavingsmaatregelen kan alleen wordenafgezien indien de staat in de desbetreffende concrete situatie niet over potentiële middelenbeschikt om de situatie onder controle te brengen. Een beroep op de beperkte beschikbaarheidvan financiële middelen, organisatorische problemen of andere overwegingen van economischeaard wordt door het Hof niet geaccepteerd.289Ten aanzien van meer algemene bepalingen, zoals art. 4 Afvalstoffenrichtlijn290 is het Hofminder streng: ‘Wanneer een feitelijke situatie niet in overeenstemming is met de in artikel 4van die richtlijn vastgestelde doelstellingen, kan daaruit in beginsel niet rechtstreeks wordengeconcludeerd dat de betrokken lidstaat noodzakelijkerwijze tekort is geschoten in de door diebepaling opgelegde verplichtingen. Vaststaat evenwel dat het voortduren van een dergelijkefeitelijke situatie, vooral wanneer deze een significante achteruitgang van het milieu over eenlangere periode te zien geeft zonder dat de bevoegde instanties ingrijpen, erop kan duiden dat delidstaten de beoordelingsvrijheid die hun door deze bepaling wordt gelaten, te buiten zijngegaan.’291 Meer algemene bepalingen leiden dus minder snel tot een handhavingsplicht.288 HvJEG 25 november 1992, zaak C-337/89, Jur. 1992, p. I-06103 (Brits drinkwater), HvJEG 14 juli 1993, zaak C-56/90, Jur. 1993, p. I-04109 (Brits zwemwater), HvJEG 8 juni 1999, zaak C-198/97, Jur. 1999, p. I-03257 (Zwemwater Duitsland) en HvJEG 25 november 2003, zaak C-278/01, Jur. 2003 p. I-14141 (Commissie/Spanje). Zie ook HvJEG 9 december 1997, zaak C-265/95, Jur. 1997, p. I-06959 (Spaanse aardbeien).289 HvJEG 5 juli 1990, zaak C-42/89, Jur. 1990, p. I-02821 (Belgisch drinkwater) en HvJEG 7 december 1995, zaak C-52/95, Jur. 1995, p. I-04443 (Franse visserij). Zie ook HvJEG 9 december 1997, zaak C-265/95, Jur. 1997, p. I-06959 (Spaanse aardbeien). Zie ook Backes & Blomberg 2002, p. 13-17.290 Het ging om de oude Richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, PbEG 1975 L 194, die is vervangen door Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, PbEU 2006 L 114.291 HvJEG 9 november 1999, zaak C-365/97, Jur. 1999, p. I-7773 (San Rocco) en HvJEG 26 april 2006, zaak C-135/05, Jur. 2007, p. I-03475 (Commissie/Italië). Zie ook Backes & Blomberg 2002, p. 17-19 en Somsen 2004, p. 58. 66
  • 68. Art. 4 Afvalstoffenrichtlijn is een zogenaamde programmabepaling, die de doelstellingenaangeeft die de lidstaten moeten nastreven, bij de nakoming van de meer specifiekeverplichtingen die andere artikelen van de richtlijn opleggen. Een dergelijke bepaling bakent hetkader af waarbinnen de activiteiten van de lidstaten zich moeten afspelen, en legt niet zelf devaststelling van concrete maatregelen of een bepaalde methodes van toezicht op.Programmabepalingen hebben geen rechtstreekse werking, omdat zij niet onvoorwaardelijk enevenmin voldoende nauwkeurig zijn, en voor particulieren geen rechten in het leven roepen.292MarkttoezichtMet betrekking tot het markttoezicht lijkt het Hof van Justitie minder ruimte vooraansprakelijkheid te bieden. In het Peter Paul-arrest293 heeft het Hof geoordeeld dat enkelerichtlijnen met betrekking tot financieel toezicht geen rechten aan particulieren toekennen.Vanwege de ongezonde financiële situatie van een Duitse bank, verrichtte de Duitse financieeltoezichthouder in 1991, 1995 en 1997 onderzoek naar haar activiteiten. De bank beschikte welover een vergunning, maar nam niet deel aan een depositogarantiestelsel. Na het laatsteonderzoek trok de toezichthouder de vergunning in en verzocht om inleiding van eenfaillissementsprocedure. Peter Paul en anderen hadden in 1993, 1994 en 1995 bij de bank enkeledepositorekeningen geopend. Toen de bank failliet ging, spraken zij de Duitse staat aan totschadeloosstelling voor het verlies van hun deposito’s. Zij legden aan hun vordering tengrondslag dat zij deze depositos niet zouden hebben verloren indien de Richtlijndepositogarantiestelsels294 tijdig in de Duitse rechtsorde was omgezet. De toezichthouder zoudan immers nog voordat verzoekers bij de bank geld hadden gedeponeerd, toezichtsmaatregelenjegens haar hebben getroffen. De lagere rechters oordeelden dat de te late omzetting eengekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht vormde en veroordeelden de Duitse staat aangedupeerden het bedrag te betalen als bedoeld in art. 7 lid 1 van de richtlijn.295 Wat hetfinanciële nadeel boven dat bedrag betreft, werden de vorderingen afgewezen, omdat deoverheid op grond van het Duitse recht alleen aansprakelijk kan zijn, indien "ambtsplichtenjegens een derde" zijn geschonden, dat wil zeggen verplichtingen die in elk geval ten overstaanvan de benadeelde bestaan. Daarvan was volgens de rechters ten aanzien van de financieel292 HvJEG 23 februari 1994, zaak C-236/92, Jur. 1994, p. I-485.293 HvJEG 12 oktober 2004, zaak C-222/02, Jur. 2004, p. I-4925, AB 2005, 17, m.nt. RW (Peter Paul).294 Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels, PbEG 1994 L 135, laatstelijk gewijzigd door Richtlijn 2005/1/EG, PbEU 2005 L 79. Zie paragraaf 1.2.2.295 Op grond van die bepaling dienen de nationale depositogarantiestelsels erin te voorzien dat het totaal van de depositos van een zelfde deposant wordt gedekt tot een bedrag van 20.000 euro wanneer de depositos niet-beschikbaar zijn. 67
  • 69. toezichthouder geen sprake, omdat de toezichthouder de hem opgedragen taken enkel in hetalgemeen belang vervult. De gedupeerden hebben daarop beroep tot "Revision" ingesteld bij hetBundesgerichtshof en hebben verzocht om veroordeling van de Duitse staat tot betaling vanschadevergoeding wegens schending van het gemeenschapsrecht. Daarbij voerden zij aan dat uithet samenstel van de richtlijnen met betrekking tot kredietinstellingen296 voortvloeit dattoezichtsmaatregelen betreffende een bank tot doel hebben deposanten te beschermen. Derichtlijnen konden volgens hen in de praktijk echter weinig effect hebben, indien detoezichthouder zijn activiteiten ingevolge het Duitse recht enkel in het algemeen belang zouuitoefenen. Wanneer het Duitse recht de individuele belangen van deposanten niet tot de tebeschermen belangen rekent, kunnen deposanten voor de nationale rechter immers geen beroepop de richtlijnen doen. Volgens het Bundesgerichtshof is de cruciale vraag of die beperking vande aansprakelijkheid wel of niet in strijd is met het gemeenschapsrecht, waarop het gerecht zichtot het Hof van Justitie richt met een aantal prejudiciële vragen.Met betrekking tot de Richtlijn depositogarantiestelsels stelt het Hof van Justitie dat dezerichtlijn de deposanten niet het recht verleent te verlangen dat de bevoegde autoriteiten in hunbelang zorgdragen voor toezichtsmaatregelen. Het Hof verwijst daarvoor naar de considerans,waarin wordt overwogen ‘dat deze richtlijn niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de Lid-Staten of van hun bevoegde autoriteiten jegens de deposanten, voor zover zij zorg hebbengedragen voor de instelling of de officiële erkenning van een of meer garantiestelsels voordepositos of voor kredietinstellingen zelf, die de schadeloosstelling of de bescherming van dedeposanten onder de in deze richtlijn vastgestelde voorwaarden garanderen’. De richtlijn verzetzich dus niet tegen een nationale bepaling die inhoudt dat de taken van de nationale financiëletoezichthouder enkel in het algemeen belang worden vervuld, waarmee de mogelijkheid voorparticulieren tot vordering van schadevergoeding op grond van gebrekkig toezicht wordtuitgesloten. Met betrekking tot de desbetreffende richtlijnen inzake kredietinstellingen merkt hetHof op dat in de consideransen van de richtlijnen in het algemeen is gesteld dat de daarmee296 Het ging om de Eerste Richtlijn 77/780/EEG van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, PbEG L 322, de Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG, PbEG 1989 L 386 en de Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen, PbEG 1989 L 124, ten tijde van het arrest vervangen door Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, PbEG 2000 L 126, die is vervangen door de in paragraaf 1.2.2 besproken Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, PbEU 2006 L 177. 68
  • 70. beoogde harmonisatie, naast andere doelstellingen, het oog heeft op de bescherming vandeposanten, en dat de richtlijnen de nationale autoriteiten bepaalde verplichtingen opleggeninzake toezicht op kredietinstellingen. Daaruit vloeit volgens het Hof echter nietnoodzakelijkerwijs voort dat deze richtlijnen rechten beogen te creëren ten gunste van dedeposanten indien hun depositos door gebrekkig toezicht van de bevoegde nationale autoriteitenniet-beschikbaar zijn geworden. De aansprakelijkheid van de staat ketst dus af op hetrelativiteitsvereiste. Het Hof geeft daarvoor vier argumenten. In de eerste plaats bevatten derichtlijnen geen uitdrukkelijke bepaling waarin aan deposanten dergelijke rechten wordenverleend. In de tweede plaats lijkt coördinatie van de nationale voorschriften inzake deaansprakelijkheid van de nationale autoriteiten jegens de deposanten in geval van gebrekkigtoezicht, niet noodzakelijk om de door de richtlijnen beoogde harmonisatie te verwezenlijken. Inde derde plaats wijst het Hof op de complexiteit van het financiële toezicht, en deverscheidenheid van de daarmee te beschermen belangen, waaronder dat van de stabiliteit vanhet financiële stelsel. Ten slotte wijst het hof op de minimumbescherming die wordt gebodendoor de Richtlijn depositogarantiestelsels.1.4 SlotbeschouwingOp grond van art. 10 EG kunnen lidstaten aansprakelijk zijn voor gebrekkige implementatie envoor schending van rechtsreeks werkend, al dan niet correct geïmplementeerdgemeenschapsrecht. Die aansprakelijkheid van de staat kan ontstaan, ongeacht het orgaan vande lidstaat dat de schending veroorzaakt. Ook regelgevende en uitvoerende activiteiten vanlagere overheden en (zelfstandige) bestuursorganen kunnen dus tot aansprakelijkheid van destaat leiden. Daartoe moet sprake zijn van een ‘voldoende gekwalificeerde schending’, voldaanzijn aan het relativiteitsvereiste en aan het causaliteitsvereiste. Op de lidstaten rust bovendieneen ongeschreven doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht, die moet voldoen aan devereisten van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikwekkendheid. Zijgeldt voor alle nationale autoriteiten die bij de uitvoering van het EG-recht zijn betrokken, dusook voor de nationale toezichthouders en de nationale rechter. De doelgebondenhandhavingsplicht geldt in beginsel voor alle uit het gemeenschapsrecht voortvloeiendecontrole- en handhavingsplichten, dus zowel voor milieu- en veiligheidstoezicht als voormarkttoezicht. Worden de Francovich-aansprakelijkheid en de Griekse maïs-eisensamengebracht, dan moet worden geconcludeerd dat wanneer de nationale autoriteiten nietvoldoen aan de doelgebonden handhavingsplicht en daardoor rechtsreeks werkendgemeenschapsrecht wordt geschonden, dit kan leiden tot aansprakelijkheid van de staat. 69
  • 71. Op het gebied van milieu en veiligheid moet voor een groot aantal richtlijnen wordenaangenomen dat de daarin opgenomen materiële bepalingen rechtstreekse werking hebben.Bepalingen die nauwkeurige en gedetailleerde eisen stellen, hebben over het algemeenrechtstreekse werking. Ook op bepalingen uit milieurichtlijnen die een ruimebeoordelingsmarge aan de lidstaat laten kan door belanghebbende particulieren een beroepworden gedaan. Ten aanzien van de controle en handhavingsvoorschriften kan wordenvastgesteld dat, hoe specifieker de voorschriften zijn, hoe meer verplichtend hun karakter is.Meer algemene programmabepalingen hebben geen rechtstreekse werking, omdat zij nietonvoorwaardelijk en evenmin voldoende nauwkeurig zijn, en voor particulieren geen rechten inhet leven roepen. Op het gebied van milieu en veiligheid lijkt dus veel ruimte te zijn om eenlidstaat aansprakelijk te stellen wegens toezichts- of handhavingsfalen.Uit het Peter Paul-arrest, dat betrekking heeft op enkele financiële richtlijnen, zou de indrukkunnen ontstaan dat aansprakelijkheid van de staat voor ontoereikend financieel toezicht al snelaf zal ketsen op het relativiteitsvereiste. Het is echter de vraag of een dergelijke stelling kanworden volgehouden. De uitspraak had specifiek betrekking op deposito’s. Volgens het Hof vanJustitie beoogden de desbetreffende regelingen niet uitdrukkelijk rechten te creëren voordeposanten. Op het gebied van het financiële toezicht bestaan echter ook Europese regelingendie wel meer uitdrukkelijk bedoeld zijn belangen van individuele beleggers te beschermen. Eenvoorbeeld is Prospectusrichtlijn.297 Wellicht zal een schending van een dergelijkegemeenschapsregeling wel tot aansprakelijkheid van de lidstaat leiden. De doelgebondenhandhavings- en sanctioneringsplicht van art. 10 EG geldt immers in beginsel voor alle uit hetgemeenschapsrecht voortvloeiende controle en handhavingsplichten, dus ook voor het nationalemarkttoezicht. In verband met de Nederlandse situatie kan nog worden opgemerkt dat uit dewetsgeschiedenis van de Wft blijkt dat zowel het gedragstoezicht door AFM als het prudentiëletoezicht door DNB niet alleen wordt uitgeoefend in het algemene belang, maar ook in hetbelang van individuele crediteuren, beleggers en polishouders. De relativiteitsvraag die zichvoordeed in Peter Paul zal zich in een Nederlandse procedure met betrekking tot de Wft dus nietvoordoen.298297 Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, PbEU 2003, L 345. Zie punten 18, 19, 20, 21 en 27 van de considerans. Zie ook Van Dam 2006b, p. 229.298 Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 29. Zie ook Van Dam 2006a, p. 125-126. 70
  • 72. 2 EVRM2.1 Doorwerking van het EVRM in de nationale rechtsordeHet Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft tot doel de menselijkewaardigheid te beschermen. Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)moet er sprake zijn van een daadwerkelijke en effectieve bescherming van mensenrechten,waarbij de nadruk ligt op nationale rechtsbescherming.299 De ‘rule of law’ is een fundamenteelbeginsel: er moet rechterlijke controle bestaan op overheidsingrijpen, voor datoverheidsingrijpen moet een toereikende basis zijn in het nationale recht en aan het bestuurmogen geen onbegrensde en ongeclausuleerde bevoegdheden worden toegekend.300 Op grondvan art. 1 EVRM hebben de verdragsstaten een volkenrechtelijke resultaatsverplichting om dein het EVRM opgenomen rechten te verzekeren,301 die kan bestaan uit een plicht tot nalaten ofuit een plicht tot handelen. Voor mijn onderzoek is met name dit laatste aspect interessant: deverdragsstaten kunnen op grond van het EVRM een positieve verplichting hebben tot actiefoptreden wanneer de in het EVRM neergelegde rechten in het geding zijn. Deze verplichtinggeldt voor alle overheidsorganen, dus ook voor alle in dit onderzoek besproken toezichthouders.Wordt niet aan deze plicht voldaan, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de staat.302Het Straatsburgse toezicht heeft een subsidiair karakter. De doorwerking – de implementatie enbescherming - van de EVRM-rechten is primair een verantwoordelijkheid van de nationaleautoriteiten.303 In Nederland geldt het uitgangspunt dat al het bindende internationale recht, dusook het EVRM, automatisch doorwerkt in de nationale rechtsorde. Dit wordt ook wel ‘internewerking’ genoemd: alle nationale overheidsorganen – wetgever, rechter en bestuur – zijn aanhet EVRM gebonden en mogen niet in strijd met het EVRM handelen. Art. 93 Grondwetbepaalt: ‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naarhun inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Er is dus sprake van rechtstreekse werking wanneer het gaat om ‘een iederverbindende bepalingen’. Of verdragsbepalingen aan die voorwaarde voldoen, wordt bepaalddoor de nationale rechter. De bepalingen van het EVRM worden door de Nederlandse rechter inhet algemeen aangemerkt als een ieder verbindend.304 Art. 94 Grondwet bepaalt dat binnen het299 EHRM 7 juli 1989, NJ 1990, 158, m.nt. EAA (Soering/VK)300 EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988, m.nt. PVD (Malone/VK) en EHRM 26 oktober 2000, AB 2001, 183, m.nt. MJK (Hasan en Chaush/Bulgarije).301 Barkhuysen 2004, p. 31-32.302 Barkhuysen 2004, p. 35-36.303 Barkhuysen 2004, p. 45.304 Barkhuysen 2004, p. 46. 71
  • 73. Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassingniet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten vanvolkenrechtelijke organisaties. Rechtstreeks werkende EVRM-bepalingen hebben dus voorrangboven het nationale recht. Niet alleen de rechter, maar ook het bestuur – dus ook de nationaletoezichthouder - is verplicht nationaal recht dat in strijd is met rechtstreeks werkende EVRM-bepalingen buiten toepassing te laten.305Wat betreft de rechtspraak van het Hof wordt in de Nederlandse rechtspraak de ‘erga omnes-werking’ erkend. Alle uitspraken van het Hof – ook de uitspraken die zijn gewezen tegen anderestaten – maken als gezaghebbende interpretatie deel uit van de desbetreffende EVRM-bepalingen, zodat de nationale autoriteiten - rechter, wetgever en bestuur – daarmee rekeningdienen te houden.306Wanneer bij toezichts- of handhavingsfalen rechtsreeks werkende EVRM-rechten in het gedingzijn, zal de nationale rechter dus steeds aan de desbetreffende EVRM-bepalingen en derelevante Straatsburgse rechtspraak moeten toetsen. Levert het nalaten van toezicht ofhandhaving een schending van het EVRM op, dan zal de bestuursrechter een beroep tegen hetbesluit tot gedogen of daarmee gelijkgesteld overheidshandelen307 gegrond verklaren eneventueel schadevergoeding toekennen.308 Degene die is benadeeld door toezichts- ofhandhavingsfalen kan het EVRM bij de civiele rechter inroepen in een actie uit onrechtmatigedaad.3092.2 Positieve verplichtingen tot controle en handhavingEen drietal EVRM-bepalingen is voor mijn onderzoek met name relevant. Met betrekking totmilieu en veiligheid gaat het om art. 2 EVRM dat ziet op de bescherming van het recht opleven, art. 8 EVRM dat ziet op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en art. 1 EP(Eerste Protocol bij het EVRM), dat ziet op de bescherming van eigendom. Art. 1 EP kan ookeen rol spelen op het gebied van markttoezicht. Het EHRM heeft in een aantal hierna tebespreken uitspraken positieve verplichtingen uit deze bepalingen afgeleid. Voor beantwoording305 Barkhuysen 2004, p. 46-47.306 Voor de civiele rechter zie HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.nt. EAA en HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578, m.nt. EJD. Voor de bestuursrechter zie ABRvS 10 april 2002, JB 2002, 146. Zie ook Barkhuysen 2004, p. 47.307 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 1.1.308 Barkhuysen 2004, p. 48.309 Barkhuysen 2004, p. 48. Zie verder hoofdstuk 4. 72
  • 74. van de vraag of een staat deze op een juiste wijze heeft nageleefd, wordt nagegaan of er een‘fair balance’ - een redelijk evenwicht - in acht is genomen tussen de belangen van het getroffenindividu en het algemeen belang dat met afzien van handhaving is gediend. Het EHRM kent destaten bij deze belangenafweging een ‘margin of appreciation’, een beoordelingsmarge toe.310De toekenning van beoordelingsvrijheid aan de staten hangt samen met het uitgangspunt dat hettoezicht door het EHRM een subsidiair karakter heeft. Daarnaast erkent het EHRM dat denationale autoriteiten vaak in een betere beoordelingspositie verkeren dan het EHRM, omdat zijmeestal een beter overzicht hebben van de relevante feiten.3112.2.1 Milieu en veiligheidArt. 8 EVRMDe eerste uitspraak waarin het EHRM bepaalde dat er uit het EVRM positieve verplichtingenvoor de staten kunnen voortvloeien met betrekking tot toezicht en handhaving op het gebied vanmilieu en veiligheid was de uitspraak in de zaak López Ostra/Spanje.312 Op twaalf meter afstandvan de woning van mevrouw López Ostra en haar gezin werd een zuiveringsinstallatie voorafval van leerlooierijen in gebruik genomen. Meteen daarna kregen de omwonenden last vanernstige gezondheidsklachten. De installatie was in werking zonder de daarvoor vereistevergunning. Ondanks diverse geslaagde procedures tegen het gemeentebestuur en een vonniswaarin de sluiting van de installatie werd gevorderd, weigerde het bevoegde gezag op te treden.Het EHRM bepaalde dat milieuvervuiling het welzijn van een individu zodanig kan aantasten,dat de rechten onder art. 8 EVRM in het geding komen. Het moet gaan om ernstigemilieuvervuiling, maar deze hoeft niet zo ernstig te zijn dat er een serieus gevaar voor degezondheid bestaat. Het EHRM concludeerde dat de Spaanse staat geen juistebelangenafweging had gemaakt en dat art. 8 EVRM was geschonden.In Guerra/Italië313 ging het om een kunstmestfabriek die jarenlang grote hoeveelheden zeerschadelijke gassen uitstootte. Hoewel de inrichting onder de Seveso-richtlijn314 viel, eennoodplan was opgesteld en de Minister het bevoegde gezag had opgedragen het publiekdaarover te informeren, was dat laatste nagelaten. Het EHRM oordeelde dat omwonenden op310 Barkhuysen 2004, p. 41.311 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/VK). Zie ook Barkhuysen 2004, p. 42.312 EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506, m.nt. EJD (López Ostra/Spanje).313 EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690, m.nt. EJD (Guerra/Italië).314 Richtlijn 82/501/EEG van de Raad van 24 juni 1982 inzake de risicos van zware ongevallen bij bepaalde industriële activiteiten, PbEG 1982 L 230 (Seveso I). 73
  • 75. grond van art. 8 EVRM recht hadden op informatie over de gevaren die de fabriek met zich meebracht. In Fadeyeva/Rusland315 ging het om emissies van gevaarlijke stoffen door eenmetaalfabriek. De appellant woonde in een zone op zeer korte afstand van de fabriek, dieeigenlijk niet voor woningen bestemd was. Het EHRM oordeelde dat sprake was van eenschending van art. 8 EVRM.De klacht waarom het ging in Hatton/VK316 hield verband met gezondheidsklachten vanomwonenden die waren ontstaan door een enorme toename van geluidshinder als gevolg vaneen nieuw nachtvluchtenregime op vliegveld Heathrow. Het EHRM overwoog dat aan de statenweliswaar een zekere beoordelingsvrijheid toekomt in hun belangenafweging, maar zij voegdedaaraan toe dat staten verplicht zijn om inbreuken op het recht op bescherming van depersoonlijke levenssfeer zoveel mogelijk te beperken. Daartoe dienen zij op zoek te gaan naaralternatieve oplossingen en in het algemeen te zoeken naar manieren om hun doelen te bereikenop de ten aanzien van mensenrechten minst belastende wijze. Om dat te bereiken zal eendegelijk en compleet onderzoek aan het relevante project moeten voorafgaan, dat erop gericht isde best mogelijke oplossing te vinden, die in de praktijk zal leiden tot het juiste evenwichttussen de in het geding zijnde belangen. Het EHRM meende dat niet aan deze vereisten wasvoldaan en art. 8 EVRM was geschonden. De Grote Kamer kwam echter tot een andereafweging en concludeerde dat er geen sprake was van een schending. Milieubescherming is inde eerste plaats een zaak van de staten zelf en hen komt, onder andere met het oog opeconomische belangen, een ruime beoordelingsvrijheid toe. Op basis van de feiten was hetcollege van oordeel dat de uitgevoerde studies en onderzoeken voorafgaand aan het Britsebeleid inzake nachtvluchten voldoende waren. Daarnaast hechtte zij waarde aan deomstandigheid dat de Britse regering ook na de invoering van het nachtvluchtenregime desituatie steeds was blijven controleren.In Kyrtatos/Griekenland317 waren klagers voor de Griekse rechter met succes opgekomen tegende verlening van vergunningen voor het bouwen van vakantiewoningen in een natuurgebied datgrensde aan hun percelen. De woningen waren echter al gebouwd, de verantwoordelijkebestuursorganen weigerden uitvoering te geven aan de rechterlijke uitspraken en gingen zelfsdoor met de verlening van nieuwe vergunningen. Het EHRM benadrukte nog eens dat hindervoortvloeiend uit milieuvervuiling voldoende ernstig moet zijn om een schending van art. 8315 EHRM 9 juni 2005, EHRC 2005, 80 (Fadeyeva/Rusland).316 EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454, m.nt. EJD (Hatton I) en EHRM 8 juli 2003, NJ 2004, 207, m.nt. EJD (Hatton II).317 EHRM 22 mei 2002, AB 2004, 172, m.nt. TB (Kyrtatos/Griekenland). 74
  • 76. EVRM op te leveren. Het EHRM stelde vast dat de cruciale voorwaarde voor toepassing van de‘López Ostra-formule’ is dat het moet gaan om een schadelijk effect op de persoonlijkelevenssfeer van een individu. Een algemene verslechtering van het milieu kan niet leiden totschending van art. 8 EVRM. Klagers hadden niet aangetoond dat de schade aan hetnatuurgebied van dien aard was dat hun rechten voortvloeiend uit art. 8 EVRM rechtsreekswerden aangetast.Gómez/Spanje318 had betrekking op geluidsoverlast veroorzaakt door nachtclubs. Na klachtenvan omwonenden had de gemeenteraad besloten dat er geen nieuwe vergunningen zoudenworden verleend. In de praktijk gebeurde dit echter wel. Na onderzoek werd vastgesteld dat degeldende geluidsnormen werden overschreden. Daarop nam de gemeenteraad een nieuweverordening aan waarin die normen werden aangescherpt. In de jaren daarna werden regelmatiggeluidsmetingen gedaan, waaruit steeds weer bleek dat de normen werden overtreden.Desondanks werd wederom een nieuwe exploitatievergunning verleend. Het EHRM bleekbijzonder kritisch. Het gedogen van de overtreding van de nationale geluidsnormen levert eenschending op van art. 8 EVRM. Wanneer een lidstaat nationale procedurele en materiële(milieu)normen heeft opgesteld, moeten de autoriteiten die regels ook daadwerkelijk handhaven.Taskin/Turkije319 en Öçkan/Turkije320 betroffen de vergunningverlening ten aanzien van eengoudmijn. Ondanks bezwaren van omwonenden, die klaagden over de zeer milieugevaarlijkemethode die zou worden toegepast om het goud te winnen, had de Turkse overheid eenvergunning verleend. De vergunning werd een aantal jaren later vernietigd door de hoogsteTurkse rechter, op grond van een milieueffectrapportage waaruit bleek dat er een groot risicobestond dat zeer giftige cyaankali in bodem, lucht of water terecht zou komen. De Turkseregering legde deze uitspraak echter naast zich neer, vanwege de belangrijke bijdrage die demijn zou kunnen leveren aan de Turkse economie, en liet de mijn gewoon doordraaien. Integenstelling tot de hiervoor besproken gevallen, ging het hier om een klacht over dreigendemilieuschade, die ten tijde van de indiening van de klacht en op het tijdstip van de uitspraak vanhet EHRM nog niet was geleden. Het EHRM was in beide gevallen van oordeel dat art. 8EVRM van toepassing is wanneer de risico’s in een milieueffectrapportage zijn aangetoond eneen voldoende nauwe bestaat tussen de risico’s en de rechten die door art. 8 worden beschermd.318 EHRM 16 november 2004, NJ 2005, 344, m.nt. EJD (Gómez/Spanje).319 EHRM 16 november 2004, M&R 2005, 15, m.nt. Kamminga (Taskin/Turkije).320 EHRM 28 maart 2006, RVDW 2006, 476 (Öçkan/Turkije). 75
  • 77. In Giacomelli/Turkije321 ten slotte, ging het om ernstige milieuvervuiling door eenafvalverwerkingsfabriek. Mevrouw Giacomelli woonde sinds 1950 in een wijk, waar later op 30meter afstand van haar woning een afvalverwerkingsfabriek werd opgericht. De lokaleautoriteiten verleenden steeds voor een periode van vijf jaar een vergunning en verleenden hetbedrijf toestemming om schadelijk en giftig afval te verwerken door middel van het gebruik vanchemicaliën. Klaagster had verschillende bestuursrechtelijke procedures gevoerd, die in hoogsteinstantie waren uitgemond in vernietiging van de vergunning. Deze rechterlijke beslissing wasechter nooit ten uitvoer gelegd. Het Hof overwoog dat noch het besluit tot vergunningverlening,noch het besluit tot toestemming waren voorafgegaan door de op grond van het nationale rechtvereiste milieueffectrapportage. Het Hof merkte verder op dat het ministerie voor milieuzakentweemaal had vastgesteld dat de activiteiten van de fabriek onverenigbaar waren met degeldende milieunormen vanwege zijn ongeschikte geografische locatie en dat er een specifiekgezondheidsrisico was voor de omwonenden. Zodra de vergunning was vernietigd, hadden deactiviteiten van de fabriek moeten worden opgeschort, zodat het bedrijf maatregelen had kunnennemen om te voldoen aan de milieunormen en alsnog een positieve verklaring van hetministerie te verkrijgen. Door dit na te laten, heeft de Turkse staat art. 8 EVRM geschonden.Ook wanneer deze maatregelen wel genomen waren, blijft echter het feit bestaan dat gedurendeverscheidene jaren het recht op eerbiediging van de woning ernstig is geschaad, wat alsnog eenschending van art. 8 EVRM zou hebben opgeleverd.Art. 2 EVRM en art. 1 EPEen opvallende uitspraak is die in de zaak Öneryildiz/Turkije.322 In Ümbraniye, een voorstadvan Istanbul, werd door de Turkse overheid een vuilnisbelt geëxploiteerd. Op de vuilnisbeltbevond zich een sloppenwijk met vele woningen en bedrijven. De illegale bouwactiviteitenwaardoor de sloppenwijk sinds 1970 steeds verder was uitgebreid werden door de Turkseautoriteiten gedoogd. De vuilnisbelt werd gebruikt door vier deelgemeenten van Istanbul. In1991 had een deskundigenrapport uitgewezen dat ten aanzien van de vuilnisbelt allerleiwettelijke (milieu)regels werden geschonden en dat er een groot gevaar bestond voor eenmethaangasexplosie. Dit rapport leidde tot een discussie over wie verantwoordelijk was voor deveiligheid van de stortplaats. Voordat daarover duidelijkheid was, deed zich in het voorjaar van1993 een methaangasexplosie voor. De explosie veroorzaakte een aardverschuiving waardoorvele in de sloppenwijk gelegen woningen werden bedolven en 39 mensen, waaronder negen321 EHRM 2 november 2006, AB 2008, 23, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik (Giacomelli/Turkije).322 EHRM 18 juni 2002, EHRC 2002/64, m.nt. H.L. Janssen (Öneryildiz/Turkije I) en EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, m.nt. EAA (Öneryildiz/Turkije II). 76
  • 78. familieleden van de heer Öneryildiz, omkwamen. De burgemeesters van Ümbraniye en Istanbulwerden strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld wegens nalatigheid in de uitoefening van hunfuncties. Na een administratieve procedure, waarin de vier deelgemeenten werden veroordeeldtot betaling van een wel zeer bescheiden bedrag aan schadevergoeding, diende de heerÖneryildiz in januari 1999 een klacht in bij het EHRM. Hij klaagde over een schending van art.2 EVRM vanwege het overlijden van zijn familieleden door nalatigheid van de Turkseautoriteiten. Het EHRM stelt dat uit art. 2 EVRM een positieve verplichting voor deverdragsstaten voortvloeit om die maatregelen te nemen die nodig zijn voor de bescherming vanhet recht op leven van individuen. Niet elke bedreiging van het recht op leven levert echter eendergelijke verplichting op. Het moet gaan om een reële en directe bedreiging van het leven vanindividuen waarvan de nationale autoriteiten op de hoogte zijn. In dat geval moet de staat denoodzakelijke maatregelen nemen ter voorkoming van verwezenlijking van het risico.Bij de beantwoording van de vraag of de Turkse staat in casu aan deze verplichting had voldaan,ging het EHRM na in hoeverre de Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor de dood vande familieleden van de klager. Daarbij maakte het EHRM een onderscheid tussen eventueel tenemen preventieve maatregelen en de verplichting om informatie te verschaffen over demilieurisico’s. Ten aanzien van de preventieve maatregelen overwoog het EHRM dat ernationale regelgeving bestond ten aanzien van de opslag van afval en dat de autoriteiten wistenof redelijkerwijze hadden moeten weten dat er gevaar voor een explosie bestond. Hetdeskundigenrapport was slechts een extra aanwijzing dat handhaving van die regelgevingnoodzakelijk was. Desondanks hebben de verantwoordelijke autoriteiten niet opgetreden en isde klager niet in het bouwen van zijn woning gehinderd. Het feit dat hij daarvoor geentoestemming had, is onvoldoende om aan de positieve verplichting van art. 2 EVRM te voldoen.In de omstandigheden van het geval hadden de autoriteiten feitelijk moeten optreden tegen deillegale bewoning en had de gevaarlijke situatie niet mogen worden gedoogd. Ten aanzien vanhet recht op informatie overwoog het EHRM - onder verwijzing naar Guerra/Italië - dat het aanburgers onthouden van informatie in dit geval een inbreuk op art. 8 EVRM oplevert. Deinformatie was essentieel om de potentiële gevaren in te schatten waarmee zij zouden kunnenworden geconfronteerd, indien zij op de vuilnisbelt zouden blijven wonen. De informatieplichtgeldt des te meer in het kader van een situatie waarin sprake is van dreigend gevaar voor hetleven, in welk geval de plicht voortvloeit uit art. 2 EVRM. De Grote Kamer323 voegde hier nogaan toe dat, zelfs al waren de bewoners geïnformeerd, de Staat hiermee niet onder zijn323 EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, m.nt. EAA (Öneryildiz/Turkije II). 77
  • 79. verantwoordelijkheid zou kunnen uitkomen. De Grote Kamer concludeerde dat het in casutoepasselijke wettelijke systeem ineffectief was gebleken, omdat de vuilnisbelt open wasgebleven en er evenmin een coherent toezichtssysteem was.Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat uit art. 2 EVRM een absolutehandhavingsplicht voortvloeit, die inhoudt dat de overheid alle maatregelen moet nemen dieredelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd. Uit art. 2 EVRM vloeit in de eerste plaats deplicht voort om concreet toezicht te houden op en handhavend op te treden tegenlevensbedreigende situaties waarvan de overheid op de hoogte is of had moeten zijn. Deoverheid is verplicht adequaat toezicht te houden, zodat tijdig kan worden onderkend of zicheen levensbedreigend situatie zou kunnen voordoen. De overheid kan ook verplicht zijn totpreventieve handhaving, wanneer er een klaarblijkelijk gevaar bestaat door overtreding van eenwettelijk voorschrift of wanneer een dergelijk gevaar dreigt en een wettelijk voorschriftontbreekt. De voorzienbaarheid van het gevaar is dus van groot belang. De positieveverplichting om preventief op te treden mag de autoriteiten echter geen onmogelijke ofdisproportionele last opleggen. Zodra de overheid echter bekend is met het feit dat er een reëleen directe bedreiging voor het leven bestaat, moet zij handhavend optreden. Noodzakelijkemaatregelen mogen niet met het oog op andere (financiële) belangen worden uitgesteld.324 Debeoordelingsmarge die aan de lidstaten wordt gelaten is dus bijzonder klein. Naast deze plichttot adequaat concreet toezicht bestaat voor de lidstaten een plicht tot het houden van algemeentoezicht. De staten dienen een adequaat systeem van controle en (preventieve) handhaving op tezetten. 325Met betrekking tot een eventuele schending van art. 1 EP merkte het EHRM op dat devuilnisbelt toebehoorde aan de staat en dat de zich daarop bevindende woningen illegaal warengebouwd. Desondanks was klager materieel gezien als eigenaar te beschouwen. De gebouwdewoning en het feit dat hij daar al geruime tijd met zijn familie verbleef, vertegenwoordigden eensubstantieel economisch belang. Een dergelijk belang dat door de autoriteiten wordt gedoogd, iste beschouwen als ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP en kan de staat positieve verplichtingenopleggen. Wanneer het recht op leven van art. 2 EVRM in het geding is, kan uit art 1 EP duseen positieve handhavingsplicht voortvloeien, zelfs wanneer juridisch gezien geen sprake is vaneigendom.324 Zie Barkhuysen & Van Emmerik 2003, p. 117-118, Barkhuysen & Van Emmerik 2005, p. 82, 84 en 86 en Neerhof 2007, p. 194.325 Barkhuysen & Van Emmerik 2005, p. 84 en 86 en Neerhof 2007, p. 195. 78
  • 80. 2.2.2 MarkttoezichtOver de vraag of art. 1 EP positieve verplichtingen zou kunnen inhouden voormarkttoezichthouders heeft het EHRM zich nog niet hoeven uitspreken. In het voorgaande isgebleken dat art. 1 EP positieve verplichtingen voor toezichthouders in het leven kan roepenwanneer het recht op leven in het geding is.326 Een dergelijke extreme situatie zal zich bijtoezichts- of handhavingsfalen op het gebied van milieu en veiligheid sneller voordoen dan ophet gebied van markttoezicht. Op het gebied van milieu en veiligheid ligt de nadruk immers opbelangen die verband houden met de gezondheid en veiligheid. Het toezicht dient in de eersteplaats ter bescherming van het algemeen belang, maar ook ter bescherming van individuelebelangen. De belangen die markttoezicht beoogt te beschermen zijn van andere aard.Markttoezicht richt zich op de soliditeit van financiële ondernemingen, de stabiliteit van definanciële sector, de transparantie van financiëlemarktprocessen, de zuiverheid van deverhoudingen tussen marktpartijen en de bescherming van de consument. Economisch toezichtheeft tot doel de mededinging te bevorderen, oneerlijke concurrentie tegen te gaan en debelangen van eindgebruikers te bevorderen. Daarmee ziet markttoezicht dus vooral op financiëlebelangen. Of en onder welke omstandigheden art. 1 EP positieve verplichtingen zou kunnenopleveren voor markttoezichthouders, kan dus niet uit de hiervoor besproken rechtspraak metbetrekking tot milieu en veiligheid worden afgeleid.Wellicht kan de rechtspraak omtrent negatieve verplichtingen op grond van art. 1 EP wel eenaantal aanknopingspunten bieden. In die rechtspraak gaat het niet om de vraag of er sprake isvan een inbreuk op art. 1 EP door toezichts- of handhavingsfalen, maar om de vraag of deautoriteiten wellicht een inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht door actief op tetreden. Aan art. 1 EP wordt meestal volgens eenzelfde stramien getoetst. Ten eerste wordtbezien of sprake is van ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP.327 Daarbij is van belang dat heteigendomsbegrip van art. 1 EP door het EHRM autonoom - dus onafhankelijk van de nationaledefinitie – wordt uitgelegd. Als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd ‘rechten envermogensbelangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen’.328 Daarbij moet wordenopgemerkt dat ook toekomstige inkomsten vallen binnen het beschermingsbereik van art. 1 EP.Een belangrijke beperking daarbij is echter de eis dat het recht of belang met voldoende326 EHRM 18 juni 2002, EHRC 2002/64, m.nt. H.L. Janssen (Öneryildiz/Turkije I) en EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, m.nt. EAA (Öneryildiz/Turkije II).327 Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 184.328 EHRM 23 februari 1995, NJCM 1995, 1084, m.nt. RJK (Gasus Dossier- und Fördertechnik/ Nederland). Zie ook Barkhuysen 2004, p. 74 en Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 183. 79
  • 81. zekerheid moet vaststaan. Er moet sprake zijn van een ‘legitieme verwachting’. Een ‘enkelehoop’ valt niet onder art. 1 EP.329 Een benadeelde die een beroep doet op art. 1 EP op grond vantoezichts- of handhavingsfalen op het gebied van markttoezicht zal dus moeten kunnen aantonendat hij beschikte over een recht of vermogensbelang dat ten tijde van het nalaten met voldoendezekerheid vaststond. Wat betreft het financiële toezicht zal dat niet altijd even makkelijk zijn.Een spaarsaldo waarover een rekeninghouder niet langer kan beschikken zal wel aan hetvereiste van een legitieme verwachting voldoen. Wanneer een instelling misleidende informatieheeft verschaft over de risico’s die aan een bepaald beleggingsproduct zijn verbonden enbeleggers op die informatie mochten vertrouwen zal ook kunnen worden gesproken van een‘legitieme verwachting’. Een belegger die bewust heeft belegd in fondsen met een hoog risicozal veel meer moeite hebben om aan te tonen dat zijn vermogensbelangen met voldoendezekerheid vaststonden. Ook ten aanzien van economisch toezicht kan het vereiste van eenlegitieme verwachting problemen opleveren. Het lijkt me voor een concurrent van eenonderneming die er concurrentievervalsende praktijken op nahoudt waartegen niet ofonvoldoende wordt opgetreden nog niet zo eenvoudig om aan te tonen dat ‘gemiste omzet’ eenvoldoende vaststaand vermogensbelang constitueert. De omzet is immers ook afhankelijk vanandere factoren, zoals de eigen bedrijfsvoering, de vraag op de markt en de algeheleeconomische situatie van het moment.Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP, dan gaat het EHRMna of sprake is van een inmenging in het eigendomsrecht. Het kan daarbij gaan om een inbreukop het beginsel van ongestoord eigendomsgenot door onvoldoende te beschermen tegen verliesvan eigendom (art. 1 lid 1 EP) of om regulering van eigendom (art. 1 lid 2 EP).330 In hetÖneryildiz-arrest331 heeft het EHRM overwogen dat, wanneer de klacht niet betrekking heeft opeen actief optreden van de overheid, maar op een nalaten, moet worden bezien of dat nalateneen inbreuk oplevert op het ongestoord uitoefenen van het eigendomsrecht in het licht van heteerste lid van art. 1 EP.332 Wordt deze stelling toegepast op het markttoezicht, dan zou dat naarmijn mening betekenen dat, wanneer eenmaal is vastgesteld dat sprake is van eigendom in dezin van art. 1 EP, de feitelijke vaststelling van het verlies van de desbetreffendevermogensbelangen genoeg is om te kunnen spreken van een inmenging. In de arresten Capital329 EHRM 12 juli 2001, EHRC 2001, 64, m.nt. JvdV (Hans Adam II of Liechtenstein/Duitsland) en EHRM 23 september 2003 (Mirailles/Frankrijk) (ontv.besl.) (n.g.). Zie ook Barkhuysen 2004, p. 74- 76, Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 183 en Neerhof 2007, p. 197.330 Zie ook Barkhuysen 2004, p. 73-74.331 EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, m.nt. EAA (Öneryildiz/Turkije II).332 Zie overweging nr. 133. 80
  • 82. Bank333 en Megadat.com334 heeft het EHRM overwogen dat de intrekking van een vergunningdoor een markttoezichthouder moet worden beschouwd als regulering van eigendom. Het is devraag of het EHRM ook een niet ingrijpen als regulering zou beschouwen. Op zich is natuurlijkverdedigbaar dat het systeem van markttoezicht als geheel moet worden beschouwd en dat ookhet afzien van optreden als regulering moet worden gezien. Dat zou voor de overheid wellichteen grotere beleidsvrijheid impliceren waardoor toezichts- of handhavingsfalen minder snel totaansprakelijkheid zou leiden.335 Ik neig ernaar de vraag ontkennend te beantwoorden, de nadrukte leggen op het feit dat sprake is van een nalaten en ook ten aanzien van markttoezicht vast tehouden aan de overweging uit het Öneryildiz-arrest.Is ook de horde van de vraag naar een eventuele inmenging in het eigendomsrecht genomen,dan toetst het EHRM via een drietal stappen of deze inmenging voldoet aan de eisen van art. 1EP.336 Ten eerste wordt bezien of de inbreuk rechtmatig is, dat wil zeggen of de inbreuk bij wetis voorzien.337 Ten aanzien van het markttoezicht kan ik me voorstellen dat bij de toetsing vantoezichts- of handhavingsfalen aandacht moeten worden besteed aan de vraag of voor het afzienvan toezicht of handhaving een wettelijke basis kan worden gevonden in de desbetreffendenationale regelgeving. Ten tweede wordt bezien of de inbreuk een legitieme doelstelling heeft inhet algemeen belang. Ten derde wordt bezien of er een redelijk evenwicht bestaat tussen deeisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van hetindividu.338 De beoordelingsmarge die het EHRM in deze belangenafweging aan de lidstaten zallaten is waarschijnlijk aanmerkelijk groter dan op het gebied van milieu en veiligheid. Bij dezelaatste twee punten zou namelijk een rol kunnen worden toegekend aan het zogenaamde‘toezichthoudersdilemma’. Er kunnen zich op het gebied van markttoezicht situaties voordoenwaarin de door toezicht en handhaving te beschermen belangen juist meer gebaat zijn bijgedogen dan bij handhaving. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer door het intrekken van eenvergunning van een financiële instelling grotere algemene economische belangen zoudenworden geschaad dan wanneer niet zou worden gehandhaafd. Wellicht kan de overheid zich inzo’n geval verdedigen met de stelling dat het individuele belang moest worden opgeofferd aanhet grotere algemene belang.339 Wel moet worden opgemerkt dat het EHRM een dergelijkverweer waarschijnlijk slechts zal accepteren wanneer de benadeelde een voldoende mate van333 EHRM 24 November 2005, appl. no. 49429/99 (Capital Bank).334 EHRM 8 april 2008, EHRC 2008, 75, m.nt. Backes (Megadat.com).335 Zie ook Barkhuysen 2004, p. 78-79.336 Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 184.337 EHRM 24 November 2005, appl. no. 49429/99 (Capital Bank). Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 184.338 Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 184.339 Zie ook Neerhof 2007, p. 198. 81
  • 83. schadevergoeding is aangeboden.340 In Megadat.com341 heeft het EHRM overwogen dat hetbelang van controle van de staat op het gebied van telecommunicatie moet worden erkend, maardat de nationale autoriteiten in casu geen enkel concreet nadeel konden aanwijzen dat zou zijnopgetreden wanneer minder streng zou zijn gehandhaafd. Toegepast op toezichts- ofhandhavingsfalen zou hieruit kunnen worden afgeleid dat, wanneer het afzien van ingrijpen weleen concreet nadeel zou opleveren, minder snel van handhaving mag worden afgezien.2.3 SlotbeschouwingArt. 2 en 8 EVRM en art. 1 EP kunnen positieve verplichtingen tot toezicht en handhaving voorde staat opleveren. Voor beantwoording van de vraag of een staat deze op een juiste wijze heeftnageleefd, wordt nagegaan of er een ‘fair balance’ - een redelijk evenwicht - in acht is genomentussen de belangen van het getroffen individu en het algemeen belang dat met afzien vanhandhaving is gediend. Het EHRM kent de staten bij deze belangenafweging eenbeoordelingsmarge toe. De omvang van die beoordelingsmarge verschilt per toezichtsgebied.Ten aanzien van milieu en veiligheid blijkt uit de rechtspraak van het EHRM dat uit art. 8EVRM een vrij strikte handhavingsplicht kan voortvloeien. Het moet gaan om ernstigemilieuvervuiling, maar deze hoeft niet zo ernstig te zijn dat een serieus gevaar bestaat voor degezondheid. Een algemene verslechtering van het milieu kan niet leiden tot schending van art. 8EVRM. Er moet sprake zijn van een schadelijk effect op de persoonlijke levenssfeer van eenindividu. Art. 8 EVRM kan ook een plicht opleveren tot het verschaffen van informatie overmilieugevaarlijke situaties. Wanneer het recht op leven in het geding is, vloeit die plicht voortuit art. 2 EVRM. Worden op een bepaald moment door de autoriteiten maatregelen genomen omeen illegale milieugevaarlijke situatie te beëindigen, dan kan het feit dat de illegale situatiegedurende de daaraan voorafgaande periode is gedoogd alsnog een schending van art. 8 EVRMbetekenen. Zelfs wanneer het gaat om dreigende milieuschade, die ten tijde van de indieningvan de klacht en op het tijdstip van de uitspraak van het EHRM nog niet is geleden, kan uit art.8 EVRM een handhavingsplicht voortvloeien. Over het algemeen kan worden vastgesteld dathet EHRM in deze rechtspraak geen ruime beoordelingsmarge aan de lidstaten laat. Dit geldtdes te meer wanneer een lidstaat nationale procedurele en materiële (milieu)normen heeftopgesteld. Is dat het geval, dan moeten de autoriteiten die regels ook daadwerkelijk handhaven.340 Barkhuysen & Tjepkema 2006, p. 185.341 EHRM 8 april 2008, EHRC 2008, 75, m.nt. Backes (Megadat.com). 82
  • 84. Uit art. 2 EVRM vloeit in de eerste plaats de plicht voort om concreet toezicht te houden op enhandhavend op te treden tegen levensbedreigende situaties waarvan de overheid op de hoogte isof had moeten zijn. De overheid is verplicht adequaat toezicht te houden, zodat tijdig kanworden onderkend of zich een levensbedreigende situatie zou kunnen voordoen. De overheidkan ook verplicht zijn tot preventieve handhaving, wanneer er een klaarblijkelijk gevaar bestaatdoor overtreding van een wettelijk voorschrift of wanneer een dergelijk gevaar dreigt en eenwettelijk voorschrift ontbreekt. Zodra de overheid bekend is met het feit dat er een reële endirecte bedreiging voor het leven bestaat, moet zij handhavend optreden. De beoordelingsmargevoor de lidstaat is bijzonder klein. Naast deze plicht tot adequaat concreet toezicht bestaat voorde lidstaten een plicht tot het houden van algemeen toezicht. De staten dienen een adequaatsysteem van controle en (preventieve) handhaving op te zetten. Wanneer het recht op leven vanart. 2 EVRM in het geding is, kan uit art 1 EP een positieve handhavingsplicht voortvloeien,zelfs wanneer juridisch gezien geen sprake is van eigendom.Over de vraag of en onder welke omstandigheden art. 1 EP positieve verplichtingen zou kunnenopleveren voor markttoezichthouders, heeft het EHRM zich nog niet uitgesproken. Wel kan derechtspraak omtrent negatieve verplichtingen op grond van art. 1 EP een aantalaanknopingspunten bieden. Bij de vraag of sprake is van ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP isvan belang dat het eigendomsbegrip van art. 1 EP door het EHRM autonoom wordt uitgelegd.Als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd ‘rechten en vermogensbelangen dieeen vermogenswaarde vertegenwoordigen’. Ook toekomstige inkomsten vallen binnen hetbeschermingsbereik van art. 1 EP. Een belangrijke beperking daarbij is echter de eis dat hetrecht of belang met voldoende zekerheid moet vaststaan. Dit vereiste van een ‘legitiemeverwachting’ kan voor benadeelden een barrière opwerpen. Is eenmaal vastgesteld dat sprake isvan ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP, dan zou de feitelijke vaststelling van het verlies van dedesbetreffende vermogensbelangen genoeg moeten zijn om te kunnen spreken van eeninmenging. Om te bepalen of een inmenging voldoet aan de eisen van art. 1 EP, zal in de eersteplaats aandacht moeten worden besteed aan de vraag of voor het afzien van toezicht ofhandhaving een wettelijke basis kan worden gevonden in de desbetreffende nationaleregelgeving. De beoordelingsmarge die het EHRM aan de lidstaten zal laten in de afwegingtussen het algemeen belang en de belangen van het individu, zal ten aanzien van markttoezichtwaarschijnlijk aanmerkelijk groter zijn dan op het gebied van milieu en veiligheid. 83
  • 85. 4 PrivaatrechtIn hoofdstuk 1 heb ik aangegeven dat degene die door toezichts- of handhavingsfalen benadeeldis, zich tot de burgerlijke rechter kan wenden met een actie uit onrechtmatige daad. In dithoofdstuk zal ik daar verder op in gaan. In paragraaf 1 behandel ik de bevoegdheid van deburgerlijke rechter. In de paragrafen 2 en 3 zal het civielrechtelijke toetsingskader wordenuiteengezet. De relevante jurisprudentie wordt besproken in paragraaf 4.1 Toegang tot de burgerlijke rechterIn hoofdstuk 2 is gebleken dat situaties waarin sprake is van toezichts- of handhavingsfalen hunoorsprong vinden in het publiekrecht. De meeste gevallen zullen dan ook worden beoordeelddoor de bestuursrechter. Er zijn echter een aantal situaties te onderscheiden waarin debestuursrechter niet, niet meer of niet exclusief bevoegd is. Daarnaast levert eenbestuursrechtelijke rechtsgang niet altijd een gunstig resultaat op voor de benadeelde. In dezeparagraaf zal ik bespreken wanneer in dergelijke gevallen een aanvullende rol voor deburgerlijke rechter is weggelegd.De bestuursrechter is bevoegd als een bestuursorgaan op de hoogte is van een overtreding maardeze actief of passief gedoogt. Wanneer een bestuursorgaan een aanvraag tot het nemen van eenhandhavingsbesluit afwijst, op aanvraag of ambtshalve een beslissing neemt om niet tehandhaven of om slechts in beperkte mate tegen een overtreding op te treden, of als eenbeslissing op de aanvraag uitblijft, kan degene die daardoor wordt benadeeld zich richten tot debestuursrechter. 342 Heeft een benadeelde geen of te laat actie ondernomen, dan heeft hij detoegang tot de bestuursrechter verspeeld. Heeft hij wel op tijd actie ondernomen en is debestuursrechtelijke rechtsgang helemaal doorlopen en afgerond, dan kan de uitkomst alsnognadelig zijn uitgepakt wanneer het besluit niet is vernietigd, herroepen of ingetrokken. In dezegevallen heeft het voor een benadeelde geen zin om zich alsnog tot de burgerlijke rechter tewenden met een actie uit onrechtmatige daad, omdat deze zal afstuiten op de leer van deformele rechtskracht. De burgerlijke rechter zal de rechtmatigheid van het overheidshandelen of-nalaten moeten aannemen.343342 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 1.1.343 Zie Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 301. 84
  • 86. Voor wat betreft het oordeel over schadevergoeding moet worden opgemerkt dat debestuursrechter zich hierover, wanneer sprake is van een vernietigd besluit, wel kan uitsprekenop grond van art. 8:73 Awb, maar dat dit geen exclusieve bevoegdheid is, zodat ook een beroepkan worden gedaan op de burgerlijke rechter.344Ten aanzien van een viertal scenario’s is beroep op de bestuursrechter altijd uitgesloten.In veel gevallen zal de benadeelde, voordat hij met de voor hem nadelige gevolgen van eenovertreding werd geconfronteerd, niet op de hoogte zijn geweest van die overtreding en dedaaraan verbonden risico’s. In dergelijke gevallen zal hij dus ook niet om handhaving hebbenverzocht. Wanneer de overheid wel op de hoogte was van de situatie en is blijven stilzitten, issprake van ambtshalve passief gedogen. In hoofdstuk 2 heb ik aangegeven dat voor dergelijkegevallen wellicht een bevoegdheid voor de bestuursrechter kan worden geconstrueerd.345 Ofdeze constructie in de praktijk zal worden geaccepteerd is echter allerminst zeker. In de tweedeplaats kunnen zich gevallen voordoen, waarin ook de overheid zelf niet op de hoogte was vaneen met de wet- en regelgeving strijdige situatie, totdat de schadelijke gevolgen zich voordeden.In dat geval zal een besluit ontbreken en is de bestuursrechter onbevoegd.346 In de derde plaatszijn handelingen die in het kader van toezicht worden verricht veelal feitelijk van aard.Feitelijke handelingen kunnen niet aan de bestuursrechter ter beoordeling worden voorgelegd.347Ten slotte zijn eventuele beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften terzake op grondvan art. 8:2 Awb van beroep bij de bestuursrechter uitgesloten.348In deze scenario’s kan degene die door het uitblijven van toezicht of handhaving schade heeftgeleden zich op grond van art. 6:162 BW tot de burgerlijke rechter wenden met een actie uitonrechtmatige daad.349 De benadeelde zal daartoe moeten dagvaarden. Procesbevoegdheid komtalleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen, en niet aan bestuursorganen. Ten aanzienvan milieu- en veiligheid dient de benadeelde daarom niet het tot toezicht en handhavingbevoegde bestuursorgaan zelf te dagvaarden, maar de rechtspersoon waartoe het behoort: hetoverkoepelende overheidslichaam. In de civiele procedure zal het dus niet gaan om deaansprakelijkheid van de toezichthouder zelf, maar om de aansprakelijkheid van het344 Zie Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 301.345 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 1.1.346 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 301.347 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 301. De benadeelde kan eventueel wel een ‘zuiver schadebesluit’ uitlokken bij het bestuur. Tegen een ongunstige beslissing kan hij echter niet bij de bestuursrechter kunnen opkomen, omdat deze zich alleen bevoegd acht te oordelen over een zuiver schadebesluit als de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit. Zie ook Neerhof 2007, p. 47-48.348 Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 301.349 Zie Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 301. 85
  • 87. overkoepelende overheidslichaam.350 Onrechtmatige gedragingen van bestuursorganen enindividuele ambtenaren worden aan de rechtspersoon toegerekend als zij in het maatschappelijkverkeer als gedragingen van het overheidslichaam hebben te gelden.351 In hoofdstuk 2 isgebleken dat op het gebied van milieu en veiligheid het college van B&W de bevoegdetoezichthouder is. De benadeelde dient dus de gemeente te dagvaarden. In veel gevallen wordtnaast de gemeente de Staat aansprakelijk gesteld. Ten aanzien van markttoezicht wordt wel detoezichthouder zelf gedagvaard. DNB352, de AFM353, en de OPTA354 zijn rechtspersoonlijkheidbezittende zelfstandige bestuursorganen en kunnen dus als zodanig worden gedagvaard. DeNMa bezit (nog) 355 geen rechtspersoonlijkheid. Wil de benadeelde de NMa aanspreken, dandient hij de Raad van Bestuur te dagvaarden.2 Privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk nalatenIn de voorgaande paragraaf heb ik aangegeven dat degene die door het uitblijven van toezicht ofhandhaving schade heeft geleden zich in de daar genoemde scenario’s op grond van art. 6:162BW tot de burgerlijke rechter kan wenden met een actie uit onrechtmatige daad. Daarbij geldtdat op de overheid zoveel mogelijk dezelfde normen worden toegepast als op een private partijdie uit onrechtmatige daad wordt aangesproken.356 De privaatrechtelijke aansprakelijkheid voorpubliekrechtelijk nalaten heeft echter wel een aantal bijzondere aspecten, die van invloedkunnen zijn op de rechterlijke toetsing.2.1 Afgeleide aansprakelijkheid voor een nalatenDe eventuele aansprakelijkheid van de overheid voor toezichts- of handhavingsfalen hangtsamen met het handelen van een ander. De ‘primaire veroorzaker’ is de overtreder, degene diede schade direct heeft veroorzaakt door te handelen in strijd met wet- en regelgeving. Detoezichthouder wordt niet een actief optreden verweten, maar een nalaten. Hem wordt verwetendat hij niet genoeg heeft gedaan om het schadelijke gedrag van de primaire veroorzaker tevoorkomen, te stoppen of om de schade te beperken, terwijl hij daartoe wel bevoegd en in staat350 Neerhof 2007, p. 49.351 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. CJHB (Knabbel en Babbel).352 Zie Stb. 1998, 200 (Bankwet 1998). Zie ook Verhey & Verheij 2006, p. 152.353 Verhey en Verheij 2006, p. 152.354 Zie Stb. 1997, 242. Zie ook Verhey en Verheij 2006, p. 150.355 Toekenning van rechtspersoonlijkheid wordt op termijn wel beoogd. De voorbereiding van een daartoe strekkend wetsvoorstel is aangekondigd, zie Kamerstukken I 2003/04, 27639, nr. A, p. 4. Zie ook Verhey & Verheij 2006, p. 148.356 Neerhof 2007, p. 49. 86
  • 88. was.357 De primaire veroorzaker is primair aansprakelijk voor de door hem veroorzaakte schade.De eventuele aansprakelijkheid van de overheid staat naast de aansprakelijkheid van de primaireveroorzaker, het is een zogenaamde ‘afgeleide’ of ‘zijdelingse’ aansprakelijkheid. Detoezichthouder wordt aangeduid als ‘secundaire veroorzaker’ of ‘zijdelinge leadens’.358 Omdatzowel het handelen van de primaire veroorzaker als het nalaten van de secundaire veroorzakermoeten worden beschouwd als conditio sine qua non voor het intreden van de schade, is deaansprakelijkheid voor die schade naar Nederlands recht een ‘gewone’ hoofdelijkeaansprakelijkheid. Op grond van art. 6:106 lid 1 BW kunnen beide veroorzakers aansprakelijkworden gehouden voor de gehele schade.359 In de praktijk is het voor de benadeelde vaakeenvoudiger en lucratiever om niet de primaire veroorzaker, maar de overheid aansprakelijk testellen. Eenvoudiger, omdat de primaire veroorzaker soms moeilijk aan te wijzen is of niet meerte traceren is.360 Lucratiever, omdat de primaire veroorzaker vaak onvoldoende verhaal zalbieden. Na een ramp zoals in Enschede bijvoorbeeld, blijft er van het schadeveroorzakendebedrijf zelf ook weinig meer van waarde over. Bij de directie valt meestal niets of weinig tehalen. En wanneer een financiële instelling failliet is gegaan, heeft het weinig zin om (dedirectie van) die instelling zelf aan te spreken. De overheid als ‘deepest pocket’ zal echter welaltijd verhaal kunnen bieden.361Hoewel ook het nalaten van de overheid als secundaire veroorzaker moeten worden beschouwdals conditio sine qua non voor het intreden van de schade, mag duidelijk zijn dat het nalaten vande overheid in verder verwijderd verband staat dan het gedrag van de primaire veroorzaker. Delaatste is degene die het meest te verwijten valt. In verband hiermee zou kunnen worden gepleitvoor een bepaalde mate van terughoudendheid ten aanzien van het aannemen van afgeleideaansprakelijkheid. Het zou niet ‘rechtvaardig’ zijn om de secundaire veroorzaker voor de dooreen ander veroorzaakte schade te laten opdraaien.362 Een vrij algemeen argument voorterughoudendheid hangt samen met het feit dat het bij afgeleide aansprakelijkheid altijd gaat omeen nalaten. Nalaten zou in het algemeen minder snel tot aansprakelijkheid (moeten) leiden danhandelen.363 Een ander argument voor terughoudendheid dat kan worden genoemd is datafgeleide aansprakelijkheid kan betekenen dat de overheid geconfronteerd wordt metaansprakelijkheid jegens zeer vele gedupeerden en met een zeer grote omvang. Het zou moeilijk357 Van Rossum 2005, p. 92 en 98.358 Giesen 2005, p. 37-38 en Van Rossum 2005, p. 91.359 Giesen 2005, p. 38-39.360 Giesen 2005, p. 40.361 Van Boom & Giesen 2001, p. 1676, Giesen 2005, p. 40, Van Rossum 2005, p. 92.362 Van Boom & Giesen 2001, p. 1676, Giesen 2005, p. 39.363 Van Rossum 2005, p. 93, Giesen 2005, p. 48, Neerhof 2007, p. 51-52 en Scheltema & Scheltema 2008, p. 357. 87
  • 89. zijn te bepalen of en zo waar een grens zou moeten worden getrokken.364 Ook zou het aannemenvan afgeleide aansprakelijkheid vanuit het oogpunt van preventie onwenselijk kunnen zijn.Primaire veroorzakers zouden onvoldoende geprikkeld worden om van schadelijk gedrag af tezien, wanneer zij weten dat de gevolgen van hun gedrag op de overheid zullen wordenafgewenteld.365 Het ‘floodgate-argument’ wordt ingegeven door de angst dat een ruimeoverheidsaansprakelijkheid voor toezichts- of handhavingsfalen uiteindelijk zou leiden tot eenvloedgolf aan claims.366 Ten slotte wordt ook wel gewezen op het gevaar van een ‘defensieve’overheid. Het risico bestaat dat toezichthouders, uit angst voor aansprakelijkheid, bepaaldemaatregelen achterwege zullen laten.367 De hier genoemde argumenten die voorterughoudendheid zouden pleiten, worden in de literatuur gerelativeerd. De voornaamste redendat primaire veroorzakers overtredingen begaan zal niet gelegen zijn in de verwachting dat zijde aansprakelijkheid zullen kunnen afschuiven op de toezichthouder.368 En in plaats van eenbelemmering, zou aansprakelijkheid juist een stimulans kunnen zijn voor toezichthouders om optijd de juiste maatregelen te nemen.369 Dat het floodgate-argument niet sterk is, blijkt uit deervaringen uit andere landen waar men niet terughoudend is, maar dit niet heeft geleid tot eenzorgelijke toename van claims.370 Naast deze relativeringen wordt als argument vóór hetaannemen van aansprakelijkheid wel opgemerkt dat toezichthouders speciaal voor hun taak zijnaangesteld en dat hen, wanneer zij daarin tekort schieten, een zelfstandig verwijt kan wordengemaakt.371 In de volgende paragraaf ga ik daar verder op in.2.2 Beleidsvrijheid in de uitoefening van exclusieve bevoegdhedenDe overheid als toezichthouder bekleedt een bijzondere positie. Enerzijds worden aantoezichthouders exclusieve taken en bevoegdheden toegekend. Toezichthouders zijn exclusiefmet toezicht belast en hebben de exclusieve bevoegdheid om met dwangmiddelen in te grijpen.Zij zijn dus ook de enigen die via toezicht en handhaving overtredingen kunnen voorkomen ofkunnen stoppen en de gevolgen ervan kunnen beperken door de hen toegekende bevoegdhedenook daadwerkelijk in te zetten. Deze exclusieve positie zou voor de rechter aanleiding kunnen364 Scheltema & Scheltema 2008, p. 357 en 363. De Hoge Raad heeft zich voor dit argument gevoelig getoond in het Duwbak Linda-arrest, zie HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. Hijma (Duwbak Linda). De uitspraak wordt besproken in paragraaf 3.3.365 Van Boom & Giesen 2001, p. 1676-1677, Giesen 2005, p. 39-40, Van Rossum 2005, p. 93.366 Van Rossum 2005, p. 93, Giesen 2005, p. 50-51.367 Van Rossum 2005, p. 93, Giesen 2005, p. 51 en 67, Van Maanen 2006, p. 64-65.368 Van Rossum 2005, p. 93.369 Van Rossum 2005, p. 93-94, Hartlief 2005, p. 1128, Van Maanen 2006, p. 64.370 Giesen 2005, p. 68.371 Van Rossum 2005, p. 92, Giesen 2005, p. 41 en 67-68, Hartlief 2005, p. 1128 en Koetser 2002, p. 126. 88
  • 90. zijn om strenger te toetsten.372 Indien wordt aangenomen dat op toezichthouders een bijzonderezorgplicht rust, zou toezichts- of handhavingsfalen eerder moeten leiden totaansprakelijkheid.373Anderzijds is in hoofdstuk 2 gebleken dat de exclusieve bevoegdheden waarovertoezichthouders beschikken veelal discretionair van aard zijn.374 Toezichthouders kunnen inzekere mate zelf invulling geven aan hun taak. Hoeveel vrijheid een toezichthouder heeft, hangtaf van de mate waarin hem beleids- en/of beoordelingsvrijheid wordt toegekend. Hoe meervrijheid de toezichthouder wordt toegekend, hoe meer ruimte hij heeft om ervoor te kiezen eenbepaalde toezichts- of handhavingsbevoegdheid niet of slechts in beperkte mate in te zetten. Derechter zal met deze ruimte rekening (moeten) houden. Hoe meer ruimte, hoe terughoudender derechter een nalaten zal toetsten en hoe minder snel aansprakelijkheid zal worden aangenomen.3753 Het toetsingskader van art. 6:162 en 6:163 BWDe grondslag van aansprakelijkheid wegens toezichts- of handhavingsfalen is neergelegd in art.6:162 en art. 6:163 BW. Art. 6:162 lid 1 bepaalt: ‘Hij die jegens een ander een onrechtmatigedaad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de anderdientengevolge lijdt, te vergoeden.’ Het tweede lid van art. 6:162 bepaalt: ‘Als onrechtmatigedaad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met eenwettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeerbetaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.’ Het derdelid van art. 1:162 lid 3 bepaalt: ‘Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend,indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in hetverkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.’ Ten slotte bepaalt art. 163 BW: ‘Geenverplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt totbescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.’ Uit deze bepalingen vloeiteen vijftal vereisten voor aansprakelijkheid voort. Om de overheid te kunnen aansprekenwegens toezichts- of handhavingsfalen moet het nalaten van de overheid ten eerste kunnenworden geclassificeerd als een onrechtmatige daad.376 Ten tweede moet deze onrechtmatige372 De Rechtbank Leeuwarden paste dit argument toe in Rb. Leeuwarden 19 november 1997, BR 2000, 159, m.nt. Moesker (Sint Nicolaasga). Zie paragraaf 4.1.373 Neerhof 2007, p. 51-52.374 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.2.375 HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265, m.nt. Prins (Westerschouwen). Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 1.3.376 Art. 6: 162 lid 1 en lid 2 BW. 89
  • 91. daad aan de overheid kunnen worden toegerekend.377 Ten derde moet de door het nalatengeschonden norm strekken tot bescherming van de benadeelde.378 Het vierde vereiste houdt indat de benadeelde ook daadwerkelijk schade heeft geleden.379 Tenslotte moet zijn voldaan aanhet causaliteitsvereiste: er moet causaal verband bestaan tussen de onrechtmatige daad en dedoor de benadeelde geleden schade.3803.1 Onrechtmatige daadOm de overheid te kunnen aanspreken wegens toezichts- of handhavingsfalen moet het nalatenvan de overheid kunnen worden geclassificeerd als een onrechtmatige daad. Op grond van art.6:162 lid 2 moet er sprake zijn van een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd meteen wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht inhet maatschappelijk verkeer betaamt. Ten aanzien van toezichts- of handhavingsfalen zijn metname de laatste twee categorieën van belang. De enkele inbreuk op een recht zal niet snel eenonrechtmatige daad opleveren, omdat toezichts- en handhavingsbevoegdheden niet in het levenzijn geroepen om bescherming van rechten te garanderen. Voor het aannemen vanaansprakelijkheid moet dus niet zozeer worden gekeken naar het feit dat een risico zich heeftverwezenlijkt, maar naar de oorzaken daarvan.3813.1.1 Strijd met de wetToezichts- of handhavingsfalen kan een onrechtmatige daad inhouden, wanneer het nalaten van(toereikend) toezicht en/of handhaving in strijd is met een wettelijke plicht. In hoofdstuk 2 isechter gebleken dat de daar besproken nationale wettelijke regelingen de toezichthoudersvoornamelijk vrije bevoegdheden toekennen. De bevoegdheden die worden toegekend in dealgemene regeling van de Awb zijn discretionair van aard.382 Hetzelfde geldt voor debevoegdheden die worden toegekend in de specifieke regelingen van milieu- enveiligheidstoezicht.383 Uit de taakstellingsbepaling van het oude art. 100 Ww kon wel wordenafgeleid dat de toezichthouder in beginsel verplicht was tot het uitoefenen van toezicht enhandhaving. De bevoegdheden die in de nieuwe bepalingen worden toegekend zijn nog steeds377 Art. 6: 162 lid 1 en lid 3 BW.378 Art. 6:163 BW.379 Art. 6:162 lid 1 BW.380 Art. 6:162 lid 1 BW.381 Zie Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69, m.nt. Albers (Vuurwerkramp Enschede). Deze uitspraak wordt in paragraaf 4.1 besproken. Zie ook Neerhof 2007, p. 54.382 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.2.383 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.1 90
  • 92. als discretionaire bevoegdheden geformuleerd, hoewel de beleidsvrijheid met betrekking tot dehandhaving lijkt ingeperkt. Ook de bepalingen van de Wm laten de toezichthouder een zekeremate van beleids- en beoordelingsvrijheid. Ook hier is art. 18.2 Wm geformuleerd als eentaakstellingsbepaling, wat impliceert dat de toezichthouder ook hier in beginsel verplicht is tothet uitoefenen van toezicht en handhaving. Nagenoeg alle bevoegdheden die in de wettelijkeregelingen aan markttoezichthouders worden toegekend, zijn discretionair van aard.384Het nalaten van de toepassing van discretionaire bevoegdheden kan niet worden beschouwd alsnalaten in strijd met een wettelijke plicht. Hoewel taakstellingsbepalingen wel een algemeneplicht tot handhaving inhouden, zal de toezichthouder in concreto nog een nadere, zij hetbeperkte belangenafweging kunnen en moeten maken. Pas wanneer de toezichthouder niet ‘inredelijkheid’ kon beslissen om te volstaan met een bepaalde mate van handhaving of om vanhandhaving af te zien, zal sprake zijn van een onrechtmatige daad.385 In hoofdstuk 3 is geblekendat wettelijke regelingen van gemeenschapsrecht specifieke controlevoorschriften kunnenbevatten die voor de nationale toezichthouders een plicht tot optreden inhouden.386 Het in strijdmet een dergelijke plicht nalaten van (toereikend) toezicht of handhaving, is een onrechtmatigedaad.3873.1.2 Strijd met de maatschappelijke betamelijkheidWanneer geen sprake is van een wettelijke plicht tot toezicht of handhaving, zal de rechter eeneventueel toezichts- of handhavingsfalen moeten toetsen door een ongeschrevenzorgvuldigheidsnorm te construeren op grond van de maatschappelijke betamelijkheid. Dezezorgvuldigheidsnorm berust op een rechterlijke belangenafweging aan de hand van de feiten enomstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging hanteert de rechter meestal eenviertal criteria die de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor de toetsing van gevaarzettend gedrag.Deze worden ontleend aan het Kelderluik-arrest.388 Of in het concrete geval aansprakelijkheidwordt aangenomen voor toezichts- of handhavingsfalen is afhankelijk van de aard en omvangvan de schade, de waarschijnlijkheid van de schade, de aard van de gedraging en debezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. In de belangenafweging komen ook de in384 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.2.385 Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 26 mei 2004, JM 2005, 36, m.nt. Bos (Caldic Chemie/Rotterdam), waarin het ging om art. 18.2 Wm. Deze uitspraak wordt in paragraaf 4.1 besproken. Zie ook Neerhof 2007, p. 53.386 Zie hoofdstuk 3 paragraaf 1.2.387 Zie ook Neerhof 2007, p. 53.388 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). 91
  • 93. hoofdstuk 2 besproken kenmerken van toezicht en handhaving389 en de bijzondere aspecten vanprivaatrechtelijke aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk nalaten tot uiting.Aard en omvang van de schadeDe aard en de omvang van de te verwachten schade kan van invloed zijn op de eisen die wordengesteld aan de door de overheid te betrachten zorgvuldigheid.390 In het kader van de ‘aard enomvang van de schade’ zal de rechter rekening houden met de aard en het doel van toezicht enhandhaving en de daarmee te beschermen belangen. In hoofdstuk 2 is gebleken dat deze pertoezichtsgebied verschillen. Op het gebied van milieu en veiligheid ligt de nadruk meer opbelangen die verband houden met de gezondheid en veiligheid, terwijl markttoezicht vooral zietop de bescherming van financiële belangen.391 Ik heb daar ook opgemerkt dat aan toezicht enhandhaving op het gebied van milieu en veiligheid waarschijnlijk strengere eisen (moeten)worden gesteld dan aan markttoezicht en dat in het eerste dat geval dus ook indringender wordtgetoetst. Zuivere vermogensschade wordt over het algemeen minder snel vergoed danpersonenschade of zaakschade. De kans op ernstige schade zal een grotere mate vanzorgvuldigheid eisen dan de kans op geringe schade.392 In paragraaf 4 zal blijken of en inhoeverre de burgerlijke rechter met de aard en omvang van de schade rekening houdt.De waarschijnlijkheid van de schadeDe waarschijnlijkheid van de schade ziet op de mate waarin het intreden van de schade voor detoezichthouder voorzienbaar was. Aan de hand van de omstandigheden van het geval zal derechter beoordelen in hoeverre de toezichthouder het intreden van de schade kende of hadbehoren te kennen. In hoeverre de schade voor de toezichthouder voorzienbaar is hangt in deeerste plaats af van de aard en de ernst van de risico’s. Naarmate de risico’s ernstiger zijn,neemt ook de voorzienbare kans op schade toe.393 Daarnaast moet worden bezien over welkekennis de toezichthouder beschikte of had kunnen beschikken. In dit kader moet wordengewezen op het in hoofdstuk 1 besproken onderscheid tussen algemeen en concreet toezicht.389 Zie paragraaf 1.2.390 Zie bijvoorbeeld HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190.391 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 1.2.392 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 4. Zie ook Van Rossum 2005, p. 66.393 Zie ook Van Rossum 2005, p. 66-67. 92
  • 94. Bij concreet toezicht gaat het om het uitoefenen van toezicht of handhaven op grond vanconcrete signalen dat de regelgeving niet wordt nageleefd. Onder algemeen toezicht wordtverstaan het spontaan en in algemene zin controleren op naleving van regelgeving.394In hoofdstuk 2 is gebleken dat de bevoegdheid van de bestuursrechter samenhangt met hetbesluitbegrip en dat hij dus alleen te maken zal hebben met situaties waarin de toezichthouderop de hoogte was van een overtreding.395 Hij zal dus altijd oordelen over concreet toezichts- ofhandhavingsfalen. Bij de burgerlijke rechter kunnen – naast gevallen van concreet toezichtsfalen- ook gevallen worden voorgelegd van algemeen toezichtsfalen. Een toezichthouder zouaansprakelijk kunnen zijn voor algemeen toezichtsfalen indien hij van de risico’s op de hoogtehad moeten zijn. Dit impliceert dat sprake moet zijn van een onderzoeksplicht. Hoever dieonderzoeksplicht reikt hangt samen met de aard en het doel van het toezicht. Op eentoezichthouder die is belast met actieve preventieve toezichtstaken zal een zwaardereonderzoeksplicht rusten dan op een toezichthouder die in principe slechts reactief toezichthoudt.396 Ambtenaren van bouw- en woningtoezicht en van milieutoezicht zijn belast metactieve en preventieve toezichtstaken. Ook het gedragstoezicht waarmee de AFM is belast vergteen actieve rol.397 Een meer passieve vorm van toezicht is het prudentie toezicht dat wordtuitgeoefend door DNB.398De aard van de gedragingDe aard van de gedraging van de falende toezichthouder is bijzonder, omdat het niet gaat omeen handelen, maar om een nalaten. De rechter zal betekenis kunnen toekennen aan het feit dathet gaat om een afgeleide aansprakelijkheid voor een nalaten.399 Hij zal voorts rekening(moeten) houden met de aan de toezichthouder toegekende beleidsvrijheid.400De bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelenEen laatste factor die een belangrijke rol speelt in het oordeel over de (on)rechtmatigheid is debezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen. De rechter zal bezien wat in hetconcrete geval redelijkerwijs van de toezichthouder mocht worden verwacht. Daarbij kan394 Zie hoofdstuk 1 paragraaf 2.1.395 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 1.1.396 Zie ook Van Rossum, p. 35-36, 67-68.397 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.1.398 Zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.2.399 Zie paragraaf 2.1.400 Zie paragraaf 2.2. 93
  • 95. worden gelet op de feitelijke mogelijkheid van het nemen van maatregelen, op degebruikelijkheid ervan en op de tijd, kosten en moeite die ermee gepaard gaan.401 Hierbij is nietvereist dat vaststaat dat indien wel maatregelen waren genomen, deze ook afdoende ensuccesvol zouden zijn geweest.402 In dit kader kan ook het toezichthoudersdilemma een rolspelen.Er kunnen zich situaties voordoen waarin de door toezicht en handhaving te beschermenbelangen juist meer gebaat zijn bij het nalaten van maatregelen.403 In dat geval zal het nalatenvan maatregelen waarschijnlijk minder snel tot aansprakelijkheid leiden, tenzij detoezichthouder zelf in belangrijke mate aan het ontstaan van het dilemma heeft bijgedragen.4043.2 ToerekenbaarheidHeeft de rechter eenmaal vastgesteld dat het toezichts- of handhavingsfalen een onrechtmatigedaad inhoudt, dan zal hij moeten beoordelen of de onrechtmatige daad aan de overheid kanworden toegerekend. Toerekening kan geschieden op grond van schuld, op grond van de wet, ofop grond van de verkeersopvattingen.405 De toetsing aan de eis van toerekenbaarheid zal in depraktijk voor een groot deel samenvallen met de hiervoor besproken toetsing van dewaarschijnlijkheid van de schade. Cruciaal is dus de vraag in hoeverre de toezichthouder derisico’s kende of had behoren te kennen.3.3 RelativiteitWanneer is vastgesteld dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad, zal de rechtermoeten onderzoeken of is voldaan aan het vereiste van relativiteit. Dit vereiste houdt in dat denorm die door de toezichthouder is geschonden moet strekken tot bescherming van de schadedie door de benadeelde is geleden.406 De Hoge Raad heeft het relativiteitsvereiste duidelijk naarvoren laten komen in het Duwbak Linda-arrest.407401 Zie de in paragraaf 4.1 te bespreken uitspraak Rb. Haarlem 29 augustus 1989, BR 1990, 311 (Verzakking woning). Zie ook Rb. Amsterdam 14 september 2004, JOR 2005, 277 m.nt. Grundmann- Van de Krol, m.nt. Van Ravels (BeFra/AFM). Deze uitspraak wordt besproken in paragraaf 4.2.402 Zie bijvoorbeeld HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190. Zie ook Van Rossum 2005, p. 71-72.403 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 4.404 Zie het in paragraaf 4.2 te bespreken arrest HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941, JOR 2006, 295 m.nt. Busch, Ondernemingsrecht 2006, 200, m.nt. Van Ravels, Bb 2006, 61, m.nt. Schild (Vie d’Or).405 Art. 6:162 lid 3 BW.406 Art. 6:163 BW.407 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. Hijma (Duwbak Linda). 94
  • 96. De eigenaar van duwbak Linda wilde begin 1992 verlenging aanvragen van het op grond vanhet destijds geldende ‘Reglement onderzoek schepen op de Rijn’ vereiste certificaat vanonderzoek. In verband daarmee gaf hij een door de Staat aangewezen expertisebureau opdrachtgegeven de Linda te keuren. Na de keuring berichtte het expertisebureau aan deScheepvaartinspectie dat geheel was voldaan aan de gestelde voorwaarden voor afgifte van hetcertificaat. De Linda was door een expert van de Scheepvaartinspectie bezichtigd. Hetcertificaat werd verlengd tot 1 maart 1999. In april 1993 werd de Linda langs eenbaggercombinatie afgemeerd en gedeeltelijk beladen met zand. De nacht daarop zijn zowel deLinda als een vaartuig van de baggercombinatie gekapseisd en gezonken. Daarbij is ook schadeontstaan aan andere vaartuigen van de baggercombinatie. Achteraf bleek dat de Linda in slechtestaat van onderhoud verkeerde. De eigenaar van de baggercombinatie sprak het expertisebureauen de Staat aan wegens onzorgvuldigheid bij de keuringen en stelde de Staat aansprakelijkwegens het ten onrechte verlengen van het certificaat. Rechtbank en hof wezen de vorderingenaf omdat niet van onzorgvuldigheid was gebleken, wegens het ontbreken van causaal verbanden wegens het ontbreken van relativiteit.408 De Hoge Raad gaat in zijn arrest alleen in op hetrelativiteitsvereiste. Is hieraan niet voldaan, dan is volgens de Hoge Raad niet meer van belangof de keuring al dan niet zorgvuldig is uitgevoerd en of causaal verband kan wordenaangenomen. De Hoge Raad overweegt dat het bij de beantwoording van de vraag of voldaan isaan het relativiteitsvereiste aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aande hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen, tot welke schade en tot welkewijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. De Hoge Raadstelt vast dat het in de toepasselijke regelgeving neergelegde keuringsstelsel beoogt deveiligheid van het scheepvaartverkeer in algemene zin te bevorderen en ongevallen als gevolgvan ondeugdelijkheid van vaartuigen te voorkomen. De betrokkenheid van de Staat bij deafgifte van het certificaat en de daarvoor vereiste keuring vloeit voort uit de algemeneverantwoordelijkheid van de overheid voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer, maarneemt niet weg dat de eigenaar van het schip voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schipverantwoordelijk blijft. Het certificaat geeft geen garantie voor de deugdelijkheid van het schip.De uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voortvloeiende verplichting tot (toezichtop) een zorgvuldige keuring heeft niet de strekking een in beginsel onbeperkte groep van derdente beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf vaak niet te voorziene wijze kanontstaan doordat de ondeugdelijkheid van het schip bij de keuring ten onrechte niet isopgemerkt. De Hoge Raad concludeert dat derden dus geen aanspraak tot vergoeding van408 Rb. Rotterdam 9 maart 2000, SES 2001, 15 (Duwbak Linda) en De uitspraak van het Hof Den Haag van 23 juli 2002 is niet gepubliceerd, maar te kennen uit het arrest van de Hoge Raad. 95
  • 97. vermogensschade kunnen ontlenen aan de omstandigheid dat de keuring onzorgvuldig heeftplaatsgevonden.Het Duwbak Linda-arrest is in de literatuur wel opgevat als een ‘duidelijk signaal’ voor het niette snel aannemen van aansprakelijkheid voor toezichtsfalen.409 Het arrest zou een hoge damopwerpen tegen aansprakelijkheid voor de overheid als toezichthouder.410 Het is echter de vraagin hoeverre de overwegingen van de Hoge Raad uit het Duwbak Linda-arrest ook kunnenworden doorgetrokken naar andere gevallen. In paragraaf 4 zal ik hier nader op in gaan.3.4 Schade en causaal verbandDe twee laatste vereisten voor aansprakelijkheid zijn die van schade en van causaal verband.De benadeelde moet ook daadwerkelijk schade hebben geleden. Wanneer de overheid buiten hetaansprakelijkheidsrecht al op een andere manier tot (adequate) vergoeding van de schade isovergegaan, is er geen plaats meer voor een vordering tot schadevergoeding op grond vanonrechtmatige daad.411 Ten slotte moet er een causaal verband bestaan tussen het toezichts- ofhandhavingsfalen en de door de benadeelde geleden schade. Hiervoor is opgemerkt dat zowelhet nalaten van de overheid als het gedrag van de secundaire veroorzaker moeten wordenbeschouwd als conditio sine qua non voor het intreden van de schade. Het feit dat sprake is vaneen afgeleide aansprakelijkheid en dus van meervoudige causaliteit staat dus op zich nietaansprakelijkheid in de weg. Het kan in de praktijk echter wel een factor zijn waarmee derechter rekening houdt.4123.5 Eigen schuldTen slotte moet nog worden opgemerkt dat de aansprakelijkheid voor toezichts- ofhandhavingsfalen op grond van art. 6:101 BW kan worden beperkt als de benadeelde eigenschuld kan worden verweten. De omvang van de aansprakelijkheid van partijen wordt bepaalddoor hun causale bijdrage aan de schade.413409 Van Rossum 2005, p. 82.410 Zie de noot van Van Ommeren onder AB 2005, 127, Gelpke 2005, p. 145 en Hartlief 2005, p. 1129.411 Neerhof 2007, p. 73.412 Zie paragraaf 2.1.413 Neerhof 2007, p. 78-79. Zie ook Van Rossum 2005, p. 73. 96
  • 98. 4 De relevante jurisprudentieIn de vorige paragrafen heb ik het civielrechtelijke toetsingskader uiteengezet. In deze paragraafzal ik de voor mijn onderzoek relevante jurisprudentie bespreken. Daarbij zal blijken dat derechter het toetsingskader van art. 1:162 en art. 1: 163 BW niet altijd in dezelfde volgorde enniet altijd even nadrukkelijk doorloopt. De rechter is soms bijvoorbeeld geneigd om, als evidentis dat niet aan het relativiteitsvereiste of aan het vereiste van causaliteit is voldaan, de vorderingdirect daarop af te wijzen, zonder dat niet eerst uitgebreid wordt onderzocht of het nalaten weleen toerekenbare onrechtmatige daad oplevert.4.1 Milieu en veiligheidA. Bouw- en woningtoezichtDe eerste uitspraak die betrekking heeft op falend bouw- en woningtoezicht dateert van 1962.414Het ging om de plotselinge instorting van één van de pijlers in een winkelgalerij en hetdaarboven gelegen gedeelte van een flat in de Amsterdamse Vijzelstraat, waardoor een terplaatse werkzame werknemer zwaar lichamelijk letsel opliep. De werknemer stelde de eigenaresvan het gebouw aansprakelijk. Deze riep de gemeente Amsterdam in vrijwaring op. In deprocedure voor de Rechtbank Amsterdam bleek dat twee jaar vóór de instorting door bouw- enwoningtoezicht was geconstateerd dat de pijlers scheurvorming vertoonden, waarop deeigenares een aanschrijving had gekregen om maatregelen te treffen. Enkele pijlers wareninmiddels hersteld. Daartoe was eerst de stenen ommanteling weggehakt, zodat de stalen kernvan de pijlers bloot kwam te liggen. Vervolgens waren de pijlers weer in goede staatteruggebracht. Toen werd begonnen aan de herstelwerkzaamheden van de pijler die laterinstortte, passeerde toevallig een ambtenaar van bouw- en woningtoezicht. Deze gaf opdrachthet werk onmiddellijk stop te zetten, omdat hij zich meende te herinneren dat de desbetreffendepijler geen stalen kern had. Bouw- en woningtoezicht werd onmiddellijk op de hoogte gesteld,waarop de pijler werd ‘gestempeld’. Ruim een maand daarna stortte de pijler in. Het hofAmsterdam wees aansprakelijkheid af. Het hof overwoog daartoe dat in de Woningwet en in deBouwverordening bevoegdheden worden toegekend, maar geen jegens derden in acht te nemenverplichtingen worden opgelegd. De gemeente is verantwoordelijk voor een juiste toepassingvan deze bevoegdheden en zij mag daarvan geen misbruik maken, maar zij kan niet zonder meeraansprakelijk worden gesteld wanneer zij verzuimt van de haar toegekende bevoegdheden414 Hof Amsterdam 28 juni 1962, NJ 1962, 228 (Vijzelstraat). 97
  • 99. gebruik te maken. Slechts bijzondere omstandigheden zouden aanleiding kunnen geven om degemeente aansprakelijk te achten. Daarvan was volgens het hof niet gebleken. Het hof gaf toedat het gebrek aan toezicht en controle weinig bewondering afdwong, maar dat daardoor geenrechtsplicht was geschonden die tot aansprakelijkheid jegens derden kon leiden.Aansprakelijkheid jegens derden415 werd dus afgewezen in verband met de door de wetgevertoegekende beleidsvrijheid en wegens het ontbreken van relativiteit. Aansprakelijkheidtegenover de eigenares als vergunninghouder werd afgewezen omdat het houden van toezicht encontrole, het eventueel voorschrijven van veiligheidsmaatregelen en het daartoe instellen vanonderzoek juist betrekking had op de vraag of de werkzaamheden wel op de juiste wijze werdenuitgevoerd. De verantwoordelijkheid voor de veiligheid van de pijler en voor eventueleherstelwerkzaamheden lag volgens het hof primair bij de eigenares, zodat haar geenvorderingsrecht jegens de gemeente toekwam.In latere rechtspraak bleek de rechter nog steeds terughoudend in het aannemen vanaansprakelijkheid jegens de vergunninghouder. In een uitspraak van de Rechtbank Roermond416ging het om schade die de vergunninghouder leed door een onjuist overgebracht peil. Devergunninghouder was al begonnen, toen het de gemeente duidelijk werd dat het peil in strijdwas met de bouwvergunning. De vergunninghouder werd aangeschreven tot onmiddellijkestaking van de bouwwerkzaamheden. De vergunninghouder zette het werk aanvankelijk tochvoort, zonder dat daartegen werd opgetreden. Nadat de overeenstemming was bereikt over eengewijzigd bouwplan, stelde de vergunninghouder de gemeente aansprakelijk voor devertragingsschade en de schade als gevolg van de gewijzigde opzet van de bouw. De RechtbankRoermond overwoog dat de vergunninghouder uit het stilzitten van de ambtenaar van bouw- enwoningtoezicht mocht afleiden dat het peil was goedgekeurd. De rechtbank achtte de gemeenteaansprakelijk voor de vertragingsschade, omdat tengevolge van de onjuist verleendegoedkeuring een onderbreking in de bouw noodzakelijk was geweest. De gemeente werd nietaansprakelijk geacht voor de schade die de vergunninghouder had geleden door na deaanschrijving verder te gaan met de bouw en evenmin voor de schade als gevolg van eengewijzigde opzet van de bouw.In Woudrichem417 draaide het om schade door ernstige scheurvorming aan een gebouw alsgevolg van de gekozen funderingsmethode. De vergunninghouder stelde zich op het standpuntdat de gemeente aansprakelijk was voor de door hem geleden schade, omdat ondanks gebreken415 In casu de in de rechten van de werknemer gesubrogeerde Sociale Verzekeringsbank.416 Rb. Roermond 23 december 1982, BR 1983, 533 (Onjuist peil).417 Hof Den Haag 7 februari 1989, BR 1989, 639, m.nt. Moesker (Woudrichem). 98
  • 100. aan de bouwtekeningen en berekeningen toch een bouwvergunning was verleend enonvoldoende toezicht was uitgeoefend. Het Hof Den Haag wees aansprakelijkheid af. Het in deWoningwet geregelde bouwtoezicht is aan de gemeente opgedragen in het algemeen belang enniet om de aanvrager van een bouwvergunning te vrijwaren tegen schade, die voortvloeit uit eendoor de aanvrager zelf ingediend ondeugdelijk bouwplan. In deze uitspraak gaf het ontbrekenvan relativiteit dus de doorslag. Volgens het hof zou de gemeente wellicht wel aansprakelijkkunnen zijn, indien de gemeente in zeer ernstige mate zou zijn te kort geschoten. Hierbij kanworden gedacht aan het over het hoofd zien van een zodanige zwakte in de ontworpenconstructie dat gevaar voor plotselinge instorting zou bestaan. Van een dergelijk ernstigtekortschieten was in casu echter geen sprake. De Rechtbank Haarlem418 overwoog in eenvergelijkbare zaak dat de vergunninghouder een eigen verantwoordelijkheid heeft voor dedeugdelijkheid van het bouwplan. De normen, die de gemeente heeft te hanteren bij debeoordeling van aanvragen voor het verlenen van een bouwvergunning, zijn geschreven terbescherming van publieke belangen en niet ter bescherming van de privébelangen van deaanvrager. Dit klemt te meer waar het een klein overheidslichaam betreft met eendienovereenkomstig beperkt apparaat.Een volgende uitspraak is afkomstig van de Rechtbank Utrecht. 419 De toevoeging vancalciumchloride aan prefabbeton was al ruim 20 jaar verboden toen in 1997 publiekelijk bekendwerd dat in tijden van grote vraag nog steeds teveel calciumchloride aan het beton werdtoegevoegd. Door een teveel aan calciumchloride kunnen prefabvloeren uiteindelijk afbrokkelenen scheuren. Een aantal huiseigenaren die dat was overkomen, sprak de gemeente Nieuwegeinaan wegens onvoldoende toezicht. De rechtbank stelde voorop dat ‘uit de jurisprudentie valt afte leiden dat een gemeente slechts onder bijzondere omstandigheden voor verzuim en/oftekortkomingen in het bouwtoezicht aansprakelijk is’. Volgens de rechtbank was daarvan incasu in elk geval geen sprake, nog daargelaten of de gemeente in haar taak zou zijn tekortgeschoten, omdat materialen werden toegepast met een verborgen gebrek en de gemeente in detijd dat de woningen werden gebouwd – in de jaren 1976 tot 1985 - nog niet bekend was en ookniet had hoeven zijn met eventuele problemen. De desbetreffende vloeren werden in die tijdjuist niet met calciumchloride in verband gebracht, zodat de gemeente op de deugdelijkheid vande vloeren mocht vertrouwen. Ook toen de mogelijke problemen eenmaal bekend waren is degemeente niet tekortgeschoten in de uitvoering van haar onderzoekstaken op grond van deWoningwet. Daartoe overwoog de rechtbank: ‘Het treffen van voorzieningen aan een woning is418 Rb. Haarlem 29 augustus 1989, BR 1990, 311 (Verzakking woning).419 Rb. Utrecht 18 november 1998, BR 1999, 713, m.nt. Moesker (Nieuwegein). 99
  • 101. primair een taak van de eigenaar. Hoewel artikel 14 van de Woningwet een imperatief karakterheeft en voor de verplichting tot aanschrijving in beginsel beslissend is of zich een situatievoordoet als bedoeld in dat artikel kan de burgerlijke rechter de wijze waarop B&W gevolggeven aan artikel 13 - voorzover hier van belang de verplichting na te gaan welke woningen,ofschoon niet ongeschikt voor bewoning, voorzieningen als bedoeld in artikel 14, eerste lidbehoeven - en aan artikel 100, een nog algemener toezichtsbepaling, niet integraal toetsen. Deburgerlijke rechter dient na te gaan of daarbij is gehandeld in strijd met de wet en de (al dan nietgecodificeerde) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit kader is van belang dat degemeente heeft gesteld dat zij het probleem voor zichzelf goed in kaart heeft gebracht en dathandhaving door middel van het uitvaardigen van aanschrijvingen thans (nog) niet aan de ordeis. (…) Op zichzelf is juist dat indien de staat van een woonruimte in strijd is met debouwvoorschriften van het Bouwbesluit dat op zichzelf nog niet voldoende is om eenaanschrijving te rechtvaardigen: het moet ook noodzakelijk (cursivering Rb) zijn om tot actieover te gaan.’ De rechtbank was van oordeel dat de gemeente voldoende toezicht haduitgeoefend. De gemeente had voldoende inspecties uitgevoerd waaruit was gebleken dat eenaanschrijving nog niet noodzakelijk was. De rechtbank stelt hier dus voorop dat de Ww detoezichthouder beleidsvrijheid laat, zodat slechts terughoudend kan worden getoetst. Derechtbank lijkt daarbij te suggereren dat dit vooral geldt voor de fase van preventief toezicht endat de gemeente, wanneer eenmaal is gebleken dat handhaving noodzakelijk is, wel totdaadwerkelijk optreden verplicht kan zijn.420In een uitspraak van de Rechtbank Maastricht421 ging het om schade veroorzaakt door eenbezwijkende keermuur. Een ambtenaar van bouw- en woningtoezicht had bij de bouw geen op-of aanmerkingen gemaakt op de constructie. De vergunninghouder sprak de gemeente aanwegens toezichtsfalen. De rechtbank wees aansprakelijkheid af omdat niet was voldaan aan hetrelativiteitsvereiste: ‘Het bouwtoezicht door een gemeente is immers ter bescherming van hetalgemeen belang aan haar opgedragen en niet om te controleren of de bouwer zodanig bouwtdat hij zichzelf geen schade toebrengt, zodat schending van de bij dat bouwtoezicht in acht tenemen zorgvuldigheid (…) niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals die door (devergunninghouder)422 is gesteld te zijn geleden. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetbepaalde in artikel 6:163 van het Burgerlijk Wetboek.’420 Zie ook Moesker 2001, p. 141.421 Rb. Maastricht 22 januari 2003, LJN AF4026 (Keermuur).422 Toevoeging van mij. 100
  • 102. De Rechtbank Arnhem423 heeft nog zeer recentelijk aansprakelijkheid jegens devergunninghouder afgewezen in een procedure naar aanleiding van het instorten van eenparkeerdek bij het Van der Valk hotel in Tiel. Motel Tiel sprak de gemeente aan wegenstoezichtsfalen. De gemeente zou bij de bouw van het hotel onvoldoende toezicht hebbengehouden op de naleving van de diverse door haar verleende bouwvergunningen. De rechtbankging er veronderstellenderwijs van uit dat de gemeente onvoldoende toezicht had gehouden, datdit jegens Motel Tiel onrechtmatig was, en dat het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht medestrekte tot bescherming van de belangen van Motel Tiel. Aansprakelijkheid werd echter alsnogafgewezen op grond van eigen schuld. De rechtbank stelde vast dat in de verleende vergunningwas uitgegaan van een betonnen constructie voor het parkeerdek. De gemeente had bij eencontrole op de bouw echter geconstateerd dat de constructie van het parkeerdek afweek van deverleende vergunning, waarna de vergunninghouder meermalen was verzocht een gewijzigdebouwvergunning aan te vragen of gewijzigde tekeningen en berekeningen in te dienen. Aandeze verzoeken was nooit voldaan. De rechtbank concludeerde: ‘Onder deze omstandigheden,waarbij bedacht dient te worden dat, zoals is overwogen, het uitgangspunt moet zijn dat hetparkeerdek is ingestort als gevolg van een bouwfout/constructiefout, moet worden geoordeelddat de eigen schuld van Motel Tiel aan de calamiteit - waarop de Gemeente zich heeft beroepen- zo groot is, dat iedere vergoedingsplicht van de Gemeente, zo die er al zou zijn, vervalt.’In één uitspraak424 werd wel aansprakelijkheid jegens de vergunninghouder aangenomen.Daarin ging het om een fout van een ambtenaar van bouw- en woningtoezicht bij het uitzettenvan een woning, waardoor die woning op de verkeerde plaats werd gebouwd. De RechtbankLeeuwarden oordeelde dat zowel de vergunninghouder als de aannemer erop mochtenvertrouwen dat de ambtenaar het uitzetten van de woning correct zou uitvoeren. De afdelingbouw -en woningtoezicht is immers speciaal belast met het uitzetten van woningen. Het gaat omeen specifieke en exclusieve bevoegdheid. Het maakt daarbij niet uit of de aannemer en/of devergunninghouder terzake zelf deskundig zijn of niet.De eerste uitspraak sinds het Vijzelstraatarrest waarin het ging om aansprakelijkheid jegens eenderde, is die in de zaak Ruurlo.425 De veertienjarige Astrid Sterkenburg logeerde in eenvakantieboerderij, toen zij uit een van de zolderramen viel. Door de val liep zij ernstig letsel op.De eigenaar had enkele jaren daarvoor een vergunning aangevraagd voor de verbouwing van deboerderij. De vergunning was verleend. Tijdens en na de verbouwing had een ambtenaar van423 Rb. Arnhem 02 juli 2008, LJN BD6209 (Parkeerdek Tiel).424 Rb. Leeuwarden 19 november 1997, BR 2000, 159, m.nt. Moesker (Sint Nicolaasga).425 Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308, m.nt. Moesker (Ruurlo). 101
  • 103. bouw- en woningtoezicht een aantal controles uitgevoerd. Hij had daarbij geconstateerd dat erop de zolder illegaal twee slaapkamers waren gebouwd. In zijn rapport aan B&W had deambtenaar echter vermeld dat de boerderij voldeed aan de eisen. De zolderramen waren, in strijdmet de Bouwverordening, niet voorzien van een zogenaamde doorvalbeveiliging. De ambtenaarwas echter niet op de hoogte van het vereiste van een doorvalbeveiliging en had de eigenaardaarover dus ook niets medegedeeld. Astrid Sterkenburg stelde de gemeente aansprakelijk. HetHof Amsterdam stelde voorop dat de gemeente zich niet kon beroepen op het gebrek aan kennisen deskundigheid van haar ambtenaren. De kernvraag was dan ook of de controlerendeambtenaar, ervan uitgaande dat hij wel op de hoogte was geweest van het vereiste van eendoorvalbeveiliging, verplicht was om te onderzoeken of de ramen daaraan voldeden. Het hofstelde vervolgens vast dat de gemeente zich had beroepen op de haar toekomendebeleidsvrijheid, waarbij zij had aangegeven dat haar vaste beleid was, dat ambtenaren in iedergeval verplicht waren toezicht te houden op de naleving van een aantal kernvoorschriften,waartoe het veiligheidsvoorschrift van een doorvalbeveiliging niet behoort, en daarnaast altijdaandacht moesten besteden aan situaties die dringend correctie behoeven. Het hof was vanoordeel dat de ramen dringend correctie behoefden en een kenbaar gevaarlijke situatie vormden,ter voorkoming waarvan het veiligheidsvoorschrift is gegeven. De ambtenaar wist dat deboerderij als vakantieboerderij zou worden verhuurd. De ambtenaar en de gemeente moestendaarom ernstig rekening houden met de reële kans dat zich een ongeval zou kunnen voordoen.‘In deze omstandigheden valt de fout om geen aandacht te besteden aan de ramen en in plaatsdaarvan zonder onderzoek van de ramen te vermelden dat de boerderij voldeed aan de eisen vande Bouwverordening als een onrechtmatige daad aan de gemeente toe te rekenen.’ Volgens hethof hadden het toezichtsfalen van de gemeente en het onzorgvuldig handelen van AstridSterkenburg zelf echter in gelijke mate bijgedragen tot het ongeval. De gemeente kon daaromslechts voor de helft van de schade worden aangesproken.Vijf jaar later deed het Hof Amsterdam426 opnieuw een uitspraak met betrekking tottoezichtsfalen. Bij de planning van een bouwproject hield de gemeente een stuk grond over, datzij aan een omwonende te koop aanbood. Deze wilde de grond slechts kopen, indien hij er eenprefabgarage kon laten plaatsen. Omdat de gemeente de verkoop afhankelijk stelde van dedoorgang van het bouwproject, wachtte de aspirant koper met de plaatsing van de kelder. Toeneenmaal met het bouwproject was gestart, bleef er echter onvoldoende ruimte over voor dekraan die nodig was om de prefabkelder te plaatsen, zodat hij gedwongen was ter plekke eenkelder te bouwen. Door het bouwproject was de locatie echter moeilijk bereikbaar geworden426 Hof Amsterdam 28 december 1995, BR 1997, 867 (Prefabkelder). 102
  • 104. zodat de aanvoer van bouwmaterialen werd gehinderd. Het hof overwoog dat, nu de gemeenteop de hoogte was van de specifieke wensen en belangen van de omwonende, zij niet alleen zorgdiende te dragen voor een spoedige overdracht maar ook voor bereikbaarheid van de woning.Het lag op de weg van de gemeente om te controleren of aan de op die bereikbaarheidbetrekking hebbende voorwaarden, neergelegd in of voortvloeiend uit de bouwvergunning, werdvoldaan. Met het achterwege blijven van die controle stond volgens het hof vast dat degemeente onrechtmatig jegens de omwonende had gehandeld, zodat de gemeente verplicht wasde als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.Aansprakelijkheid werd afgewezen in de Restaurant Boeddha-zaak.427 Het echtpaar Dougadosdineerde in november 1988 in restaurant Boeddha in Hilversum. Tijdens het diner brak in hetrestaurant brand uit, waardoor doden en gewonden vielen. Ook het echtpaar Dougados raaktegewond. Het echtpaar stelde de gemeente aansprakelijk wegens ‘onzorgvuldige en/of nalatigeuitoefening van haar publieke taak om burgers tegen brand te beveiligen’. Het Hof Amsterdamwas van oordeel dat de Brandveiligheidsverordening de gemeente niet verplichtte tot ingrijpen.De Brandveiligheidsverordening zou slechts tot ingrijpen hebben verplicht indien derestauranteigenaar de door de Brandverordening vereiste kennisgeving niet zou hebben gedaan.Nu de gemeente het restaurant in 1983 op brandveiligheid had gecontroleerd en eisersonvoldoende aannemelijk hadden gemaakt dat dit onderzoek niet goed was uitgevoerd of datlater voor de brandveiligheid nadelige wijzigingen in de situatie waren aangebracht die degemeente tot een nader onderzoek hadden moeten doen besluiten, was de overheid niet totingrijpen verplicht. Het door de gemeente gevoerde beleid noopte evenmin tot actief ingrijpen.De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie verworpen. In de cassatiemiddelen werd niet meer opde aansprakelijkheid ingegaan, zodat de Hoge Raad niet kon toekomen aan een inhoudelijkebeoordeling.In de zaak Oudewater428 ging het om bouwwerkzaamheden die werden verricht zonder dedaartoe vereiste vergunningen. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden verzakten delen vande woning en de schuur van de in de nabijheid van het bouwperceel wonende eiser. Deomwonenden hadden tegenover de gemeente herhaaldelijk hun bezorgdheid uitgesprokenover de werkzaamheden en verzocht om handhavend op te treden maar de gemeente liet dit na.De voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht overwoog dat ‘het hebben van eenbevoegdheid nog niet met zich meebrengt, dat het niet gebruiken daarvan, in een situatie waarin427 HR 22 juni 2001, Gst. 2001-7146, 2, m.nt. HH (Restaurant Boeddha).428 Vz. Rb. Utrecht 26 augustus 2003, JB 2003, 304 (Oudewater). 103
  • 105. dat had gekund, aansprakelijkheid met zich meebrengt in geval de kans dat schade optreedt zichverwezenlijkt. Eerst indien sprake is geweest van een in zeer ernstige mate tekortschieten,opzettelijk of roekeloos onjuist gegeven adviezen en/of een in redelijkheid geboden meerintensieve controle, kan aanleiding bestaan een overheidsorgaan, in dit geval een gemeente,aansprakelijk te achten wegens het niet gebruiken van zijn bevoegdheid’. Devoorzieningenrechter oordeelde dat in casu inderdaad sprake was van een ernstig tekortschieten.De aard en omvang en de voorzienbaarheid van de schade waren daarbij van doorslaggevendbelang. De gemeente was herhaaldelijk gewaarschuwd en bij bezichtiging was gebleken datreeds verzakkingen waren opgetreden. De schade waarvoor was gewaarschuwd was groot. Uithet feit dat de gemeente achteraf te kennen gaf dat de schade eenvoudig te voorkomen wasgeweest, leidde de rechter af dat de gemeente bij haar beoordeling vooraf kennelijk ernstigeinschattingsfouten had gemaakt.Tenslotte de zaak Beek.429 Eiser was eigenaar van een pand dat een muur deelde met een ernaastgelegen pand. Voor het naastgelegen pand had de gemeente een bouwvergunning afgegevenvoor de bouw van een winkel met appartementen. Ten behoeve van de bouw diende hetbestaande pand te worden gesloopt. Omdat het oorspronkelijke bouwplan niet noodzaakte totondersteuning van de gemeenschappelijke muur, waren geen maatregelen genomen om destabiliteit van de gemeenschappelijke muur te waarborgen. Ten gevolge van een wijziging vanhet bouwplan waren die echter wel nodig geweest. Op het moment dat de gewijzigdebouwvergunning werd verleend, was de bouw al aardig gevorderd. Toen eiser klaagde overscheurvorming in zijn pand, nam een ambtenaar van bouw- en woningtoezicht de situatie directop. Sindsdien werd de voortgang van de schade regelmatig gecontroleerd. De gemeenteverzocht de aannemer bij de verdere uitvoering van het plan rekening te houden met de slechtetoestand van de gemeenschappelijke muur. Met betrekking tot de periode vóór de melding vande scheurvorming overwoog het Hof Den Bosch dat geen feiten waren gesteld of gebleken diehet oordeel konden rechtvaardigen dat in casu een bijzondere zorgplicht van de gemeente jegenseiser aanwezig was of dat de gemeente erop bedacht had moeten zijn dat het pand niet over devereiste stabiliteit zou beschikken. Met betrekking tot de periode na de melding overwoog hetdat de gemeente afdoende maatregelen had genomen, zodat ook toen geen sprake was vanonrechtmatig toezichtsfalen.429 Hof Den Bosch 13 maart 2003, BR 2007, 313 (Beek) en HR 15 oktober 2004, O&A 2004, 98 (Beek). De Hoge Raad heeft de zaak met toepassing van art. 81 RO afgedaan en dus niet aan een inhoudelijke beoordeling toegekomen. 104
  • 106. B. MilieutoezichtDe eerste relevante uitspraak met betrekking tot milieutoezicht is de Heeze-Leende-uitspraak.430De door een bedrijf veroorzaakte geluidsoverlast was in een aantal jaren zodanig toegenomendat een tegenover het bedrijfsterrein wonende familie daar ernstige hinder van ondervond. Ineen periode van tien jaar verzocht de familie de gemeente verschillende keren om op te treden.De verzoeken werden steeds door de gemeente afgewezen, en de afwijzingsbesluiten werden tottwee keer toe door de Afdeling vernietigd. Toen handhaving alsnog uitbleef, vorderde defamilie schadevergoeding van de gemeente omdat zij als verantwoordelijk vergunningverleneren toezichthouder zou zijn tekortgeschoten in de uitoefening van haar wettelijke taken enonvoldoende maatregelen zou hebben genomen om de overlast tot een acceptabel niveau terugte dringen. Het hof wees de vordering toe. Hoewel de gemeente bij de bepaling en uitvoeringvan haar beleid een zekere mate van vrijheid moet worden gelaten, had zij in de gegevenomstandigheden niet in redelijkheid mogen besluiten de overlast zo lang te gedogen. De HogeRaad liet dit oordeel in stand met de opmerking dat het hof op grond van de uitspraken van debestuursrechter mocht aannemen dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld.431Een opvallende uitspraak is die van de Rechtbank Den Haag naar aanleiding van deVuurwerkramp in Enschede.432 In de middag van zaterdag 13 mei 2000 is op het terrein vanvuurwerkopslagbedrijf S.E. Fireworks (SEF) brand uitgebroken, vuurwerk tot ontbrandinggekomen en heeft zich een reeks explosies voorgedaan. De explosies hebben het bedrijfverwoest en in de omgeving grote schade veroorzaakt. Ten gevolge van de ramp zijn 22 dodengevallen en 950 mensen gewond geraakt. Drie benadeelde omwonenden spraken de gemeenteEnschede en de Staat aan tot vergoeding van de door de ramp veroorzaakte schade. Zij beriepenzich onder meer op gebrekkige vergunningverlening en op toezichts- en handhavingsfalen tenaanzien van de milieu- en bouwregelgeving. De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordelingvan de aansprakelijkheid niet naar de gevolgen, maar naar de oorzaken van de ramp moetworden gekeken. Daarbij geldt als uitgangspunt de wetenschap die de Staat en de gemeente totop het moment van de ramp bezaten of hadden moeten bezitten. Volgens de rechtbank kanaansprakelijkheid niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeftverwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bepalend is of datrisico dermate groot was, dat daaruit een rechtsplicht voortvloeide om maatregelen te nemen terverkleining van dat risico. Daarbij spelen zowel de aard van de mogelijke effecten als de kans430 HR 25 oktober 2002, AB 2003, 421 (Heeze-Leende).431 Zie ook Albers 2004a, p. 204-205 en de noot van Bos onder Rb. Rotterdam 26 mei 2004, JM 2005, 36 (Caldic Chemie).432 Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69, m.nt. Albers (Vuurwerkramp Enschede). 105
  • 107. dat deze optreden een rol. Tevens dienen de (maatschappelijke) kosten van de maatregelen teworden afgewogen tegen de voordelen ervan. Voorts acht de rechtbank relevant of deautoriteiten op de hoogte waren of hadden moeten zijn van een reële en directe bedreiging vanhet leven van personen. Indien dat het geval was, had immers mogen worden verwacht dat tijdigafdoende maatregelen werden genomen ter voorkoming van de ramp. Een dergelijkerechtsplicht kan onder meer worden gebaseerd op art. 2 EVRM. De door eisers geledenmateriële schade vormt volgens de rechtbank een aantasting van art. 1 EP. Indien moet wordenaangenomen dat de autoriteiten door het achterwege laten van passende maatregelen art. 2EVRM hebben geschonden, kan deze nalatigheid naar het oordeel van de rechtbank niet wordengerechtvaardigd door enig algemeen belang dat door de overheid wordt behartigd. In dat gevalbestaat tevens aansprakelijkheid wegens schending van art. 1 EVRM.433Bij de beoordeling van het toezichtsfalen maakt de rechtbank een onderscheid tussen algemeenen specifiek toezichtsfalen. Van algemeen toezichtsfalen kan worden gesproken, indien hetbevoegde bestuursorgaan zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. De rechtbankoverwoog vervolgens dat, gelet op de aan het bestuur toekomende vrijheid bij de verdeling vande beschikbare financiële en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, eendergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zal zijnjegens een individuele burger. Van dergelijke omstandigheden was volgens de rechtbank nietgebleken. Ten aanzien van specifiek toezichtsfalen moet worden gedacht aan het negeren vanconcrete aanwijzingen of waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften wordenovertreden. De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van het uitgeoefende toezicht moetworden uitgegaan van de kennis die de gemeente tot op het moment van de vuurwerkramp hadof redelijkerwijs had moeten hebben. Hierbij moeten ook uitdrukkelijk de uit het EVRMvoortvloeiende verplichtingen worden betrokken. Na afweging van alle relevante feiten enomstandigheden concludeert de rechtbank uiteindelijk dat noch de gemeente, noch de Staataansprakelijk is wegens specifiek toezichtsfalen.In een latere uitspraak inzake de Vuurwerkramp434 verduidelijkte de rechtbank nog eens dat dein de toetsing te hanteren criteria overeenkomen met de door de Hoge Raad in hetKelderluikarrest geformuleerde maatstaven. Er moet dus niet alleen worden gelet op de kans opschade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de433 De Rechtbank verwijst hiervoor naar de Öneryildiz-uitspraak van het EHRM: EHRM 18 juni 2002, EHRC 2002/64, m.nt. H.L. Janssen (Öneryildiz/Turkije I) en EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, m.nt. EAA (Öneryildiz/Turkije II). Zie hoofdstuk 3 paragraaf 2.2.1.434 Rb. Den Haag 13 december 2006, NJ 2007, 197 (Enschede 3) 106
  • 108. bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.Gevaarscheppend gedrag is volgens de rechtbank slechts onrechtmatig indien de mate vanwaarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naarmaatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. De rechtbank merktdaarbij op dat de Hoge Raad binnen dit kader geen uitdrukkelijk onderscheid maakt tussengevaar voor personen en gevaar voor zaken. Dat neemt volgens de rechtbank echter niet weg datvolgens deze criteria bij een kans op letselschade, gezien de aard van die schade, eerder totonrechtmatigheid geconcludeerd zal kunnen worden dan wanneer slechts een risico vanvermogensschade in het leven werd geroepen. Ook in deze zaak zijn de vorderingen afgewezen.De zaak Caldic Chemie435 speelde zich af in de Rotterdamse haven. Bij op- en overslagbedrijfCMI vonden midden jaren ’90 namens de gemeente controles plaats door de DCMRMilieudienst Rijnmond. Hierbij bleek dat diverse voorschriften met betrekking totbrandpreventie en andere veiligheidsvoorschriften werden overtreden. De gemeente dreigde methet opleggen van een last onder dwangsom maar daadwerkelijke handhaving bleef uit. Infebruari 1996 brak bij CMI brand uit, waarbij opgeslagen goederen, waaronder goederentoebehorend aan Caldic Chemie, verloren gingen. Caldic stelde naast CMI de gemeenteRotterdam en de DCMR Milieudienst Rijnmond aansprakelijk. De rechtbank stelde voorop: ‘Bijde beantwoording van de vraag of gedaagden in deze gehandeld hebben in strijd met bedoeldeverplichting en aldus sprake is van onrechtmatig handelen dient als maatstaf of gedaagden, alsde met de handhaving belaste overheidslichamen, in redelijkheid konden beslissen te volstaanmet de mate van handhaving die zij hebben betracht. Een onrechtmatige daad kan aan deoverheid worden toegerekend indien zij het risico kende of behoorde te kennen en het risico hadkunnen of behoren te vermijden.’ De rechtbank oordeelde dat, gezien de grote hoeveelheidgevaarlijke stoffen die in strijd met de vergunningsvoorwaarden waren opgeslagen en gezien delocatie van de loodsen - namelijk direct naast een ander bedrijfsterrein en dicht tegen eenwoonwijk aan - het risico van het ontstaan van ernstige schade groot was. Gezien debekendheid met de niet-naleving van de vergunningsvoorwaarden en het risico vanernstige schade, was een actief toezicht en ingrijpen met gebruikmaking van de bestaandebevoegdheden geboden. Door niet direct in te grijpen, maar eerst te kiezen voor overleg,handelde DCMR en daarmee ook de gemeente, in strijd met de wettelijke plicht van art. 18.2Wm. Het beroep van DCMR en de gemeente op de hen toekomende beleidsvrijheid werdverworpen. De rechtbank sloot daarbij aan bij de nota Gedogen in Nederland.436 Daarin wordtgesteld dat het niet handhavend optreden slechts aanvaardbaar is in uitzonderingsgevallen en435 Rb. Rotterdam 26 mei 2004, JM 2005, 36, m.nt. Bos (Caldic Chemie).436 Kamerstukken II 1996/97, 25085, nrs.1-2. 107
  • 109. mits tevens beperkt in omvang en in tijd. De nota formuleert drie uitzonderingsgevallen: indienhandhaving leidt tot aperte onbillijkheden, indien het achterliggende belang evident beter wordtgediend met gedogen of indien een zwaarwegend belang gedogen rechtvaardigt.437 Van een ofmeer van deze uitzonderingssituaties was volgens de rechtbank in dit geval geen sprake. Sterkernog: in een situatie als de onderhavige was elke dag dat niet werd opgetreden er één teveel.Ook het relativiteitsverweer werd verworpen. De rechtbank overwoog dat de handhavingsplichtvan gedaagden voortvloeiend uit art. 18.2 Wm niet uitsluitend beoogt milieuschade tevoorkomen, maar tevens beoogt brandschade te voorkomen. Dit laatste strekt zich volgens derechtbank ook uit tot het voorkomen en beperken van schade aan goederen.In de Champignonvoetjes-zaak ten slotte, ging het om handhavingsfalen. CRV was438 eenafvalverwerkend bedrijf gericht op de verwerking van ‘champignonvoetjes’.439 Doordat kwekersde champignonvoetjes illegaal stortten bleef het bedrijf echter verstoken van aanvoer. CRVstelde de gemeente aansprakelijk voor de gemiste omzet. Het ging dus om de vraag of degemeente onrechtmatig had gehandeld door niet handhavend op te treden tegen de illegale stortvan champignonvoetjes. De rechtbank stelde voorop: ‘Uitgangspunt moet zijn dat op deGemeente een beginselplicht tot handhaving rust. De beginselplicht tot handhaving is geenabsolute plicht, maar impliceert een zorgplicht tot handhaving. Het bestuursorgaan kan haarhandhavingsplicht terzijde schuiven, maar zij moet dat dan wel voldoende motiveren.’ Volgensde rechtbank moest worden bezien of de gemeente in de periode dat CRV stelde omzetverlies tehebben geleden, voldoende concrete maatregelen had genomen. De rechtbank stelde vast dat degemeente in die periode op de hoogte was van (mogelijke) overtredingen. De gemeente had bijeen groot aantal bedrijven controles uitgevoerd en een aantal bedrijven aangeschreven. Degemeente was echter, in afwachting van antwoord op een brief aan de Staatssecretaris, nog niettot daadwerkelijke handhaving overgegaan. In de brief had zij gevraagd welke waarde moestworden gehecht aan rondgaande berichten dat de status van champignonvoetjes alsbedrijfsafvalstof wellicht zou worden omgezet naar de status van meststof. De Staatsecretarisantwoordde dat er nog geen duidelijkheid over de kwestie was en dat dus niet kon wordengeanticipeerd. Daarop legde de gemeente aan de in overtreding zijnde kwekers dwangsommenop. Er werd echter nog niet tot verbeurte overgegaan. Intussen was in de Tweede Kameromtrent de champignonvoetjesproblematiek discussie ontstaan. De Rechtbank overwoog: ‘Erontstond toen, zo moet worden aangenomen, op korte termijn concreet zicht op gehele ofgedeeltelijke legalisering van de bestaande praktijk (…). Onder die omstandigheden kon de437 Kamerstukken II 1996/97, 25085, nrs.1-2, p. 8-9.438 Het bedrijf is op 15 april van dit jaar failliet verklaard.439 Dit zijn de delen van champignons die overblijven na het oogsten. 108
  • 110. Gemeente redelijkerwijs besluiten het door haar ingezette handhavingstraject niet voort te zetten(…). Het is ook vaste rechtspraak dat in de situatie dat concreet zicht bestaat op legalisatie, dedoor de overheid te maken belangenafweging meebrengt dat van (verder) handhavend optredenmag of moet worden afgezien. Dat geldt hier temeer omdat uit de rapporten genoegzaam bleekdat het storten van champost met champignonvoetjes niet een (ernstig) risico met zich bracht.’De rechtbank concludeerde dat de gemeente in voldoende mate controlerend en handhavend hadopgetreden en dat zij voldoende gemotiveerd had aangegeven waarom zij vanaf een bepaaldmoment afzag van verdere handhaving.4.2 MarkttoezichtDe eerste zaak440 met betrekking tot falend markttoezicht speelde zich af in de jaren ’90. Tot1997 was de Vereniging voor de Effectenhandel (VvdE) verantwoordelijk voor de organisatie,reglementering en afhandeling van transacties op de Amsterdamse effectenbeurs. Daarbij ginghet om de behartiging van de belangen van alle bij de beurs betrokkenen, en meer in hetbijzonder om het zo goed mogelijk laten functioneren en het bevorderen van de beurshandel enom de bescherming van beleggers. Het toezicht werd uitgeoefend door het Controlebureau. DeVvdE had dus (mede) een publieke taak. Een professionele beurshandelaar was in april en juni1993 transacties aangegaan met Nusse Brink. Later bleek dat Nusse Brink ten tijde van detransacties in grote financiële moeilijkheden verkeerde als gevolg van onverantwoord handelen.Al in 1991 waren door het Controlebureau ernstige onregelmatigheden bij Nusse Brinkgeconstateerd. In 1992 had het Controlebureau een zogenaamde afloopcontrole uitgevoerd. Eindmaart 1993 was op initiatief van Nusse Brink zelf een onderzoek ingesteld om haar financiëlesituatie te bepalen. In augustus 1993 is Nusse Brink door de VvdE geschorst. Uiteindelijk is hetbedrijf gefailleerd. De benadeelde beurshandelaar vorderde schadevergoeding van de VvdE,omdat deze onvoldoende toezicht op zou hebben uitgeoefend en eerder had moeten ingrijpen.Was dat laatste gebeurd, dan zouden de transacties niet hebben plaatsgevonden. De rechtbankoverweegt dat de VvdE moest handelen als redelijk handelend toezichthouder. Voor deinvulling van deze norm moet worden gekeken naar het wettelijk kader waarbinnen de VvdE inde desbetreffende periode opereerde en naar haar statuten en reglementen. Volgens de rechtbankmocht van de VvdE worden verwacht dat zij de belangen van de beleggers bewaakte, dat hetControlebureau toezicht uitoefende op het functioneren van haar leden en dat hetControlebureau er in elk geval op toezag dat haar leden zich hielden aan haar statuten,440 Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153 m.nt. Frielink (Nusse Brink). Zie ook Rb. Amsterdam 14 januari 1998, JOR 1998, 64 m.nt. Frielink. 109
  • 111. reglementen en overige voorschriften. De norm van redelijk handelend toezichthouder strektook tot bescherming van de belangen van een professioneel beurshandelaar. Volgens derechtbank waren de controles in 1991en 1992 en het in maart 1993 gestarte onderzoekondeugdelijk. De rechtbank komt tot de conclusie dat de VvdE, gelet op de taak en hetinstrumentarium van het Controlebureau, eerder dan in juli/augustus 1993 de onverantwoordegang van zaken bij Nusse Brink had moeten onderkennen en op een eerder tijdstip maatregelenhad moeten nemen om daaraan een eind te maken.In BeFra/AFM441 ging het om het volgende. BeFra was een door de STE ingeschrevencliëntenremisier442 die optrad als beherend vennoot van een groot aantal commanditairevennootschappen waarin steeds één particuliere belegger stille vennoot was. In diehoedanigheid opende zij bij banken rekeningen, gaf zij banken effectenorders en sloot zij metbanken vermogensbeheerovereenkomsten. Eind april 1999 liet BeFra de STE in een brief wetendat zij als beherend vennoot van diverse beleggingsvennootschappen een rekening had geopend.De STE heeft daarop om een kopie van de overeenkomst gevraagd. De kopie is nooittoegezonden en de STE heeft geen verdere actie ondernomen. In augustus 2000 is BeFra faillietverklaard. Uit een in opdracht van de curator uitgevoerd onderzoek bleek dat de administratievan BeFra onvolledig en onbetrouwbaar was en dat niet was vast te stellen wat de vermogensvan de afzonderlijke vennootschappen waren. Er had een groot aantal dubieuze transactiesplaatsgevonden en de op naam van de vennootschappen gestelde rekeningen bleken te zijngebruikt om de tegoeden van de vennootschappen door te sluizen naar rekeningen van (debestuurder van) BeFra zelf. De gedupeerde beleggers (de stille vennoten) stelden de banken ende AFM als rechtsopvolgster van de STE aansprakelijk voor de door hen geleden schade.De rechtbank stelt voorop dat de AFM haar toezichthoudende taak dient uit te oefenen als eenredelijk handelend toezichthouder. Vervolgens richt de rechtbank zich op de toepasselijkewettelijke voorschriften. De rechtbank is het met de AFM eens dat de toepasselijke bepalingenvan de Wte zich eerst en vooral tot de cliëntenremisier richten. Wie zich aan de voorschriftenhoudt, is vrijgesteld. AFM heeft hierin geen actieve rol. Dit neemt volgens de rechtbank echterniet weg dat een behoorlijke uitoefening van de toezichthoudende taak meebrengt dat AFM ingeval van duidelijke signalen van (dreigende) overtreding van de regelgeving, bijvoorbeeld hetzonder vergunning optreden als vermogensbeheerder, passende maatregelen dient te nemen. Bij441 Rb. Amsterdam 14 september 2004, JOR 2005, 277 m.nt. Grundmann-Van de Krol, m.nt. Van Ravels (BeFra/AFM).442 Een cliëntenremisier is een tussenpersoon die cliënten aanbrengt bij een effecten- of beleggingsinstelling. Een cliëntenremisier mag geen effectenorders van klanten doorgeven of uitvoeren, geen geld van klanten onder zich houden en is verplicht zich bij de AFM te registreren. Zie ook Van Dam 2006a, p. 110. 110
  • 112. de inschrijving van BeFra als cliëntenremisier was van dergelijke duidelijke signalen naar hetoordeel van de rechtbank echter nog geen sprake en had de dreigende overtreding alleen dooractief onderzoek kunnen zijn ontdekt. AFM heeft onweersproken aangevoerd dat voor eendergelijk onderzoek, gelet op de noodzakelijke prioritering en de in 1998 beperkte omvang vanhaar organisatie, geen ruimte was. De brief van BeFra duidt echter onmiskenbaar op (dreigend)optreden als orderremisier en/of vermogensbeheerder. AFM had daarop alert moeten reagerenen had niet mogen volstaan met een enkel verzoek om toezending van een kopie van de doorBeFra gesloten overeenkomst. Ook na het uitblijven daarvan heeft de AFM geen nadere actieondernomen. De rechtbank concludeert dat de AFM haar toezichthoudende taak niet naarbehoren heeft uitgeoefend en met ingang van 1 mei 1999 onrechtmatig heeft gehandeld jegensde stille vennoten. Een deel van de schade werd op grond van eigen schuld aan de stillevennoten zelf toegerekend.In het Vie d’Or-arrest443 heeft de Hoge Raad een uitgebreid toetsingskader neergezet voor debeoordeling van falend financieel toezicht. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or bracht inde jaren 1989 tot en met 1991 verzekeringsproducten op de markt waardoor zij verlies leed. Omde verliezen op te vangen, gebruikte zij risicovolle constructies om toekomstige baten naarvoren te halen. De administratie van Vie d’Or was lange ontoereikend en zij had ieder jaarproblemen om aan de voor haar wettelijk verplichte solvabiliteitsmarge te voldoen. DeVerzekeringskamer is zich in de loop der tijd steeds intensiever met de gang van zaken bij Vied’Or gaan bemoeien en heeft een aantal keer ingegrepen. Op 17 november 1993 kwam via denieuwe directeur van Vie d’Or informatie naar buiten over de door hem aangetroffen situatie.De dag daarna wees de Verzekeringskamer op grond van art. 34 Wtv een stille curator aan. Op14 december 1993 is de vergunning van Vie d’Or ingetrokken en op 15 december 1993 heeft derechtbank de noodregeling uitgesproken. In december 1995 is Vie d’Or failliet verklaard.De stichting Vie d’Or heeft de Verzekeringskamer en de Staat namens de voormaligpolishouders wegens ontoereikend toezicht aangesproken tot vergoeding van de door hengeleden schade.De Hoge Raad begint met een aantal inleidende beschouwingen over het in de Wtv geregeldetoezicht. Met behulp van de wetsgeschiedenis worden de aard en het doel van het in de Wtvvoorziene toezicht achterhaald. Daarna volgt een overzicht van de bevoegdheden die op grond443 HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941, JOR 2006, 295 m.nt. Busch, Ondernemingsrecht 2006, 200, m.nt. Van Ravels, Bb 2006, 61, m.nt. Schild (Vie d’Or). 111
  • 113. van de Wtv aan de Verzekeringskamer toekomen. Vervolgens gaat de Hoge Raad onderverwijzing naar het Duwbak Linda-arrest over tot toetsing aan het relativiteitsvereiste.Uit hetgeen in de inleidende beschouwingen is uiteengezet, moet volgens de Hoge Raad wordenafgeleid dat het in de Wtv voorziene toezicht van de Verzekeringskamer op een verzekeraarmede tot doel heeft het financiële belang van een polishouder te beschermen: ‘Het strookt methet stelsel van de wet, het doel van het toezicht en met de bedoeling van de wetgever, zoalsdaarvan uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat dit wettelijk toezicht - naast het algemenebelang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen - medebeoogt de individuele vermogensbelangen van degenen die als verzekeringnemers, verzekerdenof gerechtigden tot uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten vanverzekering, gesloten of te sluiten met de verzekeraar (hierna ook gezamenlijk aan te duiden alsde polishouders), zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aanzijn verplichtingen tegenover de betrokken polishouders kan voldoen en mede beoogt tebewerkstelligen dat het risico van een deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk is.Daaruit volgt dat een tekortschieten van de Verzekeringskamer in de uitoefening van de haar inde Wet toezicht verzekeringsbedrijf opgedragen toezichthoudende taak, als gevolg waarvan debetrokken - tot een in beginsel bepaalbare groep van (potentiële) benadeelden behorende -polishouders in hun individuele vermogensbelangen worden getroffen en deswege schade lijdendoordat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst kanvoldoen, onrechtmatig is jegens die polishouders.’Ten slotte gaat de Hoge Raad in op de maatstaf die moet worden aangelegd bij de toetsing vanhet door de Verzekeringskamer uitgeoefende toezicht. De Hoge Raad overweegt dat het bij debeantwoording van de vraag of het uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan eenbehoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, aankomt op alle omstandigheden vanhet geval. Bij deze toets zijn aan aantal gezichtspunten van belang. Ten eerste moet wordengekeken naar het stelsel van het in de Wtv voorziene toezicht. De Hoge Raad overweegt dat uitde inleidende beschouwingen blijkt dat dit stelsel in beginsel normatief en repressief is en inbelangrijke mate bestaat uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in hetbijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar. Bij dit toezicht dient deVerzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoeringtot uitgangspunt te nemen. Ten tweede is van belang of de Verzekeringskamer bij deuitoefening van haar bevoegdheden enige vrijheid is toegekend. Uit de inleidendebeschouwingen blijkt dat de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- enbeoordelingsvrijheid toekomt. Dit brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. 112
  • 114. Ten derde is van belang of de Verzekeringskamer een juiste belangenafweging heeft gemaakt.De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent denoodzakelijkheid en effectiviteit van eventuele maatregelen het belang van de polishouders -naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard - in haarafweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid,proportionaliteit en subsidiariteit, en de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregeleen rol. Tevens moet worden bezien in hoeverre de Verzekeringskamer er zelf toe heeftbijgedragen dat een eventueel toezichthoudersdilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zijongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten. Tenslotte is deenkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomendat verzekerden hebben geleden onvoldoende om het toezicht als onrechtmatig aan te merken.Het toezicht kan niet garanderen dat een faillissement wordt voorkomen. Niettemin dient deVerzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risicovan een uiteindelijk faillissement zo gering mogelijk blijft. De Verzekeringskamer kan er nietmee volstaan pas maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaarvoor faillissement, maar dient tijdig en adequaat die maatregelen te treffen, die met het oog ophet zoveel mogelijk voorkomen van een faillissement in de gegeven omstandigheden inredelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel,dan dient zij erop toe te zien dat deze het beoogde effect heeft. Is dit niet het geval, dan moet zijeen meer effectieve maatregel nemen.Toegespitst op de vraag of de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld door pas op 18november 1993 een stille curator te benoemen als bedoeld in art. 34 Wtv formuleert de HogeRaad uiteindelijk de volgende maatstaf: ‘De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van depolishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van degegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reedsgetroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerkinggenomen - de mogelijk nadelige effecten van de benoeming van een stille bewindvoerderdaaronder begrepen - met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen vande polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder debenoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zo veelmogelijk bleef afgewend’. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam. 113
  • 115. De laatste uitspraak die wordt besproken is Accent Aigu/AFM.444 Wanneer een bedrijf overkoersgevoelige informatie komt te beschikken, moet het bedrijf dat melden aan Euronext. In ditgeval werd echter contact opgenomen met de AFM. De AFM had op donderdag 20 februari vanAhold telefonische inlichtingen gekregen over aan het licht gekomen fraude in de VS en overproblemen met de consolidatie van joint ventures. Effectenhandelaar Accent Aiguverweet de AFM dat zij tekort was geschoten in de uitoefening van haar taak als toezichthouderdoor ondanks hetgeen haar in telefoongesprekken bekend werd, op de twee beursdagen 20 en 21februari 2003 geen actie te nemen. Volgens Accent Aigu had de AFM Euronext moeten wijzenop het feit dat Ahold zich niet aan de publicatieplicht hield en een aanwijzing aan Euronextmoeten geven om de handel in het fonds Ahold stil te leggen voor de tijd die Ahold nog nodigzou hebben voor het uitbrengen van een persbericht. Het hof stelt voorop dat het (niet) handelenvan AFM op die dagen dient te worden getoetst aan de eisen die aan een behoorlijk enzorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij moet worden gelet op alle omstandighedenvan het geval. Hoewel in die zaak een ander soort toezicht aan de orde was dan dat van deAFM, moet volgens het hof belang worden gehecht aan de in het Vie d’Or- arrest door de HogeRaad genoemde gezichtspunten. Het hof merkt daarbij op dat de daar gegeven opsomming vangezichtspunten niet als limitatief worden opgevat, zodat ook andere gezichtspunten van belangkunnen zijn. De onderhavige zaak vergt volgens het hof niet dat alle gezichtspunten die vanbelang kunnen zijn worden opgesomd en ook niet dat elk relevant gezichtspunt uitdrukkelijk alszodanig wordt aangewezen. Volgens het hof is de cruciale vraag of de AFM naar aanleiding vande telefoongesprekken heeft vastgesteld, dan wel had behoren vast te stellen dat Ahold zich niethield of had gehouden aan haar verplichting tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie.Dat AFM dit feit heeft vastgesteld, is niet gebleken, zodat de vraag resteert, of AFM het hadbehoren vast te stellen. Het hof stelt vast dat uit de telefoongesprekken bleek dat het omkoersgevoelige informatie ging die Ahold terstond moest publiceren, tenzij door Euronextontheffing van de publicatieplicht werd verleend. Het hof overweegt: ‘De beoordeling spitstzich dan toe op de vraag of de AFM op 20 en 21 februari 2003, vanaf het eerste telefoongesprekof vanaf enig later moment, moest begrijpen dat Ahold al te laat was met publiceren, dan wel bijpublicatie op vrijdag 21 of maandagochtend 24 februari 2003 te laat zou zijn met publiceren,dan wel of AFM vanaf enig moment op die beide dagen niet mocht vertrouwen dat Ahold op 21of 24 februari zou publiceren.’ Het hof beantwoord deze vraag ontkennend. Voorts kan de AFMniet verweten worden dat zij Ahold niet expliciet heeft gevraagd of zij al contact had gehad metEuronext of nog contact zou opnemen. Haar kan evenmin verweten worden dat zij zelf geencontact heeft opgenomen. Ten slotte kon en mocht van de AFM als ‘tweedelijnstoezichthouder’444 Hof Amsterdam 13 september 2007, NJ 2007, 606, JOR 2007, 249, m.nt. Hoff (Accent Aigu/AFM). 114
  • 116. niet gevergd worden dat zij op 20 of 21 februari nader onderzoek deed om na te gaan of Aholdzich aan de publicatieplicht had gehouden.5 SlotbeschouwingIn deze paragraaf zal ik de civielrechtelijke toetsing van milieu- en veiligheidstoezicht en vanmarkttoezicht tegen elkaar afzetten. Met betrekking tot markttoezicht heeft de Hoge Raad in hetVie d’Or-arrest een duidelijk toetsingskader neergezet voor de beoordeling van financieeltoezichtsfalen. Met betrekking tot milieu- en veiligheidstoezicht is nog geen inhoudelijkeuitspraak van de Hoge Raad beschikbaar. Waar geen sprake is van een wettelijke plicht tottoezicht of handhaving, zal de rechter een eventueel toezichts- of handhavingsfalen moetentoetsen door een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm te construeren op grond van demaatschappelijke betamelijkheid. Deze zorgvuldigheidsnorm berust op een rechterlijkebelangenafweging aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Als gevolgdaarvan is de rechtspraak zeer casuïstisch. Welke conclusies kunnen er uit de besprokenrechtspraak worden getrokken?Wat betreft het bouw- en woningtoezicht moet worden onderscheiden tussen aansprakelijkheidjegens de vergunninghouder en aansprakelijkheid jegens een derde. Met betrekking tot de eerstecategorie stelt de burgerlijke rechter zich terughoudend op. In het Vijzelstraat-arrest, deWoudrichem-uitspraak en de Keermuur-uitspraak werd aansprakelijkheid afgewezen op grondvan het ontbreken van relativiteit. Hierbij moet worden opgemerkt dat in deze gevallen sprakewas van een fout waarvoor de vergunninghouder zelf primair verantwoordelijk was. In allegevallen ging het om door de vergunninghouder geleden zaakschade en/of zuiverevermogensschade. Ook in de uitspraak in de zaak Parkeerdek Tiel was sprake van een fout vande vergunninghouder. De uitspraak is opvallend, omdat de rechter er veronderstellenderwijs vanuitgaat dat de gemeente onvoldoende toezicht had gehouden, dat dit jegens Motel Tielonrechtmatig was, en dat het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht mede strekte totbescherming van de belangen van Motel Tiel. Deze aanpak betekent echter niet dat de rechterook van oordeel was dat daadwerkelijk aan die vereisten was voldaan. Dit blijkt ook uit deoverweging dat de eigen schuld zo groot is dat iedere vergoedingsplicht van de gemeente, zo dieer al zou zijn, vervalt. Kennelijk was de rechter van mening dat hij aan de overige vereisten welvoorbij kon gaan, omdat de eigen schuld van Motel Tiel zo evident was dat de aansprakelijkheiddaar toch wel op zou afketsen. De rechter hechtte veel belang aan het feit dat de gemeente de 115
  • 117. constructiefout had opgemerkt en de vergunninghouder daar herhaaldelijk op had aangesproken,maar dat de vergunninghouder daar niets mee had gedaan.Uit de Nieuwegein-uitspraak van de rechtbank kan worden afgeleid dat de gemeente, ookwanneer geen sprake is van een fout van de vergunninghouder, slechts in bijzondereomstandigheden aansprakelijk kan zijn. Daarbij is van cruciaal belang of de gemeente vaneventuele misstanden op de hoogte was of had moeten zijn. Is dat niet het geval, dan is degemeente niet aansprakelijk. Er bestaat voor de gemeente dus geen verplichting tot het houdenvan algemeen toezicht. Ook wanneer de gemeente wel met eventuele problemen bekend is, zalaansprakelijkheid niet snel worden aangenomen. Slechts wanneer de gemeente niet inredelijkheid had kunnen volstaan met een bepaalde mate van toezicht, kan aansprakelijkheidworden aangenomen. Er wordt kennelijk veel belang gehecht aan de toegekende beleidsvrijheid.Dit geldt echter vooral voor de fase van preventief toezicht. Wanneer eenmaal is gebleken dathandhaving noodzakelijk is, kan de gemeente wel tot daadwerkelijk optreden verplicht zijn.Ook wanneer een benadeelde derde vergoeding eist van vermogenschade en/of zaakschade lijktde rechter terughoudend. Uit de zaak Oudewater blijkt dat het hebben van een bevoegdheid nogniet met zich meebrengt dat het nalaten daarvan gebruik te maken, terwijl dat wel had gekund,nog geen aansprakelijkheid met zich meebrengt. Pas wanneer sprake is geweest van een in zeerernstige mate tekortschieten, opzettelijk of roekeloos onjuist gegeven adviezen of onredelijknalaten kan aansprakelijkheid worden aangenomen. Ook hier zijn de aard en omvang en devoorzienbaarheid van de schade van doorslaggevend belang.Uit de Ruurlo-uitspraak kan worden afgeleid dat falend bouw- en woningtoezicht jegens eenderde die daardoor letselschade heeft geleden, wel eerder tot aansprakelijkheid zal leiden. Is detoezichthouder op de hoogte van een feitelijke situatie waarvan later is gebleken dat dezedringend correctie behoefde en een kenbaar gevaarlijke situatie vormde, dan kan toezichtsfalenals onrechtmatige daad aan de gemeente worden toegerekend. Het bestaan van een speciaal opde situatie gericht veiligheidsvoorschrift en het feit dat de toezichthouder de situatie hadopgenomen, is genoeg. Het is niet van belang of de toezichthouder van het voorschrift op dehoogte was. In de zaak Boeddha was ook sprake van ernstige letselschade, maar in die zaakwerd aansprakelijkheid afgewezen. De rechter was van mening dat noch de wet, noch hetgevoerde beleid noopte tot ingrijpen. Wordt hiermee de strenge toetsing in Ruurlogerelativeerd? Naar mijn mening luidt het antwoord ontkennend. Het verschil zit hem in hetonderscheid tussen algemeen en concreet toezichtsfalen. In Ruurlo was sprake van het laatste. 116
  • 118. Daar was sprake van een veiligheidsvoorschrift dat verplichtte om in concrete gevallen toe tezien op de veiligheid. Bovendien was de toezichthouder van de concrete situatie op de hoogte.In Boeddha was geen sprake van een wettelijke verplichting tot actief ingrijpen en had degemeente geen enkel signaal ontvangen dat er sprake was van een gevaarlijke situatie. Degemeente was dus niet op de hoogte en zij hoefde dat ook niet te zijn: geen aansprakelijkheidvoor algemeen toezichtsfalen.445 Een andere vraag is of de rechter in Boeddha niet toch eenplicht tot algemeen toezicht had moeten aannemen. Als uit de feiten naar voren was gekomendat in de voorgaande jaren was gebleken dat (de in de gemeente gevestigde) Chinese restaurantshet over het algemeen niet zo nauw namen met de brandveiligheid, had het hof wellicht moetenconcluderen dat de gemeente wel verplicht was tot het houden van algemeen toezicht. Van Damwijst in dit verband op de verantwoordelijkheid van de overheid in haar ‘kennis- en kunde-overschot’.446De uitspraken die betrekking hebben op milieutoezicht, zien alleen op aansprakelijkheid jegensderden. In de Vuurwerkramp Enschede-uitspraak ging het om zuivere vermogensschade,zaakschade en gezondheidsschade. Ook hier bleek de voorzienbaarheid en de omvang van deschade van doorslaggevend belang. Volgens de rechtbank zal algemeen toezicht, gelet op de aanhet bestuur toekomende beleidsvrijheid, slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatigzijn jegens een individuele burger. Van zulke omstandigheden is volgens de rechtbank nietgebleken. Hiermee veegt zij het beroep op algemeen toezichtsfalen zonder pardon van tafel. Bijde beoordeling van specifiek toezichtsfalen moet worden uitgegaan van de kennis die deoverheid tot het moment dat de ramp plaatsvond had of redelijkerwijs had moeten hebben.Hierbij moeten ook uitdrukkelijk de uit het EVRM voortvloeiende verplichtingen wordenbetrokken.Heeze-Leende zag op aansprakelijkheid voor niet-handhaven tegen geluidshinder, die ernstigegezondheidsschade veroorzaakte. Ondanks de toegekende beleidsvrijheid, mocht in de gegevenomstandigheden – met name de lange duur van de overlast was van belang - niet in redelijkheidworden besloten de overlast te gedogen. In tegenstelling tot de Vuurwerkramp-uitspraak, kan uitCaldic Chemie een plicht tot concreet toezicht worden afgeleid. Bekendheid met overtreding dieeen risico op ernstige zaakschade vormt, kan verplichten tot actief ingrijpen. Gedogen is indergelijke situaties slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar.445 Zie ook Van Boom & Giesen 2001, p. 1679, Van Rossum 2005, p. 50-51 en Van Dam 2006a, p. 109- 110.446 Van Dam 2002a, p. 112. Zie ook Barkhuysen & Diepenhorst 2005, p. 303 117
  • 119. In de Champignonvoetjes-zaak ten slotte, was geen sprake van een gevaarlijke situatie, maarvan omzetverlies ten gevolge van illegale activiteiten. Opvallend is dat de rechter overweegt datop de gemeente een beginselplicht tot handhaving rust, maar dat in het onderhavige geval geenaansprakelijkheid kan worden aangenomen, omdat een concreet uitzicht bestond op legalisatie.Ik ben van mening dat de rechtbank daarmee voor een goede aanpak heeft gekozen. Gezien defeiten is inderdaad aannemelijk dat de bestuursrechter om die reden een uitzondering op debeginselplicht zou hebben gemaakt. De overwegingen van de rechtbank sluiten daar goed opaan.In het Vie d’Or-arrest heeft de Hoge Raad een uitgebreid toetsingskader neergezet voor debeoordeling van falend financieel toezicht. Uit de uitspraak kan worden geconcludeerd datin geval van financieel toezichtsfalen zal zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste. Financieeltoezicht strekt mede tot de bescherming van individuele vermogensbelangen van cliënten vanbanken of effecteninstellingen en polisnemers.447 Wanneer de betrokken cliënten ofpolishouders schade ondervinden door een tekortschieten van de financiële toezichthouder in deuitoefening van zijn wettelijke toezichtstaak, is dat jegens hen onrechtmatig. Bij debeantwoording van de vraag of het uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan eenbehoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandighedenvan het geval. Bij deze toets zijn aan aantal gezichtpunten van belang. Ten eerste moet wordengekeken naar de aard van het toezicht. Bij een in beginsel normatief en repressief stelsel datvooral bestaat uit controle op de naleving achteraf, dient de toezichthouder de eigenverantwoordelijkheid van de financiële instelling of verzekeraar tot uitgangspunt te nemen. Tentweede is van belang de aan de toezichthouder toegekende beleidsvrijheid. Omdat aan financiëletoezichthouders over het algemeen een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt –zowel aan DNB als aan de AFM - zal de rechter slechts terughoudend kunnen toetsen.448 Tenderde is van belang of de toezichthouder een juiste belangenafweging heeft gemaakt. Detoezichthouder behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent denoodzakelijkheid en effectiviteit van eventuele maatregelen naast het belang van de cliënten enpolishouders ook de belangen van banken, effecteninstellingen en verzekeraars en belangen vanmaatschappelijke aard in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen vandoelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, en de eventuele nadeligegevolgen van de te treffen maatregel een rol. Ook dit gezichtspunt lijkt te pleiten voor een447 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.2. Zie ook Hartlief 2006, p. 799.448 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.2. 118
  • 120. terughoudende toetsing.449 Wel moet worden bezien in hoeverre de toezichthouder er zelf toeheeft bijgedragen dat een eventueel toezichthoudersdilemma ontstond. Ten vierde is de enkeleomstandigheid dat het toezicht niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten en polishoudersschade hebben geleden onvoldoende om het toezicht als onrechtmatig aan te merken. Hettoezicht kan niet garanderen dat schade wordt voorkomen. De toezichthouder is niet verplichttot algemeen toezicht. Niettemin dient de toezichthouder zijn taak zodanig uit te oefenen dat hetrisico zo gering mogelijk blijft. De toezichthouder kan er niet mee volstaan pas maatregelen tetreffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar, maar dient tijdig en adequaat diemaatregelen te treffen, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van schade in degegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft detoezichthouder enigerlei maatregel, dan dient hij erop toe te zien dat deze het beoogde effectheeft. Is dit niet het geval, dan moet hij een meer effectieve maatregel nemen. Dit laatste lijktminder terughoudend: wanneer sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar bestaat kennelijkwel een plicht tot het houden van concreet toezicht.450 De uitspraak Accent Aigu/AFM lijkt erop te wijzen dat een dergelijke plicht minder snel wordt aangenomen wanneer de toezichthouderoptreedt als ‘tweedelijnstoezichthouder’.Tot slot nog een opmerking over het Duwbak Linda-arrest. In paragraaf 3.3 heb ik opgemerktdat het Duwbak Linda-arrest in de literatuur wel is opgevat als een ‘duidelijk signaal’ voor hetniet te snel aannemen van aansprakelijkheid voor toezichtsfalen.451 Het arrest zou een hoge damopwerpen tegen aansprakelijkheid voor de overheid als toezichthouder.452 Omdat deoverwegingen van de Hoge Raad zich toespitsen op vermogensbelangen en vermogensschade,riep het arrest bij sommige auteurs de vraag op of de Hoge Raad wellicht anders had geoordeeldwanneer sprake was geweest van letselschade. Letselschade zou misschien, omdatpersonenschade een ‘hogere status’ heeft dan vermogensschade, minder snel op hetrelativiteitsvereiste afstuiten.453 Uit de besproken rechtspraak met betrekking tot bouw- enwoningtoezicht kan worden afgeleid dat de rechter inderdaad belang hecht aan het onderscheidtussen zuivere vermogensschade, zaakschade en personenschade. Is slechts zaakschade ofzuivere vermogensschade geleden, dan is de rechter terughoudend.454 Uit Ruurlo blijkt datletselschade eerder tot aansprakelijkheid leidt. In Boeddha werd aansprakelijkheid weliswaar449 Hartlief 2006, p. 800.450 Zie de noot van Van Ravels in Ondernemingsrecht 2006, 200. Zie ook Hartlief 2006, p. 800, Albers 2007, p. 103.451 Van Rossum 2005, p. 82.452 Zie de noot van Van Ommeren onder AB 2005, 127 en Gelpke 2005, p. 145.453 Zie de noot van Hijma onder NJ 2006, 28, de noot van Van Ommeren onder AB 2005, 127 en454 Zie ook Schueler 2005, p. 105-107. 119
  • 121. afgewezen, maar het relativiteitsvereiste kwam niet aan de orde. In het milieurecht lijkt hetrelativiteitsvereiste weinig problemen op te leveren. De rechter neemt aan dat demilieuregelgeving er mede toe strekt de burger te beschermen tegen gezondheidsschade enzaakschade. Zuivere vermogensschade zal wellicht minder snel tot aansprakelijkheid leiden. Ingevallen zoals het Champignonvoetjes-arrest, waar sprake was van een illegale situatie dieweliswaar vermogensschade tot gevolg had, maar geen gevaarlijke situatie in het leven riep, zalhet relativiteitsvereiste in ieder geval aansprakelijkheid in de weg staan.455 Ten aanzien van hetfinanciële toezicht geldt dat de toepasselijke wetgeving niet alleen strekt tot bescherming vanhet algemene belang, maar ook tot bescherming van individuele (vermogens)belangen.456455 Zie de noot van Meijer onder M&R 2008, 32.456 Zie ook Scheltema & Scheltema 2008, p. 364. 120
  • 122. 5 Eindvergelijking5.1 Terugblik: probleemstelling en opzet van het onderzoekHet doel van mijn onderzoek was om er achter te komen of de verschillen tussen milieu- enveiligheidstoezicht en markttoezicht ook gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van deverschillende toezichthouders. Worden aan de ene toezichthouder misschien strengere eisengesteld dan aan de andere en waar zou dat aan kunnen liggen? Om op deze vragen een antwoordte vinden heb ik onderzocht of en hoe die verschillen tot uiting komen in de rechterlijke toetsingvan het toezichts- of handhavingsfalen op de diverse toezichtsgebieden.Mijn probleemstelling luidde:In hoeverre komen de verschillen tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht totuiting in de rechterlijke toetsing van het toezichts- of handhavingsfalen en in hoeverre kandaaruit worden afgeleid dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de verschillendetoezichthouders ook verschillende eisen worden gesteld?Het belangrijkste verschil tussen milieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht ligt in de ratiovan dat toezicht. Op het gebied van milieu en veiligheid ligt de nadruk op belangen die verbandhouden met de gezondheid en veiligheid. Het toezicht dient in de eerste plaats ter beschermingvan het algemeen belang, maar ook ter bescherming van individuele belangen. Door toezichts-of handhavingsfalen kan gezondheidsschade, zaakschade of zuivere vermogensschade optreden,die kan worden geleden door de vergunninghouder, of door derden. Markttoezicht ziet vooral opde bescherming van financiële belangen en richt zich op de soliditeit van ondernemingen, op destabiliteit en transparantie van de financiële markt en op de bescherming van de consument.Economisch toezicht heeft tot doel de mededinging te bevorderen, oneerlijke concurrentie tegente gaan en de belangen van eindgebruikers te bevorderen.Ten aanzien van het discretionaire karakter van de aan de toezichthouder toegekendebevoegdheden komen in de wettelijke regelingen minder verschillen naar voren. Zowel op hetgebied van milieu en veiligheid als op het gebied van markttoezicht zijn de bevoegdhedengeformuleerd als ‘vrije’ bevoegdheden. Op het gebied van milieu en veiligheid lijkt de vrijheidechter iets meer beperkt. 121
  • 123. Omdat situaties van toezichts- en handhavingsfalen vanuit het nationaalrechtelijke perspectiefhun oorsprong hebben in het Nederlandse publiekrecht, heb ik er voor gekozen mijn onderzoekin hoofdstuk 2 te beginnen met een uiteenzetting van het relevante publiekrecht. In hoofdstuk 3is gebleken dat het nationale publiekrecht in vergaande mate wordt beïnvloed door het Europeserecht. Omdat de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter totgevolg heeft dat de privaatrechtelijke toetsing vooral een aanvullende rol is toebedeeld, heb ikervoor gekozen het privaatrecht als laatste te bespreken. In de voorgaande hoofdstukken heb ikper rechter intern vergeleken tussen de toetsing van milieu en veiligheidstoezicht enmarkttoezicht. In het vervolg van dit hoofdstuk zal ik een externe dimensie toevoegen door eenvergelijking te maken tussen de drie – of eigenlijk vier - rechters. Daarbij zal ik beginnen met dehiërarchisch hoogste rechter, de Europese rechter. Beide nationale rechters – de bestuursrechteren de burgerlijke rechter – zullen immers in hun toetsing van toezichts- en handhavingsfalenrekening moeten houden met het Europese recht. Voordat ik overga tot de vergelijking tussenmilieu- en veiligheidstoezicht en markttoezicht in het bijzonder volgt hierna eerst een kortesamenvatting van de doorwerking van het Europese recht in de nationale toezichts- enhandhavingssystemen in het algemeen.5.2 Europese invloeden op nationale toezichts- en handhavingssystemenEG-rechtOp grond van art. 10 EG kunnen lidstaten aansprakelijk zijn voor gebrekkige implementatie envoor schending van rechtstreeks werkend, al dan niet correct geïmplementeerdgemeenschapsrecht. Die aansprakelijkheid van de staat kan ontstaan, ongeacht het orgaan vande lidstaat dat de schending veroorzaakt. Ook regelgevende en uitvoerende activiteiten vanlagere overheden en (zelfstandige) bestuursorganen kunnen tot aansprakelijkheid van de staatleiden. Daartoe moet sprake zijn van een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ en zijnvoldaan zijn aan het relativiteitsvereiste en aan het causaliteitsvereiste. Op de lidstaten rustbovendien een ongeschreven doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht, die moetvoldoen aan de vereisten van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, evenredigheid enafschrikwekkendheid. Zij geldt voor alle nationale autoriteiten die bij de uitvoering van het EG-recht zijn betrokken, dus ook voor de nationale toezichthouders en de nationale rechter. Dedoelgebonden handhavingsplicht geldt in beginsel voor alle uit het gemeenschapsrechtvoortvloeiende controle- en handhavingsplichten, dus zowel voor milieu- en veiligheidstoezichtals voor markttoezicht. Wanneer de nationale autoriteiten niet voldoen aan de doelgebonden 122
  • 124. handhavingsplicht en daardoor rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht wordt geschonden, kandit leiden tot aansprakelijkheid van de staat.EVRMOp grond van art. 1 EVRM hebben de verdragsstaten een volkenrechtelijkeresultaatsverplichting om de in het EVRM opgenomen rechten te verzekeren, die kan bestaan uiteen plicht tot nalaten of uit een plicht tot handelen. Art. 2 en 8 EVRM en art. 1 EP kunnenpositieve verplichtingen tot toezicht en handhaving voor de staat opleveren. Deze verplichtinggeldt voor alle overheidsorganen, dus ook voor alle in dit onderzoek besproken toezichthouders.Wordt niet aan deze plicht voldaan, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de staat. Voorbeantwoording van de vraag of een staat deze op een juiste wijze heeft nageleefd, wordtnagegaan of er een ‘fair balance’ - een redelijk evenwicht - in acht is genomen tussen debelangen van het getroffen individu en het algemeen belang dat met afzien van handhaving isgediend. Het EHRM kent de staten bij deze belangenafweging een ‘margin of appreciation’, eenbeoordelingsmarge toe.In Nederland geldt het uitgangspunt dat al het bindende internationale recht, dus ook hetEVRM, automatisch doorwerkt in de nationale rechtsorde. Deze ‘interne werking’ heeft totgevolg dat alle nationale overheidsorganen – wetgever, rechter en bestuur –aan het EVRM zijngebonden en niet in strijd met het EVRM mogen handelen. Wanneer bij toezichts- ofhandhavingsfalen rechtsreeks werkende EVRM-rechten in het geding zijn, zal de nationalerechter steeds aan de desbetreffende EVRM-bepalingen en de relevante Straatsburgserechtspraak moeten toetsen. Levert het nalaten van toezicht of handhaving een schending vanhet EVRM op, dan zal de bestuursrechter een beroep tegen het besluit tot gedogen of daarmeegelijkgesteld overheidshandelen gegrond verklaren en eventueel schadevergoeding toekennen.Degene die is benadeeld door toezichts- of handhavingsfalen kan het EVRM bij de civielerechter inroepen in een actie uit onrechtmatige daad. 123
  • 125. 5.3 Milieu en veiligheidEG-rechtIn hoofdstuk 3 is gebleken dat op het gebied van milieu en veiligheid voor een groot aantalrichtlijnen wordt aangenomen dat de daarin opgenomen materiële bepalingen rechtstreeksewerking hebben. Bepalingen die nauwkeurige en gedetailleerde eisen stellen, hebben over hetalgemeen rechtstreekse werking. Ook op bepalingen uit milieurichtlijnen die een ruimebeoordelingsmarge aan de lidstaat laten kan door belanghebbende particulieren een beroepworden gedaan. Ten aanzien van de controle en handhavingsvoorschriften kan wordenvastgesteld dat, hoe specifieker de voorschriften zijn, hoe meer verplichtend hun karakter is.Meer algemene programmabepalingen hebben geen rechtstreekse werking, omdat zij nietonvoorwaardelijk en evenmin voldoende nauwkeurig zijn, en voor particulieren geen rechten inhet leven roepen. Op het gebied van milieu en veiligheid lijkt over het algemeen veel ruimte tezijn om een lidstaat aansprakelijk te stellen wegens toezichts- of handhavingsfalen. Al met alkan worden geconcludeerd dat het gemeenschapsrecht strenge eisen stelt aan de nationaletoezichthouders.EVRMTen aanzien van milieu en veiligheid blijkt uit de rechtspraak van het EHRM dat uit art. 8EVRM een vrij strikte handhavingsplicht kan voortvloeien. Het moet gaan om ernstigemilieuvervuiling, maar deze hoeft niet zo ernstig te zijn dat een serieus gevaar bestaat voor degezondheid. Een algemene verslechtering van het milieu kan niet leiden tot schending van art. 8EVRM. Er moet sprake zijn van een schadelijk effect op de persoonlijke levenssfeer van eenindividu. Art. 8 EVRM kan ook een plicht opleveren tot het verschaffen van informatie overmilieugevaarlijke situaties. Wanneer het recht op leven in het geding is, vloeit die plicht voortuit art. 2 EVRM. Worden op een bepaald moment door de autoriteiten maatregelen genomen omeen illegale milieugevaarlijke situatie te beëindigen, dan kan het feit dat de illegale situatiegedurende de daaraan voorafgaande periode is gedoogd alsnog een schending van art. 8 EVRMbetekenen. Zelfs wanneer het gaat om dreigende milieuschade, die ten tijde van de indieningvan de klacht en op het tijdstip van de uitspraak van het EHRM nog niet is geleden, kan uit art.8 EVRM een handhavingsplicht voortvloeien. Over het algemeen kan worden vastgesteld dathet EHRM in deze rechtspraak geen ruime beoordelingsmarge aan de lidstaten laat. Dit geldt 124
  • 126. des te meer wanneer een lidstaat nationale procedurele en materiële (milieu)normen heeftopgesteld. Is dat het geval, dan moeten de autoriteiten die regels ook daadwerkelijk handhaven.Uit art. 2 EVRM vloeit in de eerste plaats de plicht voort om concreet toezicht te houden op enhandhavend op te treden tegen levensbedreigende situaties waarvan de overheid op de hoogte isof had moeten zijn. De overheid is verplicht adequaat toezicht te houden, zodat tijdig kanworden onderkend of zich een levensbedreigend situatie zou kunnen voordoen. De overheid kanook verplicht zijn tot preventieve handhaving, wanneer er een klaarblijkelijk gevaar bestaat doorovertreding van een wettelijk voorschrift of wanneer een dergelijk gevaar dreigt en een wettelijkvoorschrift ontbreekt. Zodra de overheid bekend is met het feit dat er een reële en directebedreiging voor het leven bestaat, moet zij handhavend optreden. De beoordelingsmarge voor delidstaat is bijzonder klein. Naast deze plicht tot adequaat concreet toezicht bestaat voor delidstaten een plicht tot het houden van algemeen toezicht. De staten dienen een adequaatsysteem van controle en (preventieve) handhaving op te zetten. Wanneer het recht op leven vanart. 2 EVRM in het geding is, kan uit art. 1 EP een positieve handhavingsplicht voortvloeien,zelfs wanneer juridisch gezien geen sprake is van eigendom.De bestuursrechterIn hoofdstuk 2 is gebleken dat de bestuursrechter de door de wetgever aan de toezichthoudertoegekende beleidsvrijheid op het milieu en veiligheidstoezicht in vergaande mate heeftgerelativeerd door de formulering van de beginselplicht tot handhaving. Handhaving is nietlanger een vrije bevoegdheid, maar een plicht. Een absolute plicht tot handhaving houdt zijechter niet in. Van de overheid kan niet worden verlangd dat tegen alle overtredingen wordtopgetreden. De overheid kan en mag in haar beleid keuzes maken en aan bepaalde gevallenprioriteit geven. In concreto kan de handhavingsplicht opzij worden gezet door de bijzondereomstandigheden van het geval of wanneer handhaving duidelijk onevenredig is in verhoudingmet de daarmee te dienen belangen. De beginselplicht komt er op neer dat zoveel mogelijk inacuut of potentieel gevaarlijke situaties wordt ingegrepen en dat, wanneer de noodzaak minderaanwezig is of wanneer handhaving juist nadeliger effecten zou hebben dan gedogen, vanhandhaving wordt afgezien. De beginselplicht tot handhaving stelt strenge eisen aan denationale toezichthouders en sluit daarmee goed aan bij de eisen die voortvloeien uit hetgemeenschapsrecht en uit het EVRM. 125
  • 127. De burgerlijke rechterIn hoofdstuk 3 is duidelijk geworden dat de burgerlijke rechter zich op het gebied van milieu enveiligheid meer terughoudend opstelt dan de bestuursrechter. Er is geen sprake van eenbeginselplicht tot handhaving. Wat betreft het bouw- en woningtoezicht moet wordenonderscheiden tussen aansprakelijkheid jegens de vergunninghouder en aansprakelijkheidjegens een derde. Met betrekking tot de eerste categorie stelt de burgerlijke rechter zich altijdterughoudend op. In gevallen waarin sprake is van een fout waarvoor de vergunninghouder zelfprimair verantwoordelijk is en deze fout heeft geleid tot zaakschade en/of zuiverevermogensschade, wordt aansprakelijkheid afgewezen op grond van het ontbreken vanrelativiteit of op grond van eigen schuld. Ook wanneer geen sprake is van eigen schuld wordtslechts in bijzondere omstandigheden aansprakelijk aangenomen. Daarbij is van cruciaal belangof de toezichthouder van eventuele misstanden op de hoogte was of had moeten zijn. Is dat niethet geval, dan wordt aansprakelijkheid afgewezen. Er bestaat dus geen verplichting tot hethouden van algemeen toezicht. Ook wanneer het gaat om concreet toezichtsfalen wordtuitgegaan van beleidsvrijheid en wordt aansprakelijkheid slechts aangenomen wanneer detoezichthouder niet in redelijkheid had kunnen volstaan met een bepaalde mate van toezicht. Ditlijkt echter vooral te gelden voor de preventieve toezichtsfase. Wanneer eenmaal is gebleken dathandhaving noodzakelijk is, kan de toezichthouder wel tot daadwerkelijk optreden verplichtzijn. Ook wanneer een benadeelde derde vergoeding eist van zaakschade en/of zuiverevermogensschade, is de burgerlijke rechter terughoudend. Het nalaten op te treden, terwijl detoezichthouder daartoe wel bevoegd en in staat was, leidt nog niet tot aansprakelijkheid. Paswanneer sprake is geweest van een in zeer ernstige mate tekortschieten, opzettelijk of roekeloosonjuist gegeven adviezen of onredelijk nalaten, wordt aansprakelijkheid aangenomen. De aarden omvang en de voorzienbaarheid van de schade zijn van doorslaggevend belang. Falendbouw- en woningtoezicht jegens een derde die daardoor letselschade heeft geleden, leidt weleerder tot aansprakelijkheid. Is de toezichthouder op de hoogte van een illegale situatie diedringend correctie behoeft en een kenbaar gevaarlijke situatie vormt, dan is toezichtsfalenonrechtmatig. In gevallen van algemeen toezichtsfalen wordt nooit aansprakelijkheidaangenomen.De uitspraken die betrekking hebben op milieutoezicht, zien alleen op aansprakelijkheid jegensderden. In de Vuurwerkramp Enschede-uitspraak ging het om zuivere vermogensschade,zaakschade en gezondheidsschade. Ook hier bleek de voorzienbaarheid en de omvang van deschade van doorslaggevend belang. Algemeen toezicht kan, gelet op de aan het bestuur 126
  • 128. toekomende beleidsvrijheid, slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegenseen individuele burger. Van zulke omstandigheden is volgens de rechtbank niet gebleken.Hiermee veegt zij het beroep op algemeen toezichtsfalen zonder pardon van tafel. Bij debeoordeling van concreet toezichtsfalen moet volgens de rechtbank worden uitgegaan van dekennis die de overheid tot het moment dat de ramp plaatsvond had of redelijkerwijs had moetenhebben. Hierbij moeten ook uitdrukkelijk de uit het EVRM voortvloeiende verplichtingenworden betrokken.Heeze-Leende zag op aansprakelijkheid voor niet-handhaven tegen geluidshinder, die ernstigegezondheidsschade veroorzaakte. Ondanks de toegekende beleidsvrijheid, mocht in de gegevenomstandigheden – met name de lange duur van de overlast was van belang - niet in redelijkheidworden besloten de overlast te gedogen. Het onrechtmatigheidsoordeel van de burgerlijkerechter werd gekoppeld aan het oordeel van de bestuursrechter: uit de vernietiging van deafwijzingsbesluiten mag worden afgeleid dat het handhavingsfalen onrechtmatig is. Uit CaldicChemie kan een plicht tot concreet toezicht worden afgeleid. Bekendheid met overtreding dieeen risico op ernstige (zaak)schade vormt, kan verplichten tot actief ingrijpen. Gedogen is indergelijke situaties slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar. De rechtbank lijkt in haaruitspraak belang toe te kennen aan het feit dat in deze zaak ook gezondheidsschade had kunnenoptreden. Zij merkt op dat het bedrijventerrein dichtbij een woonwijk is gelegen.Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de burgerlijke rechter een plicht tot het houden vanalgemeen toezicht categorisch afwijst, zelfs wanneer sprake is van een levenbedreigendesituatie. Het is zeer de vraag of deze afwijzing Europeesrechtelijk gezien wel door de beugelkan. In hoofdstuk 3 is immers gebleken in levensbedreigende situaties uit art. 2 EVRM nietalleen een plicht tot concreet toezicht voortvloeit, maar ook tot een plicht tot het houden vanalgemeen toezicht.Uit de bovenstaande rechtspraak kan worden geconcludeerd dat de burgerlijke rechter over hetalgemeen geen plicht tot het houden van concreet toezicht aanneemt, wanneer de toezichthouderop de hoogte was van een illegale situatie die slechts een risico op zaakschade en/of zuiverevermogensschade inhield. Toezichts- of handhavingsfalen is in die gevallen alleen onrechtmatigwanneer sprake is geweest van een in zeer ernstige mate tekortschieten, opzettelijk of roekeloosonjuist gegeven adviezen of van onredelijk nalaten. De burgerlijke rechter lijkt wel een plichttot het houden van concreet toezicht aan te nemen, wanneer de toezichthouder op de hoogte was 127
  • 129. of had moeten zijn van een risico op ernstige gezondheidsschade. Deze plicht wordt in sommigegevallen echter zeer terughoudend getoetst.Barkhuysen en Van Emmerik hebben in hun annotatie457 opgemerkt dat de rechtbank inVuurwerkramp Enschede feitelijk vooral uitzoekt of de gemeente van de situatie op de hoogtewas en verder niet duidelijk bepaalt of de gemeente op de hoogte had behoren te zijn. Zij wijzenin het bijzonder op de overwegingen ten aanzien van twee niet-vergunde zeecontainers, die eencruciale rol hebben gespeeld in de escalatie van de ramp. De rechtbank baseert de afwijzing vanaansprakelijkheid op dit punt onder andere op de stelling van de gemeente dat wanneer zijdaarvan wel op de hoogte was geweest, zij niet in staat was geweest de containers te (laten)verwijderen, omdat de aanwezigheid van de containers op grond van bestuursrechtelijkejurisprudentie zouden hebben moeten worden gelegaliseerd. Deze stelling zou volgens derechtbank onvoldoende zijn weersproken. Barkhuysen en Van Emmerik wijzen er op dat eeneventuele legalisering in het kader van art. 2 EVRM echter niet relevant is. Op grond van art. 2EVRM moet de nationale normstelling – inclusief de daarop gebaseerde jurisprudentie –dusdanig zijn dat deze niet in de weg staat aan het beëindigen van levensbedreigende situaties.Het risico van eventueel ontoereikende normstelling, bestaande uit een uit de bestuursrechtelijkerechtspraak afgeleide ‘plicht’ tot legalisatie zou in ieder gavel voor rekening van de overheiddienen te komen en niet ten nadele van de benadeelden mogen werken. Ook de civielrechtelijketoetsing van concreet toezichtsfalen laat in Europees perspectief dus te wensen over.5.4 MarkttoezichtEG-rechtIn hoofdstuk 3 heb ik aandacht besteed aan het Peter Paul-arrest, dat betrekking had openkele financiële richtlijnen. In dat arrest ketste de aansprakelijkheid van de staat voorontoereikend financieel toezicht af op het relativiteitsvereiste. De uitspraak had specifiekbetrekking op regelingen die niet beoogden uitdrukkelijk rechten te creëren voor individuen.Op het gebied van het financiële toezicht bestaan echter ook Europese regelingen die wel meeruitdrukkelijk bedoeld zijn belangen van individuele beleggers te beschermen. Wellicht zal eenschending van een dergelijke gemeenschapsregeling wel tot aansprakelijkheid van de lidstaatleiden. De doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht van art. 10 EG geldt immers in457 NJCM 2004-5, p. 698-722, p. 720. 128
  • 130. beginsel voor alle uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende controle en handhavingsplichten,dus ook voor het nationale markttoezicht.EVRMOver de vraag of en onder welke omstandigheden art. 1 EP positieve verplichtingen zou kunnenopleveren voor markttoezichthouders, heeft het EHRM zich nog niet uitgesproken. Wel kan derechtspraak omtrent negatieve verplichtingen op grond van art. 1 EP een aantalaanknopingspunten bieden. Bij de vraag of sprake is van ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP isvan belang dat het eigendomsbegrip van art. 1 EP door het EHRM autonoom wordt uitgelegd.Als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd ‘rechten en vermogensbelangen dieeen vermogenswaarde vertegenwoordigen’.Ook toekomstige inkomsten vallen binnen hetbeschermingsbereik van art. 1 EP. Een belangrijke beperking daarbij is echter de eis dat hetrecht of belang met voldoende zekerheid moet vaststaan. Dit vereiste van een ‘legitiemeverwachting’ kan voor benadeelden een barrière opwerpen. Is eenmaal vastgesteld dat sprake isvan ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP, dan zou de feitelijke vaststelling van het verlies van dedesbetreffende vermogensbelangen genoeg moeten zijn om te kunnen spreken van eeninmenging. Om te bepalen of een inmenging voldoet aan de eisen van art. 1 EP, zal in de eersteplaats aandacht moeten worden besteed aan de vraag of voor het afzien van toezicht ofhandhaving een wettelijke basis kan worden gevonden in de desbetreffende nationaleregelgeving. De beoordelingsmarge die het EHRM aan de lidstaten zal laten in de afwegingtussen het algemeen belang en de belangen van het individu, zal ten aanzien van markttoezichtwaarschijnlijk aanmerkelijk groter zijn dan op het gebied van milieu en veiligheid.BestuursrechterDe bestuursrechtelijke toetsing van het markttoezicht laat een veel minder consistent beeld ziendan de toetsing op het gebied van milieu en veiligheid. Ten aanzien van het financiële toezichtwordt altijd terughoudend getoetst. Op het gebied van het economische toezicht verschilt detoetsing van bevoegdheid tot bevoegdheid. Het geheel overziend, kan worden gesteld dat demarkttoezichthouders een prioriteringsbeleid kunnen voeren, maar dat zij zich daarbij weldienen op te stellen als een actieve toezichthouder. De toezichthouder zal haar keuzeszorgvuldig moeten verantwoorden. Het prioriteringsbeleid wordt niet alleen getoetst aan de tekstvan de wet, maar ook aan de doelstellingen van toezicht en handhaving en aan de algemenebeginselen van behoorlijk bestuur. Van een beginselplicht tot handhaving is echter geen sprake. 129
  • 131. Uit de rechtspraak lijkt verder te kunnen worden afgeleid dat de bestuursrechter ten aanzien vanambtshalve handhaving een zwaardere motiveringslast hanteert dan wanneer sprake is van eenverzoek tot handhaving.Burgerlijke rechterIn het Vie d’Or-arrest heeft de Hoge Raad een uitgebreid toetsingskader neergezet voor debeoordeling van falend financieel toezicht. Uit de uitspraak kan worden geconcludeerd datin geval van financieel toezichtsfalen zal zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste. Financieeltoezicht strekt mede tot de bescherming van individuele vermogensbelangen van cliënten vanbanken of effecteninstellingen en polisnemers.458 Wanneer de betrokken cliënten ofpolishouders ondervinden door een tekortschieten van de financiële toezichthouder in deuitoefening van zijn wettelijke toezichtstaak, is dat jegens hen onrechtmatig. Bij debeantwoording van de vraag of het uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan eenbehoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandighedenvan het geval. Bij deze toets zijn aan aantal gezichtpunten van belang.Ten eerste moet worden gekeken naar de aard van het toezicht. Bij een in beginsel normatief enrepressief stelsel dat vooral bestaat uit controle op de naleving achteraf, dient de toezichthouderde eigen verantwoordelijkheid van de financiële instelling of verzekeraar tot uitgangspunt tenemen. Ten tweede is van belang de aan de toezichthouder toegekende beleidsvrijheid. Omdataan financiële toezichthouders over het algemeen een aanzienlijke beleids- enbeoordelingsvrijheid toekomt – zowel aan DNB als aan de AFM - zal de rechter slechtsterughoudend kunnen toetsen.459 Ten derde is van belang of de toezichthouder een juistebelangenafweging heeft gemaakt. De toezichthouder behoort bij de uitoefening van het toezichten haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van eventuele maatregelen naast hetbelang van de cliënten en polishouders ook de belangen van banken, effecteninstellingen enverzekeraars en belangen van maatschappelijke aard in haar afweging te betrekken. Bij dieafweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit,en de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Ook dit gezichtspunt lijktte pleiten voor een terughoudende toetsing.460 Wel moet worden bezien in hoeverre detoezichthouder er zelf toe heeft bijgedragen dat een eventueel toezichthoudersdilemma ontstond.Ten vierde is de enkele omstandigheid dat het toezicht niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten458 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.2. Zie ook Hartlief 2006, p. 799.459 Zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 2.3.2.460 Hartlief 2006, p. 800. 130
  • 132. en polishouders schade hebben geleden onvoldoende om het toezicht als onrechtmatig aan temerken. Het toezicht kan niet garanderen dat schade wordt voorkomen. De toezichthouder isniet verplicht tot algemeen toezicht. Niettemin dient de toezichthouder zijn taak zodanig uit teoefenen dat het risico zo gering mogelijk blijft. De toezichthouder kan er niet mee volstaan pasmaatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar, maar dient tijdigen adequaat die maatregelen te treffen, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen vanschade in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft detoezichthouder enigerlei maatregel, dan dient hij erop toe te zien dat deze het beoogde effectheeft. Is dit niet het geval, dan moet hij een meer effectieve maatregel nemen. Dit laatste lijktminder terughoudend: wanneer sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar bestaat kennelijkwel een plicht tot het houden van concreet toezicht.461 De uitspraak Accent Aigu/AFM lijkt erop te wijzen dat een dergelijke plicht minder snel wordt aangenomen wanneer de toezichthouderoptreedt als ‘tweedelijnstoezichthouder’.5.5 ConclusieIn antwoord op mijn probleemstelling kan worden gesteld dat de verschillen tussen milieu- enveiligheidstoetsing en markttoezicht in de rechterlijke toetsing van het toezichts- ofhandhavingsfalen duidelijk naar voren komen. Zowel de bestuursrechter als de burgerlijkerechter stellen zich met betrekking tot markttoezicht aanmerkelijk terughoudender op dan metbetrekking tot milieu- en veiligheidstoezicht. De Europese rechter is met betrekking tot hetmilieu- en veiligheidstoezicht zeer streng gebleken. De Europeesrechtelijke toetsing vanmarkttoezicht is nog onvoldoende uitgekristalliseerd om daaruit algemene conclusies te kunnentrekken. De schaarse rechtspraak lijkt er echter op te wijzen dat ook de Europese rechter metbetrekking tot markttoezicht meer terughoudendheid zal betrachten.461 Zie de noot van Van Ravels in Ondernemingsrecht 2006, 200. Zie ook Hartlief 2006, p. 800, Albers 2007, p. 103. 131
  • 133. JurisprudentieEuropese Hof voor de Rechten van de Mens- EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/VK)- EHRM 7 juli 1989, NJ 1990, 158, m.nt. EAA (Soering/VK)- EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988, m.nt. PVD (Malone/VK) en EHRM 26 oktober 2000, AB 2001, 183 m.nt. MJK (Hasan en Chaush/Bulgarije)- EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506, m.nt. EJD, JB 1995, 67, m.nt. AWH, M&R 1995, 82, m.nt. Kamminga, AB 1996, 56, m.nt. IcvdV (López Ostra/Spanje)- EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690, m.nt. EJD, JB 1998, 49, m.nt. AWH, NJCM 1998-7, p. 848-859, m.nt. Kamminga, M&R 1998, 66, m.nt. Kamminga (Guerra/Italië)- EHRM 23 februari 1995, NJCM 1995, 1084, m.nt. RJK (Gasus Dossier- und Fördertechnik/ Nederland).- EHRM 12 juli 2001, EHRC 2001, 64, m.nt. JvdV (Hans Adam II of Liechtenstein/Duitsland)- EHRM 2 oktober 2001, NJ 2003, 454, m.nt. EJD, EHRC 2001, 79, m.nt. Janssen, NJCM 2002-2, p. 154-162, m.nt. Van Gestel & Verschuuren, M&R 2002, 15, m.nt. Kamminga (Hatton I)- EHRM 22 mei 2002, AB 2004, 172, m.nt. TB (Kyrtatos/Griekenland)- EHRM 18 juni 2002, EHRC 2002/64, m.nt. H.L. Janssen, NJCM 2003, p. 54-73, m.nt. Kuijer, M&R 2002, 139, m.nt. Kamminga (Öneryildiz/Turkije I)- EHRM 8 juli 2003, NJ 2004, 207, m.nt. EJD, AB 2003, 445, m.nt. Woltjer, EHRC 2003, 71, m.nt. Janssen, M&R 2003, 88, m.nt. Kamminga (Hatton II)- EHRM 23 september 2003, n.g. (Mirailles/Frankrijk) (ontv.besl.)- EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453, m.nt. TB, NJ 2005, 344, m.nt. EJD, M&R 2005, 15, m.nt. Kamminga (Gómez/Spanje)- EHRM 16 november 2004, M&R 2005, 15, m.nt. Kamminga (Taskin/Turkije)- EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43, m.nt. Woltjer, NJ 2005, 210, m.nt. EAA, TMA 2005- 6, p. 214-231, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, M&R 2005, 13, m.nt. Kamminga onder 15, O&A 2005, 16 (Öneryildiz/Turkije II)- EHRM 9 juni 2005, EHRC 2005, 80 (Fadeyeva/Rusland)- EHRM 24 November 2005, appl. no. 49429/99 (Capital Bank)- EHRM 28 maart 2006, RVDW 2006, 476 (Öçkan/Turkije)- EHRM 2 november 2006, AB 2008, 23, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik (Giacomelli/Turkije)- EHRM 8 april 2008, EHRC 2008, 75, m.nt. Backes (Megadat.com)Europese Hof van Justitie- HvJEG 5 februari 1963, zaak 26/62, Jur. 1963, p. 3 (Van Gend & Loos)- HvJEG van 15 juli 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p. 1255 (Costa-Enel)- HvJEG 22 januari 1976, zaak 60/75, Jur. 1976, p. 45 (Russo)- HvJEG 2 februari 1977, zaak 50/76, Jur. 1977, p. 137 (Amsterdam Bulb)- HvJEG 9 maart 1978, zaak 106/77, Jur. 1978, p. 629 (Simmenthal)- HvJEG 5 april 1979, zaak 148, Jur. 1979, p. 1629 (Ratti)- HvJEG 19 januari 1982, zaak 8/81, Jur. 1982, p. 00053 (Becker)- HvJEG 9 november 1983, zaak 199/82, Jur. 1983, p. 3595 (San Giorgio)- HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur. 1984, p. 1891 (Von Colson en Kamann)- HvJEG 22 juni 1989, zaak 103/88, Jur. 1989, p. 1839 (Fratelli Costanzo)- HvJEG 21 september 1989, zaak 68/88, Jur. 1989, p. 2965 (Griekse Maïs)- HvJEG 5 juli 1990, zaak C-42/89, Jur. 1990, p. I-02821 (Belgisch drinkwater)- HvJEG 10 juli 1990, zaak C-326/88, Jur. 1990, p. I-2911 (Hansen)- HvJEG 13 november 1990, zaak C-106/89, Jur. 1990, p. I-4135 (Marleasing). 132
  • 134. - HvJEG 2 oktober 1991, zaak C-7/90, Jur. 1991, p. I-04371 (Vandevenne)- HvJEG 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Jur. 1991, p. I-5357 (Francovich)- HvJEG 25 november 1992, zaak C-337/89, Jur. 1992, p. I-06103 (Brits drinkwater)- HvJEG 23 januari 1997, zaak C-29/95, Jur. 1997, p. 285 (Pastoors)- HvJEG 14 juli 1993, zaak C-56/90, Jur. 1993, p. I-04109 (Brits zwemwater)- HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-271/91, Jur. 1997, p. I-4367 (Marshall II)- HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-276/91, Jur. 1993, p. I-4413 (Commissie/Frankrijk)- HvJEG 23 februari 1994, zaak C-236/92, Jur. 1994, p. I-485- HvJEG 7 december 1995, zaak C-52/95, Jur. 1995, p. I-04443 (Franse visserij)- HvJEG 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, p. I-1029 (Brasserie du Pêcheur en Factortame)- HvJEG 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 en C-190/94, Jur. 1996, p. I-4845 (Dillenkoffer)- HvJEG 24 oktober 1996, zaak C-72/95, Jur. 1996, p. I-5403 (Kraaijeveld)- HvJEG 10 juli 1997, zaak C-261/95, Jur. 1997, p. I-4025 (Palmisani)- HvJEG 27 februari 1997, zaak C-177/95, Jur. 1997 p. I-01111 (Ebony Maritime)- HvJEG 22 april 1997, zaak C-180/95, Jur. 1997, p. I-2195 (Dreahmpaehl)- HvJEG 9 december 1997, zaak C-265/95, Jur. 1997, p. I-06959 (Spaanse aardbeien).- HvJEG 1 december 1998, zaak C-326/96, Jur. 1998, p. I-7835 (Levez)- HvJEG 1 juni 1999, zaak C-302-97, Jur. 1999, p. I-3099 (Konle)- HvJEG 8 juni 1999, zaak C-198/97, Jur. 1999, p. I-03257 (Zwemwater Duitsland)- HvJEG 17 juni 1999, zaak C-336/97, Jur. 1999, p. I-03771 (Commissie/Italië)- HvJEG 9 november 1999, zaak C-365/97, Jur. 1999, p. I-7773 (San Rocco)- HvJEG 4 juli 2000, zaak C-424/97, Jur. 2000, p. I-5123 (Haim II)- HvJEG 28 juni 2001, zaak C-118/00, Jur. 2001, p. I-5063 (Gervais Larsy)- HvJEG 18 oktober 2001, zaak C-354/99, Jur. 2001, p. I-7657 (Commissie/Ierland)- HvJEG januari 2002, zaak C-103/00, Jur. 2002, p. I-01147 (Commissie/Griekenland)- HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-62/00, Jur. 2002, p. I-6325 (Marks & Spencer)- HvJEG 25 november 2003, zaak C-278/01, Jur. 2003 p. I-14141 (Commissie/Spanje)- HvJEG 7 januari 2004, zaak C-201/02, Jur. 2004, p. I-00723 (Wells)- HvJEG 12 oktober 2004, zaak C-222/02, Jur. 2004, p. I-4925 (Peter Paul)- HvJEG 3 mei 2005, gevoegde zaken C-387/02, C-391/02 en C-403/02, Jur. 2005, p. I-3565 (Berlusconi)- HvJEG 26 april 2006, zaak C-135/05, Jur. 2007, p. I-03475 (Commissie/Italië)Hoge Raad- HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik)- HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265, m.nt Prins (Westerschouwen)- HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. CJHB (Knabbel en Babbel)- HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.nt. EAA- HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190- HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578, mnt. EJD- HR 22 juni 2001, Gst. 2001-7146, 2, m.nt. HH (Restaurant Boeddha)- HR 25 oktober 2002, AB 2003, 421 (Heeze-Leende)- HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. Hijma, AB 2005, 127 m.nt. FvO, NTBR 2004, 84 m.nt. Van Maanen, AV&S 2004, 39 m.nt. Rupert, Bb 2005-11, p. 115-118, m.nt. Lankhorst, NbBW 2004-6, p. 85-89 m.nt. Strens-Meulemeester (Duwbak Linda)- HR 15 oktober 2004, O&A 2004, 98 (Beek)- HR 13 oktober 2006, RVDW 2006, 941, JOR 2006, 295 m.nt. Busch, Ondernemingsrecht 2006, 200, m.nt. Van Ravels, Bb 2006, 61, m.nt. Schild (Vie d’Or) 133
  • 135. Gerechtshoven- Hof Amsterdam 28 juni 1962, NJ 1962, 228 (Vijzelstraat)- Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308, m.nt. Moesker (Ruurlo)- Hof Amsterdam 28 december 1995, BR 1997, 867 (Prefabkelder)- Hof Amsterdam 13 september 2007, NJ 2007, 606, JOR 2007, 249, m.nt. Hoff (Accent Aigu/AFM)- Hof Den Bosch 13 maart 2003, BR 2007, 313 (Beek)- Hof Den Haag 7 februari 1989, BR 1989, 639, m.nt. Moesker (Woudrichem)Rechtbanken- Rb. Amsterdam 14 januari 1998, JOR 1998, 64 m.nt. Frielink- Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153 m.nt. Frielink (Nusse Brink)- Rb. Amsterdam 26 januari 2005, JOR 2005, 96 (Accent Aigu/AFM)- Rb. Arnhem 10 oktober 2007, M&R 2008, 32 (Champignonvoetjes)- Rb. Arnhem 02 juli 2008, LJN BD6209 (Parkeerdek Tiel)- Rb. Den Haag 23 oktober 1974, NJ 1975, 115.- Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69, m.nt. Albers, NJ 2004, 230, Gst. 2004, 76, m. nt. Boesveld, NJCM 2004-5, p. 698-722 m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik (Vuurwerkramp Enschede)- Rb. Den Haag 13 december 2006, NJ 2007, 197 (Enschede 3)- Rb. Haarlem 29 augustus 1989, BR 1990, 311 (Verzakking woning)- Rb. Leeuwarden 19 november 1997, BR 2000, 159, m.nt. Moesker (Sint Nicolaasga)- Rb. Maastricht 22 januari 2003, LJN AF4026 (Keermuur)- Rb. Roermond 23 december 1982, BR 1983, 533 (Onjuist peil)- Rb Rotterdam 24 december 1999, Mediaforum 2000, 13 , m.nt Loozen en Mortelmans (Libertel/OPTA)- Rb. Rotterdam 9 maart 2000, SES 2001, 15 (Duwbak Linda)- Rb. Rotterdam 13 september 2000, LJN AA7093 (KPN en Dutchtone/OPTA)- Rb. Rotterdam 20 september 2000, AB 2001, 93, m.nt. Boogers (Wegener/NMa)- Rb. Rotterdam 16 februari 2001, LJN AB0027 (KPN/OPTA)- Rb. Rotterdam 21 juni 2001, AB 2001, 331, m.nt. Boogers (Essent/NMa)- Rb. Rotterdam 25 januari 2002, AB 2003, 270, m.nt. OJ onder AB 2003, 269 (Retirade/PVK)- Rb. Rotterdam 23 september 2002, LJN AF1396 (X/DNB)- Rb. Rotterdam 26 november 2002, LJN AF1111 (Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor B.V./NMa)- Rb. Rotterdam 11 december 2002, LJN AF1811 (NOS en HMG/NMa)- Rb. Rotterdam 12 december 2002, AB 2003, 398, m.nt. OJ (PWC/PVK)- Rb. Rotterdam 19 december 2002, AB 2003, 269, m.nt. OJ (Furness/PVK)- Rb. Rotterdam 26 februari 2003, Mediaforum 2003, 23 m.nt. Van Eijk (UPC en Canal+/OPTA)- Rb. Rotterdam 11 maart 2003, LJN AF8902 (Carglass en Glasgarage/NMa)- Rb. Rotterdam 21 maart 2003, AB 2003, 352, m.nt. OJ (Nidera/DNB)- Rb. Rotterdam 25 april 2003, Mediaforum 2003, 41. m.nt. Ottow (O2 en KPN/OPTA)- Rb. Rotterdam 18 juni 2003, LJN AI0095 (Vereniging Vrije Vogel/NMa)- Rb. Rotterdam 18 juni 2003, LJN AH9702 (Bredase Notarissen)- Rb. Rotterdam 9 december 2003, LJN AN9799 (KPN Telecom/OPTA)- Rb. Rotterdam 30 maart 2004, LJN AO7802 (X/AFM)- Rb. Rotterdam 26 mei 2004, JM 2005, 36, m.nt. Bos (Caldic Chemie)- Rb. Amsterdam 14 september 2005, JOR 2005, 277 m.nt. Grundmann-Van de Krol, m.nt. Van Ravels, Ondernemingsrecht 2005, 196, m.nt. Fransen van de Putte (BeFra/AFM)- Rb. Rotterdam 12 augustus 2004, LJN AR5163 (KPN Telecom/OPTA) 134
  • 136. - Rb. Rotterdam 19 oktober 2004, JOR 2005, 43 (Boot Financial Coaching)- Rb. Rotterdam 3 december 2004, LJN AS38542 (Stichting CZG/NMa)- Rb. Rotterdam 23 december 2004, LJN AT0606 (Tele 2 e.a./OPTA)- Rb. Rotterdam 23 december 2004, LJN AS1892 (Tele 2 e.a./OPTA)- Rb. Rotterdam 22 april 2005, LJN AT5264 (KPN Telecom/OPTA)- Rb. Rotterdam 22 april 2005, LJN AT 5256 (KPN Telecom/OPTA)- Rb. Rotterdam 2 juni 2005, LJN AT8786 (KPN Telecom/OPTA)- Rb. Rotterdam 8 augustus 2005, JOR 2005, 250 (Capital/AFM)- Rb. Rotterdam 25 augustus 2005, LJN AU2878 (Versatel/OPTA).- Rb. Rotterdam 7 december 2005, LJN AU9053 (CZ en OZ/NMa)- Rb. Rotterdam 22 mei 2006, LJN AX8428 (Aesculaap/NMa)- Rb. Rotterdam 19 april 2007, LJN BA3538 (NVV-NBHV/NMa)- Rb. Rotterdam 11 juni 2007, LJN BA7252 (Broadcast Newco Two e.a./NMA)- Rb. Utrecht 22 maart 1989, BR 1990, 306 (Ruurlo)- Rb. Utrecht 18 november 1998, BR 1999, 713, m.nt. Moesker (Nieuwegein)- Vz. Rb. Rotterdam 1 mei 2002, LJN AE2382 (Telfort Mobiel/OPTA)- Vz. Rb. Rotterdam 29 november 2002, Mediaforum 2003, 17, m.nt. Ottow (Mobiele aanbieders/OPTA)- Vz. Rb. Rotterdam 3 oktober 2003, TJ 196 (Yarosa/KPN Mobile)- Vz. Rb. Rotterdam 9 juli 2004, n.g. (Yarosa/KPN Mobile)- Vz. Rb. Utrecht 26 augustus 2003, JB 2003, 304 (Oudewater)Raad van State- ABRvS 29 augustus 1978, Gst. 1978-6528, 5 (Illegale woning Oosterhout)- ABRvS 25 september 1990, AB 1991, 460, m.nt. PvB (Deventer)- ABRvS 3 april 1995, M&R 1996, 92- ABRvS 15 mei 1997, Gst. 1997-7071, 8, m.nt. Teunissen (Composteringsbedrijf Beesel)- ABRvS 3 oktober 1997, JM 1997, 69, m.nt. Schuiling- ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. FM (Lisse)- ABRvS 18 mei 1998, Gst. 1999-7094, 10, m.nt. van Geest (De Lekkere Dingen Bakker)- ABRvS 18 juni 1998, AB 1999, 28, m. nt. Struiksma (Veco Verlichting Oss)- ABRvS 9 juli 1998, AB 1998, 391, m.nt. Struiksma (Afvalcontainers Hendrik-Ido-Ambacht)- ABRvS 6 augustus 1998, Gst. 1998-7088, 7, m.nt. Hödl (Illegale veehouderij Haarsteeg)- ABRvS 22 december 1998, AB 1999, 398, m.nt. dG onder AB 1999, 399 (Paardenstal Hapert)- ABRvS 8 januari 1999, AB 1999, 399, m.nt. dG (Fruitwerwerkingsbedrijf M.J. Suntjes)- ABRvS 12 februari 1999, AB 1999, 321, m.nt. Struiksma (s-‘Gravendeel)- ABRvS 13 juli 1999, AB 2000, 140, m.nt. GJ onder AB 2000, 141 (Crematorium Bilthoven- noord)- ABRvS 15 juli 1999, AB 2000, 141, m.nt. GJ (Bourgondische Hoeve Elsloo)- ABRvS 3 april 2000, AB 2000, 406, m.nt. Struiksma (Kampwinkel Garderen)- ABRvS 11 september 2000, JB 2000, 299, m.nt. Albers (Tuincentrum Milder)- ABRvS 22 februari 2001, Gst. 2001-7141, 5, m.nt. Teunissen (Oirschot)- ABRvS 22 maart 2001, BR 2001, 778 (Camping Nunspeet)- ABRvS 10 april 2002, JB 2002, 146- ABRvS 4 februari 2004, Gst. 2004-7206, 72,m.nt. Rogier (Heythuysen).- ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293, m.nt. Albers (Illegale dakopbouw Haarlem)- ABRvS 30 juni 2004, AB 2004, 320 (Groenverwerking De Trip BV)- ABRvS 21 juli 2004, 293, AB 2004, 293, m.nt. Struiksma (Leiplatanen Nederweert)- ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444, m.nt. Vermeer (Le Coultre)- ABRvS 19 januari 2005, AB 2005, 50, m.nt. ABB- ABRvS 9 februari 2005, JB 2005, 97, m.nt. Albers (Woonwagen Zaanstad) 135
  • 137. - ABRvS 23 maart 2005, AB 2005, 236, m.nt. FM (Ontwikkelingsmaatschappij Hoogmade B.V.)- ABRvS 30 maart 2005, AB 2005, 237, m.nt. FM onder AB 2005, 236- ABRvS 15 februari 2006, LJN AV1758 (Bladel)- ABRvS 4 oktober 2006, LJN AY9392 (IJsseldijk)- ABRvS 18 juli 2007, LJN BA9843 (Heeze-Leende)- ABRvS 20 februari 2008, AB 2008, 150, m.nt. FM (Borsele).- ABRvS 5 maart 2008, AB 2008, 157, m.nt. Ortlep & Verhoeven- Vz. ABRvS 10 maart 1995, AB 1995, 464, m.nt. FM (Westpoint)- Vz. ABRvS 15 november 2002, AB 2003, 73, m.nt. FM onder AB 2003, 72 (De Nadorst BV)- Vz. ABRvS 25 november 2002, AB 2003, 72, m.nt. FM (Van Ruiten’s Transporten)- Vz ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. FM (Knorhof BV)- Vz. ABRvS 13 juni 2008, LJN BD4383 (Oostplaat).- AGRvS 11 november 1991, AB 1992, 50 (Ontheffing mer-richtlijnen)College van Beroep voor het Bedrijfsleven- CBB 25 april 2001, Mediaforum 2001, 28, m.nt. Ottow (KPN/OPTA en Dutchtone)- CBB 5 december 2001, SEW 2002, p. 422, m.nt. Mok, Mediaforum 2002, 15, m.nt. Leeflang & Mortelmans (NMa/Wegener)- CBB 27 september 2002, LJN AE8688 (Essent/NMa)- CBB 3 december 2003, Mediaforum 2004, 11, m.nt. Van Eijk (UPC en Canal+/OPTA)- CBB 29 april 2004, AB 2004, 317 (Finresult)- CBB 29 april 2004, LJN AO8939 (X/DNB)- CBB 17 november 2004, LJN AR6034 (Carglass en Glasgarage/NMA)- CBB 20 september 2005, AB 2005, 406 (A BV/AFM)- CBB 10 november 2005, JOR 2006, 47, m.nt. Maatman (X/PVK)- CBB 17 februari 2006, LJN AV2922 (KPN/OPTA)- CBB 28 november 2006, AB 2007, 316, m.nt. Cartigny (Nuon & Essent/NMa)- CBB 28 augustus 2007, LJN BB2456 (Stichting Kingdom Financial Servives).- CBB 6 september 2007, LJN BB3786 (Goodwood Investments)- CBB 1 november 2007, JB 2008, 34 (Gaming B BV en Krijco Amusement BV)- Vz. CBB 19 maart 2004, LJN AO7841, (KPN Telecom/OPTA)- Vz. CBB 27 april 2005, Mediaforum 2005, 26. m.nt. Ottow (Wanadoo/OPTA) 136
  • 138. LiteratuurAdriaanse e.a. 2008P.C. Adriaanse e.a., Implementatie van EU-handhavingsvoorschriften, Den Haag: BoomJuridische uitgevers 2008.Albers 2004aC.L.G.F.H. Albers, ‘ Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikendehandhaving’, NTB 2004-6, p. 201-211.Albers 2004bC.L.G.F.H. Albers, ‘De ‘beginselplicht’ tot handhaving. Een stoelendans tussen rechter enbestuur?’, Gst 2004-7206, p. 233-243.Albers 2005C.L.G.F.H. Albers, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikendehandhaving. De geest uit de fles?’, NTBR 2005-10, p. 482-496.Albers 2007C.L.G.F.H. Albers, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op Vied’Or’, AV&S 2007-3, p. 94-104.Akkermans & Brans 2002A.J. Akkermans & E.H.P. Brans, ‘Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen. Eenoverzicht, in: A. Akkermans en E. Brans, Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen,Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 9-25.Asser/Hartkamp 4-IIIA.S. Hartkamp, MR. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijkrecht. Verbintenissenrecht. Deel III. De verbintenis uit de wet.Backes & Blomberg 2002Ch.W. Backes & A.B. Blomberg, ‘Gedogen: Europese grenzen en nationale oorzaken. Eenonderzoek naar de EG-rechtelijke grenzen aan gedogen en naar gedogen-genererenede factorenin het Nederlandse milieurecht, in: Evaluatiecommissie Wet milieubeheer 2002, Gedogen in hetmilieurecht. Advies van deEvaluatiecommissie Wet milieubeheer over Europeesrechtelijkegrenzen aan gedogen engedogen-genererende factoren in het nationale recht, Den Haag: 2002.Bakker & Bastein 2004R.C.S. Bakker & B. Bastein, ‘Over beginselplicht en belangen bij handhaving’, NTB 2004-9/10,p. 333-338.Barkhuysen 2004T. Barkhuysen, ‘Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiëlebestuursrecht’, in: T. Barkhuysen e.a., De betekenis van het EVRM voor het materiëlebestuursrecht (VAR Preadviezen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 7-113.Barkhuysen & Diepenhorst 2005T. Barkhuysen & M. Diepenhorst, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkige naleving vanmilieu- en veiligheidsvoorschriften op grond van nationaal recht en het EVRM’, in: T.Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.), Recht realiseren. Bijdragen rond het themaadequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer 2005, p. 281-321. 137
  • 139. Barkhuysen & van Emmerik 2003T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘EHRM-uitspraak Öneryildiz tegen Turkije: Europesegrenzen aan het gedogen van gevaarlijke situaties en aan beperkingen van ongelukken enrampen’, O&A 2003-3, p. 109-121.Barkhuysen & van Emmerik 2004T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Het EVRM en het Nederlandse milieurecht’, JB-Plus2004, p. 234-244.Barkhuysen & van Emmerik 2005T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht enontoereikende handhaving. Nadere lessen uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRMinzake Öneryildiz tegen Turkije?’, O&A 2005-3, p. 76-88.Barkhuysen & Tjepkema 2006T. Barkhuysen & M.K.G. Tjepkema, ‘Aansprakelijkheid uit ‘rechtmatige’ overheidsdaad: hetsamenspel tussen de nationale égalité en het Europese eigendomsrecht’, RM Themis 2006-5, p.179-201.Blomberg 2004A.B. Blomberg, ‘Handhaven binnen EVRM-grenzen’, in: T. Barkhuysen e.a., De betekenis vanhet EVRM voor het materiële bestuursrecht (VAR Preadviezen), Den Haag: Boom Juridischeuitgevers 2004, p. 115-191.Blomberg 2005A.B. Blomberg, ‘De gevolgen van de Vierde tranche Awb voor de handhavingspraktijk’, BR2005-10, p. 845-855.Van Boom & Giesen 2001W.H. van Boom & I. Giesen, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor het niet voorkomen vangezondheidsschade door rampen’, NJb 2001-34, p. 1675-1685.Bordewijk 2004S.M. Bordewijk, ‘De Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK) / De Nederlandsche Bank(DNB)’, in: F.B. Falkena, M.E. Koppenol-Laforce & A.T. Ottow (red.), Markten onder toezicht,Deventer: Kluwer 2004, p. 347-354.Borman 2007T.C. Borman Hoofdstuk 5. Handhaving. In: P.J.J. van Buuren & T.C. Borman (red.), Algemenewet bestuursrecht. Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2007, p. 227-273.Van Dam 2002aC.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheid van de overheid wegens onvoldoende toezicht enhandhaving’, in: A. Akkermans en E. Brans, Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen,Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 103-123.Van Dam 2002bC.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheid van de overheid wegens onvoldoende toezicht enhandhaving’, in: Barendrecht e.a., Kring van aansprakelijken bij massaschade. Inleidingengehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2002, Den Haag:Koninklijke Vermande 2002, p. 37-60. 138
  • 140. Van Dam 2006aC.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Een analyse van deaansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht enenige aanbevelingen voor toekomstig beleid. Deel I: Algemeen Rapport, WODC Ministerie vanJustitie, 2006.Van Dam 2006bC.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Een analyse van deaansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht enenige aanbevelingen voor toekomstig beleid. Deel II: Achtergrondstudies, WODC Ministerievan Justitie, 2006.Van Dam 2007C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheid van de Europese Commissie en de NMa voor falend toezichtop fusies en overnames’, NTER 2007-12, p. 272-283.Van Dijk 2003Chr. H. van Dijk, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht op banken en verzekeraars’, NTBR2003-4, p. 188-197.Dommering e.a. 2003E.J. Dommering e.a., Zes jaar bestuur en rechtspraak in de telecommunicatiemarkt,Amsterdam: Otto Cramwinkel Uitgever 2003Drion 2005P.J.M. Drion, ‘Kampt de gebrekkige opstal met een gebrekkige regeling?’, in: P.J.M. Drion &B.J. Schueler, Privaat- en publiekrechtelijke aansprakelijkheid voor gebrekkige bouwwerken(VvB-preadviezen), Amsterdam: WEKA Uitgeverij B.V. 2005, p. 3-59.Duijkersloot 2007A.P.W. Duijkersloot, Toezicht op gereguleerde markten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007.ECWM 2002/6Evaluatiecommissie Wet milieubeheer 2002, Gedogen in het milieurecht. Advies van deEvaluatiecommissie Wet milieubeheer over Europeesrechtelijke grenzen aan gedogen engedogen-genererende factoren in het nationale recht, Den Haag: 2002.Gelpke 2005M.E. Gelpke, ‘De relativiteit van de onrechtmatige overheidsdaad’, MvV 2005-7/8,p. 143-148.Giesen 2002I. Giesen, ‘Aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht. Een beschouwing over de grondslagen enachtergronden van de aansprakelijkheid van (financiële) toezichthouders jegens gedupeerdederden’, AV&S 2002-4, p. 97-109.Giesen 2004I. Giesen, Aansprakelijkheid na een nalaten. Een verkennend rechtsvergelijkend onderzoek naarde aansprakelijkheid wegens nalaten, in het bijzonder van toezichthouders, Deventer: Kluwer2004.Giesen 2005I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005. 139
  • 141. Giesen 2006I. Giesen, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid. II. Civielrechtelijke aansprakelijkheid vantoezichthouders, geen immuniteit!’, RM Themis 2006-2, p. 65.Haan-Kamminga 2003A. Haan-Kamminga, ‘Aansprakelijkheid voor toezicht’, in: H. Boschma e.a., LT Verzamelde‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Deventer: Kluwer 2003, p. 117-129.De Haan, Drupsteen & Fernhout 1999P. de Haan, G. Drupsteen & R. fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel 1.Ontwikkeling, Organisatie, Insturmentarium, Deventer: Kluwer 1999.Harmse en Wassenaar 2004A. Harmse & I. Wassenaar, ‘Aansprakelijkheid van de Atoriteit Financiële Markten in het kadervan de Wet toezicht financiële verslaggeving’, in: F.B. Falkena, M.E. Koppenol-Laforce & A.T.Ottow (red.), Markten onder toezicht, Deventer: Kluwer 2004, p. 171-186.Harmsen & Heldeweg 2001M. Harmsen & M.A. Heldeweg, ‘Mededingingswet en beleidsregels’, M&M 2001-3, p. 120-123.Hartlief 2004T. Hartlief, ‘Het aansprakelijkheidsrecht anno 2004: wat doet de Hoge Raad?’, AV&S 2004-6,p. 235-249.Hartlief 2005T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders: vertrouwen is goed, controle beter?Bespreking van het preadvies van A.A. van Rossum’, NJb 2005-22, p. 1126-1130.Hartlief 2006T. Hartlief, ‘Zicht op toezichthoudersaansprakelijkheid na Linda en Vie d’Or’, WPNR 2006-6688, p. 799-801.Hartlief & Tjittes 2004T. Hartlief & R-J Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJb 2004-31, p. 1605-1612.Hartmann & Rogier 2004A.R. Hartmann & L.J.J. Rogier, ‘bestuurlijke handhaving in het wetsvoorstel Vierde trancheAwb’, NJb 2004-36, p. 1877-1882.Heinen 2005P.C.M. Heinen, ‘Serieus toezien op bouwen en wonen! Hoever reikt de civielrechtelijke(mede)aansprakelijkheid van de gemeente in geval van gebrekkig bouw- en woningtoezicht?’,BR 2005-3, p. 183-192.HNJV 2005-IIHandelingen Nederlandse Juristen-vereniging 135e jaargang/2005-II, Verslag van de op 10 juni2005 te Den Haag gehouden algemene vergadering over: Toezicht, Deventer: Kluwer 2006.Jans e.a. 2002J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002. 140
  • 142. Jans 2006J.H. Jans, ‘Europees milieurecht’, in: Ch. W. Backes, P.C. Gilhuis & N.J.S. Koeman (red.),Milieurecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 66-92.Jurgens 1996G.T.J.M. Jurgens, Bestuurlijk gedogen. Aanvaardbaarheid en gevolgen van bestuurlijk gedogenin het milieurecht en het ruimtelijk recht (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996.Van der Keur 2007M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht. Overheidsaansprakelijkheid alsprikkel tot optimale controle en handhaving, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2007.Koeman 2004N.S.J. Koeman, ‘Overheidsaansprakelijkheid in geval van niet-handelen, ondermeer bij niet-handhaven’, in: J.M.P. Janssen (red.), Handhaving van het omgevingsrecht, Groningen: EuropaLaw Publishing 2004, p. 39-48.Koetser 2002M.B. Koetser, ‘Commentaar: de aansprakelijke overheid. Geen bevoegdheid zonderverplichting’, in: A. Akkermans en E. Brans, Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen,Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 125-127.Kortmann & Janssen 1998S.C.J.J. Kortmann & M.A.J.G. Janssen, ‘Enkele aspecten van overheidstoezicht opverzekeraars’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Overheid en onderneming: tussen publiek enprivaat ondernemen, Deventer : W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 103-120.Kuijer 2003M. Kuijer, ‘Positieve verplichtingen voor een gedogende overheid. Europees Hof voor derechten van de mens, 18 juni 2002, Öneryildiz tegen Turkije (appl. No. 48939/99)’, NJHCM-Bulletin 2003-1, p. 54-73.Kuijer 2004M. Kuijer, ‘Het EVRM en milieuvraagstukken’, TMA 2004-1, p. 9-13.Kuijer & Schukking 2006M. Kuijer & J. Schukking, ‘Met ERVM en Milieuvraagstukken. Ontwikkelingen in de Raad vanEuropa en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens sinds 2004’, TMA2006-4, p. 124-129.Lam 2004T.E.P.A. Lam, ‘Handhaving: een samenspel van beginselen’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.),In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht,Deventer: Kluwer 2004, p. 113-127.Landkroon 2006M.F. Landkroon, ‘Aansprakelijkheid van financieel toezichthouders’, V&O 2006-3,p. 51-54.Lavrijssen 2004S.A.C.M. Lavrijssen, ‘De rol van de Nederlandse administratieve rechter bij het toezicht op demededinging’, SEW 2004-1, p. 18-37. 141
  • 143. Van Maanen 2006G.E. van Maanen, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid. I. Civielrechtelijke aansprakelijkheidvan toezichthouders of immuniteit’, RM Themis 2006-2, p. 64-65.Van Maanen 2007aG.E. van Maanen, ‘Vie d’Or en de ramkoers van de Linda’, NTBR 2007-1, p. 1.Van Maanen 2007bG.E. van Maanen, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht. Weging vanargumenten en juridische technieken naar aanleiding van de Enschedese vuurwerkramp’,RM Themis 2007-4, p. 127-140.Meijer & de Wit 2005B. Meijer & M.Y.C.L. de Wit, ‘Duwbak Linda en gebrekkige besluiten’, O&A 2005-6, p. 183-195.Van der Meulen 2002B.M.J. van der Meulen, ‘Falend toezicht’, O&A 2002-4, p. 132-135.Van der Meulen 2007B.M.J. van der Meulen, ‘Niets nieuws is goed nieuws. Aansprakelijkheid voor falend toezicht’,O&A 2007-1, p. 19-26.Michiels 1991F.C.M.A. Michiels, ‘Handhaving van het publiekrechtelijk bouwrecht’, in: F.C.M.A. Michiels& J. Hoekstra, Handhaving van bouwrecht (VvB-Preadviezen), Deventer: Kluwer 1991,p. 1-90.Michiels 2000F.C.M.A. Michiels, ‘Belangenafweging bij sanctiebesluiten’, AA 2000-2, p. 111- 117.Michiels 2006F.C.M.A. Michiels, Houdbaar handhavingsrecht (oratie Tilburg), Deventer: Kluwer 2006.Moelker 2006L.A.G. Moelker, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders. Bespreking van het rapport van prof.dr. Cees C. van Dam’, TFR 2006-5, p. 96-101.Moesker 2001H.C.W.M. Moesker, ‘Het bouw- en woningtoezicht’, in: A.G. Bregman & D.A. Lubach (red.),Van wonen naar Bouwen. 100 jaar Woningwet, Deventer: Kluwer 2001, p. 115-156.Moesker 2007H.C.W.M. Moesker, ‘Bouw- en woningtoezicht na Vie d’Or. Hoe absoluut is relativiteit enwanneer is toezicht behoorlijk en zorgvuldig?’, BR 2007-3, p. 214-222.De Moor-van Vugt 2003A.J.C. de Moor-van Vugt, ‘Europese Criteria voor milieutoezicht’, in: G.A. Biezeveld e.a.,Handhaving van milieurecht in Europees perspectief (VvM-preadviezen), Den Haag: BoomJuridische Uitgevers 2003, p. 85-103. 142
  • 144. Neerhof 2007A.R. Neerhof, ‘Over onrechtmatigheid van toezichts- of handhavingsfalen, mensenrechten enaansprakelijkheid, O&A 2007-6, p. 184-200.Oppelaar & Akse 2004H.V. Oppelaar & S.M. Akse, ‘De Autoritieit Financiële Markten (AFM)’, in: F.B. Falkena,M.E. Koppenol-Laforce & A.T. Ottow (red.), Markten onder toezicht, Deventer: Kluwer 2004,p. 337-346.Ottow 2003A.T. Ottow, ‘Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie. Debestuurs(proces)rechtelijke obstakels bij het toezicht op de telecommunicatiemarkt’, in: B.M.J.van der Meulen & A.T. Ottow, Toezicht op markten (VAR-preadviezen), Den Haag: BoomJuridische uitgevers 2003, p. 131-234.Ottow 2005A.T. Ottow, ‘De bewijspositie van OPTA en de rechterlijke toetsing van besluiten inzakeaanmerkelijke marktmacht’, Mediaforum 2005-6, p. 221-229.Ottow 2006A.T. Ottow, Telecommunicatietoezicht. De invloed van het Europese en Nederlandsebestuurs(proces)recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006.Ottow e.a. 2004A.T. Ottow e.a., De telecommunicatiewet en handhaving, Amsterdam: Otto CramwinkelUitgever 2004.Ottow & Oudejans 2004A.T. Ottow & R. Oudejans, ‘Teozicht op de telecommunicatiemarkt: OPTA’, in: F.B. Falkena,M.E. Koppenol-Laforce & A.T. Ottow (red.), Markten onder toezicht, Deventer: Kluwer 2004,p. 319-328.Polak 2001J.M. Polak, ‘De rapportages over de rampen van Enschede en Voldendam’, NJb 2001-34, p.1649-34.Polak 2005aJ.M. Polak, ‘De Nederlandse Juristen-Vereniging over ‘Toezicht”, NJb 2005-26, p. 1343-1345.Polak 2005bJ.E.M. Polak, ‘Bestuursrechtelijke handhaving: bevoegdheid of verplichting? Hebben juristenniets meer te bieden?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Recht realiseren.Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer 2005, p. 201-214.Rapport Commissie Ybema 1995Tijdelijke Commissie Toezicht verzekeringskamer (Commissie Ybema), Verzekerd van toezicht(eindrapport van 16 oktober 1995), Den Haag: Sdu Uitgeverij Plantijnstraat 1995. 143
  • 145. Van Ravels 2004B.P.M. van Ravels, ‘De rechter tegenover de vrijheden van de toezichthouder. Enigeopmerkingen aangaande de rechterlijke beoordeling van nalaten van een financiëletoezichthouder naar aanleiding van de Vie d’Or affaire’, in: N.J.S. Koeman, A. ten Veen & J.R.van Angeren (red.), Overheid en Markt (Samkalden-bundel), Deventer: Kluwer 2004, p. 143-157.Van Ravels 2007aB.P.M van Ravels, ‘Kroniek overheidsaansprakelijkheidsrecht 2005-2006’, AV&S 2007-3,p. 126-135.Van Ravels 2007bB.P.M. van Ravels, ‘Kronieken. Schadevergoeding’, NTB 2007-1, p. 24-39.Rogier 2000L.J.J. Rogier, ‘Kronieken. Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2000-3, p. 70-77.Rogier 2004L.J.J. Rogier, ‘Kronieken. Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2004-8, p. 297-309.Rogier 2006L.J.J. Rogier, ‘Toezicht op de naleving in de Algemene Wet bestuursrecht’, in: L.J.J. Rogier &H. de Doelder (red.), Toezicht. Opstellen over veiligheidstoezicht en markttoezicht, Den Haag:Boom Juridischa uitgevers 2006, p. 3-23.Van Roosmalen 2007H.J.T.M. van Roosmalen, Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland, Den Haag:Sdu Uitgevers 2007.Van Rossum 2001A. van Rossum, Falend toezicht. De aansprakelijkheid van de economische en de financiëletoezichthouder (oratie Utrecht) Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001.Van Rossum 2005A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, in: Toezicht.Handelingen NJV 235e jaargang/2005-I (NJV-preadviezen), Deventer: Kluwer 2005, p. 1-124.Van Rossum 2007A. van Rossum, ‘Aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder. Enkele beschouwingennaar aanleiding van HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941 (De Nederlandsche Bank/StichtingVie d’Or)’, NTH 2007-1, p. 1-7.Scheltema & Scheltema 2008M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- enprivaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008.Schueler 2005B.J. Schueler, ‘Aansprakelijkheid van de gemeente voor gebrekkige bouwwerken’, in: P.J.M.Drion & B.J. Schueler, Privaat- en publiekrechtelijke aansprakelijkheid voor gebrekkigebouwwerken (VvB-preadviezen), Amsterdam: WEKA Uitgeverij B.V. 2005, p. 63-129.Van Setten 2004Y. van Setten, Toezicht en handhaving, hoofdstuk 5 Awb, Deventer: Kluwer 2004. 144
  • 146. Somsen 2004J. Somsen, ‘Handhaving in Europees perspectief. Of: waarom de dagen van een Nederlandshandhavingsbeleid geteld zijn’, in: J.M.P. Janssen (red.), Handhaving van het omgevingsrecht,Groningen: Europa Law Publishing 2004, p.49-59.Tillema 2000A.J.P. Tillema, ‘Het toezicht op de financiële sector’, NJb 2000-24, p. 1197-1203.Van der Vlies 2006I.C. van der Vlies, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, TFR 2006-1/2, p. 11-14.Van Boom & Giesen 2001W.H. van Boom & I. Giesen, ‘Civiele overheidsaansprakelijkheid voor het niet voorkomen vangezondheidsschade door rampen’, NJb 2001-34, p. 1675-1685.Van der Wal & Van Schaik 2005G. van der Wal & F.Y. van Schaik, ‘Aansprakelijkheid van de overheid wegens schending vanhet EG-recht’, in: Schueler e.a., Overheidsaansprakelijkheid begrensd? Ontwikkelingen rondhet relativiteitsvereiste, Houthoff Buruma 2005, p. 59-76.Verhey & Verheij 2006L.F.M. Verhey & N. Verheij, ‘De macht van de marktmeesters. Markttoezicht in constitutioneelperspectief’, in: Toezicht. Handelingen NJV 235e jaargang/2005-I (NJV-preadviezen),Deventer: Kluwer 2005, p. 135-332.Verloren van Themaat & Oosterhuis 2004I.W. Verloren van Themaat & G. Oosterhuis, ‘De Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)’,in: F.B. Falkena, M.E. Koppenol-Laforce & A.T. Ottow (red.), Markten onder toezicht,Deventer: Kluwer 2004, p. 291-299.Vermeer 2001F.R. Vermeer, ‘De beginselplicht tot handhaving en de ruimte om te gedogen’, JB-plus 2001,p. 76-85.Verschuuren 2004J.M. Verschuuren, ‘Invloed van het EVRM op het materiële omgevingsrecht in Nederland’, in:T. Barkhuysen e.a., De betekenis van het EVRM voor het materiële bestuursrecht (VARPreadviezen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 253-311.De Vries-Robbé 2006J. G. de Vries-Robbé, ‘Toezichthouders’, Gst 2006-7262, p. 642.Widdershoven 2004R.J.G.M. Widdershoven, ‘Rechtsbeginselen in het Europese recht’, in: R.J.N. Schlössels e.a.(red.), In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht,Deventer: Kluwer 2004, p. 293-327.Van der Wiel 2005B.T.M. van der Wiel, ‘De aansprakelijkheid van toezichthouders’, MvV 2005-7/8,p. 158-162. 145
  • 147. KamerstukkenKamerstukken I 2003/04, 27639, nr. AKamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3Kamerstukken II 1996/97, 25085, nrs.1-2Kamerstukken II 2001/02, 27831, nrs. 1Kamerstukken II 2002/03, 28744, nrs. 1-2Kamerstukken II 2002/03, 28744, nr. 3Kamerstukken II 2003/04, 29392, nrs. 1-2Kamerstukken II 2003/04, 29392, nr. 3Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 2Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3Kamerstukken II 2003/04, 29708, nrs. 1-2Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3Kamerstukken II 2004/05, 30091, nrs. 1-2Kamerstukken II 2004/05, 30091, nr. 3Kamerstukken II 2006/07, 29702, nr. AKamerstukken II 2007/08, 29934, nr. 24 146
  • 148. Nawoord‘Progress was never made by standard people’Toen de eerste gedachtenspinselen voor een scriptieonderwerp zich ontwikkelden, had ik noggeen enkel idee hoeveel werk er in de uitwerking zou gaan zitten. Ik heb het geweten.Duizenden pagina’s literatuur, jurisprudentie, kamerstukken; wel bijna een meter dik.Maar als je eenmaal met een interessant onderzoek bezig bent, is er steeds de honger naar meer.En als het onderwerp actueel is, blijft de informatie maar komen. Dit er nog bij, dat er nog bij.Het stuk werd steeds langer en aldoor spookte dat ene zinnetje door mijn hoofd: ‘Het mag bestwat meer zijn, maar honderdvijftig pagina’s moeten het niet worden.’Soms frustrerend, vaak bevredigend, maar uiteindelijk allemaal de moeite waard. Ondanks mijnmoeizame start en de tijdsdruk, heb ik met plezier een scriptie geschreven waar ik trots op kanzijn.Ik wil hierbij mijn scriptiebegeleiders Tom Barkhuysen en Michiel Tjepkema bedanken voorhun begrip, geduld en geweldige begeleiding. Ìk moest het doen, maar jullie extra inzet heeftmij erg geholpen het scriptieproces tot een goed einde te brengen.Ik wil ook graag mijn ouders bedanken. Dankjewel dat jullie er voor me waren.Tot slot: Harold, lieverd, zonder jou had ik het nooit gered. 147

×