Your SlideShare is downloading. ×
  • Like
Teorias sobre el origen del derecho
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Now you can save presentations on your phone or tablet

Available for both IPhone and Android

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

Teorias sobre el origen del derecho

  • 26,087 views
Published

Teorias del derecho

Teorias del derecho

Published in Education
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
No Downloads

Views

Total Views
26,087
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1

Actions

Shares
Downloads
240
Comments
0
Likes
1

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. Teorias sobre el origen del derechoTeorías Voluntaristas.Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea delpropio hombre.La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho.**Las Teorías Teológicas.Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de ladivinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y queel hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha sucedido conHAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc.En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propioJEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendió sobre el monteSinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la cumbre delmonte, Moisés subió... Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soyYahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrásotros dioses diferentes a mí.`No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de loque existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrarásante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidadde los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generación, respecto a quienes meodian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman yguardan mis mandamientos.`No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quienprofiere su santo nombre en vano.`Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas tus faenas; masel séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no harás ningunafaena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped queestá dentro de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todocuanto hay en ellos, mas en el día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábadoy lo santificó.`Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que Yahveh, tuDios, te da.`No matarás.`No adulterarás.`No hurtarás.`No depondrás contra tu prójimo testimonio falso.
  • 2. `No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su servidor, ni sucriada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prójimo pertenece.��Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la montañahumeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moisés: Hablatu con nosotros y te escucharemos: m�s no hable con nosotros Dios, ¡no sea que muramos!Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis, pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto deque esté su temor ante vosotros para que no pequéis!Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde estabaElohim...."Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teoría Teológica, por lomenos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274),autor de importantísimos estudios jurídicos, expresados, la mayoría de ellos, dentro del marcode la filosofía Escolástica, que después han estructurado lo que hoy conocemos como elTOMISMO.El concibe, dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes": la LEYETERNA (Razón que gobierna el universo, es decir "orden que reside en la razón misma de Diosque gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"), la LEYNATURAL ("participación de la Ley eterna en la criatura racional", "versión imperfecta y parcialde la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y quepuede ser conocida racionalmente"[1]); Y Las LEYES HUMANAS, que comprenden el IusGentium y el Ius Civile, y obedecen el mandato de la ley natural e, indirectamente, de la divina.**Las Teorías Contractualistas.Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio elhombre vivía en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba lanaturaleza. La propiedad privada rompe esta armonía y la dominación de unos hombres sobreotros completa el presupuesto de la crisis.Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores racionalistas de losque hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primeroconcibió la doctrina del pacto social.THOMAS HOBBES (1588-1679).Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. La publicación de su obra ELLEVIATAN, no obstante ser de esencia tan reaccionaria, le costó ser expulsado de Inglaterra, ala cual pudo volver sólo durante el gobierno de Cromwell. También fue autor de obras tanconnotadas como DE CIVE, LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEPOLITICA, DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc."En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno- Hobbes conciliaorganicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principiode legislación racional de la conducta social del los hombres y la afirmación del individuo
  • 3. burgués en la realización de sus innegables intereses de clase"; afirma la catedráticaGuillermina Garmendia de Camusso.[2]En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está determinado a hacer loque es placentero a sus propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos, por lo quese convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo homini lupus).Las tres causas principales de la discordia entre los hombres serían "Primera, la competencia,segunda, la desconfianza, tercera, la gloria".También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto leagrade los hombres se encuentran en situación de guerra. Y si los demás no quieren renunciara su derecho como él, no existe razón para que nadie se despoje de dicha atribución porqueello más bien que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que noestá obligado ningún hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los hombresllaman contrato.`La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominiosobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivirformando estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura el logro de unavida más armónica... El único camino para erigir semejante poder común, capaz dedefenderlos contra la invasión de extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurándoles de talsuerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos yvivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea dehombres, todos los cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a unavoluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que representesu personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autorde cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas queconciernen a la paz y a la seguridad comunes; que además sometan sus voluntades cada uno ala voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia:es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cadahombre con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombreo asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de quevosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera.Hecho esto, la multitud así única en una persona se denomina estado, en latín, Civitas"....Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen ensoberano solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, nopuede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en consecuencia ninguno desus súbditos, fundándose en una infracción, puede ser liberado de su sumisión...Como cada súbdito es, en virtud de esa institución, autor de todos los actos y juicios delsoberano instituido, resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituirinjuria para ninguno de sus súbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos...[3]
  • 4. Es lo transcrito la razón para que los biógrafos del autor destaquen su decidida tendencia haciael absolutismo, no obstante "haber sentado las bases políticas de la autoridad y la sociedadburguesas". [4]En lo que hace referencia más concretamente a la creacíon del derecho o las leyes, copio laparte más pertinente de su obra citada:"...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservación desí mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar estado, así tenemos tambiénque han hecho cadenas artificiales, llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuoshan fijado fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a quien elloshan dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios oídos. Estos vínculos débiles,por su propia naturaleza, pueden, sin embargo, ser mantenidos por el peligro aunque no por ladificultad de romperlos..."JOHN LOCKE (1632-1704).Este médico de profesión es el Padre indiscutible del liberalismo inglés y fundador de suempirismo. Como Hobbes, fue educado en Oxford y tuvo que salir de su país, pero éste a causade las guerras religiosas de finales del siglo XVII. Con el advenimiento al trono de Guillermo IIIde Orange, empieza su gran protagonismo en el mundo político e intelectual. Deja sentado supensamiento basicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBREEL ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si noque vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones ydisponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la leynatural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno"[5].Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandesturbaciones, acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer lasnormas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramasdiferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR.Su concepción, como podrá observarse es menos pesimista que la de Hobbes y, al contrario deéste, cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejación o entrega totalde los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegación omandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos."El hombre, por cuanto nacido, como se demostró, con título a la perfecta libertad y nosofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza, al igual que otrocualquier semejante suyo o número de ellos en el haz de la tierra, posee por naturaleza elpoder no sólo de preservar su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra losagravios y pretensiones de los demás hombres, sino también de juzgar y castigar en los demáslas infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte,en crímenes en que la odiosidad del hecho, en su opinión lo requiere. Más no pudiendosociedad política alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar lapropiedad, y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren, eneste punto, y en él sólo, será sociedad política aquella en que cada uno de los miembros haya
  • 5. abandonado su poder natural, abdicando de él en manos de la comunidad para todos los casosque no excluyan el llamamiento a la protección legal que la sociedad estableciera. Y así, dejadoa un lado todo particular juicio de cada miembro particular, la comunidad viene a ser árbitro; ymediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para suejecución, decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de aquellacompañía en lo tocante a cualquier materia de derecho...`...El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad, es el goce de sus propiedades enseguridad y paz, y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedadestablecidas, por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas lascomunidades políticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera yfundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar. Esta es lapreservación de la sociedad, y hasta el extremo límite compatible con el bien público, de todapersona de ella..." [6]JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778).No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombrees bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invención queidentifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL.Es más, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primerautor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau.Su obra política compuesta basicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y ELFUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y, porsupuesto, su CONTRATOSOCIAL, sirvió, como ninguna, de base y argumentación filosófica para ese gran salto quesignificó la Revolución Francesa.En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la propiedadprivada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores comunistas del siglosiguiente. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarandoque el hombre se convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad !En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acuña, en su libro ya citadoafirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra sonlos siguientes:a.- La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del estado y delgobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un sistema de garantías paralos derechos y libertades del hombre.b.- La teoría de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones democráticas ypopulares que tiene de los derechos políticos de los hombres; aquí desarrolla Rousseau susconcepciones de la soberanía popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales delvoto derecho, el mandato imperativo, la revocación del mandato y, en última instancia, lasinstituciones de la democracia semidirecta.
  • 6. c.- La teoría de los gobiernos , donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno, demanera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernadosdesempeñan y según los objetivos o finalidades que logran. De sumo interés son susconclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollomaterial y espiritual de los pueblos. Aquí está el Rousseau moderno, analista, objetivo ycomprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos eideológicos...""Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se oponen a suconservación en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuopuede emplear para mantenerse en ese estado. Entonces, ese estado primitivo ya no puedesubsistir, y el género humano perecería si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como loshombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que existen,no les queda otro remedio, para subsistir, que formar por agragación una suma de fuerzas quepuedan superar la resistencia, ponerlas en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar deconsuno.Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios; pero como la fuerza ylibertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservación, Cómo loscompremeterá sin perjudicarse y sin descuidar las atenciones que se debe a sí mismo?Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos términos:Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a lapersona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezcasin embargo más que así mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problemafundamental, cuya solución da el contrato social......Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica practicamente elcompromiso, único, que puede dar fuerza a los otros, de que el que se niega a obedecer a lavoluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se leobligará a ser libre... "...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del estado sancionandoun cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez por todas la elección de losmagistrados. Además de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos puedenexigir, ha de haberlas fijado periódicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de talmodo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley, sin que haga falta para elloalguna convocatoria formal..."De otro lado, aun su obra, menos conocida, EL EMILIO, marca un hito en lo relacionado con lanovela pedagógica. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajola enorme influencia de sus postulados, por uno de los varios maestros (acaso el único quepudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMONRODRIGUEZ.
  • 7. Teorías No Voluntaristas.Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin él no seríaposible la convivencia pacífica. No hay, para esta concepción, intervención de la voluntad delhombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho.**Escuela Histórica.El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por elapogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y eldesarrollo mismo de la revolución francesa. Cuando la revolución tuvo que aceptar los logrosmediocres de su "mundo doctrinario", empezó en Europa, y más especificamente en Inglaterray Alemania una reacción contra ese "racionalismo ahistórico" de sus grandes precursores ylíderes.En lo referente a la filosofía y el derecho, la propuesta contra el racionalismo y eliusnaturalismo, estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en suitinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo.La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. Se trataba, pues,de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo especial, de lo popular, de lossocial, si se quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y louniversal.Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigometafísico. Esta en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen larealidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas,secretas, inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por larazón."[7]En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en elcampo del derecho y la filosofía sino en el de las artes, la poesía, la literatura, etc; con unafuerza romántica, antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista.Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máximos en Alemania,GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; surepresentante por excelencia en Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia,más connotado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER.GUSTAVO HUGO (1764-1844).Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideologíahistoricista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNAFILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLASJURIDICAS ?Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa(Costumbre, Common Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedad sin quemedie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede
  • 8. con el lenguaje. Es decir, según la fórmula de Hugo, el derecho se crea lentamente,paulatinamente, a raíz de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto delos propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situacionescon un transfondo claramente identificable con lo jurídico. El derecho se hace a sí mismo conla mano moldeadora del pueblo.FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).Este profesor de la Universidad de Berlín fue, como se sabe, discípulo de Hugo. De él aprendiólas bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de detalles y que hizo conocer en enmundo del intelecto.Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como única fuente del derecho y la codificación de lamisma. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo.De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA VOCACION DENUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DEL DERECHO, esta últimapublicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad deHeidelberg, THIBAUT, expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVILPARA ALEMANIA, en donde convocaba practicamente a los juristas de ese país para laelaboración de un Código Civil de la talla, tal vez, del propio código napoleónico.Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia nacionalista, tuvoamplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica, pero los argumentos de Savigny,como se sabe, fueron mucho más contundentes y terminaron imponiéndose.En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de quela Ley fuera la única fuente del derecho, tanto como la tendencia a la codificación de la misma,pues ley y derecho antes de ser una imposición del estado es el producto mismo del espíritudel pueblo o VOLKSGEIST."El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las creencias populares , yluego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, ytacitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador...En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor: "esa naturaldependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo, se conserva también conel tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hayun solo instante de reposo..."Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba"racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio alreconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad, haciéndoseobligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas enestáticas por algún tiempo.En resumen, lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas paraque ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de
  • 9. formación sino por el contrario identificar claramente las normas que ya están vigentes dentrode una sociedad, pues han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas en formade artículos, capítulos, títulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo quesi no se hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica !"El mérito más destacable de Savigny, sostiene Cossio, consiste en señalar que el jurista debe ira la experiencia jurídica temporoespacial, si quiere conocer el derecho"."Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un códigopara Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de abordar la codificación consideraindispensable propender a (sic) una `organización progresiva de la ciencia del derecho, la cualpodía ser común a toda la nación. Mientras se progresara en las teorías y en las investigacionesjurídicas, los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al códigoaustriaco y no al código francés al que considera como una transitoria `enfermadad política),continuarían aplicándolo; en los que sólo existía un derecho común y un derecho municipal,eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil:1- Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia delderecho;2- Magistrados de probidad experimentada;3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificación delderecho común.La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de Thibaut...Recién después de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad política del nuevoimperio, se comienza, en 1874, a redactar el Código Civil alemán, que Guillermo II promulgó en1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900..."[8]No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón por la cual tenía esasposturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como conservadoras...JORGE PUCHTA (1797-1846).Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con susconclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la suma de lasconciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma ese espíritu del pueblo,paradojicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable comoun todo objetivizado.RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presentasiempre como exponente brillante de la dogmática.En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo como unaenunciación deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidadesde la vida social... Ninguna Ley ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin
  • 10. el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó(sic)... El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por lasnormas jurídicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica enlas sentencias y en las resoluciones... "[9].Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha.El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho:"Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho queestán hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban,por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen queestán el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, yno solamente el trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo..."[10]**Escuela Sociológica.El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho semanifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral, religiosas osociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social.Posteriormente el derecho surgió espontaneamente y la costumbre fue su fuente primigeniaúnica. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social, antes que desdecualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar cualquier otro objeto de carácternatural físico. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de "ser" y no de "deber ser",como se le conoce por tradición.Dicho fenómeno sería entonces manipulable, comprobable mediante la experiencia,determinado casi que anatomicamente.EMILIO DURKHEIM.Sostiene, también, que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo elmétodo sociológico y con las siguiente pautas:1- Debe ser observado como fenómeno social, independiente de la conciencia individual.2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.3- La esencia de los fenómenos sociales es la solidaridad social o coacción que ejerce el gruposobre las personas.4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho.5- Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social ejercida encada grupo.En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las sociedadesprimitivas existían dos grandes de sanciones: "represivas" (penales) y "restitutivas" (civiles),pero que en las sociedades rudimentarias practicamente todo el derecho sería represivo,prevalencia que había ido disminuyendo con el tiempo.
  • 11. MAURICE HAURIOU.Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho comoinstitución):1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada.2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte enobra social.3- La idea se hace anónima e independiente de su creador.4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores.5- La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración indeterminada.LEON DUGUIT.Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO[11], describede esta forma la postura de Duguit: " El examen de la naturaleza humana y la observación delos hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en unacolaboración con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas: Solidaridadmecánica, o por semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del trabajo. La solidaridadrequiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino elmismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de lasrelaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado de las reglas morales yeconómicas, existen normas jurídicas: Una regla social económica y moral adquiere el carácterde norma jurídica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de losespíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada, de una manerapermanente, por una reacción social que reciba de una organización más o menosdesarrollada".Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los más fuertes sonaquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad sobre los más débiles delo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuandose emplea para ejercer el derecho.FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de producción y elmantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo dedominación de una clase sobre otra.En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no puedencomprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones materiales de vida."El reflejo de las relaciones económicas en la forma de principios jurídicos, se produce sin quela persona que actúa sea consciente de él. El jurista se imagina que opera con principios apriori, en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos".[12]
  • 12. En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias eindependientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a unadeterminada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esasrelaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre laque se levanta la superesrtructura jurídica y política, y a la que corresponde determinadasformas de conciencia social".[13]Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar "Genética" sobre el inicio delderecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria, inventada ydesarrollada por el nacismo alemán. Pero por obvias razones científicas no vale la pena dedicarmayor espacio a este embeleco.