El sistema punitivo de américa latina al desnudo

Estudios y Análisis Legales, Económicos y Sociopolíticos,
- IDEALES -
Dirección General de Extensión Universitaria,
- DIGEU -
Primer Encuentro Sobre La Problemática Del Derecho
Criminal Latinoamericano

Primer Encuentro Sobre La Problemática Del Derecho
Criminal Latinoamericano
“El Sistema punitivo de América Latina al desnudo”
Agradecimientos
especiales
MSc. Ing. Murphy Olympo Paiz Recinos
Rector de la Universidad de
San Carlos de Guatemala,
USAC.
Dra. Verónica de Jesús de Brenes
Directora General de
Extensión Universitaria.
A: Instituto de Estudios y
Análisis Legales, Económicos y
Sociopolíticos, IDEALES.
A: Editorial Universitaria
A: Asociación Guatemalteca de
Derecho Penal y Criminología,
AGPEC.
A: Sociedad Internacional
Germano - Latinoamericana de
Ciencias Penales, SIGLA.
A: Educación Continua.
UNA PRODUCCIÓN DE:
EDITORIAL UNIVERSITARIA
Universidad de San Carlos de
Guatemala, USAC;
Instituto de Estudios y Análisis Legales
Económicos y Sociopolíticos, IDEALES, y la
Dirección General de Extensión Universitaria
Guatemala, octubre 2020
Únicamente los autores de cada una de
estas ponencias son responsables de las
doctrinas sustentadas, del contenido y
redacción de sus escritos, dejando a
salvo a instituciones que respaldaron la
realización de este primer encuentro
latinoamericano, y que con este
documento busquen producir materiales
de lectura para estudiosos del derecho
criminal, la criminología y el derecho
punitivo de Latinoamérica.

Bienvenida al primer
Encuentro sobre la problemática del derecho criminal
Latinoamericano
En un mundo que avanza día a día y con ello evoluciona y se transforma, queda al des-
cubierto que el derecho debe caminar de la mano con los cambios y modificaciones socia-
les. De ello que, lo que hace cien años se consideraba, conforme las corrientes y escuelas
del derecho, como la sustentación para el análisis, discusión y solución de los problemas
sociales e individuales, casi han desaparecido.
No se puede negar que la sustentación del derecho latinoamericano fue el derecho ro-
mano y conforme el tiempo y el trabajo de diferentes actores como Bonaparte, fueron avan-
zando. Las escuelas del viejo continente de origen ítalo-romana, ánglico-anglosajonas y
franco-germanas, entre otras, de menor influencia, permitieron que en el nuevo continente
se aplicaran normativas que quedaron asentadas en nuestras normativas constitucionales.
Han transcurrido doscientos años desde la independencia de nuestras naciones y no
ha sido sino hasta hace dos décadas que se inicia una revisión un tanto latinoamericanista
en búsqueda de sus propias normativas, tratando de abandonar las escuelas dogmáticas y
doctrinales que sirvieron a nuestro derecho, pero que no refieren a nuestras realidades.
Ahí radica la importancia de la realización del primer encuentro sobre la problemática del
derecho criminal en Latinoamérica, en donde 34 especialistas, que abarcan desde el Rio
Bravo (México) y hasta la Patagonia (Argentina y Chile), expusieron durante seis largas jor-
nadas las ponencias relacionadas con la sobrepoblación de las cárceles, la estigmatización
punitiva mediante nuevos delitos que además han aumentado la masa punitiva de nuestras
naciones, en donde ha aumentado la criminalización en los medios de comunicación y que
se convierten en la carencia casi absoluta de justicia pronta y cumplida, sobre todo, cuando
se aplica indiscriminadamente la prisión preventiva en Latinoamérica.
Este primer encuentro latinoamericano, abre paso a una serie de estudios y análisis
relacionados con la búsqueda de la propia criminología latinoamericana, en la que las in-
fluencias extranjeras sirvan únicamente para no incurrir en los errores en los que, el viejo
continente, ha incurrido.

Sirva pues, este documento, como inspiración para los estudiantes de la nueva carrera
de criminología y criminalística, de quienes aspiran a ser licenciados en ciencias jurídicas y
sociales, abogados y notarios, de quienes ya ejercen su profesión y no habían contado con
un estudio de esta naturaleza, y para quienes continúan estudiando en nuestras naciones
sobre cómo alcanzar nuestra propia criminología en Latinoamérica.
Con mi compromiso de apoyar la educación, la investigación y la aplicación de los cono-
cimientos,
MSc. Ing. Murphy Olimpo Paiz Recinos
Rector
Universidad de San Carlos de Guatemala
“Id y Enseñad a Todos”

Contenido
Ponencias Pág
Cárceles de la miseria o miseria de cárceles....................................................................7

- Karol Desirée Vásquez*
El derecho penal del enemigo o el enemigo del derecho penal .....................................23

- Walter Brenner Vásquez Gómez*
El maximalismo penal y la crisis del derecho punitivo en Latinoamérica........................51

- Mario Stuardo Castañeda Y Castañeda*
El rol de la criminología mediática y de “los sectores populares” en las resoluciones
populares” en las resoluciones judiciales........................................................................61

- PhD. Joaquín Medina Bermejo*
La mora judicial, hasta cuándo se hará justicia..............................................................93

- MA. Aldo Jossue Chapas Gutiérrez*
Libertad de prensa y presunción de inocencia. Excurso sobre los límites de los
medios de comunicación en asuntos judiciales.............................................................115

- Carlos Alberto Mejías Rodríguez*
El maximalismo penal y la crisis del derecho punitivo en Latinoamérica......................127

- Dr. Arnel Medina Cuenca*
La criticada prisión preventiva en Latinoamérica..........................................................151

- Dr. José Luis Farfán Mancilla*

Cárceles de la miseria o miseria de cárceles
*Doctora en Ciencias Penales de la Universidad
de San Carlos de Guatemala, con Maestrías en
derecho penal universidad de Sevilla España y
San Carlos de Guatemala, en ciencias forenses de
universidad de Valencia, España; Con estudios
postdoctorales en Género y sistemas penales en
el Centro de estudios superiores y criminológicos
de México. Docente Universitario de universida-
des: San Carlos de Guatemala, Rafael Landívar
y Mariano Gálvez, y en centros académicos de
México y Honduras; docente de la Escuela
Estudios Judiciales del organismo judicial. Con
23 años de carrera judicial en el organismo judicial.
Actualmente Jueza Presidenta del tribunal de
femicidio, violencia contra la mujer y violencia
sexual de Suchitepéquez, Guatemala.
Karol Desirée Vásquez*
El sistema penitenciario es un elemento primario de la seguridad pública y se conforma por
un conjunto de instituciones que procuran la reinserción social de la población privada de la
libertad.
La forma de castigar los delitos y el significado de estos se ha ido modificando con el
transcurso del tiempo. Las penas corporales aplicadas desde la antigüedad fueron adqui-
riendo una connotación negativa, por lo cual entre los siglos XVIII y XIX se sustituyeron por
la privación de la libertad. Así, la sociedad moderna recurrió al derecho penal como medio
para alcanzar la justicia, el cual es variable en cada latitud. Si una sociedad busca la justicia
retributiva, su sistema penal castigará al delincuente. Pero si apela a la justicia restaurativa,
entonces la respuesta ante los delitos será encauzar a las partes involucradas (la persona
responsable del delito y la víctima) para acordar la mejor forma de resolver el motivo del
conflicto.
Cuando vemos que una persona es detenida, generalmente vemos tratando de escudriñar
cada parte de sí, buscando encontrar rasgos y características físicas, que nos indiquen que

8
merece la prisión, como si se tratara de una persona que nació para delinquir como afirmaba
Lombroso en la antigüedad. Y, aunque las teorías lombrosianas fueron superadas en gran
medida, aunque existe, aun profesionales que definen características fisionómicas en perso-
nas que delinquen. Como sociedad no estamos lejos de buscar justificaciones que permitan
concluir el merecido castigo de encierro para quien delinquió.
Los países latinoamericanos, tenemos muchas cosas en común. Algo que no es ningún
secreto, es la realidad carcelaria. Tradicionalmente, en los sistemas de justicia latinoameri-
canos, los poderes judiciales han presentado dificultades y desequilibrios que han impedido
garantizar la seguridad ciudadana. Ante lo cual, la sociedad ha exigido mayor “dureza” en el
combate al crimen. Entonces, los gobiernos han optado por alargar la duración de las penas
e incrementar la implementación de políticas de “mano dura” y “tolerancia cero”, expansión
del derecho penal, maximalismo penal, adopción de doctrinas de derecho penal del enemigo
y políticas populistas. Este tipo de intervenciones pretenden inhibir la comisión de delitos
mediante la amenaza de mantener a las personas privadas de la libertad durante casi toda
su vida.
Los ejemplos de la región dan cuenta que este tipo de intervenciones sólo han conse-
guido llenar los establecimientos penitenciarios donde suelen surgir círculos viciosos que
propician la reincidencia delictiva.
Los medios de comunicación en más de una oportunidad han evidenciado que, en las
cárceles existe: hacinamiento, ocio, sobrepoblación y libertad para cometer delitos. Y, estas
características, terminan por afectar la seguridad de todos.
No obstante, las legislaciones nacionales e internacionales adoptadas por los Estados,
que garantizan el respeto de los derechos de las personas privadas de libertad, tales como
el Tratado de Estrasburgo, Francia de 1983; la Convención Americana de Derechos Huma-
nos de 1969; la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el
exterior; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y las Reglas de Bangkok,
entre otros, poco cumplimiento se da a los mismos.
En el caso de Guatemala, hasta finales de 2019, en los 21 centros carcelarios del país
había una población total de 25,341 personas. De estas, 13,297 están cumpliendo una con-
dena y otras 12,044 permanecen en prisión preventiva. Hoy se superan los 26,000. El sis-
tema carcelario del país tiene capacidad para albergar aproximadamente a 6,800
personas en condiciones dignas (Gerardo Villamar). En el país hay aproximadamen-
te 4,300 guardias penitenciarios que trabajan en 2 turnos, por lo que únicamente hay

9
2,150 agentes activos, a la vez. Esta sobrepoblación, constituye una situación que
es semejante en México y otros países de Centroamérica, como El Salvador y Hon-
duras.
Cárcel de México, tomada en 2018
Según el informe de la PDH sobre la situación en las cárceles en Guatemala, todos los
centros carcelarios evidencian condiciones de inhabitabilidad e insalubridad principalmente
por el hacinamiento. Algunas cárceles reportan niveles de ocupación superiores a 600%,
700% y 800% de su capacidad.
Tampoco resulta extraño, que, al realizarse requisas, se localicen objetos prohibidos en
todos los centros de prisión… drogas, celulares, chips y papeles con números de teléfono
de sus víctimas, pilotos de buses extraurbanos, a quienes cada mes piden dinero a cambio
de no matarlos, licor, y hasta armas de fuego, constituyen algunos de los objetos localizados
en las revisiones o requisas que se hacen.
El decreto número 33-2006 que contiene la ley del régimen penitenciario de Guatemala,
en su artículo 46, clasifica los centros de detención:
a) Centros de detención preventiva: destinados para protección y custodia de las per-
sonas privadas de su libertad por decisión judicial, con el fin de asegurar su presen-
cia dentro del proceso correspondiente

10
1. Para hombres
2. Para mujeres
b) Centros de cumplimiento de condena: destinados para la ejecución de penas de
prisión y para la reclusión de quienes se encuentran condenados a pena de muerte.
1. Para hombres
2. Para mujeres
c) Centros de cumplimiento de condena de máxima seguridad: destinados para el
cumplimiento de la pena de los condenados en sentencia ejecutoriada, responsa-
bles de la comisión de delitos de alto impacto social, de todos aquellos que presen-
ten problemas de inadaptación extrema, constituyendo riesgos para la seguridad
de los reclusos y demás personas relacionadas con el centro, así como de aque-
llas personas reclusas que por recomendación de los equipos multidisciplinarios de
diagnóstico deban ubicarse y/o trasladarse a dicho centro.
1. Para hombres
2. Para mujeres
Establece, además, en forma clara que, Guatemala adopta un régimen progresivo. Este
se encuentra integrado de cuatro fases o etapas:
1. Fase de diagnóstico y ubicación
2. Fase de tratamiento
3. Fase de prelibertad
4. Fase de libertad controlada
Pero, de los centros de privación de libertad, cuántos de ellos cumplen con los presu-
puestos establecidos.
Lo primero que, debe hacerse énfasis. es la división que necesariamente y por orden
constitucional debe existir: personas privadas de libertad por prisión preventiva y personas
condenadas que deben cumplir su pena en un centro de cumplimiento de condenas. Esto
no es cumplido.

11
El sistema penitenciario en Guatemala tiene muchísimas carencias y muchos retos que
afectan directamente la seguridad de todos—, explica Corinne Dedik, analista del CIEN.
—El hacinamiento y la sobrepoblación es lo que más urge tratar. En diez años la pobla-
ción reclusa aumentó 190%. Eso significa que la institución debe atender tres veces más
de personas que realmente tiene la capacidad. Hay casi cuatro personas por cada espacio
disponible. Y, esto es el promedio nada más, porque varía en los diferentes centros.
¿Por qué debería de preocuparnos, a todos, la condición en las
cárceles?
¿Afecta esto la seguridad ciudadana del guatemalteco honrado? ¿Por qué el sistema
de privación de libertad tendría que ser un asunto que me interese a mí como ciudadano
honrado?
Cada requisa repite el mismo patrón: entre las colchonetas, las láminas y las bolsas de
ropa los policías y los guardias penitenciarios encuentran armas, drogas, licor, routers, ce-
lulares y listados con números de teléfono. Para Corinne Dedik, es la evidencia más clara
que el modelo actual no funciona. La analista explica que los delitos que se cometen desde
adentro de las cárceles se relacionan a dos fenómenos: la falta de control por el hacinamien-
to y la falta de proyectos de rehabilitación.

12
—Todo esto obstaculiza la rehabilitación y no debería de ocurrir. Uno de los propósitos
es evitar que sigan delinquiendo. Es un tema muy importante, mientras tenemos cárceles
descontroladas algunos van a seguir delinquiendo con total libertad y habrá extorsiones,
secuestros y asesinatos que se planifican y ordenan desde adentro. Especialmente el tema
de las extorsiones afecta a toda la sociedad, porque nosotros somos las víctimas.
Falta de proyectos de rehabilitación para los privados de libertad: Algunos de los reclusos
que tienen recursos económicos establecen micronegocios adentro de las cárceles como
una actividad productiva. Existen oenegés que realizan pequeños proyectos enfocados a la
rehabilitación o reinserción en los centros penales. Pero dependen de sus propios fondos y
el permiso del Sistema Penitenciario para ingresar. La participación es voluntaria y la capa-
cidad de los proyectos no alcanza para toda la población carcelaria. Se deja a cada privado
de libertad la responsabilidad de su rehabilitación, afirma Dedik.
—Cada privado de libertad prácticamente mira por su propia cuenta si él quiere engan-
charse en una actividad productiva, pero no hay algo obligatorio, impulsado por la misma
institución. Para cambiar esto, y recuperar el control hay que ordenar los reos por perfiles y
lanzar proyectos serios de rehabilitación.
Según los registros del Sistema Penitenciario, 7 de cada 10 reinciden. Esto no puede
ser más que la consecuencia de la falta de políticas claras de reinserción social. No existe
para los privados de libertad la oportunidad de superar aquellas causas que los llevaron a
delinquir. Más bien pareciera que se incrementan en prisión. Otra evidencia clara de que el
modelo actual no funciona. Es un dato clave que resalta la necesidad de la reforma en el
Sistema Penitenciario, según la analista Dedik.
Incluso desde una perspectiva económica, vale más la rehabilitación que la reincidencia.
En la actualidad, a la sociedad le cuesta Q.55.00 cada privado de libertad para cubrir
todo el funcionamiento de la cárcel, como el mantenimiento, el personal, la seguridad, la
electricidad, la comida y las instalaciones internas.
—Con una tasa de reincidencia tan alta, algo está mal. Y siempre vuelve a generar un
gasto para la sociedad. Hay que estar conscientes que, si uno quiere rehabilitación y condi-
ciones dignas, con Q.55.00 no se invierte lo que se debería. Realmente es un monto insufi-
ciente—, dice Dedik.

13
Aunque el nuevo modelo implica un gasto mayor en personal, rehabilitación e inversión
en infraestructura, Dedik asegura que continuar con el modelo tradicional a largo plazo es
más caro para la sociedad.
—Hay que tomar en cuenta que la mayoría de los privados de libertad en algún momento
vuelven a salir de la cárcel. Es mejor que salgan rehabilitados a que salgan como delin-
cuentes de nuevo, porque eso implica un costo, otra vez, para el Estado, cuando vuelven a
pasar por todo el sistema judicial, prisión preventiva, etcétera. Eso también eleva los niveles
de inseguridad y delincuencia. Además, ya han estado en la cárcel, sólo para que salgan y
sigan delinquiendo. No es eficiente este tipo de sistema.
Entre los hombres privados de libertad, ningún delito sobrepasa los 10% y el más co-
mún es asesinato con 9.2%. Extorsión está hasta el cuarto lugar con 8.2% de los hombres.
Contrario a la impresión general, el registro de privados de libertad de pandilleros constituye
solo 5%.
Fuente: CIEN, con información de la Dirección General del Sistema Penitenciario.
Las cárceles vip en guatemala
En 2010, durante la presidencia de Álvaro Colom en Guatemala, su ministro de Gober-
nación era Carlos Menocal, la fiscal general era la doctora Claudia Paz y el jefe de la CICIG
era Carlos Castresana, de manera sistemática, realizaron varias capturas de capos del nar-
cotráfico, políticos de alto rango, grandes empresarios y colaboradores eficaces. Adaptaron
espacios en las bases militares Matamoros y Mariscal Zavala, en centros que pudieran en-
carcelar a reos cuya vida podría estar en peligro.

14
A Mariscal Zavala y Matamoros se les conoce como cárceles VIP porque en ellas per-
manecen altos exfuncionarios como exmagistrados, exdiputados, exalcaldes, exministros y
empresarios.
En un reportaje hecho por Nómada, al publicarlo dijo: “En Mariscal Zavala es tal la falta
de controles que un periodista de Nómada demostró que podía ingresar sin siquiera mostrar
su documento personal de identificación (DPI)”. Cuando el periodista conversó con reclusos
después de la fuga de una secuestradora, uno le respondió que permanecían en Mariscal
Zavala porque querían, y porque si los recapturaban, les aumentarían las condenas.
Como cualquier persona puede ingresar y salir sin control y los reos tienen privilegios
como acceso a internet sin limitaciones. Esto desde el punto de vista de seguridad, es pre-
ocupante, porque fácilmente se podría conspirar para delinquir.
De hecho, el excomisionado de la CICIG, Iván Velásquez, consideraba que las cárceles
ubicadas en centros militares deberían cerrarse.
La situación en la que se encuentra el Sistema Penitenciario del país es crítica. De
acuerdo con la base de datos de la organización británica World Prison Brief, Guatemala se
encuentra en el quinto lugar de cárceles más sobrepobladas, con el 293% de ocupación.
Incluso las cárceles VIP están llenas. Mariscal Zavala tiene 248 personas en un espacio
para 135. Y Matamoros está cerca de alcanzar su capacidad máxima con 30 reos en lugar
para 32.
En Mariscal Zavala, los reclusos están en un espacio cercado, perimetrado y resguar-
dado, pero tienen apartamentos con un área abierta grande y no hay celdas. Matamoros, sí
es una cárcel con espacios totalmente controlados y horarios restringidos para tomar el sol.
Además de que los reclusos sí están en calabozos con barrotes.
Como ocurre en las prisiones con sectores controlados por pandilleros, en Mariscal Za-
vala se sabe que la clasificación dentro de esa cárcel es por afinidad de los mismos reos. Y
ahí dentro cada recluso debe buscar el lugar que ocupará, y debe negociar con los internos
las condiciones.
La CICIG solicitó cerrar las cárceles en instalaciones militares, pero los jueces no ten-
drían lugares seguros a donde enviar a los reos que tienen alguna clase de peligro.

15
Las mujeres privadas de libertad:
Fuente: Nómada.
Uno de cada mil guatemaltecos está en la cárcel. 12 de cada 100 personas presas son
mujeres.
Actualmente cerca de 2500 mujeres están encarceladas. De cada 10 de estas mujeres,
8 no han sido condenadas.
Junto a estas mujeres viven más de 100 niños entre 0 a cuatro años que nacieron mien-
tras sus madres estaban presas o tenían menos de cuatro años cuando ellas entraron en la
cárcel.
En aproximadamente trescientos metros cuadrados conviven 150 personas.

16
Fuente: CIEN, con información de la Dirección General del Sistema Penitenciario.
Visitas:
La historia de los familiares son diversas. Cuando llegan a verlas abordan microbuses
y mototaxis que cobran entre Q.1.00 y Q3.00 entre la colonia Atlántida hasta las faldas de
una colina donde está el ingreso a la prisión. Para entrar a Santa Teresa hay que hacer al
menos 40 minutos de cola. Si llueve o hay sol, sólo hay una pequeña pestaña de concreto
bajo la cual refugiarse, justo en la pared donde se forma una de las tres colas para ingresar.
La entrada a ese submundo es un cuarto que no mide más de dos metros. Los agentes
de presidios reciben el DPI, sellan el brazo de la persona y luego preguntan: ¿qué es usted
de ella?
Luego del ingreso, otro guardia coloca un segundo sello. Pasos más adelante los agen-
tes revisan las pertenencias de la visita y dos más inspeccionan su cuerpo para asegurarse
que no llevan escondido algún ilícito. “A mi hija le gusta la ensalada, pero aquí no dejan en-
trar pepino”, dice una señora con vestido y delantal antes de ser registrada.

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Duermen en planchas de concreto, acostadas de lado, porque acostadas boca arriba no
cabrían. Sus pertenencias son colgadas en la pared para dejar espacio para las demás. No
hay edredones, ni camas, ni baño propio, ni privacidad. Es lo que la sociedad guatemalteca
está dispuesta a ofrecer para sus ciudadanas acusadas de cometer delitos. Porque en San-
ta Teresa están las acusadas de cometer delitos, no las sentenciadas.
Un solo baño puede llegar a ser utilizado hasta por 80 personas. Si se dividen las 16
horas del día despiertas entre 80 reclusas, esto equivaldría a que cada una tiene derecho a
usar el baño 12 minutos al día, en rotación permanente.
Las cárceles y la crisis sanitaria
El hacinamiento y la falta de acceso a insumos básicos de higiene es la combinación
perfecta para hacer de las cárceles y centros preventivos guatemaltecos un espacio de alto
riesgo para la propagación del Covid-19. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS)
todas las personas privadas de libertad son más vulnerables que el resto de población ante
la crisis de salud ocasionada por el coronavirus.
Según Presidios, hasta el 21 de julio, se contaban 203 positivos de Covid-19 entre la
población carcelaria; ahí se incluían 70 casos activos, 18 fallecidos y 115 recuperados.

18
Escobar apunta que una de las principales complicaciones para atender la pandemia es
la falta de personal sanitario. En el Sistema Penitenciario solo hay 10 médicos y 30 enferme-
ros trabajando para atender a todas las personas privadas de libertad.
Medidas tomadas para evitar la propagación del COVID 19.
No están permitidas las visitas hasta nueva orden.

El SP ha repartido jabón líquido y cloro por sector.

Los guardias utilizan mascarillas y guantes.

Se hace medición de temperatura cada vez que alguien entra o sale (guardias o reclusos).

Las encomiendas siguen ingresando. Han recibido jabón líquido y artículos de higiene perso-
nal para los reclusos.

El ingreso de jueces a los centros fue restringido. Se pueden comunicar a través de videocon-
ferencias.

Las madres que guardan prisión con sus hijos no han sido separadas de ellos.
Sin embargo, no han podido evitar que las personas permanezcan a una distancia muy
corta y convivan aglomerados en las celdas.
En el caso de los traslados, la ley permite que, en situaciones de emergencia, el director
del Sistema Penitenciario pueda hacerlos. Es decir, que las autoridades del SP tienen la
facultad para decidir si mueven a un reo de la prisión, sin consultar a un juez.
Los juzgados de ejecución son los encargados de conocer las peticiones de las personas
condenadas. Las redenciones de pena, los traslados de centros carcelarios, las solicitudes
de libertad condicional, la suspensión de la pena y las salidas a centros médicos. En todo el
país existen ocho jueces de este tipo que se reparten alrededor de 45 mil expedientes

19
Ingresos, motines y fugas
Derivado del poco control que existe, es frecuente que ocurran cobros exagerados e
ilegales desde el ingreso a prisión, evasiones masivas, motines y escándalos por corrupción
dentro del sistema carcelario.
Los procesados recién llegados a las cárceles del Sistema Penitenciario deben pagar
una cuota —talacha— para asegurarse una plancha de concreto donde dormir, evitar que
los golpeen, extorsiones y no hacer limpieza. Muchos reos han muerto por negarse o no
tener recursos para pagar “la talacha”.
La región de Centroamérica y México ha sido testigo de fugas y motines que parecen sa-
cados de películas de acción y terror. Son frecuentes, violentos y muchas veces han puesto
en evidencia la existente corrupción en los sistemas carcelarios.
No cabe duda que una de las fugas que más será recordada en la historia de Latinoamé-
rica y del mundo es la del Chapo Guzmán de una cárcel mexicana, que puso al descubierto
una serie de escándalos en la administración de los penales.

20
Fuente: Prensa Libre. Muerte de Byron Lima en Pavón
Más de 300 reos muertos en Honduras en un incendio

Conclusión
A manera de conclusión diré:
i) Una de las características de las prisiones en la región lo constituye que se han vuelto
verdaderas escuelas del crimen.
ii) No son las políticas de mano dura y tolerancia cero, la solución para la crisis de
las cárceles en nuestros países. A medida que un gobierno impone mecanismos de
control más represivos, aumentan los indicadores de arbitrariedad y delito, violencia
institucional y no disminuyen los niveles de inseguridad.
iii) No existen políticas que permitan la reinserción social de los privados de libertad. La
única forma de mejorar esa reinserción, es a través de la reformulación de políticas y
la inversión en programas adecuados que permitan una vida digna en prisión: preven-
tiva y de cumplimiento de condenas, a través de proyectos a corto, mediano y largo
plazo.
iv) La justicia no puede ser popularizada, la privación de libertad únicamente puede ser
una medida a la que se acuda cuando no existe otra alternativa menos invasiva para
el ser humano. Antes de enviar a una persona a prisión (preventiva o condena), de-
berían agostarse los mecanismos alternos. Esto tomando en consideración que no
existen bajo ninguna perspectiva, condiciones óptimas que garanticen la seguridad
de los privados de libertad.
“Del fondo de mi corazón: si tuviera que cumplir una condena en algunas de nuestras
cárceles, yo preferiría morir” José Eduardo Cardozo, Ministro de Justicia de Brasil.

El derecho penal del enemigo o el enemigo del derecho penal
*Doctor en Ciencias Penales por la USAC,
Magister Artium en Derecho Penal y Procesal
Penal por la UMG; Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por
la USAC; Contador Público y Auditor –CPA-
y Magister in Artium en Contaduría Pública y
Auditoría por la URG. Cuenta con más de 18
años de experiencia profesional como litigante,
asesor y consultor en empresas privadas e ins-
tituciones públicas. Cuenta con los Diplomados
de Derecho Humanos, Discriminación y Racismo,
y Derecho Municipal; Especializaciones en
Derecho Electoral y Derecho Agrario y actuali-
zaciones en Derecho Notarial y Registral, y en
Derecho Constitucional. Exintegrante del Tri-
bunal de Honor del CANG y Excoordinador de
la Comisión de Análisis Legislativo del CANG.
Coautor de los libros titulados: Viaje al Centro
de la Axiología y La Aspiración por el Derecho.
Walter Brenner Vásquez Gómez*
walbrennvas@yahoo.com
Guatemala, C. A.
“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como
la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por
muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o
revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes
e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han
de ser reformadas o abolidas. (John Rawls, 1995: 19)”
Resumen
La corriente alemana del derecho penal del enemigo está revolucionando aquella con-
cepción tradicional del derecho penal clásico que conocemos. Es un debate de política criminal
que plantea un problema de fondo, en cuanto a la efectiva –o no– protección de los Dere-
chos Humanos en Latinoamérica, por encima de un discurso de seguridad planteado como
eje central en la comunidad internacional para luchar contra el terrorismo, el narcotráfico, el
blanqueo de capitales, el femicidio para mantener una convivencia pacífica y como una es-
trategia jurídico-político al interior de los Estados democráticos, como el caso, de Guatemala.

24
La seguridad pública y la lucha contra la delincuencia organizada son temas relevantes en
las agendas de países latinoamericanos. La ola de violencia generada en Guatemala del
2000 al 2006 dio origen a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ante un flagelo que ha
colocado a los habitantes, en un estado de indefensión, por el funcionamiento organizacio-
nal del crimen; esto, en respuesta a la incapacidad del Estado de aplicar una política criminal
eficaz para combatir el crimen organizado, cuya ley y otras leyes penales especiales: Ley
Contra la Delincuencia Organizada, Ley Contra la Narcoactividad; Ley Contra el Femicidio y
Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos,
Ley de Migración y Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, pretenden
garantizar a la sociedad guatemalteca la seguridad ciudadana, la paz y el desarrollo social.
Palabras clave
Delincuencia, Delincuencia organizada, derecho penal, derecho penal del enemigo, con-
trol social, ley contra la delincuencia organizada, criminología, políticas criminales.
I. Introducción
Esta ponencia jurídica no se ocupa en indagar a fondo, los antecedentes políticos, Ius-fi-
losóficos y sociológicos de los que parte la teoría del derecho penal del enemigo, en su for-
mulación; empero, pretende identificar si las características de la corriente tienen regulación
expresa en las leyes que componen el orden jurídico-penal interno guatemalteco o simple-
mente es un debate académico que ha trascendido fronteras. Asimismo, esbozaré las ideas
y características principales de la corriente del jurista alemán Günther Jakobs especializado
en derecho penal, procesal penal y filosofía del derecho y cuáles fueron los elementos fun-
dantes a lo largo de la historia que sustentan la teoría.
La corriente de Jakobs abre la posibilidad de que los individuos sean penalmente res-
ponsables cuando las personas cometan tipos penales considerados de grave impacto so-
cial que perturban la convivencia pacífica y tranquilidad ciudadana. Dicha corriente tiene
antecedentes en las violaciones cometidas en la Segunda Guerra Mundial y adquiere mayor
importancia con los actos terroristas del 11 de septiembre del 2001 ocurridos en los Estados
Unidos de Norteamérica.
La proliferación de actos terroristas consolidó la teoría del derecho penal del enemigo que
crearía más delitos que atentan y conmueven al orden social; por tanto, en su formulación
contiene características distintas al derecho penal común; de esta forma, dicha corriente
apuesta por un trato de ciudadanos o simplemente enemigos. Ineludiblemente, el creciente

25
fenómeno delincuencial ocurrido en Guatemala del año 2000 al 2006, originó la creación del
Decreto No. 21-2006 del Congreso de la República, Ley Contra la Delincuencia Organizada,
a consecuencia de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre
de 2000 y aprobada mediante el Decreto Número 36-2003, cuyo propósito es promover la
cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
Nos proponemos considerar y analizar si el orden jurídico-penal interno guatemalteco
produjo indefectiblemente relativa restricción a las garantías clásicas del derecho penal sus-
tantivo y adjetivo; incluso, nos permitiremos considerar si las leyes guatemaltecas permiten
clasificar al criminal como “enemigo” y como “no persona” en el sistema penal guatemalteco,
si producen –o no– tales distinciones y clasificaciones violación a los Derechos Humanos.
Al presentar la teoría del Derecho Penal del Enemigo como una corriente que ha tras-
cendido fronteras, desde un punto de vista coherente de sus características, nos permitirá
examinar si constituye –o no– un giro retrógrado al modelo actual del derecho penal del hecho,
que impone un modelo de autor o “enemigo” que resulta necesario combatirlo ante los gra-
ves crimines de terrorismo, narcotráfico, trata de personas, venta de órganos y blanqueo
de capitales y, si dicha corriente violenta principios y derechos constitucionales, principios
básicos del derecho penal y procesal que conocemos.
II. Marco conceptual
Notas históricas
El penalista alemán Edmund Mezger redactó en 1943 para el régimen nazi, el informe
sobre el proyecto del tratamiento al extraño, a la comunidad que sostenía que, en el futuro
habría dos (o más) derechos penales, uno destinado a la generalidad donde seguirán vigen-
tes los principios que han regido y otro derecho penal diferente, destinado a los grupos espe-
ciales de determinadas personas; por ejemplo, los delincuentes por tendencia e incluso un
derecho especial para las personas que no eran alemanas. se advertía desde aquel enton-
ces, un derecho penal especial que debería aplicarse sin límites y al respecto, el politólogo
alemán nazi, Carl Schmitt emitió un planteamiento teórico de lo político, a través del criterio
de distinción del amigo-enemigo, planteó que, el agrupamiento amigo-enemigo, en cuanto a
la lucha de lo político, se mueve por la posibilidad real de la guerra contra el otro, contra todo
aquel que esté en contra de las decisiones tomadas por el Estado.

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El penalista y filósofo alemán Günther Jakobs quien desarrolló y sostuvo (en 1999) que a
efectos penales, no todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen
otros individuos que merecen la calificación de enemigos, dando origen a su teoría del De-
recho Penal del Enemigo y ésta corriente la desarrolló y redefinió después de los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001 ocurridos en el World Trade Center, Nueva York,
Estados Unidos; teoría que ha generado controversia entre los doctrinarios del Derecho Pe-
nal Moderno, por lo radical de sus postulados. De hecho, Jakobs fundamenta su teoría del
delito sobre el estructuralismo-funcional de Niklas Luhmann quien construyó su teoría sobre
el concepto de persona-sociedad; al respecto de ello, Jakobs entiende por persona, a aquel
individuo que representa un papel en la sociedad y que se encuentra en obediencia hacia el
derecho; es decir que persona constituye la representación de una competencia socialmen-
te comprensible.
La corriente del derecho penal del enemigo, según Günther Jakobs
La expresión derecho penal del enemigo, o, enemigo del derecho penal como fue nomi-
nado para el Primer Encuentro sobre la Problemática del Derecho Criminal Latinoamerica-
no: “El Sistema Punitivo de América Latina al Desnudo” constituye un discurso que ha sido
tratado por el penalista alemán Günther Jakobs, inicialmente con base a la confrontación
existente frente a un derecho penal del ciudadano; de hecho, dicha teoría tiene en común
la necesidad de la instalación de una permanente separación social entre amigo y enemigo;
dicha corriente consolida la protección de bienes jurídicos, a diferencia del derecho penal del
ciudadano que optimiza las esferas de libertad; además, dicha corriente pretende concep-
tualizar el conjunto de normas que limitan las garantías básicas del derecho penal clásico
que conocemos.
Jakobs entiende que este modelo punitivo tiene orígenes en las políticas en tiempos
de guerra, períodos de grave crisis económica, política y social y de modo generalizado
en regímenes totalitarios, donde al enemigo no se le reconocen derechos; por el contrario,
se le combate y nada más. Los enemigos no se consideran personas, según esta corrien-
te; afirmación que desde ya me uno a quienes consideran que se contrapone a principios
generales del derecho penal y garantías constitucionales; pues la teoría equivale a que los
enemigos no deben ser tratados como personas, debido a que estas se distinguen entre ciu-
dadanos y enemigos, amigos y enemigos, como sujetos que merecen respeto y protección
jurídica, distintos.

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Jakobs fundamenta la teoría del derecho penal del enemigo en que, no todos los ciuda-
danos deben ser considerados personas y en que existen individuos que merecen llamár-
seles enemigos; basando su teoría del delito sobre el estructural-funcionalismo de Niklas
Luhmann, un destacado sociólogo alemán reconocido por su formulación de la teoría gene-
ral de los sistemas sociales, quien fundó su teoría sobre el concepto de persona-sociedad;
asimismo, el estructural-funcionalismo fue tratado por Talcott Parson postulando una cone-
xión estructura-función y la ubicación del derecho en la sociedad, consideró al derecho en
términos sub-sistemáticos con el ámbito del sistema social global, permitiendo a la sociolo-
gía del derecho presentarse como análisis estructural-funcional de los fenómenos norma-
tivos, análisis autónomo respecto del estudio de la estructura formal de la norma; incluso,
estuvo interesado en el mantenimiento de las estructuras existentes y en la búsqueda de
los medios adecuados para asegurar su funcionamiento regular y pacífico. Por ello, Jakobs
entiende por persona dentro de su teoría, sólo aquel individuo que representa un papel o rol
en la sociedad, siendo la representación de una competencia socialmente comprensible, al
jugar un rol armónico de obediencia hacia el derecho.
Ante todo, ha de considerarse que el derecho penal del enemigo constituye una reacción
de combate del ordenamiento jurídico, ante un problema de seguridad estatal contra indivi-
duos considerados peligrosos, pues con este instrumento político-jurídico-criminal, el Estado
no interactúa con sus enemigos y sin observancia de las garantías básicas que conocemos
los juristas, procede a amenazarlos y actuar contra ellos con drasticidad; de hecho, según la
tesis jakobsiana si al individuo se le criminaliza por actos de terrorismo, el desarrollo de este
tipo de conductas no permite que el sistema penal dé un trato como ciudadano, sino un trato
de un enemigo; vemos que dicha corriente supone un comportamiento desarrollado sobre la
base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva.
El modo más natural de contextualizar la corriente del derecho penal del enemigo, es
entenderlo por aquel conjunto de normas jurídicas cuyo fin es sancionar, a aquellas perso-
nas que por su comportamiento inaceptable dentro de una sociedad, deben ser sujetos a
la imposición de una condena; tomando en cuenta esencialmente, el grado de peligrosidad
que no considera el hecho delictivo que cometió, sino la peligrosidad que representa ante la
sociedad; donde el derecho penal del autor o del enemigo nos recuerda a la vieja concep-
ción de la antigua criminología positivista nazi.
Se puede explicar entonces que, el derecho penal del enemigo se identifica en aquellas
normas de un ordenamiento jurídico que sancionan actos previos, es decir, hay acciones
del Estado, aunque el hecho delictivo aún no se haya realmente cometido. existe una anti-

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cipación de los márgenes de punición contraponiéndose al derecho penal moderno de acto,
donde se persigue hasta que alguien haya llevado a cabo los actos que atentan y desvalo-
rizan un bien jurídico tutelado, encajando los actos en el tipo penal previsto. Sin embargo,
cuando se busca castigar los actos preparatorios ineludiblemente dicha teoría se aisla del
derecho penal normal; queda claro que los modernos sistemas penales están adelantando
los márgenes de punitividad de forma generalizada para mantener una convivencia pacífica,
donde los delitos se configuran en su conspiración e incitación, de manera que el derecho
penal moderno parece estar desencadenando una intervención temprana y contraponiéndo-
se a que, el derecho penal sea la última ratio, empero necesario para controlar a los delitos
de gran impacto social. Entonces proteger la seguridad cognitiva se convierte en la finalidad
principal del derecho penal del enemigo, esto es, la conservación del ordenamiento de las
personas frente a todo lo que provoca un grave trastorno interno social, por lo que serán eli-
minadas aquellas condiciones ambientales que no ofrecen las garantías cognitivas mínimas
y que impiden en la práctica comportarse como personas.
Según Jakobs, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza frontal-
mente a sus enemigos, aumentando las penas, anticipando la intervención del derecho pe-
nal y recortando o restringiendo garantías procesales y ampliando conductas muy alejadas
de la lesión de un bien jurídico.
Características principales de la teoría de Jakobs
1. Amplio adelantamiento de la punibilidad, con una perspectiva del ordenamiento
jurídico penal prospectivo, vista el hecho en el futuro.
2. Las penas previstas para cada delito son desproporcionadamente altas.
3. Carencia del diálogo con los ciudadanos.
4. Anticipa la intervención del derecho penal.
5. Restringe garantías procesales.
Puede sintetizarse el incremento de nuevos tipos penales al derecho penal del estado,
como una fase previa a la comisión del tipo y se da un incremento drástico de las penas para
cada tipo y existe una supresión de ciertas garantías procesales reguladoras de la interven-
ción penal; esto, ineludiblemente también es derecho penal, empero, es un derecho penal
distinto, aplicado ante la incapacidad del estado en la prevención delictual; es además, a
juicio del ponente un derecho penal irrazonable, dado a que expande las excepciones a las

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garantías penales, pues presupone que exclusivamente para el ciudadano debe aplicase el
principio jurídico del debido proceso; por ejemplo.
Desde una concepción tradicional del derecho penal basada en la función de protección
de bienes jurídicos, no existirían mayores diferencias entre, un derecho penal del ciudada-
no y un derecho penal del enemigo, pues ambos protegen bienes jurídicos, por lo que para
quienes asumen esta concepción, el análisis parte de la manera en que el bien jurídico es
vulnerado por el agente. La función de protección de bienes jurídicos como advierte Jakobs,
estriba en que el derecho penal del enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos,
mientras el derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de libertad; otra diferenciación
se ve en la lucha contra los graves peligros que se corre en las distintas sociedades y, por
ende, la pena en dicha teoría representa una verdadera violencia o coacción, e, incluso, una
verdadera neutralización para el enemigo.
Es, también característico considerar que, situaciones de violencia estructural o parami-
litar, como el caso de las ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, intervencio-
nes de grupos paramilitares, serían fenómenos ajenos al derecho penal del enemigo, pues
en estos generalmente no tiene lugar la intervención drástica del sistema penal por aplicarse
en términos convencionales, a pesar de tratarse de una actividad perversa del Estado, pues
esas prácticas generalmente son llevadas a cabo por agentes estatales. Rousseau afirma al
respecto “…que cualquier malhechor que ataque el derecho social, deja de ser miembro del
Estado, puesto que se haya en guerra con éste” (Jakobs, 2006: 120); estableciéndose así,
el trato a recibir aquellos que sean considerados como enemigos, frente al ciudadano que
es respetuoso del sistema.
Otra observación es revelar los caracteres estructurales del derecho penal del enemigo
versus derecho penal del ciudadano; Jakobs los diferencia claramente. Este último sería
para aquellas personas que tienen una obediencia al derecho, al menos en todo, o, en parte,
al no delinquir continuamente; por ello, el derecho penal del ciudadano mantiene vigencia
de la norma, mientras que en el derecho penal del enemigo se combate estrictamente al
peligroso. Sin embargo, aclara “…que todos los seres humanos se hallan vinculados entre
sí, por medio del derecho en cuanto a personas…” (Jakobs, 2006: 15); pero como el ene-
migo es aquel que integra en la criminalidad organizada y en los grupos terroristas, por ser
individuos que violentan grave y permanente o continuadamente el derecho, el Estado no
debe tratarlos como personas pues de hacerlo vulneraría el derecho a la seguridad de los
demás, dado a que los enemigos se han apartado probablemente de manera duradera y de
modo decidido, al no prestar la garantía cognitiva mínima y necesaria para el tratamiento
como persona.

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Jakobs define al terrorista como aquel individuo que rechaza toda legitimidad del orden
jurídico, por consiguiente persigue la destrucción de ese orden y por eso postula que no
debe ser tratado como persona, sino como un verdadero enemigo; empero, ¿Qué enten-
demos por terrorista?; desde una perspectiva generalizada se considera terrorista a quien
ejercita actos de terrorismo, lo que supone dominación por medio del terror y buscando el
control mediante los actos violentos, cuyo fin es infundir el miedo, buscando coaccionar y
presionar a los gobiernos o a la sociedad para imponer reclamos; entonces, claramente
distinguimos una connotación distinta de terrorista en la corriente del derecho penal del ene-
migo. Además, advertimos que Jakobs no aclara ¿A partir de qué momento debemos consi-
derar a alguien como enemigo?, o ¿Cuántos delitos deben cometerse para ser considerado
como tal?; en cuanto a esto Jakobs solamente considera enemigo a un terrorista, pero no
considera enemigo, por ejemplo, a alguien que individualmente comete un fraude tributario
privando con ello al Estado de un patrimonio que le corresponde para su funcionamiento.
Las regulaciones del derecho penal del enemigo se dirigen a la eliminación del riesgo
que presenta todo terrorista o grupo de personas asociadas para cometer crímenes de im-
pacto social; y al ciudadano se debe darle un trato como personas en derecho, siempre que
cumplan con los deberes impuestos por el sistema, que, de no hacerlo, debe tenérseles con-
trolados drásticamente pues resultan ser peligrosos. En dicho discurso, el derecho aparece
como: el vínculo entre personas que son titulares a su vez de derechos y deberes, mientras
que la relación con el enemigo, no se determina por el derecho, sino por la coacción, donde
la más intensa sería la del derecho penal.
En este orden de ideas, solo habría derecho penal y procesal para ciudadanos y un de-
recho penal para los enemigos que violenten las reglas impuestas por el Estado. Por eso,
la pena es vista como coacción, no se dirige contra la persona en derecho, sino contra el
individuo peligroso que en dicha teoría no es considerada una persona en derecho. ¿Enton-
ces surge el dilema: el peligroso es –o no– persona? Ineludiblemente desde la ciencia
jurídica, la persona peligrosa existe y, es y, seguirá siendo persona, con caracteres de des-
obediencia total o parcial hacia el derecho, empero, sigue siendo persona; esto obviamente
se contrapone a la tesis Jakobsiana, pues ahí sólo es persona quien ofrece una garantía
cognitiva suficiente de comportamiento de obediencia, como consecuencia de la idea de
que toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para ser real; teniendo claro
que esta corriente sostiene que se sancionan penalmente conductas, sin que se afecte el
bien jurídico, justificado por elementos de seguridad y porque constituye una corriente que
está contenida en normas jurídicas que no castigan al autor por el hecho cometido, sino que
castigan al autor-criminal por el hecho de considerarlo peligroso.

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Bajo las premisas y características relacionadas se fundamenta la teoría de Jakobs y
esencialmente no explican por qué no se espera que se cometan los delitos, sino que pro-
pone actuar en base al comportamiento del individuo, catalogado como enemigo de la so-
ciedad; esta categoría la pregona el derecho penal del enemigo, tras un análisis de su
comportamiento en la sociedad y el cumplimiento de normas, sociales y jurídicas. De hecho,
sostiene la teoría del derecho penal del enemigo que al culpable se le hace morir más como
enemigo que como ciudadano; ello, porque los individuos que incumplen el contrato social
se consideran peligrosos, pues causan un desfase en la sociedad creando zozobra e inse-
guridad. El comportamiento del enemigo, no es acorde a lo establecido por el Estado, pues
éstos crean lesividad al contrato social y su conducta conspira o ejecuta crímenes que aten-
tan contra la vida, la seguridad, la paz y el desarrollo de los demás individuos.
El planteamiento de Jakobs plantea la interrogante sobre ¿Cómo dar solución para se-
parar, a aquellos individuos que no cumplen con el pacto social? Desde el discurso de
Jakobs ineludiblemente tenemos como respuesta a la división de ciudadanos y enemigos;
de hecho, durante décadas los Estados no han obtenido resultados eficaces para el comba-
te de la criminalidad, originando modelos penales comunes y drásticos. Los atentados del
9/11 ocurridos en Nueva York ponen de manifiesto la necesidad de promover un sistema
penal severo que pretenda dar respuesta objetiva y significativa a la sociedad y, a partir de
estos eventos terroristas Jakobs desarrolló y redefinió aún más su teoría, basándose ele-
mentalmente en la seguridad cognitiva. En la redefinición de la teoría, Jakobs fundamenta
en no interactuar con los individuos, pues no ofrecen garantías cognitivas necesarias para
ser tratados como personas; entonces, la aplicación de la corriente de Jakobs inicia con el
resguardo de la seguridad de la sociedad.
El derecho penal del enemigo como corriente y modelo de derecho penal, se aplica
con el objeto de ser un derecho restaurativo, aplicando penas desproporcionadas para dar
respuesta a la convivencia de los ciudadanos en sociedad y esencialmente se aplica drás-
ticamente para quienes no prestan una garantía cognitiva suficiente para pertenecer a la
sociedad; asimismo, es un modelo penal que se anticipa a los hechos ante la peligrosidad
de individuos; de hecho, Jakobs expone que esos enemigos deben ser expulsados de la
sociedad y no darles un trato de personas.
Resulta además inevitable reconocer una doble vía, entre la criminalidad común y la
criminalidad más peligrosa, como lo es la terrorista; disponiendo así de una modelación
diversificada de garantías. Se advierte que existen 2 posiciones para enfrentar entonces
los actos criminales: a) están aquellos que sostienen que el derecho penal debe mantener

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y aplicar las reglas tradicionales, en el entendido que la mayor eficacia se logra respetando
las garantías sin limitación alguna; b) otros en cambio, son del parecer de que es necesario
estructurar un derecho penal con reglas de imputación y procesales estrictas por estar fren-
te a fenómenos criminales graves; aquí, se contextualiza entonces nuestro tema: derecho
penal del enemigo o enemigo del derecho penal. Jakobs sostiene que el derecho penal
del ciudadano optimiza las esferas de libertad y el derecho penal del enemigo, optimiza la
protección de bienes jurídicos, caracterizada por adelantar la intervención penal, disminu-
yendo la proporcionalidad entre el hecho y la pena; y, porque aquí se reducen las garantías
procesales, por cuanto que, el autor no garantiza la mínima seguridad cognitiva sobre su
comportamiento, al haber abandonado definitivamente el derecho.
De lo expuesto hasta acá, surgen las siguientes interrogantes ¿El derecho penal es útil
–o no– para enfrentar los fenómenos criminales, sean leves o graves? ¿Creemos en el de-
recho?; o, por el contrario, debemos recurrir al derecho penal con ciertas reglas que pueden
significar una flexibilización garantista; o simplemente, de alterarse las reglas básicas, se
corre el riesgo de desnaturalizarlo en un derecho penal autoritario; donde, el poder político
sin mayor control terminaría por deslegitimarse, dado los excesos y las arbitrariedades que
aplica el derecho penal interno, generando un clima de mayor inseguridad y esto se agrava
cuando vemos que existen agravamiento de las penas, ante la tendencia de penalizar o cri-
minalizar actos que no deberían ser regulados por el derecho penal y deberían ser materia
de otras ramas del derecho, pero que por presiones e influencias políticas, han venido a ser
incluidos en la ley penal general o leyes penales especiales; pretendiendo dar respuesta al
clamor popular o dar respuesta a políticas criminales con rasgos de totalitarismo.
Garantía cognitiva según Jakobs
Günther sostiene que hay que distinguir entre ciudadanos que han cometido un leve error
y entre aquellos delincuentes que pueden destruir el ordenamiento jurídico. Los primeros,
son personas que deben ser tratados como tales, pues ofrecen garantía cognitiva suficiente
de comportamiento personal y los segundos no ofrecen esa seguridad cognitiva, por tanto,
el Estado no debe tratarlos como personas dado a que vulneran el derecho a la seguridad de
las demás personas. Jakobs en el año de 1985 consideraba que en un Estado de libertades
solo tiene cabida un derecho penal de ciudadanos y en el año 2003 fundamentó la legitimi-
dad del derecho penal del enemigo, en el derecho de los ciudadanos a la obtención de un
mínimo de seguridad frente a quienes no cabe establecer expectativas cognitivas; soste-
niendo que hay que mantener separados ambos ordenamientos jurídicos pues obedecen a
lógicas distintas y al enemigo debe expulsársele de la sociedad.

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III. Planteamiento
Presentación del problema
Resulta inevitable reconocer la existencia de una doble vía de criminalidad en el orden
jurídico-penal guatemalteco, entre la criminalidad común y la criminalidad más peligrosa;
disponiendo así de un Código Penal como ley general que regula delitos de poco y de grave
impacto social y diversas leyes penales especiales, entre las que podemos mencionar: Ley
Contra la Delincuencia Organizada; Ley Contra la Narcoactividad; Ley Contra el Femicidio y
Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos,
Ley de Migración y Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, las cua-
les regulan tipos penales de grave impacto social con tendencia de elementos de la teoría
en cuestión justificados en los Tratados y Convenciones que Guatemala ha ratificado, entre
las que resaltan: la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza-
da Transnacional, suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre de 2000 y aprobada
mediante el Decreto Número 36-2003; la Convención de Belém do Pará, donde los Estados
adoptan medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia
contra las mujeres; la Convención Interamericana contra la Tortura que también refuerza la
prohibición absoluta de la tortura y las obligaciones del Estados para prevenir y sancionar
todo acto o intento de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito
de su jurisdicción.
Las leyes citadas al referirse a tipos penales de grave impacto social, regulan relativa
restricción a la garantías clásicas del derecho penal sustantivo y adjetivo; incluso, produ-
jeron ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, contienen am-
pliación de las reglas de imputación, de agravantes y ampliación de penas accesorias, con
los cuales existe una redefinición ineludible de los aspectos de la parte general del Código
Penal guatemalteco, y en realidad nos interesa establecer si los elementos y características
de la corriente del derecho penal del enemigo, se encuentran reguladas en el orden jurídi-
co-penal-interno guatemalteco y efectivamente las citadas normativas contienen elementos
y características de un modelo o tendencia del derecho penal del enemigo o de autor.
El crimen organizado en Guatemala
La firma de los Acuerdos de Paz en Guatemala, celebrada el 29 de diciembre de 1996,
durante la presidencia de Álvaro Arzú con la firma del Acuerdo de Paz Firme y Duradera,
entre el Gobierno de Guatemala y Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, poniendo
una guerra que duró más de 36 años, introdujo las esperanzas de consolidar una sociedad

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más justa y mantener una convivencia pacífica para sus habitantes; esto no ocurrió y se
instaló una situación de inseguridad agravada. Durante la época del año 2000 al año 2007
el país atravesó por uno de los momentos más violentos de su historia, aumentándose la
violencia homicida más del 120% pasando de 2,655 homicidios en 1,999 a 5,885 en 2,006,
según datos de la Policía Nacional Civil; de hecho, el país presentó una tasa de homicidios
por cada cien mil habitantes de 47 y la ciudad de Guatemala llegó a 108, cifras que posi-
cionaron a Guatemala como uno de los países más violentos del mundo oficialmente en
momentos de convivencia pacífica derivado de los Acuerdos de Paz.
Por tanto, la situación de inseguridad en Guatemala originó la vigencia del Decreto 21-
2006 del Congreso de la República de Guatemala, Ley Contra la Delincuencia Organizada,
como medida legislativa para cumplir con la cooperación para prevenir y combatir eficaz-
mente la delincuencia organizada transnacional, estableciéndose mecanismos especiales
de investigación, dándose el cumplimiento a la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional suscrita el 12 de diciembre del 2000 y aprobada
mediante el Decreto No. 36-2003 del Congreso de la República.
Si bien, el crimen organizado constituye uno de los problemas que conlleva vivir en una
sociedad moderna y atemorizada, donde existen riesgos e inseguridades que agobian a la
sociedad; también es que, en Guatemala se exige de una política criminal que pueda man-
tener la tranquilidad y la convivencia social; pues existen angustias y temores por el peligro
que representan las pandillas, las maras, el crimen organizado, los grupos paralelos e, inclu-
so, las asociaciones criminales constituidas para la comisión de ilícitos. Los peligros que se
viven en la sociedad guatemalteca, cuyas causas y efectos, pueden ser comprendidos bajo
estudios sociológicos, socio-jurídicos y con una clara reestructuración de la política criminal,
encaminada bajo el proyecto del riesgo y seguridad; empero, en todo momento somos del
criterio que Guatemala debe observar en todo momento, los Derechos Humanos de los su-
jetos que incurren en acciones delictivas.
Consideraciones y soluciones para la problemática
Ahora, bien con relación al sistema jurídico guatemalteco diremos que, el Estado de
Derecho está sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad están pre-
viamente regulados por la ley. Consiste fundamentalmente en estar sometidos al imperio
de la ley. Entendemos en este contexto, como expresión de la voluntad general, por estar
impuesto por un sistema de reglas en el que todas las personas, instituciones y entidades
están sometidas al imperio de la ley, reglas que deben aplicarse de forma equitativa, justa

35
y con apego a los Derechos Humanos; entonces, la legitimidad de las normas penales y
procesales penales depende necesariamente de los requisitos de validez, justicia y eficacia.
Aunque en Guatemala no existe norma jurídica que habilite hacer diferenciación entre
ciudadano y enemigo, tampoco que permita diferenciar de ciudadanos con garantía cognitiva
suficiente para exigírseles un comportamiento personal de obediencia al derecho y tampoco
que exista una norma que permita tratar como enemigo a quienes no ofrecen esa garantía
cognitiva; ineludiblemente, las leyes penales especiales indicadas anteriormente contienen
elementos que orientan a la existencia de una tendencia del derecho penal del enemigo.
Es importante formularse la pregunta: ¿Cómo el Estado guatemalteco debe cumplir con
su función de maximizar la protección sin descuidar el respeto a las garantías? Haciendo
una generalización de los elementos y características del derecho penal del enemigo que,
está en función de la lucha contra los peligros existentes, debemos considerar que las ci-
tadas leyes y especialmente la Ley Contra la Delincuencia Organizada, recorta algunas
garantías propias del derecho penal clásico; como la oportunidad de obtener beneficios
de excarcelación y la sujeción a una investigación con aplicación de métodos especiales,
entre los que resaltan, las operaciones encubiertas, las escuchas telefónicas, la obtención
de declaraciones de testigos anónimos, empero, en esta ponencia somos del criterio que
dicha normativa no contiene todos los elementos que sustentan la teoría del derecho penal
del enemigo, empero, contiene ciertos elementos que necesariamente orientan a la exis-
tencia de una tendencia parcial y además porque la citada normativa es producto de los
compromisos asumidos por Guatemala en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita el 12 de diciembre del año 2000, con el
propósito de promover la cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia
organizada transnacional.
La citada Ley pretende combatir y erradicar la delincuencia organizada, estableciéndose
mecanismos o métodos especiales de investigación y, a la fecha no han logrado disminuir
los altos índices de criminalidad. Aunque es posible identificar en el ordenamiento jurídico
guatemalteco, el desarrollo de un modelo de derecho penal que muestra una tendencia
permanente de alejamiento o, de aislamiento de los parámetros garantistas, consideramos
que existe una tendencia de la teoría del derecho penal del enemigo, al regular y contener
algunos de los elementos que funda ésta teoría; además, porque en un aspecto sustantivo
penal se incrementó las figuras penales de grave impacto social, sino además en el plano
procesal concedió informalidad y drasticidad en mecanismos de actuación propios del sis-
tema procesal; también concluimos que Guatemala ha ratificado Tratados y Convenciones

36
que obligan a diseñar legislativamente un derecho penal especial necesario para combatir
bienes jurídicos de impacto.
Protección a la persona en Guatemala, sea o no criminal
En este punto resulta útil apuntalar que, el artículo 1o
de la Constitución Política de la
República de Guatemala prescribe: “Protección a la persona. El Estado de Guatemala se
organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien
común.”; estableciéndose de ésta norma fundamental que no hay diferenciación en relación
al trato que debe darse a una persona; de hecho, el Código Penal, el Código Procesal Penal,
la Ley Contra la Delincuencia Organizada y las otras leyes penales especiales indicadas
anteriormente, hacen mención de los conceptos de delincuente, imputado, acusado, pro-
cesado, respectivamente; empero, no existe en las normativas penales, una prescripción
normativa que deba darse un trato de “persona enemiga” o “enemigo” como sustenta la
corriente del derecho penal del enemigo que pregona Jakobs.
El Estado de Guatemala persigue el bien común y sus disposiciones internas son co-
herentes con dicho valor, encontrándose entre ellos, los artículos 1º y 2º que contienen un
conjunto de valores de especial preponderancia, como son la vida, la libertad, la justicia, la
seguridad, la paz, la protección de la familia, el desarrollo integral de la persona y el bien
común, los que, indudablemente, trascienden más allá de las normas específicas en que
se encuentran contenidos, pudiéndose apreciar que tales valores dan sentido al conjunto
de derechos que el resto de preceptos fundamentales reconocen y, por ende, justifican los
límites que el texto constitucional fija a quienes detentan el poder.
De esa cuenta, el Estado de Guatemala ha considerado que la delincuencia organizada
es un flagelo que actualmente ha colocado a los habitantes en un estado de indefensión,
por su funcionamiento organizacional, lo que hizo necesario la vigencia de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada, como un instrumento jurídico-penal para perseguir, procesar y
erradicar a la delincuencia organizada, con mecanismos especiales de investigación que,
ineludiblemente generaron nuevos tipos penales como uno que otro elemento de la corriente
de Jakobs.
Consideramos que, una persona observe –o no– las normas impuestas por el Estado, no
deja de ser persona y desde esta perspectiva constitucional, presentó oposición a la tesis
de Jakobs quien hace precisiones en cuanto a la categoría de persona, al diferenciar: Ser
persona en derecho y cuando se es enemigo. De hecho, en palabras de Zaffaroni, el trato
punitivo diferenciado a seres humanos privados de la condición de personas provoca una

37
contradicción entre la doctrina penal, por una parte, y la teoría política del Estado Constitu-
cional de Derecho, por la otra, debido a que la última no lo admite ni siquiera en una situa-
ción bélica clara, pues ello implicaría abandonar el principio del Estado de Derecho y pasar
al Estado de policía; bajo el pretexto de discursos ilusorios de seguridad y contraatacar a
quien no le es funcional al sistema; teoría congruente con la tesis de Jakobs quien sostiene
que “no se puede tratar como persona a quien me amenaza constantemente, pues quien no
participa en la vida, en un Estado comunitario-legal, debe irse, lo que significa que es expe-
lido, expulsado de la sociedad persona” (Jakobs, 2006: 33)
De manera que, el orden jurídico-penal guatemalteco contiene rasgos y elementos que
orientan a una tendencia del derecho penal del Enemigo, como lo podría ser la despropor-
cionalidad en las penas fijadas para los delitos de grave impacto social y la restricción de
ciertas garantías del derecho procesal penal; y, aunque no se contempla la idea de pos-
tular jurídicamente una distinción entre: amigo-enemigo, como paradigma político-criminal
de otras sociedades con una marcada diferencia social, cultural, económica y política a la
de Guatemala, en todo caso, desde la perspectiva social es visto con ese etiquetamiento y
aislamiento por generar zozobra; clara está que tampoco podrá limitárseles los derechos y
garantías que concede el orden jurídico interno y los Tratados y Convenciones en materia
de Derechos Humanos.
Guatemala no es un régimen totalitario, sino un Estado Democrático; por ello, no existe
un derecho penal solo para los enemigos o extraños a la sociedad, como postula Jakobs en
el derecho penal del enemigo, más concretamente es un estado social de Derecho; además,
resulta inadmisible distinguir entre ciudadanos y enemigos en nuestro orden jurídico, sim-
plemente regula delitos de poco o grave impacto social como nivel distinto de criminalidad;
empero, consideramos que las normas penales especiales que regulan delitos de grave
impacto social contienen una tendencia de la teoría de Jakobs y en todo caso, desde una
perspectiva teórica podrá calificársele al criminal como enemigo, pero no podrá hacerse ese
trato en el procedimiento penal por la observancia del principio de igualdad y por la protec-
ción constitucional que tiene toda persona; asimismo, las normativas penales especiales
aplican métodos especiales de investigación como operaciones encubiertas, escuchas te-
lefónicas e imponen penas drásticas, supone que estamos ante una tendencia del derecho
penal del enemigo. Por consiguiente, mantenemos una la existencia de una tendencia de
dicha corriente y frente a esto siempre la observancia de los Derechos Humanos porque la
fundamentación del Estado de Derecho se basa la dignidad y protección a la persona, sea
o no delincuente; esto, en tanto no exista una sentencia condenatoria firme que declare lo
contrario; lo que resulta importante es que la leyes penales especiales constituyen una he-

38
rramienta jurídico-penal-especial para mantener el buen vivir, para garantizar la seguridad
ciudadana y la convivencia pacífica.
El valor de la seguridad como deber estatal
De lo anterior, vemos que el valor de seguridad cobra importancia para regular y limitar
derechos sustantivos y procesales en materia penal, para dar un trato diferenciado de la
persona que incurra en acciones u omisiones de impacto que conmueva el orden social. Al
respecto debemos considerar que en el ordenamiento jurídico guatemalteco, no existe una
norma jurídica que contemple la posibilidad de tratar a un delincuente como enemigo, sin
antes considerarlo una persona y al incurrir en los supuestos normativos de este derecho
penal especial, ineludiblemente posibilita limitar ciertos derechos que con anterioridad había
sido tratado de manera distinta, teniendo justificación en el valor de la seguridad ciudadana;
empero, subiste la obligación del Estado guatemalteco en garantizar el libre y pleno ejercicio
de los Derechos Humanos.
El artículo 1o
de la Ley Contra la Delincuencia Organizada prevé conductas delictivas
atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; establece y
regula métodos especiales de investigación y persecución penal distintas a los contempla-
dos para delitos considerados de bagatela y prevé medidas sustantivas y procesales con el
fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad
con lo dispuesto en la Constitución Política de la República.
La corriente del derecho penal del enemigo postula que hay sanción de conductas, sin
que se hubiere afectado el bien jurídico, ésta teoría no castiga al autor por el hecho delictivo
cometido, sino por el contrario, castiga al autor por el hecho de considerarlo peligroso, pa-
sando así al plano de la subjetividad y en el caso Guatemala, la Corte de Constitucionalidad
como máximo órgano garante del orden constitucional ha considerado: “…la obligación de
garantizar la justicia, conlleva el deber [del Estado] de adoptar las medidas que estime perti-
nentes... se ha afirmado que la seguridad jurídica se refiere al sistema establecido en térmi-
no iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a
conductas posteriores… Todo… permite advertir que en el contexto de la seguridad jurídica
el sistema normativo debe estructurarse de forma tal que las leyes efectivicen y potencien la
vigencia y validez de los derechos fundamentales… sean congruentes con el mismo y resul-
ten razonables en el contexto de la finalidad de la ley en su conjunto, guardando una armoni-
zación en su contenido íntegro y con los postulados constitucionales aplicables a la materia
y a los estándares y parámetros internacionales en materia de derechos humanos…” (Corte

39
de Constitucionalidad. Expediente 476-2015. Fecha de sentencia 26/011/2015) permitiendo
un orden jurídico penal especial que tutele bienes jurídicos de impacto social y concediendo
un trato distinto justificado en políticas de Estado en congruencia con Tratados y Convencio-
nes que Guatemala ha ratificado.
Veamos que el principio de seguridad como deber del Estado de Guatemala, también
se extiende a una seguridad en la convivencia pacífica y para esto se auxilia de la segu-
ridad jurídica, vinculados con el de certeza jurídica, permiten el ejercicio de un derecho
ministerial de persecución penal contra sujetos considerados peligrosos por la comisión de
tipos de grave impacto social; por ende, existe justificación nacional e internacional desde
ésta perspectiva de combate al crimen organizado transnacional; esto permite que las le-
yes contemplen ciertos tipos con elementos y características diferentes a los otorgados a
acciones de poco impacto social; empero, todo peligro, riesgo o daño que de manera cierta,
indubitable e infalible pueda ocurrir debe ser perseguido con el respeto de los Derechos
Humanos y de las garantías constitucionales, especialmente, debe concretarse observancia
de otros principios, tales como, el del debido proceso, el de legalidad, de irretroactividad y
el de taxatividad, cuyos soportes son propios de un estado democrático. Por consiguiente,
admitimos que existe una tendencia hacia el derecho penal del enemigo en las normativas
penales especiales que, aunque no permiten una distinción de ciudadano o amigo como
pregona Jakobs se admiten tipos penales especiales que, deben tutelar bienes jurídicos de
gran impacto social.
Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer
La política criminal del Estado guatemalteco se ha visto obligada a rediseñarla, no en to-
dos los límites posibles, pero ha generado algunos cambios jurídico-penales aparentemente
en resguardo del bienestar social y en este caso, analizamos si la Ley Contra el Femicidio y
Otras Formas de Violencia Contra la Mujer contiene delitos con penas desproporcionales y
al respecto diremos que, el principio de proporcionalidad como límite material ante cualquier
afectación a derechos fundamentales, encuentra respaldo constitucional en los valores y de-
rechos que el texto supremo consagra y garantiza; en efecto, la Ley tutela a la mujeres y les
concede el derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los Derechos
Humanos y las libertades consagradas en la Constitución Política de la República e instru-
mentos internacionales y pretende erradicar el problema de violencia y discriminación en
contra de las mujeres, niñas y adolescentes que se ha agravado con el asesinato, debido a
las relaciones desiguales de poder existentes entre hombres y mujeres, en el campo social,
económico, jurídico, político, cultural y familiar.

40
Veamos ahora, el modelo de Estado que la Constitución aspira a realizar, congruente
con los postulados del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, exige que cual-
quier afectación a los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos se dirija a la
consecución de un fin que responda a la realización, precisamente, del modelo de Estado
pretendido, esto es, de un fin constitucionalmente legítimo, en tanto sólo de esta manera
podría justificarse, desde los mandatos supremos, aquella afectación. La citada Ley faculta
dictar medidas de seguridad en contra del “hombre” con la sola denuncia del hecho (artículo
9), constituye un elemento de restricción en la persecución penal y contradictorio a los esta-
blecido en el artículo 4 del Código Procesal Penal que señala, nadie podrá ser condenado,
penado o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme, evidencián-
dose violación a la dignidad del hombre y por ende aunque constituye un trato diverso que
quizá desde la concepción de la teoría de Jakobs el hombre es visto como “enemigo”, em-
pero desde la concepción jurídica constituye un trato diverso justificado constitucionalmente.
¿Tendencia o no de la corriente del derecho penal del enemigo?
A juicio del ponente se considera que la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Vio-
lencia Contra la Mujer tiene una tendencia de la corriente de Jakobs, que incluso permiten
dictar medidas de seguridad en contra del hombre con la sola presentación de la denuncia
y la carga probatoria en realidad corresponde al hombre probar lo contrario afirmado por la
mujer-víctima y por el Ministerio Público; estas permisibilidades justifican un trato diverso
permitido en la Constitución, consecuencia de la necesidad de resguardar derechos uni-
versales contenido la Convención de Belém do Pará, donde Guatemala adopta medidas
integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres y
en la Convención Interamericana contra la Tortura que refuerza la prohibición absoluta de la
tortura y las obligaciones del Estado para prevenir y sancionar todo acto o intento de tortura
y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito de su jurisdicción.
Es, también característico que las medidas de seguridad podrán ser revocadas en cual-
quier momento del procedimiento penal, con observancia de las garantías previstas para las
personas y de las facultades y derechos del acusado, pero esta carga procesal corresponde
al hombre procesado de hechos delictivos que tutela la citada normativa; a pesar que, el ar-
tículo 14 del Código Procesal Penal regula: “…El procesado debe ser tratado como inocente
durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable y le impon-
ga una pena o una medida de seguridad y corrección...” demostrando de nuevo la existencia
de una tendencia de la corriente en estudio y de la concreción del trato diferente que recibe
el hombre-criminal donde se le restringe algunas de las reglas básicas del proceso penal,
por cuestiones de razonabilidad.

41
La ley contra la delincuencia organizada, contenida en el decreto
21-2006 del congreso de la república de guatemala.
Innegablemente, Guatemala es una sociedad de riesgo, a ello, debe sumarse las ame-
nazas recientes, la proliferación del tráfico de drogas, ampliación del crimen organizado,
proliferación de trata de personas, narcotráfico, blanqueo de capitales y para enfrentarlos
hay que hacerlo a través de un Estado de Derecho fuerte y eficaz que suponga, no sólo, la
exigencia de un cambio cualitativo de sus funcionarios y empleados públicos, sino también
la exigencia de aspectos éticos y sociales para alcanzar aquellos valores axiológicos de
justicia. Existe una crisis generalizada del Estado guatemalteco derivado, entre otras cir-
cunstancias, por la constante inseguridad ciudadana, ampliación del crimen organizado y de
la existencia de grupos paralelos; incluso, por la increencia de la población hacia el sistema
judicial, todo lo que hace necesario tener claro el objeto primario de la justicia que “…es la
estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las instituciones so-
ciales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la
división de las ventajas provenientes de la cooperación social…” esto, según el pensamiento
de John Rawls.
La situación de inseguridad en Guatemala originó la vigencia del Decreto 21-2006 del
Congreso de la República, Ley Contra la Delincuencia Organizada, como medida legislativa
para cumplir con la cooperación para prevenir y combatir la delincuencia organizada. No
existe una razón que explique los altos niveles de inseguridad y violencia, aunque en térmi-
nos generales diremos que están relacionados con la exclusión social y la falta de aplicación
de la ley; ello, porque los beneficios generados por el razonable nivel de crecimiento de la
economía no son distribuidos equitativamente entre los distintos estratos sociales y sumado
a que Guatemala es uno de los países más desiguales de América Latina, generando altos
niveles de pobreza con grave situación de tensión social que desencadena violencia e inse-
guridad.
Hemos sido testigos que existe una falta de compromiso de las instituciones públicas
encargadas de ejecutar la política criminal del Estado, pues dentro de las estructuras crimi-
nales tienen a funcionarios y empleados públicos como encargados de revelar información
que por razón de su cargo tienen conocimiento; por ejemplo, acerca de las investigaciones
realizadas para la desarticulación de bandas criminales; incluso, los grupos de violencia or-
ganizada ejercen su poder a través de la infiltración en el Estado para procurar impunidad,
su poder económico que corrompe y compra voluntades.

42
¿Tendencia de la corriente del derecho penal del enemigo?
Pues bien, el derecho penal del enemigo, en términos generales, como quedó anotado
anteriormente, consiste en el conjunto de normas que tiene como fin sancionar a, aquellas
personas que por su comportamiento inaceptable dentro de la sociedad deben recibir una
sanción de condena; en realidad pretende que se anticipe, a la actuación de un individuo,
con previa investigación y desde ese momento es considerado como un enemigo de la so-
ciedad y no como parte de la misma.
La Ley Contra la Delincuencia Organizada, es el instrumento jurídico de política criminal
que el Estado de Guatemala, presentó a los ciudadanos para combatir y contrarrestar el
crimen producto de un compromiso en la Convención de las Naciones Unidas contra la De-
lincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre de
2000 y aprobada mediante el Decreto Número 36-2003. Algunos juristas consideramos que
dicha normativa contiene algunos de los elementos propios de la corriente del derecho penal
del enemigo, como medidas de coerción y represión contra aquel que incurre en acciones
de grave impacto social. De hecho la Ley intimida a los criminales y los trata de manera
diversa; aunque claro está, desde la concepción de la teoría de Jakobs son “enemigos de
la sociedad” por destruir el orden jurídico, empero, resulta complejo determinar en el orden
jurídico-penal guatemalteco, si es –o no– razonable o si es –o no– jurídico calificar a los in-
tegrantes de organizaciones criminales como “enemigos” de la sociedad; e incluso, resulta
complejo determinar si la normativa contiene todas las características que pregona Jakobs
en la corriente del derecho penal del enemigo.
La Ley Contra la Delincuencia Organizada, es un instrumento jurídico-penal especial al
regular los tipos penales de grave impacto social: Conspiración, Asociación Ilícita, Asocia-
ción Ilegal de Gente Armada, Entrenamiento para actividades ilícitas, Uso Ilegal de Informes
e Insignias, Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el terri-
torio nacional, Obstrucción de justicia, Exacciones intimidatorias, Obstrucción extorsiva de
tránsito. El delito de Conspiración contenido en la citada Ley supone quien se concierte con
otra u otras personas para cometer uno o más delitos de los enunciados en la Ley Contra
la Narcoactividad, en la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, en la Ley de Migra-
ción, en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, en el Código Penal
y en la Ley Contra la Defraudación y el Contrabando Aduaneros.
Quisiera formular la pregunta ¿Se aplica –o no– en el derecho interno guatemalteco, la
corriente del derecho penal del enemigo? o si dicha corriente está contenida o tiene una
tendencia en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

43
Al respecto resulta necesario examinar brevemente los elementos que sustentan la co-
rriente del derecho penal del enemigo: a) precisa una distinción o diferenciación conceptual
entre ciudadano y enemigo; b) fija penas drásticas y desproporcionadas; c) suprime deter-
minadas garantías sustantivas y procesales propias del derecho penal clásico. El primer
elemento planteado hace separación contextual entre enemigos y ciudadanos; empero, en
Guatemala no es posible tratar al delincuente como “no personas” dentro del proceso pe-
nal; de hacerlo constituiría flagrante vulneración de garantías constitucionales y procesales
contenidas en la Constitución Política de la República, en el Código Procesal Penal y en los
Tratados y Convenciones ratificadas por Guatemala en materia de Derechos Humanos. El
segundo elemento planteado concuerda con las penas desproporcionadas fijadas para los
delitos de grave impacto social. El tercer elemento planteado concuerda con la supresión
de ciertas garantías sustantivas y procesales, como en el caso de prohibición en algunos
delitos de medidas de excarcelación, agravantes especiales y penas accesorias.
Por consiguiente, advertimos que, no todas las características que pregona Jakobs están
contenidas en el orden penal especial citado, empero, los elementos regulados hacen que
exista una tendencia del derecho penal del enemigo en la citada normativa penal especial.
además, aunque el orden jurídico guatemalteco no permite calificar a la persona como crimi-
nal “enemigo”, empero contiene en su regulación penas desproporcionadas y restricción de
garantías procesales nos permite teóricamente referirnos a la identificación de una tenden-
cia de la citada corriente alemana.
A decir de John Rawls en el libro de Teoría de la Justicia “…La justicia es la primera
virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento.
Una teoría, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada
si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas
y sean eficientes; si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona tiene una
inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no
puede atropellar.” (Rawls, 1995: 19-20)
El calificativo “enemigo” una forma de discriminación en
Guatemala y comisión de delito
En Guatemala tratar a la persona sindicada de un hecho criminal o tipo penal de grave
impacto social, dándole el calificativo de “enemigo” conforme trata la teoría del derecho
penal del enemigo; indefectiblemente, provocaría conforme al artículo 202 BIS del Código
Penal Guatemalteco, incurrir en la comisión del delito de Discriminación, en virtud que el

44
calificativo de “enemigo” constituye una situación y calificación de distinción y exclusión,
basada en un motivo a consecuencia de la aplicación de la teoría del derecho penal del ene-
migo, constituyendo un motivo, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas
o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido en la Constitución Política
de la República y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos.
De hecho, la pena del delito de discriminación se agrava cuando el trato de distinción
“enemigo” y exclusión de “no persona” sea por razón cultural y constituye la difusión o inci-
tación de una idea discriminatoria para una persona que ha incurrido en un hecho de grave
impacto social; por tanto, en éste contexto no es dable calificar o distinguir al delincuente en
Guatemala como “enemigo” y menos restringirle el atributo de persona.
Por supuesto que tratar a un delincuente “enemigo” como “no persona” conllevaría a con-
fusiones conceptuales dentro del sistema penal y social; aunado a ello, que la Ley Contra la
Delincuencia Organizada limita ciertos derechos y beneficios a los delincuentes como medi-
das de represión. Considero que las personas que no delinquen como las personas que de-
linquen, deben ser tratadas en todo momento como “personas” y en los distintos momentos
procesales del proceso penal como acusado, imputado, procesado, endilgado, sentenciado;
etc., empero, el ostentar estos calificativos permitidos en las leyes procesales no implica que
pierdan el derecho a ser personas.
Ahora bien, admito que el concepto del derecho penal del ciudadano debe corregir aque-
llas faltas o errores ante la comisión u omisión de delitos que no son de grave impacto so-
cial, mediante la actuación de los órganos jurisdiccionales y preestablecidos; empero, las
personas que incurran en acciones de grave impacto social podrá darse un trato diferente
en el procedimiento penal, pero esto no los hace perder la condición de ser personas y en
todo caso, se les ha de garantizar los derechos reconocidos en la Constitución y en las leyes
internas, e incluso, reconocidas en los Tratados y Convenciones en materia de Derechos
Humanos.
Jakobs sostiene que los enemigos se han apartado probablemente de manera duradera,
al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva míni-
ma que es necesaria para el tratamiento como persona. Pues es una concepción teórica que
comparto parcialmente, dado a que la persona que se aparta del derecho en forma temporal,
duradera o continuadamente, para el caso de Guatemala debe necesariamente perseguirse
empero no podremos etiquetarlo o clasificarlo como un “enemigo”. Ahora bien, admito que
ésta persona podría ser considerada como un delincuente habitual y reincidente; sobre todo
cuando son miembros de pandillas dedicadas al crimen organizado.

45
Las conjeturas sobre contener los elementos del derecho penal del enemigo en la ley
penal general y leyes penales especiales guatemaltecas, se fundamenta precisamente en la
ola de violencia, en el narcotráfico, en el blanqueo de capitales, en el Femicidio de mujeres
y especialmente, ante las constantes muertes de personas a manos de bandas criminales;
aunque claro está, estos delincuentes no se apegan a lo regulado por las normas jurídicas y
sociales, no hay obediencia hacia el derecho y el pacto social se convierte en un desorden.
La Ley Contra la Delincuencia Organizada responde a la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, empero, no debe limitar los dere-
chos fundamentales de las personas; verbigracia, dar un trato de “no persona” al criminal o
de “enemigo” al criminal; de hecho, durante la tramitación del procedimiento penal, no debe
calificársele como “peligroso” o como “enemigo” dada la presunción de inocencia tutelado
por la norma fundamental, sustantivo y procesal; incluso, para ilustración recordemos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martínez Coronado vs. Guatemala,
en sentencia de fecha 10 de mayo del 2019 consideró: “...En ese sentido, el empleo del
criterio de peligrosidad del agente, tanto en la tipificación de los hechos del ilícito penal co-
metido por el señor Martínez Coronado, COMO EN LA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
CORRESPONDIENTE, resulta incompatible con el principio de legalidad previsto en la Con-
vención Americana. El examen de la peligrosidad del agente implica la valoración por parte
del juzgador de hechos que no han ocurrido y, por lo tanto, supone una sanción basada en
un juicio sobre la personalidad del infractor y no en los hechos delictivos imputados confor-
me la tipificación penal aplicable. En consecuencia, este Tribunal estima que el Estado es
responsable por la violación al artículo 9 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la Convención, en perjuicio del señor Martínez Coronado...”
El calificativo de enemigo y no persona violenta el derecho de
igualdad constitucional
Ya he mencionado en ésta ponencia que, las frases o calificativos de “enemigo” y “no
persona” en el modelo penal guatemalteco generan violaciones. El planteamiento tiene sus-
tento en el principio de igualdad contenido en el artículo 4 de la Constitución Política de la
República al prescribir “…en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos; …de hecho, este principio ha sentado jurisprudencia en la Corte de
Constitucionalidad, como máximo Tribunal Constitucional determinando: …la igualdad ante
la ley, proclamada con carácter de derecho fundamental en la norma constitucional, consiste
en que no deben establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se

46
concede a otros en iguales circunstancias, sean estas positivas o negativas…” (Sentencia
de fecha 02 de diciembre del 2010, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del
expediente No. 2377-2009, según Gaceta No. 98)
Asimismo, dicha Corte considera que “…la igualdad ante la ley consiste en que no de-
ben establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias, sean éstas positivas o negativas…” (Sentencia de fecha 27
de septiembre del 2007, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente
No. 1201-2006, según Gaceta No. 85) porque el principio de igualdad hace imperativo que
situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma, lo cual impone que
todos los ciudadanos queden sujetos de la misma manera a las disposiciones legales, sin
clasificarlos, ni distinguirlos, ya que tal extremo implicaría un tratamiento diverso, opuesto al
sentido de igualdad preconizado por el texto supremo y por ende, no podemos tratar a una
persona como “enemiga” dentro del proceso penal y tampoco podemos limitarle el atributo
de ser persona; además, porque esto constituiría una “…discriminación como la negación
de éste derecho, entendiéndola como el trato desigual injustificado…” (Sentencia de fecha
30 de septiembre del 2004, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente
No. 232-2004, según Gaceta No. 73)
Por tanto, recalcamos que uno de los elementos de la teoría del Derecho Penal del Ene-
migo, lo es tratar “enemigo” al criminal y alternamente como “no persona”, al respecto, en el
derecho jurídico guatemalteco, no es posible debido al principio de legalidad característico
de un estado de derecho democrático; además, como afirmé que un trato de enemigo podría
constituir una distinción discriminatoria a una persona que haya cometido un tipo penal de
grave impacto social; de hecho, calificar de “enemigo” al criminal constituiría una violación
a su dignidad y esto es “… absolutamente innegable que los asuntos que conciernen a la
protección de la dignidad de las personas, tienen carácter fundamental y prioritario, por lo
que debe condenarse todo acto de discriminación… todo ello con el objeto de promover la
comprensión y tolerancia… bajo el insoslayable principio de que todos somos iguales en dig-
nidad y derechos e impulsando la plena vigencia de los Derechos Humanos…” (Sentencia
de fecha 27 de septiembre del 2003, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del
expediente No. 855-2003, según Gaceta No. 85)
Por consiguiente, los criterios jurisprudenciales citados prohíben calificar a una persona
criminal como “enemigo” o desvalorizar su condición de ser persona, dado a que violentaría
su dignidad protegido por los Derechos Humanos y sería constitutivo del delito de discrimi-
nación, al ser un acto de distinción y exclusión. La determinación del carácter “enemigo” al

47
delincuente de organizaciones criminales en Guatemala no es jurídicamente permitido; em-
pero, los elementos y características que coinciden con la teoría de Jakobs necesariamente
advierte la existencia de una tendencia del derecho penal del enemigo en la Ley Contra la
Delincuencia Organizada y en las otras leyes penales especiales mencionadas en ésta po-
nencia, es concebido como una Ley Criminal para prevenir, sancionar y erradicar a la delin-
cuencia organizada. La citada Ley permite dar un tratamiento diferente en relación a cómo
debe llevarse a cabo la investigación, permite métodos especiales de investigación, prevé
agentes encubiertos para ejercer operaciones encubiertas en la recolección de datos, permi-
te escuchas telefónicas, incluso, permite confidencialidad de la información para extraños;
empero, es un trato en relación a la investigación durante el procedimiento penal, pero no
es permitido darle un trato de “enemigo” y tampoco considerarlo como “no persona” al delin-
cuente-criminal; por ende, el objeto de los métodos especiales de investigación constituye
un tratamiento para establecer un ambiente más seguro para quienes investigan y aportan
elementos al hecho criminal; acá, vemos un trato desigual en relación al proceso, empero,
no vemos un trato desigual en relación a la condición de persona.
Ineludiblemente, la Ley Contra la Delincuencia Organizada tiene una tendencia del de-
recho penal del enemigo pregonada por Jakobs, al contener la regulación de más bienes
jurídico-penales, ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, am-
pliación de las reglas de imputación fiscal y ampliación de agravantes especiales y penas
accesorias, conforme al artículo 12, con las cuales se advierte que se redefinió aspectos de
la parte general del Código Penal que, debemos entender como producto de una redefini-
ción de la política criminal guatemalteca que no ha enfrentado con efectividad la amenaza
criminal organizada.
¿Existen resoluciones con referencias al derecho penal del enemigo?
En Guatemala no existe resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales que
hagan plenamente la referencia de la teoría del derecho penal del enemigo; sin embargo,
ciertas sentencias hacen referencias a la peligrosidad que representa una persona procesa-
da, estrictamente, cuando son consideradas como delincuentes reincidentes o habituales.
Una de las pocas resoluciones españolas hace referencia expresa al denominado Feinds-
trafrecht o derecho penal del enemigo con el que el Estado no trata simplemente de castigar
a los delincuentes, sino de luchar contra sus enemigos, recurriendo para ello a un derecho
penal especial y excepcional que se caracterizaría por tres señas de identidad:

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