Delitos sexuales

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Delitos sexuales

  1. 1. MAURO NOVOA VÁSQUEZ INTRODUCCIÓN Allemande El objetivo de este trabajo es plantear un análisis de las figuras protectoras de la libertad sexual desde una perspectiva de la autoría, pero aún el haber propuesto trabajar en esta categoría requiere una explicación. He podido percibir que el tópico referente al concurso de personas en un hecho típico es uno de los aspectos más descuidados, o si se quiere menos desarrollados a la hora de escrutar las diversas publicaciones y monografías que se han elaborado en torno al Título VII del Libro II del Código Penal, siendo perceptible la confusión1 o la laxitud con que se aborda el problema, evidencias que vislumbro como poco decoroso enrostrar, por el solo hecho de tratarse de “esos delitos”, y en donde los sentimientos, valoraciones íntimas y creencias personales, lamentablemente, vienen en suplir dichas falencias, obliterando cualquier pretensión científica al respecto. Si coincidimos en que nuestro ordenamiento es representativo de un Estado Democrático de Derecho, no tendríamos las dificultades al momento de analizar las descripciones típicas, puesto que en tal caso se trataría de enunciados preponderantemente descriptivos, con una utilización mesurada de elementos normativos y que se caracterizaría por entregar al intérprete una configuración abstracta pero a la vez lo suficientemente acotada de la conducta incriminada de tal manera que represente una genuina herramienta garantía ante el poder estatal, 1 Lo que vengo indicando se hace ostensible en la obra monográfica del profesor Rodríguez Collao, quien trata como una hipótesis de participación al encubrimiento. Luis Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, reimpresión de la primera edición 2004, Editorial Jurídica de Chile, pág. 168.
  2. 2. misión última del derecho penal en un sentido objetivo. Como lo que se viene comentando no es verificable, surge la necesidad de construcciones dogmáticas que liberándose de la tradición exegético-positivista traten de dotar a los preceptos de una misión instrumental orientada por el intérprete por un criterio de decisión, que es el que en definitiva se impone, a la solución de un determinado conflicto jurídico. Tal afirmación ha dado pie para que se tilde con liviandad a la dogmática de reaccionaria, atribuyéndosele al formalismo conceptualista que le es inherente una actitud de neutralidad ante el devenir histórico y las exigencias sociales, un posicionamiento manifiestamente refractario a la evolución2. La afirmación anterior resulta cohonestada cuando en la actualidad se ha acogido en el seno de la dogmática las valoraciones de la política criminal y atención a los resultados de la adopción de una solución. No podemos entender la crítica a la que hago mención sino dentro de una concepción estrictamente positivista de la dogmática que la reduce al mero conocimiento de la ley, la cual no se condice con la actual dogmática, de orientación realista y político-criminal.3 Ante este actual panorama se alza la necesidad de adoptar una postura de relativismo axiológico, ante la imposibilidad de transitar hacia un sistema de valores objetivos y absolutos sin conculcar el sistema jurídico democrático de derecho, y ello sin contar con que sería una contradicción de nuestra parte el propugnar el pretendido relativismo axiológico y a la vez argumentar en pro de una determinada apoyatura superior a la puramente especulativa o intuitiva del sentimiento jurídico, lo cual nos reconduce de manera moderadamente pacífica a tomar como referencia básica el sistema de valores y principios contenidos en una 2 Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Editorial Bosch, pág. 102. 3 Jesús María Silva Sánchez, Op. cit. pág. 103.
  3. 3. constitución democrática, puesto que la configuración pluralista y conflictiva de la sociedad de nuestro ámbito cultural hace difícil la averiguación de otro sistema valorativo mas representativo.4 Una vez resuelto lo anterior, debemos propender a un control racional de las premisas valorativas subyacentes en las descripciones típicas y en los propios enunciados dogmáticos, toda vez que la ciencia del derecho penal es de aquellas denominadas por los autores alemanes como “ciencias del espíritu”, en donde pretender un control lógico estricto significaría caer en un formalismo ingenuo. Luego , en el plano eminentemente concreto, advierto la posibilidad de concretar mi objetivo a través de un adecuado manejo de la autoría desde una perspectiva restrictiva, pudiendo ser funcional, incluso desde las etapas preliminares del procedimiento penal, como por ejemplo, en el debate de medidas cautelares, puesto que tal como prescribe el artículo 140 del Código Procesal Penal, uno de los supuestos materiales para su procedencia es precisamente, conforme a la letra b) de dicho precepto, “que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor”, pudiendo desde luego el defensor, desacreditar , conforme a su teoría del caso, la participación de su defendido, aún sin verse en la obligación de desconocer la existencia del delito que se investiga. 4 Jesús María Silva Sánchez, Op. cit. pág. 112.
  4. 4. DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INDEMNIDAD SEXUAL. Courante A modo de preludio, es adecuado conceptualizar al autor en sentido ontológico, tal como lo entiende la doctrina final de la acción a la que aquí se adscribe en gran medida, en atención a que tal hecho ostensible en el despliegue de la conducta humana final, será recurrente y necesario para un acertado entendimiento de este trabajo. Grandes esfuerzos se han desplegado por parte de la doctrina para poder aprehender el concepto genérico y omnicomprensivo de autor, no obstante, y sin el objetivo de obliterar tal sesuda cuestión, nos serviremos del concepto esbozado por el profesor Enrique Cury Urzúa, quien, utilizando de base un concepto dado por Claus Roxin, entrega, según sus dichos, un criterio orientador para tratar de captarlo, manifestando que “autor en general es aquel sin cuya intervención el hecho típico no puede siquiera principiar a ejecutarse o, aunque se ejecutara, no sería ya típico o sólo satisfaría las exigencias de un tipo diferente del que se trata en el caso concreto”5, ciertamente que de éste concepto es preciso extraer el criterio para cada uno de los tipos de autoría en particular. AUTORÍA EN LOS DELITOS DE DOMINIO 5 Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, octava edición ampliada, Septiembre 2005, pág. 595.
  5. 5. En los delitos de dominio, es autor quien cuenta con el dominio del hecho 6, o en el decir de Welzel, “en los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal en relación al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”7, distinguiéndose dentro de tal categoría las siguientes manifestaciones de autoría en delitos de dominio: Autoría directa, individual, ejecutiva, que consiste en desplegar dolosamente, y por si mismo, la conducta descrita en el tipo. Autoría mediata, que consiste en valerse de alguien de quien se domina su voluntad para desplegar materialmente la conducta típica. Co-autoría o dominio funcional del hecho, que consiste en la fracción del hecho por quienes comparten el dominio final sobre la conducta, teniendo poder de decisión sobre la consumación, toda vez que cada uno de sus aportes es funcional ejecutivamente a la concreción de la conducta típica. A la sazón, resulta destacable que la Excelentísima Corte Suprema ha efectuado un reconocimiento explícito en el sentido de que la teoría del dominio del hecho es la acepta, para los delitos de su clase por ese máximo tribunal, para lo cual se toman la licencia de esbozar tres criterios informadores que permitirán al hermeneuta identificar quién es autor o partícipe en un caso concreto, dentro de 6 Enrique Cury, Op.cit. pág. 595. 7 Hanz Welzel, Derecho Penal Alemán. Parte General, traducción de Juan Bustos y Sergio Yáñez, de la 11ª edición alemana, 1970, pág. 143.
  6. 6. un delito de dominio, indicando al igual, su forma de manifestarse, para lo cual proponen los siguientes criterios: 1.- Es autor (tiene dominio final del hecho) quien realiza la conducta por sí mismo. 2.- Quien de una u otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer el ilícito. 3.- Quien no puede decidir por si mismo sobre la consumación del hecho, pero sí acerca de su no consumación.8 AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER En este grupo de delitos, sólo puede ser autor quien lesiona el bien jurídico tutelado por la norma mediante el quebrantamiento de un deber jurídico extra penal (civil, procesal, administrativo, profesional etc.)9, así, en este grupo de delitos, el quebrantamiento del deber jurídico extra penal se puede dar: - Por una determinada cualidad personal, o - Por una especial posición jurídica del sujeto activo, con sustento en la institucionalidad vigente. En lo que respecta a estos delitos, solo puede ser autor el intraneus, esto es quien tiene ingerencia sobre el deber infringido, y que fundamentará el injusto de su conducta. Por lo cual, en relación a lo que vengo comentando, es que el profesor 8 Corte Suprema, Sentencia de reemplazo en Causa Rol 2607-99, 14 de septiembre de 1999, considerando 13º, publicada en RDJ. Tomo III año 2000, pág. 242-253 de la sección cuarta, segunda parte. 9 Enrique Cury, Op. cit. Pág. 616.
  7. 7. Cury hace patente, pero con reservas, lo manifestado por Roxin en el sentido de que en este tipo de delitos, el dominio del hecho carece de toda significación.10 El fundamento de sus reservas al respecto radica en que lo expresado es válido sólo para aquellas situaciones en que existe un concurso de individuos intraneus y extraneus, empero, si en el hecho concreto existen varios intraneus, nuevamente el criterio del dominio del hecho nos va a servir para dilucidar quién o quiénes de aquellos cuenta con el dominio final y así determinar la existencia de co autoría o autoría individual con participación de otro intraneus a título de complicidad, inducción o simplemente participación impune. AUTORÍA EN LOS DELITOS DE PROPIA MANO Por último cabe analizar la situación de autoría más discutida en doctrina, esto es, la autoría en los delitos de propia mano. En tales delitos, es posible percibir que no existen criterios al menos diáfanos, que permitan al intérprete determinar con un alto grado de certeza la posibilidad de apreciar este tipo de autoría, en aras del principio de legalidad, puesto que, en efecto, se trata de una de las formas de incorporación del individuo en una conducta típica de las más estrictas para su configuración. En los delitos de propia mano, solo puede ser autor quien despliega, físicamente, el hecho descrito por el tipo11, no obstante lo claro y asertivo de tal afirmación, las pautas tendientes a configurarlos no están del todo resueltas. Se ha propuesto por 10 Claus Roxin, Autoría y Dominio Final del Hecho en Derecho Penal, traducción de la sexta edición alemana, 1998, pág. 386. 11 Enrique Cury, Op. Cit. Pág. 621.
  8. 8. la doctrina una aglutinación de aquellos en dos grandes grupos, atendiendo a características que le son particulares, a saber: a) Delitos de autor jurídico-penal, epígrafe con el cual se agrupan todas aquellas figuras denominadas “delitos de estado”, en los cuales el legislador castiga cierta condición del sujeto, o su forma de vida, lo que en muchos casos no es gobernable por la voluntad de aquel.12 b) Delitos vinculados a determinados comportamientos, consistentes en hechos conminados con una pena sin víctima, y en donde se busca castigar las conductas que contradicen los patrones morales del grupo social predominante, pero carentes totalmente de antijuridicidad material. (dogmáticamente no son delito) c) Delitos que de su descripción se infiere la incorporación física del autor, a la conducta, siendo esto el fundamento del desvalor de la misma. A éstas agrupaciones, agrego un factor aglutinante, esto es, que se trata de delitos de mera actividad y de peligro, donde concurran elementos subjetivos del tipo, generalmente de tendencia interna intensificada, en los cuales la lesión o puesta en peligro del bien jurídico sólo puede tener lugar de la forma en la que el tipo penal exige, por lo que no basta con gobernar la realización de la conducta, pues en estos casos el autor mismo se incorpora físicamente al acontecer. Aquí es atingente una expresión del profesor Roxin que comparto 12 Enrique Cury, Op. cit. Pág. 621.
  9. 9. en todos sus extremos:”el tipo tiene como misión describir plásticamente al autor como persona actuante”13. En muchos de estos casos es tan hipotética la antijuridicidad material que se les atribuye, y alambicadas las construcciones argumentativas tendientes a justificarlos, que cabe cuestionarse si en muchas oportunidades no pasan de ser formas solapadas de castigar, como ocurre en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el procurarse un placer tenido por reprobable. A esta categoría de delitos le es aplicable plenamente el principio de la accesoriedad extrema, conforme al cual sólo puede castigarse al partícipe cuando el autor ha realizado una conducta típica, antijurídica y culpable. Así las cosas, no se puede castigar al instigador de un hecho no doloso (error de tipo), ni al instigador de un hecho no culpable (sin conciencia de la antijuridicidad), como en el caso de darse error de prohibición, bastando recordar el ejemplo académico propuesto por Von Liszt y la regenta del prostíbulo de Hamburg. Únicamente en los casos en que se trate de una figura típica con un bien jurídico perfectamente identificable, podrá, no obstante, castigarse a los partícipes y coautores, cobrando relevancia el principio de la convergencia en el concurso de personas en un hecho ilícito. DE LA AUTORÍA EN CADA FIGURA EN PARTICULAR Sarabande AUTORÍA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN PROPIA 13 Claus Roxin, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, séptima edición, año 2000, editorial Marcial Pons, pág. 432.
  10. 10. Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. FAZ OBJETIVA DEL TIPO: 1.- Sujeto activo: Cualquier hombre en condiciones físicas y con las aptitudes psíquicas y fisiológicas para efectuar la penetración. - Se ha pretendido discutir por algún sector de la doctrina nacional el hecho de que sólo el hombre puede ser sujeto activo del delito de violación o estupro. Tal posibilidad debe ser descartada aún en el solo plano semántico lingüístico. En efecto, la redacción del tipo se refiere al que “accede”, lo que constituye una descripción pro activa del verbo acceder denota acción pura, que no es otra que el acometimiento del varón tendiente a la penetración, 14 de modo tal que la conducta de ser accedido no encuadra con la acción típica. Quienes postulan que la mujer pueda ser sujeto activo de la violación se encuentran inconscientemente inclinados por la redacción de la figura de agresión sexual contenida en el artículo 179 del Código Penal español que a diferencia de nuestra redacción hace referencia a un sujeto activo neutro, 14 En el mismo sentido, Rodríguez Collao, Op. Cit.
  11. 11. en efecto dicha disposición prescribe: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna delas dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación, con la pena de seis a doce años”. Como se puede apreciar, lo relevante para esta figura del código penal español es el acceso, y ni siquiera en este caso se prevé que la mujer sea sujeto activo obligando a un hombre a accederla, sino que solo puede ser sujeto activo al acceder ella misma a un hombre o mujer valiéndose de un objeto, modalidad que contempla tal figura típica. - En el plano fisiológico igual debe descartarse, puesto que cuando el varón se ve violentado o compelido a realizar el acceso, se desencadena producto de la conmoción psíquica que sufre un proceso de alarma en su organismo que dispara todas las reacciones orgánicas del miedo, entre las que cabe destacar como la más relevante la liberación desbordada de la hormona epinefrina producida por las cápsulas suprarrenales, que prepara al organismo para el peligro, provocando, entre otros efectos, vasoconstricción periférica, haciendo imposible la erección. 2.- Sujeto pasivo:
  12. 12. Cualquier persona, en condiciones fisiológicas. Incluso la persona que se prostituye o entre cónyuges y convivientes. Al respecto, existen reglas especiales que estudiaremos en su oportunidad. 3.- Conducta. (Verbo rector) Acceder carnalmente, entendido como penetración del pene en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo. Se requiere una invasión del miembro erecto en alguna de las cavidades mencionadas. No basta el simple roce o contacto del glande o bálano con ellas. a) En el caso de la vagina, se requiere que el pene traspase el límite de la horquilla, produciendo o no alguna lesión (propia de la actividad sexual) en el himen. (inmissio penis). Se abandona así la teoría de la coniunctio membrorum, que solo exigía contacto, y la inmissio seminis, que en jurisprudencia antigua exigía la eyaculación para la consumación del delito. b) En el caso del ano, debe vencer el esfínter externo (anillo muscular), provocando expansión del esfínter interno helicoidal. En la situación de usarse algún lubricante íntimo de buena calidad como el gel KY, la dilatación del esfínter es completa, amplia e indolora, posibilitando la posterior constricción del esfínter a su posición de reposo sin dejar señales visibles ni lesiones, lo que puede hacer casi imposible la pesquisa sexológica. c) En el caso de la boca, es la forma de más extraña ocurrencia, puesto que en este caso el sujeto activo debe efectuar en el sujeto pasivo un remedo
  13. 13. de cópula, sirviéndose de la boca con un fin análogo a las otras cavidades. Así se diferenciará el coitus per os de la simple fellatio in ore, que sólo podría corresponder a un caso de abuso sexual. En este caso sería de vital importancia la pronta pesquisa médico-legal tendiente a recolectar muestras biológicas de la zona posterior de los incisivos. Es de muy difícil prueba. 4.- Bien jurídico protegido: La libertad sexual del individuo, entendida como la facultad de ejercer, descubrir, expresar o participar en actividad sexual de toda índole, y en cierto modo disponiendo del propio cuerpo15, sin recibir ingerencias que puedan condicionar su ejercicio y no se someta a mas parámetros de aceptabilidad que los que el propio individuo se forje. En nuestro ordenamiento se reconoce total libertad sexual a partir de los 14 años. 6.- Modalidades de la conducta: a) 361 nº 1: “cuando se usa de fuerza”… - Se debe entender la fuerza como el empleo de energía física aplicada sobre el sujeto pasivo, enderezada a doblegar su volunta o resistencia a la penetración. Queda en el estado de un objeto (vis absoluta). La fuerza es relevante en el entendido de que se actúa sin el consentimiento del sujeto activo, por lo que son atípicas todas aquellas conductas en las cuales se obtiene penetración mendiante fuerza en el contexto de juegos sexuales. (BDSM) 15 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal Parte Especial, décimo quinta edición. Tirant lo Blanch, 2004, pág. 206.
  14. 14. - También se puede referir al empleo de vías de hecho, o actos de violencia que no suprimen totalmente la voluntad del sujeto pasivo, pero que de por sí contienen la amenaza de aumentar en intensidad o fuerza ante la resistencia. - En mayor o menor grado, según las circunstancias, se debe acreditar resistencia del sujeto pasivo. b) 361 nº 1: “cuando se usa de… intimidación”. La intimidación es el efecto de la amenaza dirigida en contra del sujeto activo con el objetivo de obtener la penetración. - Se puede tratar de palabras o acciones. En este sentido el empleo de fuerza sobre las cosas, como podrían ser medios de resguardo o comunicación, (puertas, teléfonos etc.) constituye intimidación. - Debe ser seria y con cierta gravedad. - Debe ser verosímil e inminente, puesto que debe representar un grave riesgo actual para el sujeto pasivo. - Se debe dirigir contra el sujeto pasivo o contra un tercero vinculado con éste. - Debe existir una relación de causalidad entre la amenaza y el fin del agente. c) 361nº 2 “Cuando el sujeto pasivo se haya privado de sentido”
  15. 15. - Se refiere a un sujeto que se haya en un estado transitorio de pérdida de la conciencia, y en donde el sujeto pasivo se encuentra imposibilitado de percibir los estímulos provenientes del mundo externo. - Puede deberse a causas externas al sujeto pasivo, o por su propia voluntad. - En cualquiera de los casos, el sujeto activo debe actuar aprovechando la privación de sentido, lo que ocurre cuando de un modo diverso el sujeto pasivo no consentiría. - Existe la posibilidad de que el sujeto pasivo “convalide” acceso carnal una vez recobrado el sentido, o que tal estado haya sido buscado por el sujeto pasivo con ese propósito. No hay que olvidar que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, la cual es disponible por su titular. d) 361nº 2 “Cuando el sujeto activo se aprovecha de la incapacidad del sujeto pasivo para oponer resistencia”. - Se refiere al caso en que el sujeto pasivo se encuentra en una situación permanente o transitoria de imposibilidad física para resistir el acceso carnal. - El sujeto activo abusa de una situación pre-existente. - Es posible que el sujeto pasivo en situación de imposibilidad para resistir manifieste válidamente su voluntad para la realización del acceso carnal (causal de atipicidad). Nótese que el sujeto pasivo no está inconsciente. e) 361nº 3 “cuando el sujeto activo abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”
  16. 16. - El abuso se refiere al prevalimiento de la enajenación o trastorno mental de la víctima para obtener su consentimiento. - Debe existir carencia o escasez de las facultades cognitivas o volitivas del ofendido, ya sea de carácter permanente o transitorio. - El sujeto activo debe estar en pleno conocimiento del estado mental del sujeto pasivo para poder “aprovecharse” de tal estado y obtener el consentimiento. - Aún existiendo enajenación o trastorno, si no se abusa de ello, la conducta es atípica, de lo contrario habría que inferir que las paersonas con una patología o síndrome, les estaría vedado por el ordenamiento jurídico toda actividad sexual. f) 362, acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de 14 años. (violación impropia). - Se refiere, más que a una modalidad de la conducta, a una presunción simplemente legal de ausencia de voluntad por parte de la persona menor de 14 años, quien por regla general, no se encontraría en ejercicio de libertad sexual, por lo que el bien jurídico tutelado por esta norma es la Indemnidad Sexual del menor de 14 años. Art. 362. “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”
  17. 17. Antes de analizar directamente la autoría en esta figura típica, es imperioso realizar algunos comentarios preliminares: a) En lo relativo al bien jurídico protegido, hay consenso en que se trata de una figura protectora de la indemnidad sexual, ante lo cual no hay absoluto consenso es en lo relativo al contenido de tal enunciado 16. Sostengo que lo protegido es la no ingerencia agresiva de un tercero en el auto desarrollo y descubrimiento de su sexualidad por parte de la persona impúber. Otros estiman que se trata de proteger a quien no tiene capacidad en materia sexual, de tal manera que cuando cuenten con la madurez física y psíquica, ejerciten su sexualidad dentro de los modelos sociales imperantes, de suerte de mantenerlos abstraídos de toda manifestación de actividad sexual o comportamiento sexual. b) Si se entiende que el delito se ve configurado con la sola realización de la conducta descrita en el tipo, esto es, acceder carnalmente a una persona menor de catorce años, aun que no concurra ninguna de las modalidades de comisión propias de la violación, nos hace concluir de que se trata de una presunción de derecho de responsabilidad penal, proscrita expresamente por el artículo 19 nº 3 de la Constitución Política del Estado, e incompatible con la libertad de apreciación de la prueba de la cual se encuentra dotada el tribunal, contenida en el artículo 297 del Código 16 A modo ejemplar, se puede señalar que en el medio nacional, para autores como Vivian Bullemore y John Mackinnon, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, pero entendida en le caso de los menores de catorce años como “libertad para descubrir y explorar su sexualidad para en el futuro poder elegir respecto a ella”. Vivian Bullemore y John Mackinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, primera edición, mayo 2005, pág. 184.
  18. 18. Procesal Penal, y de la facultad de recalificación de los hechos, dispuesta por el inciso segundo del artículo 341 del mismo código. c) La existencia de la figura típica en comento sólo se puede referir a aquellas situaciones en donde se produzcan verdaderos ataques o agresiones a la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en las cuales el umbral mínimo para su configuración, siguiendo el criterio del legislador español, es el de la concurrencia de hipótesis de estupro, puesto que tales modalidades de la acción, junto a las del delito de violación, constituyen las formas de auténticas “agresiones sexuales”. d) Subyace en la figura una extendida idea de la cultura occidental, influenciada por el sistema de la moral judeo-cristiana, de que toda manifestación de índole sexual con niños es corruptora per sé, puesto que, dentro de esa línea de pensamiento, “los niños no pueden tener ni experimentar comportamiento sexual alguno, puesto que, aquello afectaría gravemente su evolución y desarrollo de su personalidad, y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro. Muñoz Conde, frente a este argumento dice: Cierto es que no está comprobado científicamente que ello sea así e incluso, cuando la sexualidad no es ejercida con violencia, se dice precisamente lo contrario, que favorece desarrollo psíquico y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras”.17 e) Por el contrario, si el supuesto sujeto pasivo es una persona púber menor de catorce años, que mantiene o ha mantenido actividad sexual consistente 17 Francisco Muñoz Conde, Op.cit. página 207.
  19. 19. en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal dentro del ámbito de una convivencia, una relación sentimental o por que así lo ha decidido libremente, ya no es propio predicar a su respecto la existencia del bien jurídico indemnidad sexual como objeto de protección, sino que muy por el contrario, nos encontramos en presencia de un genuino ejercicio de libertad sexual, caso en el cual la sola constatación de la ocurrencia de la conducta descrita en el artículo 362 del Código Penal, sin más, deviene en atípica. Tan discutibles resultan los criterios por los cuales se fija una edad para entender que la persona puede realizar actividad sexual consentida, y por sobre todo crípticos, o enrevesados como filigrana barroca, que el legislador se ha visto en la necesidad de establecer una criterio flexible al respecto en la ley de responsabilidad penal adolescente, ante las dificultades que se vislumbraban por su entrada en vigencia, disponiendo en su artículo 4º que no podrá procederse penalmente respecto de los delitos contemplados en los artículos 362, 365, 366 bis y 336 cuáter, cuando la conducta que se hubiere realizado con una persona menor de catorce años no se haya desplegado con alguna de las modalidades de los delitos de violación o estupro, a menos que entre el sujeto activo y pasivo exista una diferencia de a lo menos dos años, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos, con lo cual queda una vez mas de manifiesto que no puede sustentarse la idoneidad lesiva de una acción en un dato modificable arbitrariamente por el legislador, como es el caso de la edad. A modo de ejemplo, puedo señalar que en Argentina, España, Alemania y Japón, la edad en que el
  20. 20. consentimiento es valorado por el ordenamiento para validar todo tipo de actividad sexual es de 13 años. f) Continuando con la línea de argumentación, en el sentido de entender que lo reprochable por la norma en comento es una situación de agresión sexual, es del todo racional entender de que se requiere que el sujeto activo se encuentre en pleno conocimiento de la situación de tratarse el sujeto pasivo de una persona menor de catorce años, indemne sexualmente y que se está desplegando sobre ella una conducta violenta, que superpone la satisfacción de sus propios deseos por sobre el querer o sentir del ofendido o que éstos le son indiferentes, escenario propio de una agresión sexual que exige concurrencia de dolo directo, y que nos obliga a admitir, cuando corresponda, auscultar la posibilidad de configurarse error de tipo o de prohibición. 7.- Ausencia de voluntad del sujeto pasivo: Para Rodríguez Collao, sistemáticamente debe considerarse como un “requisito subyacente”, a la violación, lo cual con mayor sentido técnico llamamos elemento negativo del tipo no explicitado. El anteproyecto de Código Penal, elaborado por el Foro Penal y que actualmente se encuentra en manos del Ministerio de Justicia, se hace cargo de esta impropiedad y procede a incorporar de manera expresa, en el artículo 98 la mención al acceso carnal “sin el consentimiento de la víctima”… 8.- FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
  21. 21. - Se requiere dolo directo, no obstante, cuando las modalidades del artículo 361 describan determinadas circunstancias fácticas, en esos casos, basta con dolo eventual. - En los casos en que la modalidad requiera abuso, solo puede procederse con dolo directo, puesto que estamos en presencia de aquellas circunstancias que Muñoz Conde llama “tipos de culpabilidad”, que dan pié a una alta conciencia de la ilicitud. - Se exige conocimiento y voluntad de concretar el tipo penal respectivo. 8.-Características especiales: - Es un delito de mera actividad en sentido sistemático, puesto que no es apreciable un suceso separable lógicamente de la acción de penetrar. - Es de resultado en atención a la lesión del bien jurídico. - Es un delito de acción dolosa. - NO admite comisión por omisión o forma imprudente. 9.- Error: En los casos en que el sujeto activo incurra en error en alguno de los elementos del tipo objetivo de manera invencible, la conducta deviene en atípica por exclusión del dolo. En caso de obrar estimando su actuar como lícito o permitido en sus circunstancias particulares sin serlo, es posible auscultar un posible error de prohibición, lo que es relevante sobre todo en el caso del artículo 362, siempre que no se trate de una agresión sexual (violencia o intimidación). 10.- Iter críminis:
  22. 22. Como se trata de un delito de mera actividad, sólo es posible tentativa y consumación. a) Tentativa: Conforme a las reglas generales, habrá tentativa desde que se de principio a la ejecución, lo que resulta complejo, puesto que se nos plantea el problema de la confusión entre actos de tentativa de violación con abusos sexuales. Piénsese en el coitus Inter fémora o en el coito vestibular en que el sujeto activo frotará su pene contra la zona peri himeneal o peri anal, sin tener el propósito de lograr la penetración. Si resulta acreditada una tentativa de violación por actos unívocos que demuestren ese propósito, hay que aplicar la pena correspondiente a la tentativa de violación, no obstante, es preferible castigar por abusos sexuales consumados cuando sea aconsejable en atención a las posibles modalidades de cumplimiento de la pena, aún que resulte un poco más elevada, en atención al tratamiento que tiene la figura de violación (362) en la ley 18.216. b) Consumación: El delito se consuma con la introducción al menos parcial del pene en alguna de las cavidades. (inmissio penis) 11.- AUTORÍA: Respecto al delito de violación, contemplado en el artículo 361 del Código Penal, ha sido tendencia unísona de la doctrina, el considerarlo como un delito de dominio, lo cual no deja de ser cierto en un examen ad límina, empero, si nos detenemos en cada una de las modalidades de la acción consideradas por sus tres numerales, forzoso es, el realizar algunas precisiones 1.- FUERZA O INTIMIDACIÓN
  23. 23. En lo referido a la fuerza, prevista en el nº 1 del artículo 361, entendida ésta, como un medio de doblegar o anular la voluntad del sujeto pasivo, es plenamente válida la afirmación de que se trata de un delito de dominio cuando nos encontramos ante una hipótesis de autoría directa, individual, de coautoría o de autoría mediata, toda vez que al valorar la conducta descrita en el tipo, nos encontramos en presencia de dos sucesos materialmente separables, pero ideológicamente conectados, a saber, la figura base que exige acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y la fuerza o intimidación utilizadas como vehículo para doblegar o anular una voluntad contraria a tal acceso carnal. Esta línea de argumentación me parece congruente y meridianamente clara. Situación diversa y forzada, como lo es el tratamiento de la autoría en general en nuestro ordenamiento, se pone de manifiesto respecto de la inducción, puesto que una vez que el instigador ha conformado, dolosamente en otro la resolución encaminada a acceder carnalmente a otro por vía vaginal, anal o bucal, deja de ostentar en sí el señorío sobre los cursos causales, deja de tener en sus manos las “riendas” de los hechos, no puede escoger ni prever la modalidad que utilizará el instigado, lo que si sería posible en el caso de la autoría mediata a través de un instrumento no doloso. La actual redacción del artículo 15 del Código Penal, al extender el castigo a título de autoría a partícipes como el inductor, parece salvar la situación, más aún cuando la redacción del artículo citado, en cuanto a la pena correspondiente a la autoría contemplado en el anteproyecto de Código Penal elaborado para el Ministerio de Justicia, aplica la pena del autor al inductor, en forma expresa, según
  24. 24. se lee en su artículo 41, (sic) “A los autores e inductores de delito se les impondrá la pena que para éste señale la ley.” El actual panorama parece muy congruente con la teoría normativa de la autoría, toda vez que conforme a sus postulados, el legislador puede conminar con la pena del autor a todos aquellos que posean propósito típico y ese propósito se materialice en la realización de la descripción típica, no obstante que ontológicamente se trate de meros partícipes. A mayor abundamiento, utilizando la analogía in bonam partem, podemos concluir que al inductor no puede atribuírsele el conocimiento y la voluntad de utilización de una determinada modalidad de ejecución, toda vez que existe un abismo lógico y probatorio que obstará a que el sentenciador reproduzca un razonamiento enderezado a acreditar una perfecta correlación entre la subjetividad del inductor y el inducido. Tal es la solución entregada por el artículo 64 inciso segundo del Código Penal, idea repetida por el artículo 45 in fine del anteproyecto de Código Penal. Por idénticas razones, se reproducen los reparos antes expuestos para la intimidación. Así las cosas, concluimos que la hipótesis de violación con fuerza o intimidación, es una figura de dominio para el ejecutor individual y el coautor, y por ende la única donde cabría auténtica inducción, no obstante que por el tratamiento de la autoría en nuestro código de castigo, otras formas de facilitación de medios, siempre que cuenten con dominio final y dolo directo respecto de la descripción del tipo objetivo de ésta hipótesis, puedan ser subsumidas en el número 1º ó 3º del art. 15 del Código Penal, que por decisión del legislador resultan equiparadas punitivamente, toda vez que no existe obstáculo para analizar la inducción como
  25. 25. un tipo autónomo que, aún no exteriorizándose, se nos presenta como una forma tenida como muy abyecta de participación, para efectos del merecimiento de pena. 2.- PRIVACIÓN DE SENTIDO O INCAPACIDAD PARA OPONER RESISTENCIA En lo que respecta a la modalidad de la conducta descrita en el numeral 2º del artículo 361, es apreciable en esta hipótesis, un caso de autoría de propia mano, toda vez que sólo aquel que prevaliéndose de la privación de sentido de la víctima, o de su incapacidad para oponer resistencia podrá concretar la acción descrita por la norma, aserto al cual arribo al identificar un tipo de culpabilidad, esto es, el prevalimiento, ánimo que debe concurrir en concomitancia al dolo, y que no admite fracción, máxime cuando el agente obra en conocimiento de la situación fáctica del sujeto pasivo y en atención a dichas circunstancias surge en él, de manera íntegra, la plurisubjetividad del sistema dolo-prevalimiento, no siendo posible la bipartición de tal manifestación de personalidad, como se da en la coautoría, ni menos en la autoría mediata, en donde la ejecución de la conducta típica está en manos del instrumento, de quien no puede el “autor de atrás”, conocer su subjetividad, para lo cual es necesario recordar que la doctrina adopta actualmente una posición pacífica respecto de la aceptación de autoría mediata por instrumento doloso o no doloso, variando así de la formulación de Welzel originalmente. En lo que respecta a la inducción, en principio no tengo reparos dogmáticos en aceptarla, aún que en ésta hipótesis, colisionamos con el principio de la no comunicabilidad, previsto en el artículo 64 inciso primero de nuestro Código Penal, y mejor explicitada en el artículo 45 del anteproyecto elaborado por el Foro Penal,
  26. 26. que exige de manera categórica que aquellas circunstancias que consistan en la disposición moral del sujeto activo y que formen parte de la descripción legal del hecho punible, sólo serán aplicables en aquellos autores, inductores o cómplices en quienes concurran, resultando así que el inductor deberá en el caso concreto tener un conocimiento actual de la circunstancia de ser el ofendido persona privada de sentido o incapaz para oponer resistencia, además de concurrir también en él, el elemento subjetivo de prevalimiento de tal circunstancia. 3.- ENAJENACIÓN O TRASTORNO MENTAL La hipótesis de abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima, contenida en el numeral 3º del artículo en comento, nuevamente pone de manifiesto un caso de autoría de propia mano, puesto que, una vez mas, se exige un elemento subjetivo, esto es el “abuso” de la condición psíquica del sujeto pasivo para lograr el acceso carnal, esto es, una situación conocida por el sujeto activo y sin la cual no podría haber logrado su objetivo, o hubiera tenido que utilizar otra modalidad. Inferir lo contrario significaría que existe una prohibición general, bajo cualquier respecto, de acceder carnalmente a las personas enajenadas o trastornadas mentalmente, o expresado de otro modo, una presunción de derecho de autoría de violación conforme a la modalidad comisiva del artículo 361 nº 3 de nuestro código de castigo. Un ejemplo de lo que vengo aseverando es la situación del varón cuya pareja sufre un episodio psicótico, ya sea con un origen orgánico, por fármacos u otra causa. De no ser decisorio el abuso, cometería violación cada vez que la accediera carnalmente en tal estado.
  27. 27. En esta modalidad comisiva, sólo es dable apreciar, además de la autoría ejecutiva, participación a título de instigación y complicidad, recordando los criterios de la accesoriedad extrema. Así las cosas, sólo en el numeral 1 del artículo antes citado es dable apreciar autoría como delito de dominio. Una opinión similar es sustentada por Francisco Muñoz Conde, para quien la violación es un delito propia mano.18 Caso del Art. 362 C.P. Cabe apreciar en la especie, un caso de autoría de propia mano, que no admite coautoría ni autoría mediata, toda vez que la lesión al bien jurídico protegido, esto es, la indemnidad sexual de la persona menor de catorce años, sólo puede ser conculcado por quien arremete en contra del sujeto pasivo mediante acceso carnal, soslayando de un modo absoluto cualquier consideración hacia el sujeto ofendido, y en perfecto conocimiento que no se cuenta con su anuencia. Nótese que en esta figura, mejor que en ninguna otra se devela lo que realmente se pretende castigar, puesto que al legislador le parece especialmente reprobable el solo hecho del acceso carnal, esa acción lleva implícita la reprobabilidad de quien la realiza, dejando de manifiesto que se trata de un delito de propia mano, conforme a los criterios ya expuestos. ESTUPRO, ARTÍCULO 363 DEL CÓDIGO PENAL 18 “Las conductas consistentes en acceso carnal son delitos de propia mano, en los que sólo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la acción corporal descrita por el tipo, es decir, el acceso carnal”. Francisco Muñóz Conde, Derecho Penal Parte Especial, decimoquinta edición revisada y puesta al día, editorial Tirant Lo Blanch, año 2004. Pág. 218.
  28. 28. Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1º. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, que por su menor entidad, no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3º. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º. Cuando se engaña a la víctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. En el delito de estupro, las hipótesis comisivas previstas en los numerales 1º, 3º, y 4º, constituyen auténticos casos de autoría de propia mano, en efecto, es constante en las normas traídas a colación la exigencia de un elemento subjetivo del tipo, de tendencia interna intensificada, esto es el abuso o prevalimiento de la situación fáctica en que se encuentra el ofendido para obtener su consentimiento, junto con la exigencia de la total congruencia entre el conocimiento de que lo que se está realizando es acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal al sujeto pasivo, y la voluntad de concretar tal propósito, dicho de otro modo se exige en la faz subjetiva del tipo, dolo directo, máxime cuando por tratarse de un delito de mera actividad, la lesión del bien jurídico libertad sexual es sólo una hipótesis que deberá inquirirse en cada caso concreto.
  29. 29. Diversa es la conclusión a que debemos arribar tratándose de la hipótesis contemplada en el numeral 2º, en efecto, la norma en cuestión, al exigir para poder predicar tipicidad, que el sujeto activo abuse de una relación de dependencia de la víctima, como en le caso de estar a cargo de su custodia, educación o cuidado, nos encontramos ostensiblemente ante un tipo penal de autoría de infracción de un deber, a saber, el deber jurídico extra penal de custodia, educación o cuidado, regulados en el Código Civil, y complementados por la ley 16.618 y sus adecuaciones a la ley 19.968 de Juzgados de Familia, las cuales regulan el ejercicio de las guardas respecto de personas menores adultos, asimismo, el Código Civil se encarga de determinar a quien corresponde el deber y el contenido de la educación de la persona menor de edad, y de igual forma señalando claramente a quien corresponde el cuidado personal del menor adulto. Así se desprende inequívocamente de los artículos 222, 224, 225 del Código antes citado, y de las normas contenidas en los artículos 15 y siguientes, 26 y 28 de la ley 16.618 y sus modificaciones posteriores. Más explícito aún es el texto del número 2 del artículo 100 del anteproyecto de Código Penal elaborado por el Foro Penal, el cual hace referencia con total propiedad al “cuidado personal”, idéntica nomenclatura a la utilizada por el Código Civil. Por tales razones cabe rechazar de manera categórica la opinión del profesor Rodríguez Collao, quien ve una utilización ejemplar de los términos por parte de la norma, violentando flagrantemente el principio de taxatividad de la ley penal.19 20 19 Luis Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición 2004, pág. 176-177. 20 En el mismo sentido, Informe de la Comisión Mixta, ley 19.617, Congreso Nacional, pág. 18, “… darle a esta enumeración un carácter meramente ejemplar y no taxativo, para comprender cualquier vínculo relevante
  30. 30. AUTORÍA EN EL TIPO LEGAL DEL ARTÍCULO 365 “Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio” Al analizar la figura descrita en el artículo transcrito, y recalco lo de figura, por que no se trata de un verdadero delito, puesto que no cumple con las exigencias de las categorías dogmáticas de tal concepto, nos encontramos en presencia de un verdadero ejemplo de autoría de propia mano, toda vez que se trata de la descripción de una mera actividad que carece de bien jurídico protegido, con un énfasis desbordante del desvalor de acción, siendo una manifestación de reprobación de un comportamiento sin víctima por apartarse de los cánones de moralidad de un grupo de influencia. Desconcierta que el legislador haya introducido una figura en la cual exige que una persona mayor de catorce años, en pleno ejercicio de su libertad sexual, lo que se infiere del hecho que el artículo dispone expresamente que no concurra ninguna de las modalidades de violación o de estupro, únicas figuras que reprimen los ataques a la libertad sexual, transformándola en una figura carente de antijuridicidad, de tal modo que lo desaprobado es la situación en la cual un hombre mayor de catorce años es accedido, libre y consentidamente por un hombre mayor de dieciocho años. Si a la inversa, un jovencito mayor de catorce de dependencia, sea formal o informal, de relación de familia o no”.
  31. 31. años accede carnalmente a un joven mayor de dieciocho años, la conducta es atípica. Así las cosas, únicamente puede ser autor en este caso quien realiza por sí la conducta de acceder por vía anal a un joven mayor de catorce pero menor de dieciocho años, fuera de las hipótesis de violación o estupro. Por lo mismo no puede observarse coautoría, autoría mediata ni ninguna forma de participación, toda vez que en este caso, el principio rector es el de la hiperaccesoriedad. Corroborando que lo relevante aquí para el legislador es precisamente la realización dolosa de la conducta antes descrita, y no su lesividad, de la cual carece por completo, siendo un tipo legal impropio de un estado de derecho fundado en el pluralismo y en donde ningún grupo puede arrogarse la verdad absoluta en materia moral, ni menos, hacer del derecho penal una herramienta de castigo por conductas que su sistema desaprueba. El Foro Penal parece haber hecho eco de tales planteamientos, de tal modo que en el anteproyecto de Código Penal desaparece definitivamente como delito. Es interesante mencionar que a esta categoría pertenecen, entre otros, las figuras de incesto, favorecimiento a la prostitución (proxenetismo), el desempeño en estado de ebriedad (discutido). ARTÍCULO 365 BIS Art. 356 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal, o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;
  32. 32. 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad pero mayor de catorce años. Antes de referirnos a lo que nos compete, resulta útil realizar un comentario preliminar. Se ha desarrollado en el medio nacional una ardua polémica respecto a si puede ser sujeto activo del delito de violación la mujer, lo cual en el Código Penal español no reviste mayor inconveniente, puesto que conforme dispone el artículo 179, lo reprimido es agresión sexual consistente en acceso carnal, descripción genérica omnicomprensiva de todo atentado contra la libertad sexual en cuya ejecución exista acceso carnal, punto en el cual difiere de la redacción de nuestro Código, en donde se hace referencia a “el que accede”, y no solo por ello, sino por que en el precitado artículo se subsumen las conductas de acceso carnal contenidas en nuestro artículo 361, y las modalidades contenidas en el artículo 365 bis, por lo que presentándose así las cosas, la mujer también puede violar si para ejecutar el acceso carnal se vale de algún objeto o un miembro corporal.

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