• Save
Presentatie workshop inkoop ICT door overheden Dirkzwager advocaten & notarissen N.V.
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Presentatie workshop inkoop ICT door overheden Dirkzwager advocaten & notarissen N.V.

on

  • 2,130 views

 

Statistics

Views

Total Views
2,130
Slideshare-icon Views on SlideShare
2,079
Embed Views
51

Actions

Likes
1
Downloads
30
Comments
0

2 Embeds 51

http://dirkzwagerieit.nl 41
http://www.slideshare.net 10

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Microsoft PowerPoint

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

    Presentatie workshop inkoop ICT door overheden Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. Presentatie workshop inkoop ICT door overheden Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. Presentation Transcript

    • WORKSHOP INKOOP ICT-SYSTEMEN DOOR OVERHEDEN 27 MEI 2010
    • Verantwoording
      In deze presentatie wordt algemene en beknopte informatie verstrekt over een aantal juridisch relevante ontwikkelingen. Niet beoogd is om hiermee juridisch advies te geven voor concrete situaties. Hoewel veel zorg is besteed aan het opstellen van deze presentatie, aanvaardt Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. geen aansprakelijkheid voor de inhoud ervan.
      © Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. 2010. Alle rechten voorbehouden.
    • Inhoud
      Aanbestedingsrecht
      (mr. Tony van Wijk)
      Algemene voorwaarden
      (mr. Ernst-Jan van de Pas)
      IT-recht (mr. Theo Bosboom)
    • Aanbestedingsrecht algemeen
      Bronnen aanbestedingsrecht:
      - richtlijnen (2004/18 en 2007/66)
      - nationale regelgeving (Bao en Wira)
      - eigen inkoopbeleid
      - rechtspraak
    • Levering of dienst?
      Levering = product
      (standaard hardware/ software)
      Diensten = maatwerk
      Vaak gemengd:
      hoogste waarde bepaald kwalificatie
      Onderscheid weinig relevant
      voor levering/dienst: Europese aanbestedingsdrempel € 193.000,-
    • Europese procedures
      Standaard procedures:- openbaar
      - niet-openbaar (met selectiefase)
      Uitzonderingsprocedures
      - onderhandelingsprocedure
      - concurrentiegerichte dialoog
    • Open standaard / OSS
      Actieplan “Nederland Open in Verbinding” 2007- bestuursafspraak gebruik OSS/OS
      - comply or explain and commit
      Handreiking “Het verwerven van (open source) software” 2007
    • Aanbesteding open standaard
      Open standaard is een technische specificatie (art. 23 Bao)
      Verwijzing naar open standaard in beginsel toegestaan mits- Europese of nationale norm met toevoeging “of gelijkwaardig”- omschrijving prestatie en functionele eisen
    • Aanbesteding OSS
      OSS waarschijnlijk géén technische specificatie
      OSS toegestaan als eis of wens, mits:- specifieke kenmerken duidelijk gedefinieerd in aanbestedingsdocument;- kenmerken objectief, niet-discriminatoir en proportioneel
    • Tips/ aandachtspunten
      Neem rechtsverwerkingsclausule in aanbestedingsdocument op:
      De aanbestedingsdocumenten zijn met zorg samengesteld. Mocht een gegadigde desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de gegadigde deze zo spoedig mogelijk, doch voor de Nota van Inlichtingen aan de contactpersoon kenbaar te maken op straffe van verval van recht. Als naderhand blijkt dat er onvolkomenheden en/ of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten zitten en deze zijn niet door de gegadigde zijn gemeld, kan dit de aanbesteder niet worden aangerekend.
      Ingeval een gegadigde wel tijdig melding doet bij de aanbesteder, maar de aanbesteder er blijk van geeft niet van mening te zijn dat er sprake is van een onvolkomenheid en/ of tegenstrijdigheid althans de aanbesteder terzake geen aanpassingen respectievelijk wijzigingen verricht, is de gegadigde verplicht nadere acties (bijvoorbeeld een kort geding) te ondernemen op straffe van (wederom) verval van recht om over deze (eventuele) tegenstrijdigheid en/ of onvolkomenheid (na inschrijving) in rechte te klagen.
    • Tips/ aandachtspunten
      Neem alcateltermijn ook in aanbestedingsdocument op:
      Een inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen de voorlopige en/ of definitieve gunningsbeslissing wanneer de inschrijver niet binnen 15 dagen na de datum van verzending van de brief waarin het voornemen tot gunning bekend is gemaakt, is gedagvaard in kort geding voor de burgerlijke rechter door betekening binnen de genoemde termijn van een kort gedingdagvaarding.
    • Tips/ aandachtspunten
      Voorlopige gunning bevat (tenminste) de relevante redenen
      Bij onvoldoende motivering gaat alcateltermijn niet lopen
      Inschrijver kan binnen zes maanden (of 30 dagen bij Europese publicatie van de gunning) de overeenkomst laten vernietigen
    • Tips/ aandachtspunten
      Onderhandelen/ wijzigingen na gunning beperkt mogelijk: voeg bij aanbestedingsdocument concept van de overeenkomst
      Aanvullen offerte beperkt mogelijk
      - kennelijke omissie
      - bedoeling objectief bepaalbaar
      Let op (verstrijken) gestanddoeningstermijn
    • WORKSHOP INKOOP ICT DOOR OVERHEDENAlgemene voorwaardenmr. Ernst-Jan van de Pas
    • Mislukken van ICT-projecten
      70% van ICT-projecten mislukt:
      Niet op tijd opgeleverd (geen “Fixed date”)
      Buiten budget (geen “Fixed price”)
      Systeem werkt niet zoals afgesproken (geen “Garantie”)
      Goed contract kan helpen om problemen te voorkomen + vangnet als het toch misgaat
      Let op “kleine lettertjes”: AV ICT-leveranciers bevatten vergaande beperkingen ten aanzien van:
      fixed date,
      fixed price,
      garanties, maar ook aansprakelijkheid en ontbinding
    • Toepasselijkheid AV
      Overeenstemming over toepasselijkheid door aanbod en aanvaarding (kan ook impliciet)
      Twee vereisten:
      AV moeten van toepassing worden verklaard “bij of voor het sluiten van de overeenkomst” = dus niet achteraf!
      Redelijke mogelijkheid tot kennisneming geven (Informatieverplichting) = ter hand stellen!
      Advies: AV van toepassing verklaren en als bijlage aan RFP/aanbestedingsdocument hechten
    • Toepasselijkheid AV
      Vraag:
      Opdracht ligt onder aanbestedingsdrempel. Gemeente stuurt RFP uit en verklaart daarin haar algemene inkoopvoorwaarden van toepassing. Leverancier stuurt offerte en verklaart daarin zijn algemene leveringsvoorwaarden van toepassing.
      Welke AV gelden?
    • Veelgebruikte AV
      Overheden hanteren vaak ARIV of ARVODI
      Let op: niet echt toegesneden op inkoop van ICT
      ARIV 2008 = inkoop van spullen
      ARVODI 2008 = inkoop van diensten
      ICT-inkoopvoorwaarden voor overheden:
      BIZA 1996 = inkoop van ICT, maar verouderd
      ARBIT 2010(?) = inkoop van ICT, maar nog niet vastgesteld
      ICT-leveranciers hanteren doorgaans:
      Fenit-voorwaarden 1994 / 2003
      ICT-Office voorwaarden 2008
    • BIZA vs ICT-Office
    • BIZA vs ICT-Office
      BIZA en ICT-Office allebei zeer eenzijdig
      Voorbeelden BIZA bepalingen:
      Fixed date: leveringstermijnen zijn bindend
      Fixed price: in beginsel vaste prijzen
      Uitgebreide garanties waaronder dat software voldoet aan de specificaties + uitgebreide acceptatietest
      Voorbeelden van ICT-Office bepalingen:
      Geen fixed date: levertermijnen zijn onverbindende streefdata
      Geen fixed price: geen rechten of verwachtingen ontlenen aan begrotingen of voorcalculaties van leverancier + afgegeven budget is nooit een vaste prijs
      Zeer beperkte garantie: in beginsel levering “as is”, tenzij acceptatietest is afgesproken
    • BIZA vs ICT-Office
      Andere beperkende bepalingen uit ICT-Office:
      Directe schade niet gedefinieerd maar wel begrensd tot bedrag opdracht of maximaal € 500.000,-
      Indirecte schade + schade aan gegevens en documenten uitgesloten
      Bij gebrek altijd ingebrekestelling sturen = vertraging
      Geen recht op opschorting of verrekening
      Risicoselectie, toepassing en beheer van apparatuur en programmatuur volledig bij afnemer
      Bij ontbinding geen geld terug; openstaande nota’s direct opeisbaar
      Procederen bij de SGOA + afdwingen van mediation
      Advies: accepteer ICT-Office/Fenitvoorwaarden niet
    • Casus
      Vraag:
      Leverancier pleegt wanprestatie, Gemeente ontbindt het contract en vordert betaalde licentiegelden terug (100.000 euro).
      Leverancier weigert met een beroep op de exonoratieclausule uit het contract.
      Wie heeft gelijk?
    • ARBIT
      Nieuwe Rijksinkoopvoorwaarden ICT-Producten, opvolger van BIZA
      Binnenkort vastgesteld?
      Consultatie met bedrijfsleven en wetenschap
      Uitgangspunt: verantwoord en contractueel midden
      Aansluiting gezocht bij ARIV en ARVODI voor uniformiteit
      Minder eenzijdig: “Beroepsfout” en “Meestbegunstigings-clausule” vervallen
      Aansprakelijkheid anders opgezet:
      Letsel- en zaakschade + daaruit voortvloeiende schade tot € 1,25 Mio
      Andere schade: maximaal 4 X “Vergoeding”
      Kleine en middelgrote projecten, basis voor grote projecten
    • Tips
      Hanteer eigen inkoopvoorwaarden of -contract die/dat is toegesneden op inkoop van ICT
      Kan ook zijn ICT-addendum bij bestaande inkoopvoorwaarden (ARIV of ARVODI)
      Verklaar inkoopvoorwaarden van toepassing in aanbestedingsdocument/RFP
      Stuur inkoopvoorwaarden toe aan leverancier of hecht deze aan aanbestedingsdocument/RFP
      Verklaar AV leveranciers uitdrukkelijk buiten toepassing
    • Vragen ?
      vandepas@dirkzwager.nl / 026 353 8323
      Bekijk ook onze kennispagina: www.dirkzwagerieit.nl
    • WORKSHOP INKOOP ICT DOOR OVERHEDENHoe sluit ik een goed contract?mr. Theo Bosboom
    • Kan een goed ICT-contract mislukkingen voorkomen?
      Nee, waarschijnlijk niet
      Maar een goed contract kan wel:
      Een handige leidraad vormen voor het project
      Duidelijkheid scheppen over de rechten en plichten van beide partijen en daarmee discussies en geschillen voorkomen
      Uw juridische positie versterken voor als het project toch misloopt of dreigt te gaan lopen
    • Kan een goed ICT-contract mislukkingen voorkomen? (II)
      Bovendien: door serieuze aandacht voor het contract, komen omissies uit de selectiefase op tafel
      Tip: stuur zo concreet mogelijk ICT-contract mee met aanbestedingsstukken of offerte-aanvraag, eventueel in combinatie met de eigen AV
      Is efficiënt
      Schept duidelijkheid richting potentiële leveranciers
      Geeft voorsprong in de onderhandelingen
    • Soorten ICT-contracten
      ICT-overeenkomstenvaak gemengd karakter: verschillende onderwerpen en juridische aspecten:
      Levering hardware (pc’s, servers): koop, huur of lease
      Gebruik software (licentie)
      Ontwikkelen (maatwerk)software
      Dienstverlening: implementatie, consultancy
      Detachering
      Onderhoud/SLA
      Outsourcing/ASP/SAAS
    • Specificaties
      Onenigheid over uitleg specificaties is een van de voornaamste oorzaken van geschillen:
      weet wat u koopt!
      Weesduidelijk en zovolledigmogelijk
      Verwijs naar de afspraken en stukken uit de aanbestedingsprocedure/voorfase
      (die worden namelijk regelmatig onbewust weer weggecontracteerd!)
    • Specificaties II
      “Weet wat u koopt” geldt ook voor implementatie en onderhoud
      Zorg ervoor dat dit duidelijk is voordat het hoofdcontract wordt getekend
      Bij voorkeur al uitgewerkt implementatieplan en complete SLA
    • Prijzen en betaling
      Probeer prijzen (ook voor implementatie en consultancy) al zoveel mogelijk duidelijk te krijgen en vast te leggen
      Neem regels op voor tussentijdse prijsstijgingen (indexcijfer) en voor meerwerk
      Let op betaalmomenten (substantieel deel pas betalen na volledige acceptatie)
    • Acceptatieprocedure
      Goede acceptatieprocedure heel belangrijk:
      Opdrachtgever wordt gedwongen software kritisch te testen;
      Problemen vóór live-gang op tafel;
      Manier om juridische positie te verstevigen (maatregelen bij falen acceptatietest)
      Manier om betalingen in pas te laten lopen met opleveringen
    • Acceptatieprocedure II
      Ook in belang leverancier:
      In feite goedkeuring software; daarna lastiger
      voor opdrachtgever om nog te klagen
      Uitwerking:
      Leg procedures, verantwoordelijkheden en
      termijnen duidelijk vast
      Houd u aan deze procedures!
      Zowel tussentijdse acceptatietesten als integrale
      eindtest
      Koppeling met specs en garanties
      NB: in leverancierscontracten geldt ingebruikname of niet tijdige foutmelding vaak als acceptatie !
    • Aansprakelijkheid
      Stel dat er met het ICT-systeem
      absoluut niet te werken valt,
      of het lukt niet om het aan de praat
      te krijgen
      Na maandenlang ploeteren nog altijd
      geen oplossing
      Wat nu!?
    • Aansprakelijkheid II
      Wat zegt de wet?
      Toerekenbare tekortkoming vereist
      Daarnaast eisen inzake verzuim, causaal verband en toerekening
      Belangrijk: in beginsel onbegrensde aansprakelijkheid
      In de praktijk vergaande beperkingen
      Wat is redelijk?
    • Aansprakelijkheid III
      Gezichtspunten:
      wat zijn de belangrijkste risico’s van het project?
      welke schade kan daar uit voortvloeien?
      wat is de waarde van de opdracht en van de eigen investeringen?
      Hoe ziet de rest van het contract eruit?
      Beperking/uitsluiting belangrijk onderdeel contract, maar let ook op andere (impliciete) beperkingen
      Vraag: kan rechter beroep op clausule opzij zetten, als dat heel onredelijk is?
    • Intellectuele eigendom
      Software wordt met name beschermd door auteursrecht en wordt in de regel geëxploiteerd door middel van licenties (gebruiksrechten)
      Let op beperkingen in licentiecontract mbt bijvoorbeeld aantal gebruikers, locatie, looptijd, enz: mogelijk obstakel bij outsourcing, ASP en SAAS
    • Intellectuele eigendom (II)
      Stel u laat voor uw organisatie tegen betaling maatwerk ontwikkelen, als aanvulling op het standaard ICT systeem. Wie heeft de auteursrechten op het maatwerk, de leverancier of uw organisatie?
      In beginsel recht bij leverancier, tenzij overdracht aan klant (moet schriftelijk)
      Optie: terugverdienregeling, indien het maatwerk ook bij andere overheden kan worden ingezet
    • Open source software
      Let in contracten op specifieke kenmerken open source software
      Kan consequenties hebben voor regeling projectverantwoordelijkheid, intellectuele eigendom, licentievoorwaarden, aansprakelijkheid, enz.
      Neem kennis van de toepasselijke licentievoorwaarden (zoals de GPL)
    • Onderhoud en SLA’s
      Standaard onderhoudscontract meestal helpdeskfunctie en recht op nieuwe releases
      Geeft weinig waarborgen voor afnemer
      Bij systemen waarvoor een hoge beschikbaarheid cruciaal is, Service Level Agreement (SLA) aan te raden
    • Onderhoud en SLA’s (II)
      In SLA gedetailleerde afspraken over te verrichten onderhoudsdiensten, meestal gekoppeld aan ernst van het probleem
      Niet alleen responstijden, bij voorkeur ook oplostijden (en algemene beschikbaarheidsgarantie)
      Denk aan stok achter deur!
      Maak tijdig melding van uw wensen
    • Onderhoud en SLA’s (III)
      Let goed op zorgvuldige formulering beschikbaarheidsgarantie:
      Te meten periode
      Alleen werktijden of 24/7
      Preventief onderhoud
      Bepaalde omstandigheden uitsluiten (zoals storingen door gebruikersfouten)
      Wat is “niet beschikbaar”?
      Regelmatige evaluatie en zo nodig bijstelling
    • Escrow
      Escrow regeling kan zinvol zijn, voor waarborgen continuïteit onderhoud, met name bij faillissement
      Let op inhoud en goede uitvoering regeling (pas op voor schijnzekerheid!):
      Duidelijk contract, met betrouwbare derde
      Controlemogelijkheid
      Niet alleen broncode, ook documentatie
      Periodieke update
      Let op bij SAAS en ASP constructies