Apostila iied.fev.2011
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Apostila iied.fev.2011 Apostila iied.fev.2011 Document Transcript

  • O ESTUDO DO DIREITO:Introdução ao Estudo do Direito:- A disciplina surgiu em 1931 com nome de Introdução à Ciência do Direito;- Em 1972 o Conselho Federal de Educação rebatizou a disciplina como Introdução aoEstudo do Direito;- Devemos aprender Direito não só para ser advogado, mas para ver o que o Direitotem para nos ensinar para a vida;* O homem é um ser premido entre duas forças antagônicas: a tradição que o amarraao passado e a revolução que o liberta para o futuro.- Na vida social estão sempre presentes alguma contestação da ordem estabelecida ealguma proposta e transformação: 3 formas de contestação:- Revoltados: são contra tudo, mas não tem objetivos, não tem propostas, é igualcachorro correndo atrás de pneu de carro, late e quando o carro para não fazem nada;- Golpistas: movimento que visa apenas a substituição das pessoas no poder, mesmoque continue tudo do mesmo jeito;- Revolucionário: estes tem fins específicos relativamente ao poder, ao social, política,economia, etc.- Todos conhecemos o Direito e lidamos com o Direito: p.ex. todos conhecemcontratos, direitos do consumidor, etc;- Todos fazemos julgamentos e damos sentença, e criticamos juizes; p.ex.caso dosfilhos dos desembargadores que queimaram os índios pataxós, em Brasilia;- Se fizermos um levantamento de todos os conhecimentos jurídicos que trazemosconosco ficaremos surpreendidos – este conhecimento chama-se conhecimentoempírico;Conhecimento Empírico – aquele que foi adquirido e acumulado exclusivamente pelaexperiência, pela empíria da vida, sem nenhum método ou análise crítica;- O Curso de Direito nos proporcionará adquirir um conhecimento jurídico de formacientífica;- Pergunto: o conhecimento científico deve substituir o conhecimento empírico porcompleto?- Não podemos esquecer que o Direito é uma ciência que lida com a sociedade,pessoas, sentimentos – experiências são insubstituíveis, mas para o aplicador doDireito o conhecimento científico lhe será mais útil;- Todas as normas jurídicas legislativas brotam dos anseios dos homens;- As Leis precisam ser entendidas, interpretadas e devemos buscar o que o legisladorquis dizer;
  • - Não basta ter um direito, mas é preciso conhecê-lo e exercê-lo – Direito Subjetivo;- Todos podem e devem exercer seus direitos – mas nunca abusar dele.- O século XX possibilitou o desenvolvimento da ciência do Direito como nunca houve,principalmente pela genialidade do jurista austríaco Hans Kelsen;A Necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito:O ensino de uma ciência pressupõe a organização de uma disciplina de base,introdutória à matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites daárea de conhecimento, apresentar as características fundamentais da ciência, seusfundamentos e valores primordiais.À medida que a ciência evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente anecessidade da elaboração de uma disciplina estrutural, com o propósito de agruparos conceitos e elementos comuns às novas especializações.O desenvolvimento alcançado pela Ciência do Direito, a partir da era da codificação,com a multiplicação dos institutos jurídicos, formação incessante de novos conceitos epermanente ampliação da terminologia específica, exigiu a criação de um sistema deidéias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinhar os seus elementoscomuns. A árvore jurídica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com osurgimento de novos ramos que, em permanente adequação às transformaçõessociais, especializam-se em sub-ramos.Em decorrência desse fenômeno de crescimento do Direito Positivo, de expansão doscódigos e leis, aumenta a dependência do ensino da Jurisprudência às disciplinaspropedêuticas que possuem a arte de centralizar os elementos necessários euniversais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de reduzido diâmetro.Em função dessa necessidade, é imperioso proceder-se à escolha de uma disciplina,entre as várias sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, àsexigências pedagógicas e científicas.Antes de a Introdução ao Estudo do Direito ser reconhecida mundialmente como amais indicada, houve várias tentativas e experiências com a Enciclopédia Jurídica,Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia do Direito.A Importância da Introdução –Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem através daIntrodução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral,obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito.É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar essesprimeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito.
  • A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciaraos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciaisà formação de uma consciência jurídica.Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicosfundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, osdados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do raciocínio jurídico a seraplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.Estudo dos Conceitos de Direito:- Dificuldade de definição do termo;- Do latim jus – direito, se tornando derectum – o que é reto, direito;- Para Grego – deusa Diké com balança na mão: o justo (o direito) significa o que éigual, igualdade, busca do equilíbrio;- Para Romanos deusa Iustitia: olhos vendados e balança com fiel no meio; haviajustiça quando fiel estava na vertical, quando estava direito (rectum), perfeitamentereto;- Para romano a deusa usava as duas mãos – significando a firmeza dos juizes;- O Direito é a intenção firme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar osoutros, realizar a justiça;- Direito é o conjunto das regras dotadas de coercitividade e emanadas do poderconstituído;- Direito é aquilo que está conforme a Lei; seria a própria Lei; é o conjunto de Leis; aciência que estuda as Leis;- Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente peloEstado, para a realização da segurança, segundo os critérios da justiça.DIREITO NATURAL: são aspirações jurídicas de determinada época que surgem danatureza social do homem e que se revelam pela conjugação da experiência e darazão.- É um conjunto de princípios universais.- Não é algo escrito, mas deverá ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se terum ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas; conduta exigida ou o modeloimposto de organização social) realmente justo.- Para alguns autores, o Direito Natural não é mutável, o que muda é a forma como asociedade o encara.
  • - Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado pornovos ideais, novas aspirações.- Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da próprianatureza social do homem;- É revelado pela conjugação da experiência e razão;- Desde o princípio o homem exerceu o direito como símbolo de autoridade no lar, naclã, sociedade – exercido pelos “cabeças” inspirados apenas pela “intuição jurídica” –todos temos um senso de justiça e de julgamento;- É um conjunto de princípios, e não de regras, tendo caráter universal, eterno eimutável;- Exemplos: direito à vida e a liberdade.DIREITO POSITIVO: é o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; é a ordem jurídicaobrigatória num determinado tempo e lugar.- Independentemente de ser escrito ou não, pois outras formas de expressão jurídicaconstituem, também, Direito Positivo (ex.:os costumes, jurisprudência).- É ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo.- O que é essencial saber é que o Direito Positivo é o Direito institucionalizado peloEstado.Obs.:Direito Natural e Direito Positivo são distintos, mas se interligam, convergem-sereciprocamente, pois, como vimos nos conceitos acima, o Direito Natural depende deuma consagração do Direito Positivo, de um respaldo pelo Estado, para que exista umordenamento ou ordem jurídica justa.De outro lado, o Direito Positivo também deve atentar, observar, as aspirações, osideais, da sociedade, no tempo e no espaço, para que a ordem jurídica seja respeitadae não algo arbitrário.DIREITO OBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspectoobjetivo, ou seja, é a norma de conduta e organização social.DIREITO SUBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspectosubjetivo.- São as possibilidades ou poderes de agir que uma ordem jurídica ou um contratogarante a alguém de exigir de outra pessoa uma conduta ou uma omissão.- É o direito personalizado, é a norma (direito objetivo) perdendo o seu caráter teóricoe se projetando numa relação jurídica concreta, numa situação que ocorreu.
  • Ex.:Fulano tem direito à hora-extra porque trabalhou depois de seu horário normal.Beltrano tem direito à indenização porque foi publicada, num jornal de grandecirculação, uma notícia falsa a seu respeito.O Direito subjetivo pode ser:1) patrimonial (direitos reais e obrigacionais). O direito patrimonial é alienável etransferível para outra pessoa (pode ser dado, vendido, trocado); exemplo o direito depropriedade.2) não patrimonial. O direito não patrimonial não é alienável, não é transferível;exemplo: direito à vida; direito ao nome (o artigo 16 do Código Civil prevê: toda pessoatem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome).TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO:Teoria Subjetiva: Windscheid (jurista alemão pandectista): direito subjetivo é a vontadejuridicamente protegida.Problemas detectados:- há casos que o direito subjetivo existe a despeito da vontade do titular (ex. o credornão exerce seu direito de cobrar o crédito);- há casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a vontade do titular (ex.:odireito às férias permanece mesmo se o trabalhador não quiser sair de férias);- há casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a pessoa ter vontade (ex.:osincapazes têm direitos, mas não conseguem exprimir sua vontade);- há casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular desconhece (ex.:a morte dopai de Fulano num lugar desconhecido não retira o direito do filho à herança).Para Hans Kelsen: direito subjetivo é a expressão do dever jurídico; reflete o que édevido por alguém em virtude de uma regra de direito. É um modo de ser da normajurídicaDireito Subjetivo, então, pode ser definido como a possibilidade de uma pretensão,unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem.- Não é apenas uma faculdade, mas a possibilidade ou poder de agir dado a alguém,pela lei ou pelo contrato, de exigir de outra uma conduta ou uma omissão.
  • O DIREITO COMO MECANISMO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL:O Fenômeno da Adaptação Humana.Aspectos Gerais - Para alcançar a realização de seus ideais de vida - individuais,sociais ou de humanidade -o homem tem de atender às exigências de umcondicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seumundo cultural.O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorável, gera múltiplasnecessidades, por ele atendidas mediante os processos de adaptação. Graças a essemecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores danatureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, deconquistar, enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos -interna eexternamente -se faz a adaptação humana.Adaptação Interna -Também denominada orgânica, esta forma de adaptação seprocessa através dos órgãos do corpo, sem a intervenção do elemento vontade. Talprocesso não constitui privilégio do homem, mas um mecanismo comum a todos osseres vivos da escala animal e vegetal. Os órgãos, em seu ininterrupto trabalho,desenvolvendo funções de vida, superam situações físicas adversas, algumastransitórias e outras permanentes, mediante transformações operadas na área atingidaou no todo orgânico. A perda de um rim promove ativo trabalho de adaptação orgânicaàs novas condições, com o órgão solitário passando a desenvolver uma atividade maisintensa. Pessoas que se locomovem para regiões de maior altitude sentem-seafetadas pela menor pressão atmosférica, o que provoca o início imediato de umprocesso de adaptação, no qual várias modificações são realizadas, salientando-se amultiplicação dos glóbulos vermelhos no sangue. Em pouco tempo, porém, readquiremo vigor físico, voltando às suas condições normais de vida.Adaptação Externa - Ao homem compete, com esforço e inteligência, complementara obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas diretamente pelanatureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os recursosindispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, ele elabora. Emconseqüência de seu esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo dacultura, composto de tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação externa: acadeira, o metrô, uma canção, as crenças, os códigos etc. O processo adaptativo éelaborado sempre diante de uma necessidade, configurada por um obstáculo da
  • natureza ou de carências. Esta forma de adaptação é igualmente denominada extra-orgânica.A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação humana. Paraatingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da convivência, mas daparticipação na sociedade.Do trabalho que esta produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenasquando aufere os benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando sefaz presente nos processos criativos.Direito e Adaptação:Colocações Prévias - A relação entre a sociedade e o Direito apresenta um duplosentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processode adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, oDireito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aosnovos padrões de convivência. A vida em sociedade pressupõe organização e implicaa existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases dajustiça e segurança.Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-seviável.O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Osvalores espirituais que o Direito apresenta não são inventos do legislador.Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, alegislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive.O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a naturezahumana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valoresfundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo,impotente para realizar a sua missão.Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem dejustiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiência e darazão, não pode ser admitido como um processo de adaptação social.O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade, é que deve estaradaptado aos princípios fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito àvida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. À indagação, no campo da merahipótese e especulação, se o Direito se apresentaria como um processo de adaptação,caso a natureza humana atingisse o nível da perfeição, impõe-se a resposta negativa.
  • Se reconhecemos que o Direito surge em decorrência de um necessidade humana deordem e equilíbrio, desde que desapareça a necessidade, cessará, obviamente, arazão de ser do mecanismo de adaptação. Outras normas sociais continuarãoexistindo, com o caráter, meramente indicativo, como as relativas à higiene pública,trânsito, tributos, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma característicaexclusiva do Direito.O Direito como Processo de Adaptação Social - As necessidades de paz, ordem ebem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pelainstrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta importantemissão.A sua faixa ontológica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaboraçãohumana. O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carênciada coletividade.A sua existência exige uma equação social. O homem que vive fora da sociedade vivefora do império das leis. O homem só, não possui direitos nem deveres. Para ohomem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio paratornar possível a convivência e o progresso social. Apesar de possuir um substratoaxiológico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana "o Direito é umengenho à mercê da sociedade e deve ter a sua direção de acordo com os rumossociais”.As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e noespaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre serefazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança,justiça, que o Direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o Direitose envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer afunção para a qual foi criado.Não basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, oser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim oDireito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social. Esteprocesso de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, que sãoas células do Direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdadedo homem, mediante imposição de condutas. Na sua missão de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida edesenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos emanifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso dasrelações sociais.
  • A Moral, a Religião, as Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade ebenquerença entre os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do Direito éregrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção nocomportamento social deve ocorrer, unicamente, em função daqueles valores.Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem serdisciplinados. O Direito, portanto, não visa ao aperfeiçoamento do homem - esta metapertence à Moral; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vidasupraterrena, ligada a Deus - valor perquirido pela Religião; não se preocupa emincentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta - âmbito específico dasRegras de Trato Social. Se o Direito regulamentasse todos os atos sociais, o homemperderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato.De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenômeno deadaptação: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação". Direito éprocesso de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta,cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regrajurídica possa interessar.A dificuldade em se adaptar ao sistema jurídico, leis projetadas para outra realidade,tem sido o grande obstáculo ao fenômeno da recepção do Direito.A Adaptação das Ações Humanas ao Direito - A sociedade cria o Direito e, ao mesmotempo, se submete aos seus efeitos. O novo Direito impõe, em primeiro lugar, umprocesso de assimilação e, posteriormente, de adequação de atitudes. Oconhecimento do ordenamento jurídico estabelecido não é preocupação exclusiva deseus destinatários. O mundo jurídico passa a se empenhar na exegese do verdadeirosentido e alcance das regras introduzidas no meio social.Esta fase de cognição do Direito algumas vezes é complexa. As interrogações que alei apresenta abrem divergências na doutrina e nos tribunais, além de deixar insegurosos seus destinatários. Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e ase articular de acordo com os novos parâmetros.Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homenspautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitosde lícito e de ilícito. As condições ambientais favoráveis à interação social não sãoobtidas com a pura criação do Direito. É indispensável que a lei promulgada ganheefetividade, isto é, que os comandos por ela estabelecidos sejam vividos e aplicadosnos diferentes níveis de relacionamento humano.
  • O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comumdevem ser a motivação maior dos processos de adaptação à nova lei. Contudo, aexperiência revela que o homem, não obstante a sua tendência para o bem, é fraco(?).Por este motivo o respeito pela lei é dado mais pelo medo da sanção, do que pelorespeito e busca pelo bem comum.INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL: DIREITO, MORAL, RELIGIÃO,REGRAS DE TRATO SOCIALCondicionamento da vida do homem em sociedade para se atingir a harmonia social.Importância: só as normas jurídicas levariam o homem a se tornar um robô, de modoque a socialização não seria um valor em si, mas algo forçado.1. Direito: como instrumento de controle social, é o Direito Positivo (normas jurídicasde conduta e organização social criadas e/ou reconhecidas pelo Estado). Preocupa-secom a Justiça (idéia de bem no âmbito social, de bem comum).2. Moral: são normas que orientam as consciências humanas em suas atitudes.Preocupa-se com o bem, no sentido integral (de realização) e integrado(condicionamento ao interesse do próximo).Distinções da moral com o Direito:Direito: define conduta e exige cumprimento;Moral: estabelece conduta geral, não possuindo forma concreta, variando de acordocom a comunidade;Direito: é bilateral – a cada direito corresponde um dever;Moral: não impõe uma conduta, apenas espera que as pessoas ajam de acordo comexpectativas;Direito: exterior – não age no plano da consciência, do pensamento, mas apenas nosatos que se exteriorizam;Moral: se preocupa com a vida interior das pessoas, julgando os atos externos pelointerior.- Todas são normas de conduta social;
  • 3. Religião: sistema de princípios e preceitos para a realização da vontade divina, como propósito de conduzir o homem à felicidade eterna. Não se limita a descrever o aléme/ou Criador. Preocupa-se com o bem, no sentido de deveres do homem com oCriador, com a divindade; impõe ao homem certos limites.Obs.:não limitar a Religião apenas ao Catolicismo. Religião, aqui, é tomada numsentido maior: Religião:1. Crença na existência duma força ou forças sobrenaturais.2. Manifestação de tal crença por meio de doutrina e ritual próprios.3. Devoção, piedade.- também não pode impor sanções penais aos que desobedecem as regras traçadas:p.ex. ninguém pode ser preso porque não entregou o dízimo;- apóia-se numa regra de conduta, dever moral de cumprir as regras traçadas.4. Regras de trato social: são padrões de conduta social ditados pela própriasociedade, com o propósito de tornar mais agradável, ameno, o ambiente social. Sãoexemplos: a cortesia, a etiqueta, a linguagem, o decoro, o companheirismo, etc.Características principais dos instrumentos de controle social, segundo PauloNader:1) Bilateral: no sentido de que impõe deveres, mas também prevê direitos.2) Unilateral: no sentido de que impõe deveres. Não há previsão de direitos.3) Heterônomo: no sentido de que as normas devem ser cumpridas.4) Autônomo: no sentido de que as normas podem ser cumpridas, por um quererespontâneo das pessoas.5) Exterior: no sentido de que as normas são voltadas para as ações humanas; atuamdiretamente nas ações das pessoas em sociedade.6) Interior: no sentido de que as normas são voltadas mais para a consciência daspessoas, como um aconselhamento que pode interferir na conduta que essa pessoaquer ou pretende ter.7) Coercível: no sentido de que são normas ditadas pelo Estado (único detentor dopoder de exigir das pessoas o cumprimento de tais normas.).8) Incoercível: no sentido de que as normas não partem do poder estatal, de modo quepodem ou não ser cumpridas. Notem a correlação dessa característica com outracaracterística: a autonomia.
  • 9) Sanção prefixada: são normas que já trazem, de antemão, qual será a punição parao caso de a pessoa vir a descumprir seus preceitos.10) Sanção difusa: são normas que não trazem uma punição prefixada; no momentoda violação da norma, é que haverá uma reprovação, uma censura, ao infrator, pordiversas formas (p.ex. olhar dos demais passageiros para quem não cede o lugar paraum idoso no ônibus; ou o olhar de reprovação para o advogado com trajes nãoadequados ao ambiente forense).ATENÇÃO: A bilateralidade e a coercibilidade são características próprias do Direito.Não estão presentes nos demais instrumentos de controle social.