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EXMA. DESª. PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA
BAHIA – TJBA.
DIVA CORDEIRO DA COSTA PIMENTEL, brasileira, solteira,
médica, residente e domiciliada na Rua Portugal, nº. 144, no bairro Abel Barbosa, CEP
48605-240, na cidade de Paulo Afonso, deste mesmo estado, portadora do CPF do MF de
nº. 819.003.684-04, por seu advogado infra-firmado e constituído na forma do mandato de fl.
11 dos autos copiados e em anexo, regularmente inscrito na OAB e no CPF do MF,
estabelecido na Rua Santos Dumont, s/n, CEP 48.602-500, Centro, na mesma cidade retro
citada, onde receberá as comunicações processuais, com fundamento no art. 15, “caput”, da
Lei nº. 12.016, de 07.08.2009, publicada no DOU de 10.08.2009 c.c. o art. 319 do RITJBA e
arts. 3º e 499 do CPC, nos autos do PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE
MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA de iniciativa do MUNICÍPIO DE
PAULO AFONSO, de nº. 48517-2/2009, como terceiro interessado, vem interpor o presente
AGRAVO REGIMENTAL, nos termos das inclusas razões.
J. A.
P. Deferimento.
Salvador, 24 de agosto de 2009.
Antonio Fernando Dantas Montalvão.
OAB.Sec.-BA 4425.
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PROC. 48517-2/2009.
NATUREZA – Suspensão de Execução de Limi9nar em Mandado de segurança.
RECURSO – Agravo regimental.
AGRAVANTE – Diva Cordeiro da Costa Pimentel – 3º Interessado.
AGRAVADO – Município de Paulo Afonso.
RAZÕES DO REGIMENTAL.
MM. DESª. PRESIDENTE.
1. DO PRAZO.
A r. decisão atacada de regimento foi publicada no DPJ, edição de
20.08, e como o prazo para interposição do recurso é de 05 dias, “caput” do art. 15 da Nova
Lei do Mandado de Segurança, o termo final recai no dia de hoje, 3ª feira, 25, restando o
presente como tempestivo.
2. DA LEGITMIDADE PARA AGRAVAR.
A Agravante participou do Concurso Público promovido pelo
Município de Paulo Afonso e convocado pelo EDITAL DE Nº. 001/2008, datado de
30.01.2008, no qual, concorreu para o cargo de Médico Pediatra, sendo classificada,
aprovada, e convocada para apresentar os documentos exigidos pelo ato convocatório,
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pelo que deveria ser nomeada e empossada depois de ultrapassado o período da vedação
eleitoral, ou seja, a partir de 01.01.2009.
Empossado o novo Prefeito Municipal em 01.01.2009, ele se omitiu
em nomeá-la e empossá-la, não somente a Agravante, como também, todos os
concursados classificados e aprovados para o número de vagas, razão pela qual demandou
perante o Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso com ação
sumária constitucional, a teor do art. 5º, LXIX, da CF, onde lhe foi deferida medida liminar,
autos de nº. 051/2009 . Cópia anexa.
O nosso ordenamento processual civil dispõe no seu art. 3º que para
propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade e o mesmo diploma
processual, no art. 499, admite a interposição de recurso pelo 3º interessado, condicionando
apenas ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de
intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial, § 1º do artigo último citado.
A Nova Lei do Mandado de Segurança -, de nº. 12.016/2009 -, no
seu art. 15, § 5º, prevê que “as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser
suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os
efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do
pedido original”, e acontecendo, a liminar deferida em favor da Agravante também terá
seus efeitos suspensos até o trânsito em julgado da segurança requerida.
Reside no § 5º do art. 15 da lei nº. 12.016, a legitimidade e o
interesse da Agravante para interpor o presente regimental, posto que, a teor da norma
acima citada, poderá vir sofrer os efeitos da r. decisão atacada, já que em seu favor houve
deferimento de medida liminar.
3. DA ADEQUAÇÃO PROCESSUAL.
O agravo regimental tem sua adequação processual no art. 15,
“caput”, da Lei nº. 12.016, e art. 319 do RITJBA.
4. DA DECISÃO AGRAVADA DE REGIMENTO.
Insurge-se a Agravante contra a r. decisão da lavra de V.Exa., nos
autos do Pedido de Suspensão de execução de Medida Liminar em Mandado de
segurança formulado pelo Município de Paulo Afonso, de nº. 48517-2/2009, que sobrestou
a execução da medida liminar deferida em sede do Mandado de Segurança impetrado na
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Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso, onde são Impetrantes Arnaldo
Rodrigues de Alcântara e outros, de nº. 2766927-1/2009 (030/2009).
Na motivação e na conclusão da r. decisão monocrática atacada de
regimento, encontramos:
“É O R E L A T Ó R I O
4.0.0 Infere-se, dos autos, que o aludido concurso público
fora deflagrado pelo ex-gestor municipal e, diante da
existência de fortes indícios de gravíssimas irregularidades, o
atual prefeito baixou o Decreto nº. 3.658/2009, constituindo
uma comissão para avaliar a legalidade do certame.
4.1.0 As irregularidades apuradas envolvem a realização do
concurso em ano eleitoral, sem observância do interstício
legal; o fato de que edital não teria sido publicado no Diário
Oficial dos Municípios, tampouco em outros órgãos da
imprensa oficial, além de, supostamente, “um seleto grupo de
221candidatos, em um universo de 1867” haver tido a
oportunidade de escolher o cargo para o qual concorreriam,
no momento da realização da prova, “quando já se tinha
conhecimento, até porque divulgado, da relação
candidato/vaga.”
5.0.0 Diante da existência de tão graves indícios, que, no
mínimo, apontam a ocorrência de séria afronta ao princípio
da impessoalidade, capaz de ensejar a nulidade do
concurso, o atual prefeito municipal agiu com acerto e a
devida cautela, ao instituir comissão para apuração das
ilegalidades apontadas, antes de dar início às nomeações
dos aprovados, protegendo, em última instância, o
interesse público.
6.0.0 Nessa ordem de idéias, forçoso é concluir-se que a
liminar objurgada, ao determinar a nomeação do impetrante
no cargo para o qual fora aprovado, desconsiderando o
grave quadro fático relativo à legalidade do concurso em
referência, de conhecimento geral da sociedade de Paulo
Afonso, ofende a ordem pública.
6.1.0 Por outro lado, deve-se considerar, ainda, o risco de
grave lesão à economia municipal, dado o efeito
multiplicador do decisum, uma vez que, segundo afirma o
requerente, existem 1.864 (mil oitocentos e sessenta e
quatro) cargos a serem preenchidos, podendo vir a ser
ajuizadas, portanto, inúmeras outras ações mandamentais
com idêntico objeto.
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7.0.0 Isso posto, presentes os requisitos autorizantes do
acolhimento do pleito, defere-se o pedido de suspensão
dos efeitos da liminar concedida no Mandado de
Segurança nº. 2766927-1/2009 (030/2009).
8.0.0 Comunique-se, por ofício, ao Juiz da causa.
9.0.0 Publique-se.”
5. FUNDAMENTOS DO REGIMENTAL.
Quando do deferimento da suspensividade requerida pela
Municipalidade, V. Exa, na fundamentação, articulou: a) possível ocorrência de fraude na
realização do concurso público promovido pelo Município de Paulo Afonso; b) efeito
multiplicador por ensejar as liminares nomeação de 1800 servidores.
5.1. OS FATOS.
O Município de Paulo Afonso para regularizar seu quadro de
servidores e atender o disposto no art. 37, II, da CF, desde que por mais de 20 anos não era
realizado concurso público, bem como cumprir os TCAs firmados com o Ministério Público
Estadual, pelo EDITAL DE Nº. 001/2008, datado de 30.01.2008, convocou a realização de
concurso público para o provimento dos cargos efetivos da Prefeitura Municipal e
discriminados nos Anexos do Ato Convocatório, constante dos autos acostados da ação
mandamental.
Para realização do concurso público e finalidade de dar maior
transparência, o Município convidou para acompanhá-lo, a sociedade organizada por
diversos de seus segmentos, além do acompanhamento pari passu, pelo parquet Estadual,
culminando com a realização dele.
Em razão do impedimento para nomeações no período eleitoral por
força do art. 73, V, da Lei nº. 9.504, de 30.09.1997, o Prefeito da época convocou os
classificados aprovados para apresentar os documentos exigidos pelo Edital Convocatório,
para que o novo Prefeito promovesse a nomeação e posse deles.
O atual Prefeito, com preterição, deixou de nomear e empossar os
candidatos aprovados e classificados para as vagas definidas, para em seu lugar, nomear
1.125 servidores correligionários, sem concurso público, entre janeiro e o mês em curso,
mantendo um total de 2.054 servidores públicos admitidos sem concurso público.
Incorrendo, portanto, em ato de improbidade administrativa, a teor do art. 37, §§ 2º e 4º, da
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CF, e art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa - nº. 8.429/1992. O § 2º do art. 37 da CF
tem o seguinte teor:
§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade
responsável, nos termos da lei.
Em face da omissão da Autoridade Municipal em nomear e
empossar os concursados classificados e aprovados para o número de vagas previstas no
Edital de Convocação, mantendo 2.054 servidores contratados, foi impetrado um total de 15
mandados de segurança no Juízo da Vara da Fazenda Pública, , nos quais, em bela lição, o
MM Juiz Titular deferiu medidas liminares com espelho na jurisprudência predominante do
STJ.
Contra as medidas liminares deferida, o Município interpôs recursos
de agravo de instrumentos num total de 14, sendo que deles, 13 não foram conhecidos ou
se conhecido negado provimento.
Negados ou extintos os agravos de instrumento, por via obliqua, o
Município, mediante Pedido de Suspensão de Execução de Medida Liminar em
Mandado de Segurança, pretende obter o direito negado, a suspensão dos efeitos das
medidas liminares, sob alegação de fraude na realização do concurso público.
Na r. decisão agravada, V.Exa. acolheu a discussão posta,
apreciando o mérito das ações, hipótese incabível, ao dizer:
“4.1.0 As irregularidades apuradas envolvem a
realização do concurso em ano eleitoral, sem
observância do interstício legal; o fato de que edital não
teria sido publicado no Diário Oficial dos Municípios,
tampouco em outros órgãos da imprensa oficial, além
de, supostamente, “um seleto grupo de 221candidatos,
em um universo de 1867” haver tido a oportunidade de
escolher o cargo para o qual concorreriam, no momento
da realização da prova, “quando já se tinha
conhecimento, até porque divulgado, da relação
candidato/vaga.”
Manter a suspensão da liminar deferida, com possibilidade de ser
ampliada sobre todas liminares deferidas, art. 15, § 5º, da LMS, proporcionará a mantença
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do estado de ilegalidade em Paulo Afonso, em face das constantes contratações
irregulares de servidores públicos, com finalidade de manter o status quo político, com
preterição dos concursados.
5.2. DE MÉRITO.
5.2.1. SUSPENSÃO DE LIMINAR. VIA ESTREITA.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DAS
DEMANDAS.
No enunciado do art. 15, “caput”, da Lei nº. 12.016, encontramos:
“Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão
à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o
presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a
execução da liminar e da sentença, ......(grifos)”.
A fundamentação expendida quando da prolação da r. decisão
agravada de regimento, se acolheu, a título de fundamentação, a afirmação feita pela
municipalidade, de possíveis irregularidades na realização do concurso público convocado
pelo EDITAL DE Nº. 001/2008
O pedido de suspensão de execução de decisão judicial é também
regulado pelo art. 4º da Lei n. 8.437/1992, norma de natureza restritiva, onde não cabe
apreciação do mérito das demandas em curso.
Dois seriam os caminhos para a Municipalidade: a) promover
Processo Administrativo onde fosse assegurado aos concursados o devido processo e a
ampla defesa, art. 5º, LIV e LV, da CF; b) propor ação ordinária anulatória de ato
administrativo com pedido de antecipação de tutela, chamando no feito os concursados
e o Ministério Público, em razão do interesse público.
Nenhuma das medidas foi tomada e as indicações de fraude são
levantamentos unilaterais e fantasiosos, não servindo para suspensão de execução de
medida liminar, que, no caso específico, se mantida, leva ao descrédito do Poder Judiciário
perante a comum idade local e proporciona a municipalidade manter permanente quadro de
ilegalidade e atentado ao princípio da moralidade pública, violando-se os mais elementares
princípios de direito constitucional e desnaturando a ação mandamental.
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A suspensão da execução da liminar como postado, revela-se
abusiva e desfundamentada, “data venia”, nula, portanto, porque em desacordo com o art.
4º da Lei n. 8.437/1992, e art. 15, “caput”, da Lei nº. 12.016.
A suspensividade como deferida vai de encontro à jurisprudência
predominante do STJ, tão bem postada pelo eminente Min. Humberto Gomes de Barros, no
AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 845 – PE, decisão de
29.05.2008, publicada no DJ de 23.06.2008, cuja ementa é a seguinte:
“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. LESÃO
À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS NÃO DEMONSTRADA.
- O potencial lesivo à ordem pública e econômica deve ser
demonstrado de forma inequívoca. Precedentes.
- Não se admite suspensão louvada apenas em suposta
ameaça de grave lesão à ordem jurídica. Precedentes.”
Lesão a ordem jurídica e possível fraude no concurso público não
servem como fundamento para pedido de suspensão de execução de liminar. No sentido, da
bela lição trazida pelo eminente Ministro Min. Humberto Gomes de Barros, extrai-se:
“2. Nesta sede, cabe tão-só examinar-se acerca da ocorrência
ou não de possível lesão aos bens jurídicos tutelados pelo art.
4º da Lei n. 8.437/1992, quais sejam, a ordem, a saúde, a
segurança e a economia públicas.
Entre esses valores protegidos, não se encontra a ordem
jurídica, conforme entendimento pacificado desta Corte, in
verbis: “a expedita via da suspensão de segurança não é
própria para a apreciação de lesão à ordem jurídica. É
inadmissível, ante a sistemática de distribuição de
competências do Judiciário brasileiro, a Presidência arvorar-se
em instância revisora das decisões emanadas dos Tribunais de
Justiça e dos Tribunais Regionais Federais .” (AgRg na SS nº
1.302/PA, rel. Min. Nilson Naves, entre outros). Dessa forma, é
inviável, neste feito, o exame da alegada violação do art. 526
c/c o 557 do CPC.
Em sede de suspensão, também, não há espaço para debates
acerca de questão de mérito, como, no caso, a controvérsia
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sobre a possibilidade ou não do bloqueio de bens em foco,
que deve ser discutida nas vias próprias.
Nesse sentido: “Não se admite, na via excepcional da
suspensão, discussão sobre o mérito da controvérsia, eis que
não se trata de instância recursal, devendo os argumentos que
não infirmem a ocorrência de grave lesão à ordem, à economia,
à saúde e à segurança públicas ser analisados nas vias
recursais ordinárias ” (AgRg na SS n. 1.355/DF, relator Ministro
Edson Vidigal).
No mais, o requerente não logrou demonstrar, concretamente,
o potencial lesivo do decisório atacado. Alegações genéricas
não se mostram suficientes para justificar o deferimento da
medida excepcional ora apresentada.
O STJ não atende pedido de suspensão louvado apenas em
grave lesão à ordem jurídica. Nesse sentido: AgRg na SLS
782/BARROS MONTEIRO, AgRg na SLS 114/VIDIGAL e AgRg
na SS 1.302/NAVES.
Para o êxito do pedido de suspensão, não é suficiente a
afirmação de que a manutenção da decisão atacada pode
causar grave lesão à economia e ordem públicas. Cabe ao
requerente comprovar essa ameaça a alguns dos bens
relacionados no Art. 4º da Lei 4.348/64. É o que diz nossa
jurisprudência: AgRg na SLS 770/BARROS MONTEIRO, AgRg
na SLS 744/BARROS MONTEIRO, AgRg na SLS
350/BARROS MONTEIRO, AgRg na SLS 127/VIDIGAL, AgRg
na SLS 191/VIDIGAL, dentre outros.
No caso, não há demonstração precisa, tampouco provas, de
que a ordem pública e econômica foram gravemente
prejudicadas pela decisão que ora se pretende suspender. Era
imprescindível a comprovação do potencial lesivo que a medida
causará às finanças do Estado.
Não bastasse, o STJ não admite, na via excepcional da
suspensão, discussão sobre o mérito da controvérsia, eis
que não se trata de instância recursal. AgRg na SS
1355/VIDIGAL. Assim, não se pode discutir sobre a
possibilidade ou não do bloqueio dos bens do interessado.
O tema deve ser discutido nas vias próprias (grifo).”
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A via estreita do pedido de suspensão de Liminar não serve para
apreçar o mérito das demandas pendentes. No sentido:
"2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que, na suspensão de Segurança, de que tratam os
artigos 4º da Lei n. 4.348/64, de 26-6-94, 294 do RISTF, e 25
da Lei n. 8.038, de 28-5-1990, compatíveis, todos com a
Constituição de 1988. O Presidente não examina as
questões da causa, na qual foi a segurança deferida grifo)."
(RTJ 144/98)14.”
O mesmo Min. Humberto Gomes de Barros, no AgRg na SLS 856 /
CE, decisão de 27.11.2008, , publicada no DJ de 12.02.12009, voltou a manifestar:
“SUSPENSÃO DE LIMINAR. REQUISITOS. AUSÊNCIA.
1 - A suspensão de liminar exige para o seu deferimento a
demonstração inequívoca de ser a execução da medida lesiva
à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas.
2 - Mera e unilateral declaração de que a decisão possa causar
situação de grave risco ao interesse público não satisfaz os
requisitos do art. 4º da Lei nº 4.348/1964.
3 - Agravo regimental não provido.”
O eminente Min. César Asfor no pedido de Suspensão de Liminar nº,
nº. 2.0141, em decisão recente, manifestou o seguinte entendimento:
no pedido de Suspensão de Suspensão de o STJ entendeu:
“A nomeação de candidato garantida por Mandado de
Segurança não gera lesão à ordem pública capaz de
suspender a decisão. O entendimento é do presidente do
Superior Tribunal de Justiça, ministro Cesar Asfor Rocha.”
O entendimento do STF é o mesmo do STJ, quanto à
excepcionalidade e a limitação da Suspensão de execução de Liminar, conforme
entendimento do eminente Ministro Celso de Melo na SS 1233/PA, publicada no DJ de
02.02.1998:
“Impõe-se ressaltar, por necessário, que, na análise do
pedido de suspensão de segurança, não se examina, em
princípio, o mérito da causa mandamental, devendo a
apreciação jurisdicional limitar-se aos aspectos
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concernentes à potencialidade lesiva do ato decisório
impugnado sobre a ordem, a saúde, a segurança e a
economia públicas (grifo) (RTJ 125/904, Rel. Min. RAFAEL
MAYER - RTJ 140/366, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RTJ
143/23, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA.
..............................................................................
Quero acentuar, neste ponto, ante as razões já
precedentemente expostas, que interpreto de maneira
estrita a norma consubstanciada no art. 4º da Lei nº
4.348/64, recusando-me - sempre em obséquio à garantia
superior representada pelo remédio constitucional do
mandado de segurança - a frustrar-lhe a eficácia jurídica e
a converter o pedido de medida de contracautela em
verdadeiro (e inaceitável) sucedâneo recursal, destinado a
rediscutir, prematuramente, no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, teses ainda dependentes de resolução
em instância jurisdicional inferior (grifo). Somente situações
extraordinárias - cuja ocorrência não vislumbro na espécie -
podem justificar a medida radical fundada no art. 4º da Lei nº
4.348/64, cabendo ter presente, neste ponto, a grave
advertência contida no magistério de HELY LOPES
MEIRELLES, para quem, "Sendo a suspensão da liminar ou
dos efeitos da sentença uma providência drástica e
excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de
tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer
outro interesse da coletividade, que aconselhe sua sustação
até o julgamento final do mandado" ("Mandado de Segurança,
Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e
Habeas Data", p. 61/62, 14ª ed., 1992, Malheiros - grifei).
Sendo assim, indefiro o pedido ora formulado pelo Estado do
Pará. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília,
15 de dezembro de l997. Ministro CELSO DE MELLO
Presidente.”
O Município depois das tentativas de cassar as liminares em recurso
próprio, agravo de instrumento, formulou pedido de suspensão da liminar como sucedâneo
dos recursos frustrados, buscando atribuir efeitos infringentes, o que não tem guarida nos
textos que regulamentam o pedido de suspensão de execução de sentença ou de liminar.
A então Presidente do STF, Minª. Ellen Gracie, ao negar o pedido
de Efeito Suspensivo de iniciativa da União, SS 203, decisão de 12.02.2008, na parte
conclusiva, repudiou o pedido como sucedâneo de recurso ao dizer:
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“Percebe-se, ademais, no presente pedido de suspensão de
liminar, nítido caráter recursal infringente, o que não se
coaduna com esta estreita via suspensiva, nos termos do
mencionado art. 4º da Lei 8.437/92 e da iterativa jurisprudência
desta Corte (Suspensões de Liminares 14/MG, rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ 03.10.2003; 80/SP, rel. Min. Nelson Jobim,
DJ 19.10.2005; 98/SP e 56-AgR/DF, por mim relatadas, DJ
1º.02.2006 e 23.6.2006; e na Suspensão de Segurança
2.900/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 24.3.2006).”
A concepção da doutrina majoritária, na qual se insere Lucia Valle
Figueiredo, enfatiza a impossibilidade de apreciação do mérito pelo Presidente do Tribunal:
"Ora, a legalidade da decisão, matéria de mérito, somente
pode ser conhecida em sede de apelação, ou, então, em
mandado de segurança contra ato judicial ou, quando for o
caso, em agravo de instrumento, nos termos da Lei 9.139, de
30.11.95, ou, ainda, na cautelar a ser requerida diretamente
aos Tribunais. Não é, pois, o caso de ser examinada pelo
presidente do tribunal."16 Teori Albino Zavaski adota idêntico
posicionamento, asseverando que as questões processuais ou
de mérito não são analisadas quando da apreciação do pedido
de suspensão: "Portanto, no pedido de suspensão não se
examinam ´as questões processuais ou o mérito da causa´,
que é domínio reservado ao juízo recursal, mas tão-somente a
presença ou não dos pressupostos essenciais que dão ensejo
à suspensão." 17 Refere-se, em nota de rodapé, à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Nesse sentido é
uniforme a jurisprudência do STF, como pode ver, entre outros,
dos seguintes precedentes: RTJ 125/904; 144/98; 147/512 e
149/727.
Não se vislumbra na espécie, lesão a ordem pública, pressuposto
para obtenção da suspensividade da execução da liminar, não podendo se confundir lesão a
ordem jurídica com lesão a ordem pública, como aconteceu na r. decisão hostilizada de
Regimental.
Tal como postada a r. decisão hostilizada pelo regimental, resulta ela
como desfundamentada, com manifesta violação ao art. 93, IX, da Carta Federal, que exige
que toda decisão seja fundamentada. A fundamentação dissociada da ordem jurídica é
decisão desfundamentada, gerando a sua nulidade.
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5.2.2. FRAUDE. INOCRRÊNCIA. CONCURSO REALIZADO
SOB FISCALIZAÇÃO DA SOCIEDADE ORGANIZADA.
A suposta fraude na realização do concurso público de iniciativa do
Município de Paulo Afonso para provimento dos cargos efetivos, na gestão anterior, não
tem sede para discussão em pedido de suspensão de execução de liminar em
mandado de segurança, isso porque, o ente administrativo provocador do pedido de
suspensão deverá demonstrar que a decisão deferida em mandado de segurança ou
decisão análoga, causou grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas, o que não fez, e a discussão da ocorrência de fraude a macular o concurso
público não serve como fundamentação para deferimento do pedido suspensivo, eis porque
se diz que a decisão é nula por falta de fundamentação.
Da r. decisão é feita a transcrição:
“6.0.0 Nessa ordem de idéias, forçoso é concluir-se que a
liminar objurgada, ao determinar a nomeação do impetrante
no cargo para o qual fora aprovado, desconsiderando o grave
quadro fático relativo à legalidade do concurso em
referência, de conhecimento geral da sociedade de Paulo
Afonso, ofende a ordem pública.”
Sobre a ocorrência de possíveis irregularidades na realização do
concurso público, o contraponto a afirmativa da eminente Desª. Presidente, manifestado,
vem da própria sociedade organizada acompanhadora da realização do concurso público,
que, por suas entidades, fez publicar a seguinte Nota Pública:
“OAB – CREA/BA – APLB – ASCOPA – ABO – CROBA - SINERGIA
NOTA PÚBLICA
As entidades OAB (Ordem dos Advogados do Brasil/Subseção de Paulo Afonso), CREA/BA
(Conselho Regional de Arquitetura, Engenharia e Agronomia), APLB (Sindicato dos
Trabalhadores em Educação do Estado da Bahia), ASCOPA (Associação Comercial de
Paulo Afonso), ABO (Associação Brasileira de Odontologia), CROBA (Conselho Regional
de Odontologia da Bahia) e SINERGIA (Sindicato dos Eletricitários da Bahia), nomeadas
pelo Decreto Municipal nº 3.571/2007 para integrar a Comissão de Acompanhamento do
Concurso Público 01/2007, promovido pela Prefeitura Municipal de Paulo Afonso, vem a
público prestar os seguintes esclarecimentos:
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1- Representando a sociedade civil do nosso Município, a Comissão acompanhou
juntamente com o Ministério Público todas as fases do Concurso Público nº 01/2007
(observou os lacres dos envelopes que continham as provas, acompanhou a
abertura dos referidos envelopes e também acompanhou a leitura dos cartões de
resposta).
2- Em nenhum momento das fases acima, foram identificados elementos que
pudessem ensejar a nulidade dos atos praticados.
3- Até a presente data, as citadas entidades representativas, não receberam qualquer
convite da Prefeitura Municipal, visando conhecer algum tipo de irregularidade
identificado pela atual gestão.
4- Os representantes que integram a Comissão, colocam-se à disposição do
Município, para auxiliar naquilo que for da competência e atribuição de cada
entidade, objetivando a total transparência do processo.
As instituições que fazem parte da Comissão, reiteram o firme
propósito de continuarem trabalhando em conjunto, visando a concretização do Concurso
Público nº 01/2007, bem como pelo respeito e fiel cumprimento do princípio constitucional
dos direitos adquiridos, consagrado no art. 5º, inciso XXXVI da Constituição.
Paulo Afonso/BA, 03 de março de 2009.
OAB-ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
José Fernandes Neto
CREA/BA-CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA
Marcos Souza Dantas
APLB-SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA
Esmeralda Patriota
ASCOPA-ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE PAULO AFONSO
Auriany de Menezes Dias
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA
Antonio Simões de Souza
CROBA-CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DA BAHIA
Guiarone Garibaldi Santiago de Melo
SINERGIA-SINDICATO DOS ELETRICITÁRIOS DA BAHIA
Luiz Vieira Sandes”
5.2.3. EFEITO MULTIPLICADOR. INOCORRÊNCIA.
POSSIBILIDADE DE MANTENÇA DE PERMANENTE
ESTADO DE ILEGALIDADE.
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O argumento do efeito multiplicador não se assenta para
fundamentar o deferimento da Suspensão, pois, se o número de concursados aptos para
nomeação é de 1.800, o Município, ao arrepio da lei, mantém em seu quadro de pessoal
2.054 servidores contratados, sendo que do total, o atual Prefeito entre janeiro e o
corrente mês, contratou 1.125.
Os cargos foram criados por lei e o Município necessita dos
concursados para prestação dos serviços públicos. Não se opera efeito multiplicador na
espécie em face do Município manter 2.054 servidores contratados, enquanto o número de
aprovados foi de 1.800, número inferior aos dos contratados e que serão substituídos pelos
nomeados.
O efeito multiplicador somente se apresentaria se não houvesse Lei
Orçamentária prevendo despesas com pagamento de pessoal e, por outro lado, nenhum
acréscimo de despesas haverá, uma vez que realizado o concurso público, os servidores
contratados irregularmente serão demitidos e em seu lugar nomeados os concursados.
5.2.4. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A
NOMEAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO E
APROVADO.
A CF no art. 37, II, exige que a admissão de servidor no serviço
público se processe mediante concurso público, penalizando, a Carta Federal, o
Administrador Público que haja em desacordo com os incisos II e III do mesmo artigo citado,
a teor do seu § 2º.
O ex-prefeito promoveu o concurso como meio moralizador da vida
pública municipal, para atender a ordem constitucional, art. 37, II, da CF, e cumprir os TACs
firmados com o Ministério Público.
Já o deferimento das liminares buscou proteger o direito líquido e
certo dos concursados classificados e aprovados, dentro da orientação jurisprudencial do E.
STJ:
“CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO.
É dever da Administração Pública nomear os candidatos
aprovados para as vagas oferecidas no edital do concurso.
Com a veiculação em edital de que a Administração necessita
prover determinado número de vagas, a nomeação e posse,
que seriam, a princípio, atos discricionários, tornam-se
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vinculados, gerando, em conseqüência, direito subjetivo para
o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no
edital. Precedentes citados: RMS 15.420-PR; RMS 15.345-GO,
DJ 24/4/2007, e RMS 15.034-RS, DJ 29/3/2004. RMS 19.478-
SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/5/2008.”
O STJ, em decisão anunciada na página Notícias da Corte, de
08.02.2008, assim se manifestou:
"Candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital
tem direito à nomeação.
O candidato aprovado em concurso público dentro do número
de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à
nomeação. A decisão, que muda o entendimento jurídico sobre
o tema, é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ). Por maioria, os ministros entenderam que o instrumento
convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato
discricionário da Administração Pública, ensejando, em
contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse para os
candidatos aprovados e classificados dentro do número de
vagas previstas no edital.”
Noutra decisão, o mesmo STJ, 5ª Turma, no ROMS 19.924, rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, a Corte determinou a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a
nomear candidata aprovada em concurso para o cargo de oficial de justiça de Itanhaém e o
Min. Relatou consignou:
“... o candidato aprovado em concurso público tem expectativa
de direito à nomeação e isso se transforma em direito
subjetivo.”
A nossa Corte Estadual em reiterados julgados, assimilando a
orientação jurisprudencial do STJ, passou a entender que a aprovação em concurso
público gera direito subjetivo do aprovado ser nomeado e empossado, dentro do número
de vagas estabelecidas pelo Edital Convocatório: MS-75138-5/2008, Tribunal Pleno, relª.
Desª. Rosita Falcão de Almeida, j. de 24.04.2009; MS – 10081-8/2009, Tribunal Pleno, rel.
o eminente Des. José Cícero Landim Neto, j. de 23.07.2009; MS-74795-2/2008, Tribunal
Pleno, relª. A Desª. Rosita falcão de Almeida Maia, j. de 24.04.2009; AG 45427-8/2008, 2ª
C.Cívl, rel. o Des. Edmilson Jathay Junior, j. de 10.02.2009;
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A admissão de servidor no serviço público somente poderá ocorrer
mediante concurso público, inciso II do art. 37 da CF, e “a não-observância do disposto nos
incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos
da lei, respondendo o administrador público por improbidade administrativa, § 4º.
Se mantida a r. decisão deferitória da suspensão da liminar não
somente estará contrariando frontalmente a norma que trata da suspensão de execução
de sentença ou de liminar, e estará se validando todas as contratações ilegais da atual
Administração Municipal de Paulo Afonso e autorizando ao Prefeito Municipal a continuar
com tais contratações, em detrimento do interesse público e da moralidade
administrativa.
PELO EXPOSTO, requer:
a) O recebimento e processamento do presente regimental,
porque demonstrada a legitimidade processual da Agravante;
b) que V. Exa. reconsidere a r. decisão deferitória da Suspensão
da Execução da Medida Liminar, indeferindo o pedido da Municipalidade;
c) caso mantida a r. decisão hostilizada, que seja o presente
levado a mesa de julgamento do Pleno da Corte na primeira Sessão em seguida,
esperando-se o provimento do recurso para revogar a suspensão deferida e indeferir o
pedido formulado pela Municipalidade, por ser medida de
J U S T I Ç A.
J. A.
P. Deferimento.
De Paulo Afonso para Salvador, 25 de agosto de 2009.
Antonio Fernando Dantas Montalvão.
OAB.Sec.-BA 4425
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DOCUMENTOS COLADOS:
a) Cópia da r. decisão Agravada de Regimento;
b) Cópia na íntegra dos autos do mandado de segurança onde a Agravante obteve
provimento liminar;
c) Cópia na Nota Publica das entidades de Paulo Afonso;
d) relação dos servidores contratados da Prefeitura Municipal de Paulo Afonso extraída do
site do TCM-BA, onde consta datas de admissão, cargo e salário;
.
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