Your SlideShare is downloading. ×
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×
Saving this for later? Get the SlideShare app to save on your phone or tablet. Read anywhere, anytime – even offline.
Text the download link to your phone
Standard text messaging rates apply

Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение - Александр Данилевич

379

Published on

Статья опубликована: Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? / А.С. Данилевич // Юридический мир. - 2010. - № 12. - С. 44-48.

Статья опубликована: Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? / А.С. Данилевич // Юридический мир. - 2010. - № 12. - С. 44-48.

Published in: Business
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
379
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
0
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. Как заключить выгодноемеждународное арбитражноесоглашение? А.С. Данилевич, к.ю.н.1Статья опубликована: Данилевич А.С. Как заключить выгодноемеждународное арбитражное соглашение? / А.С. Данилевич //Юридический мир. - 2010. - № 12. - С. 44-48. Несмотря на то, что написано значительное количество статей икниг по поводу того, как заключить хорошее арбитражное соглашение, втом числе и в нашей стране2, на практике приходится видеть достаточномного арбитражных оговорок, которые приводят истца в тупик либозаставляют его нести значительные денежные и/или временные траты.Поэтому в настоящей статье автор рассмотрит основные подходы кзаключению выгодной арбитражной оговорки белорусским контрагентом.Безусловно, большинство указанных положений могут быть использованыи юристами из других государств. При этом в статье не будут рассмотреныарбитражные соглашения по инвестиционным спорам. В названии говорится о «выгодном» арбитражном соглашении. Чтопонимается под этим словом? Полагаю, что выгодное международноеарбитражное соглашение это прежде всего то соглашение, котороепозволит стороне сэкономить деньги и время, а главное, получитьисполнимое решение в свою пользу. Т.о. наиболее выгоднымарбитражным соглашением будет то, которое позволит его стороне найтиоптимальное соотношение между стоимостью, скоростью разбирательстваи исполнимостью арбитражного решения. Международное арбитражное соглашение состоит из рядакомпонентов – обязательных и факультативных. Необходимые элементы: 1) вид арбитража (включая правильное название институционного арбитража, если стороны избирают этот вид); 2) круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж;                                                            1  www.danilevich.by2 См. Анищенко А.И., Юрьева М.Ю. Арбитражная оговорка – скрытое оружие. //Промышленно-торговое право. – 2008. – № 3. – С. 41-46; Хвалей В. Как «убить»арбитражное соглашение? // Промышленно-торговое право. – 2004. - №2. – С. 117-145.
  • 2. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?  3) место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc). Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо варбитражной оговорке: 1) число арбитров, их национальность и квалификационные требования; 2) право, применимое к существу спора; 3) право, применимое к арбитражному соглашению; 4) право, применимое к арбитражному разбирательству; 5) язык производства; Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке взависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношениясторон и вид арбитража: 1) правила процедуры; 2) полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права); 3) иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т. д.). Необходимо сказать несколько слов о том, что должно быть решенов начале подготовки арбитражного соглашения – действительно ли этооптимальный способ рассмотрения международного коммерческогоспора? Автор не будет в очередной раз рассматривать достоинства инедостатки арбитражного способа рассмотрения международных споров,остановится лишь на практических аспектах выбора. Существует мнение,что наличие договора о правовой помощи делает заключениеарбитражного соглашения нецелесообразным, поскольку это якобы ставитстороны в менее выгодное положение3. Такое мнение основывается тем,что рассмотрение спора в государственном суде договаривающегосягосударства будет завершено вынесением исполнимого в упрощенномпорядке судебного решения. Я лично считаю данное мнение ошибочным.Потому что теми, кто так считает, не учитываются такие аспекты, каксроки рассмотрения спора при наличии различных инстанций, языкразбирательства, применимое процессуальное право и возможныерасходы на юридическое представительство в иностранном суде. Во многих юрисдикциях, в которых действуют договоры о правовойпомощи, рассмотрение коммерческого спора в государственном суде и                                                            3 Томкович Р.Р. Особенности заключения внешнеэкономического договора. //Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО«ЮрСпектр». – Минск, 2010. 2  
  • 3. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? принудительное его исполнение занимает отнюдь не 2-3 месяца, а многобольше. Так, например, согласно ежегодному докладу Doing Business 2010в Италии несложный «внутренний» коммерческий спор рассматривается впервой инстанции и соответствующее решение приводится в исполнениегосударственными судами в течение 1210 дней (около 40 месяцев) 4, воВьетнаме – 295 дней (около 10 месяцев)5, в Китае – 406 дней (более 13месяцев)6, в Польше – 830 дней (более 27 месяцев)7. По сравнению со«стандартными» шестью месяцами международного арбитражногоразбирательства (без срока на исполнение) это не так уж и мало. Рассмотрение спора в государственном суде всегда происходит позакону суда, т. е. национальному закону. Это означает, что следуетзаручиться поддержкой местного адвоката, что означает понестидополнительные расходы. Более того, некоторые судебные системыпредполагают участие в судебном разбирательстве только допущенных кпрактике местных адвокатов. В международном арбитраже такое условиеотсутствует, и, если белорусский юрист в силу своей компетенции способенпредставлять интересы своего клиента в арбитраже за рубежом, местныйадвокат может и не потребоваться. В государственном суде нельзя самостоятельно избрать судью длярассмотрения спора, участив в рассмотрении спора в государственном судеможет стоить дороже из-за его месторасположения. Место рассмотренияспора в арбитраже можно определить соглашением сторон.Процессуальные документы в государственном суде должныпредставляться на языка разбирательства, которым являетсяофициальный язык государства. При этом истец и ответчик могутстолкнуться с необходимостью нести расходы по заверенному переводу,легализации или проставлению апостиля на письменных доказательствах,представляемых в иностранный суд. Гражданство судьи,рассматривающего спор, как правило, совпадает с «национальностью»ответчика. Если учесть все эти обстоятельства, перспектива рассмотренияспора в стране, с которой у Беларуси есть договор о правовой помощи, неявляется такой уже приоритетной по сравнению с возможнымарбитражным процессом стране стороны арбитражной оговорки илитретьей стране. Итак, вы решили включить в договор арбитражную оговорку.Рассмотрим формирование арбитражной оговорки с точки зрениякритерия стоимости, о котором я говорил выше.                                                            4 Doing Business 2010: Reforming trough Difficult Times. / Washington, D.C.: World Bank, theInternational Finance Corporation, Palgrave McMillan, 2010. – p. 129.5 Ibid. – P. 162.6 Ibid. – P. 114.7 Ibid. – P. 146. 3  
  • 4. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?  Вид (включая правильное название институционного арбитража,если стороны его избирают). Первичный вопрос в том, что избрать –институциональный арбитраж, т.е. постоянно действующий илисформировать арбитраж ad hoc должен решаться исходя из обстоятельствконкретного внешнеэкономического договора. С точки зрения стоимостипроцедуры никакой существенной разницы между постоянными судами исудами ad hoc может и не быть. Стоимость разбирательства в постояннодействующем международном арбитражном суде характеризуетсяпонятием «арбитражные расходы сторон» и включает в себя арбитражныйсбор, регистрационный сбор, а также издержки сторон, связанные соплатой представителей, гонорары арбитров (если они не оплачиваютсяиз суммы арбитражного сбора), расходы по проезду и проживанию в местеразбирательства, расходы, связанные в подготовкой и исследованиемдоказательств и т.п. Стоимость разбирательства в постоянном арбитражном суде можнорассчитать исходя из шкалы арбитражного сбора и шкалы гонораров,которые являются частью регламента и находятся в сети интернет. Сопределением гонорара арбитра в суде ad hoc может возникнуть проблема,так как сторонам, или только истцу необходимо предварительнодоговориться с арбитром о сумме его гонорара. Это может стать камнемпреткновения и полностью заблокировать все разбирательство, котороедаже не начнется. В том случае, если арбитражный регламент выбранногоарбитражного института содержит требование о том, чтобы председательсостава международного арбитражного суда имел отличную отнациональности сторон национальность8, то можно смело включать всостав предполагаемых арбитражных расходов расходы по проезду ипроживанию иностранного арбитра к/в месте разбирательства. Место арбитража для арбитража ad hoc будет иметь безусловноезначение с точки зрения накладных расходов – проезд, визы, проживание,аренда помещения и т.п. Число арбитров, их национальность и квалификационныетребования. Число арбитров имеет непосредственное значение дляразмера арбитражных расходов согласно многим регламентам.Предусмотрев рассмотрение спора одним арбитром, можно уменьшитьразмер арбитражного сбора (гонораров состава суда) на сумму от 30%9 до                                                            8 П. 5 ст. 13 Арбитражного Регламента Арбитражного института при Торговой палате г.Стокгольма / [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.sccinstitute.com/scc-arbitration-rules.aspx. - Дата доступа: 29.11.2010.9 Статья 52 Регламента Международного арбитражного суда при БелТПП // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». – Минск,2010. 4  
  • 5. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? 55%10 в зависимости от применимого регламента. Однако при этомнеобходимо учитывать, что уровень ошибки арбитра теоретическивозрастает, поскольку у одного арбитра нет возможности обсудитьсвязанный с разрешением спора вопрос со своими коллегами по составумеждународного арбитражного суда. При этом во многих случаях ответчикне соглашается с назначаемым истцом единоличным арбитром, иназначение производит председатель постоянно действующего суда илипредседатель торговой палаты страны проведения арбитражногоразбирательства11. Тем самым истцом утрачивается возможность влиять наформирование состава международного арбитражного суда. Установление требования в отношении национальности арбитра варбитражном соглашении также кроет в себе возможность несениядополнительных расходов истцом или сторонами: 1) оплата издержек арбитра по проезду и проживанию в месте рассмотрения спора; 2) оплата услуг переводчика при представлении письменных доказательств и рассмотрении спора в устном слушании. В каждом конкретном случае необходимо взвешиватькомпетентность иностранного арбитра по спору и те расходы, которыеможет понести сторона. Право, применимое к существу спора. Право, применимое ксуществу спора имеет исключительно большое значение не только длявынесения решения по спору, но и для исследования доказательств иобоснования позиции в споре. В том случае, если адвокат указывает впроекте арбитражной оговорки неизвестное ему применимое право, онзаведомо отдает часть своих возможных будущих гонораров тому адвокату,которому это право известно. Естественно, прежде всего, во главу угланеобходимо ставить адвокатскую этику и действовать в интересах клиента.В том случае, если применимым будет иностранное право, сторонастолкнется с необходимостью несения расходов на установление егосодержания – привлечения юристов, экспертов и переводчиков. Право, применимое к арбитражному соглашению. Принципавтономии арбитражной оговорки12 предполагает также, что оно может                                                            10 Статья 2 Арбитражного Регламента Арбитражного института при Торговой палате г.Стокгольма, там же.11 Ст. 17 белорусского закона «О международном арбитражном (третейском) суде», см.: Омеждународном арбитражном (третейском) суде: Закон Республики Беларусь от09.07.1999 №279-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 1999 г.№ 56. 2/60.12 Согласно ч. 1 ст. 22 белорусского закона «О международном арбитражном (третейском)суде» арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, рассматривается каксоглашение, не зависящее от других условий договора (аналогично ч. 1 ст. 16 Типового 5  
  • 6. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? быть урегулировано правом иным, нежели право, применимое косновному договору. Я рекомендую в любом случае указывать то право,которое должно быть применимо к арбитражному соглашению, посколькуэто поможет избежать длительных споров относительно применимогоправа, которым определяется действительность арбитражногосоглашения. Естественно, согласно применимому к оговорке праву такаяговорка должна быть действительной, это право должно быть хорошоизвестно юристу, составляющему арбитражную оговорку в договоре. Впротивном случае будет необходимо обращаться к помощи иностранныхэкспертов. Право, применимое к арбитражному разбирательству. Напрактике избрание в арбитражной оговорке права, применимого карбитражному разбирательству встречается достаточно редко. Во-первых,в этом нет большой необходимости, во-вторых, национальноеарбитражное законодательство как правило не предусматриваетвозможность урегулирования арбитражного процесса иностраннымправом. Лишь законодательство некоторых государств13 предусматриваютвозможность избрания применимого к процедуре национального права. Вцелом же я бы не рекомендовал указывать конкретное процессуальноеправо в арбитражном соглашении, поскольку арбитражный суд будет самзаинтересован в правильном определении правил для своей процедуры, авозможные противоречия национальному правопорядку дадут ответчикудополнительный шанс для затягивания процесса. Язык разбирательства. Как и в случае с применимым правом,избрание «выгодного» языка судопроизводства может значительносократить расходы в разбирательстве. В идеале это должен быть язык,который известен составу суда и сторонам. В противном случае увеличатсярасходы на переводчиков. При этом возможен компромиссный вариант,при котором при избранном языке разбирательства английском составусуда могут быть представлены документы на, например, русском языке. Обэтом, естественно, стоит сделать оговорку в тексте арбитражногосоглашения. Поскольку если арбитраж проводится на английском языке,но весь состав арбитража владеет русским языком, то перевод всехписьменных доказательств на английский язык будет ненужной тратойвремени и средств. Определение правил процедуры. Указание правил процедурыможет иметь большое значение для разбирательства ad hoc. Дляинституционального же арбитража, который располагает регламентом,                                                                                                                                                                              Закона ЮНСИТРАЛ, см. О международном торговом арбитраже: Типовой ЗаконЮНСИТРАЛ 1985 г. (с изменениями, принятыми в 2006 г.) // [Электронный ресурс] –Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook-r.pdf. – Дата доступа: 30 ноября 2010 г.13 Франция, Швейцария, Нидерланды, Португалия, Италия, Алжир, Египет и Англия. 6  
  • 7. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? дополнительные и/или изменяющие его положения договоренностисторон могут составить проблему14 как для арбитров, так и для сторон –это фактическая «патология» арбитражной оговорки, влекущая еенеисполнимость или простое затягивание процесса, требующеефинансовых затрат. Поэтому я не рекомендую это делать в случае, еслиарбитражное соглашение предусматривает компетенцию конкретногоарбитражного института (суда). Полномочия арбитров разрешать спор по справедливостиили в качестве дружеских посредников (возможность отступатьот норм права). Данное полномочие арбитров предусматривается вТиповом законе ЮНСИТРАЛ «О внешнеторговом арбитраже» 1985 г.,однако воспринято не всеми основанными на нем национальнымизаконодательствами. Белорусский Закон «О международном арбитражном(третейском) суде» 1999 г. не предусматривает в статье 36 такойвозможности для арбитражного суда, рассматривающего спор в Беларуси.Однако это не означает, что такая возможность не может бытьпредусмотрена в арбитражном соглашении, заключаемом белорусскимконтрагентом. Возможность отступить от норм права может датьопределенную свободу арбитрам и освободить их от необходимости даватьподробное обоснование принимаемого ими решения. Все это сокращаетвремя рассмотрения спора. Однако необходимо учитыватьзаконодательство места вынесения арбитражного решения изаконодательство места исполнения арбитражного решения. В том случае,если они не признают решений, не основанных на нормах материальногоправа, могут возникнуть проблемы, связанные с отменой илисоответственно с исполнением арбитражного решения. Исполнимость арбитражного решения зависит от многих факторов,но нет сомнения в том, что фундамент исполнимости будущегоарбитражного решения закладывается при составлении арбитражногосоглашения. Существует исполнимость решения международногоарбитражного суда de jure и de facto. Например, исполнимость de jureвынесенного на территории Беларуси арбитражного решения означает,что: 1) решение не может быть отменено Высшим Хозяйственным судом Республики Беларусь по основаниям, предусмотренным в ч. 2 ст. 43 «О международном арбитражном (третейском) суде» 1999 г.; 2) в приведении в исполнение арбитражного решения не может быть отказано на основании Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь.                                                            14Это может быть положение о слишком коротком сроке для рассмотрения решения илинесоответствующий регламенту и законодательству порядок избрания арбитров. 7  
  • 8. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение?  За рубежом это решение будет приводиться в исполнение в силусоответствия требованиям Нью-Йоркской Конвенции "О признании иприведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 г.15 иЕвропейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., а такжевнутреннему законодательству страны места исполнения арбитражногорешения. Арбитражное решение будет исполнимым de facto в том случае, еслидолжник в состоянии удовлетворить требования кредитора, основанные наарбитражном решении (заплатить определенную сумму, передать вещь ит.д.). На стадии составления арбитражного соглашения обеспечитьисполнимость de facto нереально, а вот составить арбитражноесоглашение, способствующее исполнимости de jure не только возможно,но и целесообразно. Согласно статье V Конвенции ООН "О признании иприведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от10.06.1958 «признании и приведении в исполнение арбитражногорешения может быть отказано по просьбе той стороны, против которойоно направлено, только если эта сторона представит компетентной властипо месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение,доказательства того, что: арбитражное соглашение недействительно позакону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствиитакого указания – по закону страны, где решение было вынесено. При этом в соответствии со статьей II Конвенции ООН "О признаниии приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от10.06.1958 каждое Договаривающееся Государство признает письменноесоглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж всеили какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними всвязи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением,объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. Т.о. с точки зрения исполнимости арбитражногорешения присоставлении арбитражного соглашения в необходимо учитыватьзаконодательство места вынесения решения (как правило, совпадает сместо нахождения арбитражного суда) и четко указывать топравоотношение, объект которого может быть предметом арбитражногоразбирательства. Изучение местного законодательства может быть сложной задачейдля иностранного юриста, поэтому проще всего использовать тексты                                                            15Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражныхрешений (1958) // Международное частное право. Сборник нормативных актов / сост.Г.К.Дмитриева, М.В.Филимонова. – М.: ТК Велби, Проспект, 2004. – 584 с. C. 449 – 452. 8  
  • 9. Данилевич А.С. Как заключить выгодное международное арбитражное соглашение? рекомендуемых арбитражных оговорок, предлагаемых арбитражнымиинститутами (судами). Эти рекомендуемые оговорки всегда соответствуютзаконодательству страны нахождения международного арбитражногосуда. Тексты типовых арбитражных оговорок, как правило, даютоднозначные установки в отношении порядка указания направоотношение, объект которого может быть предметом арбитражногоразбирательства. Здесь необходимо четко понимать, что оговорка должнасодержать ссылку на конкретный договор или группу договоров междусторонами и она не должна иметь факультативный характер («спорымогут быть переданы…» и т.п. ). Отсутствие четкого волеизъявлениясторон может быть расценено в последствии как факультативностьарбитражного соглашения или отсутствие согласия сторон накомпетенцию международного арбитражного суда. В заключение необходимо сказать о нежелательностиальтернативных или смешанных арбитражных оговорок. Альтернативныеоговорки являются неудачным компромиссом сторон и предусматриваютвозможность выбора истца между двумя арбитражными судами,смешанные оговорки предусматривают возможность выбора междуарбитражным и государственным судом. Такие арбитражные оговоркимогут привести к возникновению двух или более разбирательств поодному спору в разных судах (случай альтернативной арбитражнойоговорки) либо к признанию арбитражного соглашениянедействительным за отсутствием ясно выраженного соглашения сторон(смешанные оговорки). Все вышеуказанное позволяет сделать несколько основныхпрактических рекомендаций юристам, составляющим арбитражныесоглашения, которые следует использовать, чтобы эти соглашения сталивыгодными для их клиентов/нанимателей: 1) используйте типовые арбитражные оговорки; 2) указывайте применимое к действительной оговорке право; 3) указывайте язык судебного разбирательства; 4) рассчитывайте стоимость разбирательства предварительно и соотносите ее с потенциальной исполнимостью арбитражного решения. Использование этих простых рекомендаций наряду с хорошейтеоретической подготовкой помогу сформулировать действительные иэффективные арбитражные соглашения. 9  

×