Derecho penal. Determinación de la pena.

1. DIPLOMADO:
PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL
CONSITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA CON MENCION EN
DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y EJECUCION PENAL
DETERMINACION DE LA PENA
JUAN CARLOS PORTOCARRERO ZAMORA

2. LA PENA DENTRO DEL PLAN
CONSTITUCIONAL PENAL
• Definición del plan Penal Constitucional.
• Definición de la pena.
• La pena y el principio de legalidad
– Pena y dignidad.
– Pena y conocimiento de ilicitud.
– Pena y motivación penal.

3. Artículo 28.- Clases de Pena
Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativas de derechos; y
- Multa.
Artículo 29.-Duración de la pena privativa de libertad
La pena privativa de libertad tendrá una
duración mínima de dos días y una máxima de
Treinta y cinco años.(*)

4. • Artículo 36.- Efectos de la pena de Inhabilitación.
La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de
fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia
condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4)
años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia ;
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo; o
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente
para cometer el delito.

5. DETERMINACION JUDICIAL DE
LA PENA
La determinación judicial de la pena es:
El procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella decisión que
debe adoptar un juez penal.
En nuestro país el sistema legal de determinación de la pena es de tipo ecléctico
pues el legislador solo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a
cada delito.
La determinación judicial de la pena; etapas:
1. El juez debe determinar la pena básica, verificar el mínimo y máximo de pena que le
corresponde al delito en cuestión.
2. El juzgador debe individualizar la pena concreta entre el mínimo y máximo de la pena
básica; evaluando circunstancias que influyen en la medición de la intensidad del delito.
2.1. Circunstancias genéricas o comunes (46 CP),
2.2. Circunstancias cualificadas que configuran un nuevo extremo
máximo de la pena.
Aspecto importante:
Concurren varias circunstancias agravantes y atenuantes, ya sea por separado o
de manera simultanea.
Si se presentan mayores circunstancias agravantes, la pena deberá ser mayor.
Si se presentan mayores circunstancias atenuantes la pena será menor.
Si concurren ambas circunstancias la pena se situara en el medio de la pena
básica.

6. ROL DEL JUEZ AL MOMENTO DE
APLICAR LA PENA
• La potestad de administrar justicia emana del pueblo, se ejerce por
el poder judicial
• El juez penal cumple una función de selección de los individuos
mediante una sentencia condenatoria.
• La delincuencia no es una entidad preconstituida respecto a los
jueces, sino una cualidad atribuida por estos.(Derecho penal: parte
general de Felipe Villavicencio Terreros)
• Otra definición:
respecto al rol del juez es “la de marcar un punto de equilibrio entre
la pretensión acusadora de la Fiscalía, la respuesta del imputado y la
defensa y las demandas de justicia de la víctima y del Ministerio
Público….”. (EL ROL DEL JUEZ EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO de Marey Pinzón Pinzón)

7. ARTICULOS DE LA PARTE ESPECIAL
SOBRE DETERMINACION DE LA PENA
• Artículo 45.- Criterios para la determinación de
la pena
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la
pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen.

8. •"Artículo 46-B.- Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la
condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la
reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
A los efectos de esta circunstancia no se computarán los
antecedentes
penales cancelados."(*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726,
publicada el 09 mayo 2006.
"Artículo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado
delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos
punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de
cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal."(*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726,
publicada el 09 mayo 2006.

9. • “Artículo 69.- Rehabilitación automática
El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue
impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad,
queda rehabilitado sin más trámite.
La rehabilitación produce los efectos siguientes:
1. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos
por la sentencia. No produce el efecto de reponer en los cargos,
comisiones o empleos de los que se le privó; y,
2. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales.
Los certificados correspondientes no deben expresar la pena
rehabilitada ni la rehabilitación.
La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes
penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva
pena.”

10. Artículo 116.- Plenos jurisdiccionales.
Los integrantes de las Salas Especializadas,
pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de
concordar jurisprudencia de su especialidad, a
instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.

11. ACUERDO PLENARIO N 1-2008
CJ-116
Reincidencia, habitualidad y
determinación de la pena

12. La reincidencia:
Responde a la necesidad de una mayor represión
penal por razones de prevención especial pues el
sujeto activo del hecho delictivo revela la
inclinación a cometer tales hechos.
Los requisitos para la calificación de reincidencia,
son los siguientes:
– Haber cumplido en todo o en parte una condena
o pena privativa de libertad efectiva.
– El delito anterior y posterior deben ser dolosos.
– No es necesario que los delitos sean de la
misma naturaleza.
– El lapso de tiempo, luego del cumplimiento de la
pena, no debe exceder los 5 años.

13. Procesalmente hablando debe quedar claro que el juzgador
al calificar de reincidente a un imputado debe tener su boletín
de condenas, hoja carcelaria que indican la fecha de entrada
y de salida del centro penitenciario.
Además la reincidencia de alguien debe ser solicitada por el
fiscal de la acusación.
Respecto a la medida de la pena al reincidente es de indicar
lo siguiente:
• La agravación de la pena responde a razones de prevención especial y
es por tanto ajenas a la culpabilidad.
• ya que la reincidencia se fundamenta en penas merecidas por
hechos pasados, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta donde
llega la gravedad de la culpabilidad, pero no podrá agotar el tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
• Dentro del marco establecido por la culpabilidad, se debe tener en
cuenta que la culpabilidad puede agravarse al ver la rebeldía del
autor a las normas sociales que se suponía ya las tenia claras
gracias a una condena anterior, pero la agravación de la pena solo
se producirá cuando el sujeto con su hecho delictivo sienta un
menosprecio por el bien jurídico afectado, dicho de otra manera, que
no muestre señales de arrepentimiento.

14. Criterios de interpretación:
• La reincidencia y la habitualidad solo deben
apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas,
pues solo en ese caso pueden agravar la pena, lo cual
fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal.
• La condición cualificada de una agravante siempre
demanda que el juez determine la pena concreta
dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la
ley.
• Sobre el concurso real, siendo la habitualidad una
circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar
sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido
dentro de los 5 años y luego se sumara la pena
resultante a las otras penas correspondientes a los
otros delitos del concurso real, pero siempre y cuando
la pena no sea superior al doble del máximo para el
delito mas grave, ni mayor de 35 años, salvo que a
uno de los delitos le corresponda cadena perpetua.

15. - Se debe asumir que la reincidencia opera solo hasta
los 5 años posteriores al cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
En cuanto a la habitualidad, se produce cuando los
tres delitos se han cometido en un lapso de 5 años
y no medie condena sobre alguno de ellos, además
se requiere que todos los delitos se hayan cometido
dolosamente y sean de igual naturaleza, es así que
se justifica su mayor punibilidad.
- En ningún caso la pena concreta que corresponda
de la agravación por reincidencia o habitualidad
será mayor de 35 años, salvo se trate de cadena
perpetua.
- La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los
antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta
el cumplimiento de la nueva pena.

16. ACUERDO PLENARIO N 2-2008
CJ-116
Alcances de la pena de
inhabilitación

17. • Fundamentos jurídicos
– Regulación de la pena de inhabilitación en el Código penal
• La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o
incapacitación de uno o mas derechos políticos, económicos,
profesionales y civiles del penado, es decir se sanciona a quien se ha
infraccionado un deber especial, o quien se ha valido de su posición de
poder o dominio para delinquir.
• La pena cuando es principal se impone de manera independiente o
autónoma, aunque pueda ser aplicada conjuntamente con otra pena
privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria es
complementaria y se aplica acompañando a una pena privativa de
libertad.
• Contenido de la pena de inhabilitación
– Aunque la inhabilitación priva al penado de de su función o cargo, de su
empleo, sus derechos políticos, para portar armas de fuego, para conducir,
para ejercer sus patria potestad y la privación de sus grados militares, si los
tuviese (Art.36CP), es el órgano jurisdiccional quien indica los derechos
afectados. Es decir la sentencia debe especificar la privación de los
derechos que se valió el imputado para cometer el delito.
ACUERDO PLENARIO N 2-2008 CJ-116

18. •Duración y computo de la pena de inhabilitación.
La pena de inhabilitación corre como pena conjunta y se computa a partir de la
fecha en que la sentencia queda firme.
Si la pena de inhabilitación es accesoria, dura igual que la pena principal pero siempre y
cuando no exceda los 5 años.
En la pena de inhabilitación principal a pesar que es temporal, tiene sus
excepciones en función a la naturaleza de las cosas. Por ejemplo la suspensión de
portar armas es perpetua si el hecho cometido es doloso.
También esta el caso de quien pierde títulos honoríficos pero puede recuperarlos
siempre y cuando se diferencie del anterior.
Cuando se inhabilita a una persona que detentaba un cargo obtenido de elección
popular, este pierde su cargo.
•Exigencias procesales para la imposición de la pena de inhabilitación:
El escrito de la acusación del fiscal debe contener la proposición de la pena
que fuera aplicable y su duración.
Aunque el fiscal concrete la pena, tal fijación no vincula al Tribunal que tiene la
obligación de imponerla en base a sus propios criterios.
Aunque vale decir que no se impondrá una pena mayor a la requerida por el
fiscal.

19. El fiscal puede omitir la solicitud de pena de inhabilitación
Impondrá la inhabilitación si esta es pena principal o cuando se impone como
pena conjunta,
Si se habla de la inhabilitación accesoria, y esta al no estar asociada a ningún
tipo legal determinado, se impone, es aquí donde se estaría vulnerando la
garantía d defensa procesal pues no habría un debate previo y el fallo
seria sorpresivo.
En cuanto al problema vinculado al tiempo de la inhabilitación y a su extensión:
La pena se debe determinar dentro de los limites fijados por la
ley; El tiempo de la duración de la inhabilitación principal debería
estar fijado en el tipo legal respectivo, esto no sucede siempre
así que se recurre al Art. 38 del C.P.
En algunas ocasiones el C.P. alude la pena de inhabilitación y su duración al final de
cada capitulo o titulo de ese cuerpo de leyes.
Debe quedar claro que la pena de inhabilitación accesoria solo se circunscribe al Art.
39. Como el C.P. fija de alguna manera la duración de la pena de inhabilitación, ya sea
en el mismo tipo delictivo o cuando se refiere a los Art 38 o 39.
La omisión de solicitud por parte del fiscal acusador no es relevante pues el órgano
jurisdiccional deber aplicar correctamente las penas que son compatibles con el
principio de legalidad de las penas.
En consecuencia, que no se haya solicitado específicamente el objeto de privación ante
un error de la fiscalía, no es obstáculo para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley.

20. Otro ámbito problemático es que el fiscal acusador fije
en su solicitud una pena inferior, en estos casos el
Tribunal esta autorizado a fijar la pena conforme a lo
estipulado en la ley, si es necesario elevar la pena
solicitada, se eleva pero a través de una
argumentación que quede manifiesta la necesidad de
dicha elevación, es decir prevalece el principio
legalidad y no el acusatorio.
La omisión incurrida por el Tribunal de instancia no
puede ser subsanada en sede impugnatoria, es decir
no se puede incorporar en es instancia la privación,
suspensión o incapacitación de derechos no
contemplados en la sentencia recurrida.

21. •Ejecución de la pena de inhabilitación.
Es decir, antes de ejecutar la sentencia se debe remitir un testimonio al
registro judicial y otro a la dirección de prisiones, así como al jefe de la
prisión donde el reo cumplirá condena.
En primer lugar se notificara al penado para que cumpla con su sentencia.
En caso de privación de función o cargo se remitirá el testimonio de
condena a la entidad pública.
Si la privación se refiere a cargos provenientes de elección popular, el
testimonio de condena se remitirá al Jurado Nacional de Elecciones.
Si la incapacitación se refiere a una profesión, el testimonio de condena se
enviara al colegio respectivo o a la entidad de control.
Si se dicta la cancelación de portar armas de fuego o el de licencia de
conducir, se comunicara a los ministerios correspondientes.
Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, entonces se
comunicara al tutelado de la decisión y a la autoridad encargad de designar
a otro apoderado.

22. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL
TRANSITORIA
R.N. N° 3332 — 04
JUNÍN

23. VISTOS; con lo expuesto por la señora Fiscal
Suprema; y CONSIDERANDO:
• La, procesada F. L. C. R. interpone recurso de
nulidad, en el extremo que reserva el fallo-
condenatorio en la instrucción por peculado
culposo.
• Se le incrimina, en su condición de servidora
pública, el haberse apoderado ilegalmente de
la suma de dinero.

24. • En relación a la aplicación del “Principio de Determinación
Alternativa” es importante:
a) Que la desvinculación de la acusación fiscal, era definida
como un mecanismo de readecuación legal, sin embargo, lo que se
buscaba era calificar correctamente el hecho delictivo que se le
imputaba al procesado y subsumirlo en el tipo penal correspondiente.
b) Que para la aplicación de la “determinación alternativa”
se requería la presencia de cuatro presupuestos básicos:
i) homogeneidad del bien jurídico;
ii) inmutabilidad de los hechos y pruebas;
iii) preservación del derecho de defensa y;
iv) coherencia entre los elementos tácticos y normativos
para realizar la correcta adecuación del tipo.
c) Conjuntamente con tales presupuestos, era requisito
indispensable que la “determinación alternativa” no se
aplique en perjuicio del procesado, privilegiando así el
principio de favorabilidad.

25. a) Que de la secuela del proceso se aprecian indicios sobre la comisión del delito de
peculado culposo.
b) Que en este sentido las declaraciones testimoniales convalidan los hechos que se
imputan a la procesada.
• Con relación a la aplicación de la reserva del fallo condenatorio regulada en los
artículos 62° y 67° del C.P., es importante precisar:
a) Es una medida alternativa a pena privativa de libertad de uso facultativo para el
Juez, que se caracteriza por reservar la imposición de la condena y el señalamiento
de la pena;
b) Tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado,
pero sin emitir la consiguiente condena y pena;
c) La reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren estos presupuestos:
i) Delito sancionado con pena conminada no superior a 3 años de pena
privativa de libertad, o multa; o prestación de servicios comunitarios; o
limitación de días libres que no excedan a noventa jornadas semanales; o
con inhabilitación no superior a dos años;
ii) Que el Juez, en atención a las circunstancias del hecho y a la
personalidad del agente, emita un pronóstico favorable sobre la
conducta futura del imputado;
iii) La reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas
conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecuen a los
marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.

26. a) Según lo dispuesto por el articulo 426° del Código
Penal, los delitos previstos en los capítulos segundo y
tercero del título decimoctavo, serán sancionados,
además, con pena de inhabilitación;
b) Que la inhabilitación que corresponde a los casos del
artículo precitado, tiene la calidad de pena principal y
conjunta, con un máx. de 3 años con los alcances
contenidos en el artículo 36°;
c) La reserva del fallo condenatorio resulta aplicable sólo
cuando la pena conminada a imponerse no supere los 2
años de inhabilitación;
d) Para el caso en examen la pena conminada de
inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máx. de
duración de 3 años, por lo que la aplicación de la reserva
del fallo condenatorio hecha por el Colegiado Superior es
improcedente.

27. • En consecuencia, habiéndose establecido que
los presupuestos para la aplicación de la
reserva del fallo condenatorio corresponde
otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el
carácter de precedente vinculante en aplicación
de lo autorizado por el inciso 1 del artículo
301°-A del C.P.P., incorporado por el D.L.
N°959.