• Save
M&A in vogelvlucht
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

M&A in vogelvlucht

on

  • 5,279 views

De tweedaagse cursus M&A in vogelvlucht van DLA Piper werd gehouden op 18 november en 2 december. De juristen van DLA Piper gaven een overzicht van de belangrijkste juridische en fiscale ...

De tweedaagse cursus M&A in vogelvlucht van DLA Piper werd gehouden op 18 november en 2 december. De juristen van DLA Piper gaven een overzicht van de belangrijkste juridische en fiscale aandachtspunten op het terrein van M&A.

Statistics

Views

Total Views
5,279
Views on SlideShare
5,273
Embed Views
6

Actions

Likes
1
Downloads
0
Comments
0

4 Embeds 6

http://www.linkedin.com 3
http://twitter.com 1
http://www.docshut.com 1
https://www.linkedin.com 1

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

M&A in vogelvlucht M&A in vogelvlucht Presentation Transcript

  • M&A in vogelvlucht 1
  • DLA Piper Nederland Ons Amsterdamse kantoor heeft een rijke historie die teruggaat tot 1916 In 2004 fuseerde Schut & Grosheide met DLA. Vanaf 2006 wordt wereldwijd dezelfde naam en dito logo gevoerd: In Amsterdam werken meer dan 125 juristen, waarvan 30 partners Multidisciplinaire samenwerking tussen advocaten, notarissen en belastingadviseursM&A in vogelvlucht 2
  • DLA Piper wereldwijdM&A in vogelvlucht 3
  • Corporate praktijkgroep  Multidisciplinaire samenwerking tussen advocaten, notarissen en fiscalisten, bestaande uit een team van meer dan 30 juristen  Aandachtsgebieden: fusies en overnames, private equity, kapitaalmarkt transacties, corporate governance vraagstukken en (beleggings)fondsenM&A in vogelvlucht 4
  • ProgrammaDonderdag 18 november Donderdag 2 december Transactiestructuren (Roderik Bouwman  Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en en Manon den Boer) Casper Hamersma) Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen. aspecten van transactie structuren. Letter of Intent en Due Diligence (Richard  Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij) Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, nevenrestricties, gun jumping, Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, sancties voorbehouden. Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht versus mededelingsplicht, valkuilen. M&A in vogelvlucht 5
  • Transactiestructuren Roderik Bouwman Partner E: roderik.bouwman@dlapiper.com T: 020 5419 894 Manon den Boer Partner E: manon.denboer@dlapiper.com T: 020 5419 871M&A in vogelvlucht 6
  • Omschrijving Target Verkoper 100% Blue ChipDerde partij Holding BV50% 50% 100% 100% 100% 100% 100% Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda. DE GmbH Hong Kong JV BV NL BV USA Inc Ltd.  Niet-beursgenoteerd  Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D) M&A in vogelvlucht 7
  • Casus1. 100% overname door Nederlandse of buitenlandse koper (USA/EU) van Blue Chip Holding B.V. waarbij managers voor klein deel zullen gaan mee participeren2. Koopsom wordt intern en/of extern gefinancierd3. Brazilië heeft de afgelopen jaren verliezen geledenM&A in vogelvlucht 8
  • Vragen 1. Welke transactiestructuren kunnen er worden gekozen? 2. Hoe kan de transactie fiscaal juridisch worden gestructureerd? 3. Hoe kan joint venture in Blue Chip JV BV vorm gegeven worden wanneer de Flex B.V. wordt ingevoerd?M&A in vogelvlucht 9
  • Transactiestructuren Aandelen Koop Activa/passiva Combinatie Overname Aandelenfusie Fusie BedrijfsfusieM&A in vogelvlucht 10
  • Transactiestructuren Keuze:  aandelen transactie  activa/passiva transactie  combinatie Belangrijkste verschillen  juridisch: leveringsvereisten  fiscaal:  afrekenen  koopprijs allocatie  BTW/overdrachtsbelasting/buitenlandse transfer taxes Voorbereidende handelingen: afsplitsingM&A in vogelvlucht 11
  • Fiscale aspecten structurering Fiscale renteaftrek:  Doel: aftrek van rentelasten op operationele winst van (i) koper en/of (ii) Blue Chip Holding BV en NL/Buitenlandse dochters. In Nederland: besparing van 25,5% Vpb (2011: 25%)  Aantal feitelijke vragen voor fiscale structurering: vraag 1: aandelen transactie of activa/passiva transactie of combinatie? vraag 2: wijze financiering koopprijs: eigen vermogen financiering (aandelenkapitaal/intra-groep) of externe financiering/combinatie?M&A in vogelvlucht 12
  • Fiscale aspecten structurering vraag 3: bij externe financiering: welk zekerhedenpakket?  Verpanding aandelen • notariële akte  Verpanding activa (voorraden; bankrekeningen)  Upstream-, downstream-, cross stream garantiesM&A in vogelvlucht 13
  • Fiscale aspecten structurering vraag 4: renteabsorptievermogen bij Koper/Blue Chip groep  fiscale regelgeving: twee aspecten - fiscale consolidatie planning mogelijk? fiscale eenheid dan wel upstream/downstream fuseren - renteaftrekbeperkingen? in Nederland: anti-winstdrainage (art. 10a Vpb) thin cap regelgeving (art. 10d Vpb) andere landen: soortgelijke regelingenM&A in vogelvlucht 14
  • Fiscale aspecten structurering  Uitkomst vragen en mogelijkheden lokale fiscale wetgeving: bepaalt op welke niveaus financiering/ fiscale renteaftrek mogelijk is na overname Blue Chip groep  Timing aspect: implementatie op closing of daarna (post overname; ‘debt-push down’)M&A in vogelvlucht 15
  • Fiscale aspecten structurering Voorbeeld 1: NL Koper (rechtstreeks) zekerheden Bank* NL Koper lening rente/aflossing NL Dochters van Koper Blue Chip Holding zekerheden * NL BC Dochters Buitenlandse zekerheden BC Dochters zekerheden fiscale eenheid Vpb * 2:207c BWM&A in vogelvlucht 16
  • Fiscale aspecten structurering Voorbeeld 2: NL Overname Holding (Koper niveau) NL/Buitenlandse Koper zekerheden Intra-groep lening rente/aflossing NL Overname Bank * Holding ** lening rente/aflossing Blue Chip Holding NL BC Dochters NL BC Dochters zekerheden Buitenlandse BC Dochters fiscale eenheid Vpb * 2:207c BW ** BV/Coop Buitenlandse KoperM&A in vogelvlucht 17
  • Fiscale aspecten structureringVoorbeeld 3: Buitenlandse Overname Holding (dochter niveau) – trapsgewijze overname zekerheden NL Koper rente/aflossing Bank* lening Buitenlandse zekerheden BC Dochters rente/ Blue Chip aflossing Holding US Overname lening NL BC Dochters Holding Blue Chip US Inc fiscale eenheid Vpb 2:207c BW zekerheden * M&A in vogelvlucht 18
  • Fiscale aspecten structurering NL fiscale eenheid aspecten:  Voorwaarden: (i) tenminste 95% juridisch & economisch eigendom - let op pandrecht aan bank ivm stemrechten! (ii) plaats van feitelijke leiding van NL Overname Holding en NL Blue Chip Holding/Dochters vereist in NL - speelt bij buitenlandse koper/management (iii) aanvraag binnen drie maanden na aandelenoverdracht (iv) geen grensoverschrijdende fiscale eenheid (HR, 11 juni 2008, nr 43484; X Holding BV)M&A in vogelvlucht 19
  • Fiscale aspecten structurering NL fiscale renteaftrekaspecten Twee renteaftrekbeperkingen (i) anti-winst drainage (art. 10a Vpb) - zeer complex!! - geen enkele fiscale renteaftrek! - in beginsel van toepassing op interne en gegarandeerde externe overname financiering - uitzonderingen: ‘compenserende heffing toets’ of ‘zakelijke overwegingen toets’M&A in vogelvlucht 20
  • Fiscale aspecten structurering - Compenserende heffing over rente: (i) redelijke heffing:ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst (ii) geen redelijke heffing bij o.a. verliesverrekening - Zakelijke overwegingen: beperkt art 10a Vpb reikwijdte bij overnames! (i) intra-groep lening die extern is ingeleend (ii) idem externe leningen met groepsgarantie (iii) intra-groep lening (HR, 17 december 2004, BNB 2005, nr 169) mits geen onzakelijke omleiding (bijvoorbeeld via tax haven); geldt zowel voor eigen vermogen binnen de groep als voor externe leningenM&A in vogelvlucht 21
  • Fiscale aspecten structurering Voorbeeld toepassing artikel 10a Vpb/anti-winstdrainage Buitenlandse Koper aandelenkapitaal intra-groep lening (onbesmet! 100% WEL rente-aftrek) Tax Haven Co rente NL Overname ** intra-groep lening Holding (besmet! GEEN rente-aftrek) Blue Chip Holding NL BC Dochters Buitenlandse BC Dochters** BV/Coop Buitenlandse KoperM&A in vogelvlucht 22
  • Fiscale aspecten structurering (ii) Thin cap regels (art. 10d Vpb) - Beperkt bovenmatige renteaftrek met betrekking tot intra group leningen - Gegarandeerde derdeleningen; vallen ook onder thin cap regels, tenzij garanties enkel dienen ter verbetering van leningsvoorwaarden. Lastige bewijsvoering! - Keuze uit twee ratio’s: (i) 3:1 vreemd/eigen (fiscaal) vermogen - let op: goodwill gat! (ii) groep ratio: commerciële jaarrekening - Mogelijk in strijd met EU recht (Scheuten Solar Technology:ECJ C-39709). Behoudt rechten voor!M&A in vogelvlucht 23
  • Fiscale aspecten structurering NL Transfer Pricing (interne verrekenprijzen) - at arm’s length principle (artikel 8b Vpb) - van toepassing op: (i) intra groep leningen: - interne CUP: zakelijke rente bepaalt op basis van bestaande groepsleningen met banken - externe CUP: zakelijke rente bepaalt op basis van publieke databases (o.a. Bloomberg/LoanConnector) (ii) groepsgaranties: hoogte garantie fees? - reduced cost of funding methode - expected costs to guarantor methodeM&A in vogelvlucht 24
  • Fiscale aspecten structurering  Documentatie: (i) Transfer Pricing rapporten (ii) Intra-groep leningsovereenkomsten (iii) Intra-groep garantieovereenkomsten  APA (advance pricing agreement): - Met Nederlandse belastingdienst - Vooraf zekerheid over TP aspecten - Vermijdt boete risico en rentesM&A in vogelvlucht 25
  • Fiscale aspecten managers participatie  Wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen: in werking getreden op 1 januari 2009  Belastingheffing over carried interest of carried interest-achtige beloningen  Maatregel gericht op het voorkomen van excessen in het beloningsbeleid!  Behalve aandelen, ook winstdelende obligaties (vorderingen) en andere vermogensrechten, zoals winstbewijzen, SAR’s, Preferred Equity CertificatesM&A in vogelvlucht 26
  • Fiscale aspecten managers participatie  Kwalificeert aandelenparticipatie van managers als lucratief belang? Zo ja, dan: - Heffing bij toekenning als loon blijft bestaan (box 1, maximaal 52%) - Daarna géén overgang naar box 3 - (Aanvullende) heffing als resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) • Feitelijke ontvangsten belast • Financieringskosten lucratief belang aftrekbaarM&A in vogelvlucht 27
  • Fiscale aspecten managers participatie  Wanneer is aandelenparticipatie een lucratief belang?  Eerste vraag: kan worden aangenomen dat het lucratief belang mede beoogt een beloning te zijn voor werkzaamheden in Blue Chip Holding groep? - Inspecteur moet relatie tussen arbeidselement en verwerving lucratief belang aannemelijk maken - Managers die een paar procent gewone aandelen in Blue Chip Holding groep krijgt of koopt, valt niet onder de regeling. - Reguliere werknemersaandelenplannen vallen niet onder de regeling, ook niet als daarin een enkele bad leaver-bepaling aanwezig isM&A in vogelvlucht 28
  • Fiscale aspecten managers participatie  Aandelen in een vennootschap met verschillende soorten aandelen  Aandelen moeten behoren tot een soort die:  Categorie 1: - Achtergesteld is bij andere soorten aandelen qua winstverdeling,en - Totale aandelenkapitaal van die soort is minder dan 10 procent van het totale aandelenkapitaal van de vennootschap  Categorie 2: - preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaarM&A in vogelvlucht 29
  • Fiscale aspecten managers participatie Oplossing: Management BV structuur Managers  Managers houden een aanmerkelijk belang in managers-BV (≥ 5%) Koper Managers-  Managers-BV stoot 95% vennootschap ontvangsten direct door aan managers  Dan bij managers geen heffing Overname in box 1, maar in box 2 (25% Holding IB)  Aandachtspunt: deelnemingsvrijstelling in Blue Chip verhouding managers-BV – Holding Overname HoldingM&A in vogelvlucht 30
  • Flex BV Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is op 31 mei 2007 ingediend bij de Tweede Kamer en half december 2009 aangenomen. Ligt nu bij de Eerste Kamer Verwachte invoering: 2011?M&A in vogelvlucht 31
  • Flex BVStemrechtloze aandelen Voorafgaand aan de uitgifte van aandelen bepalen dat geen stemrecht toekomt. Na uitgifte stemrecht slechts ontnemen met instemming van alle houders van aandelen van de desbetreffende soort (beperkt). Aan stemrechtloze aandelen zijn alle aandeelhoudersrechten verbonden, met uitzondering van het stemrecht. Ruimte voor maatwerk!M&A in vogelvlucht 32
  • Flex BVBenoeming, schorsing en ontslag bestuurders/commissarissen Door AVA of vergadering van houders aandelen bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder kan deelnemen aan besluitvorming benoeming van tenminste één bestuurder Schorsing en ontslag door orgaan dat benoemt. Bovendien kan een ander orgaan worden aangewezen voor ontslag M&A in vogelvlucht 33
  • Flex BVBindende voordracht Niet langer onzinnig vereiste van twee genomineerden Indien voordracht niet wordt doorbroken, is kandidaat direct benoemd; Bij doorbreking kan AVA een kandidaat aanbevelen voor nieuwe voordracht AVA kan altijd doorbreken met 2/3 meerderheid vertegenwoordigende meer dan helft geplaatste kapitaalM&A in vogelvlucht 34
  • Flex BVBlokkeringsregeling Statuten kunnen overdraagbaarheid aandelen beperken of gedurende bepaalde termijn uitsluiten Blokkeringsregeling vindt geen toepassing indien overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt Statuten kunnen aanbiedingsverplichtingen bevatten, mits nauwkeurig in statuten omschreven gevallen. Statuten kunnen kwaliteitseisen voor aandeelhouders bevattenM&A in vogelvlucht 35
  • M&A in vogelvlucht 36
  • De intentieverklaring en due diligence
  • Richard Fens Partner E: richard.fens@dlapiper.com T: 020 5419 896 Daphne Bens Senior Associate E: daphne.bens@dlapiper.com T: 020 5419 834M&A in vogelvlucht 38
  • Programma intentieverklaring 1.Vormen en betekenis 2.Gebondenheid 3.Voorbehouden in intentieverklaringen 4.Aandachtspunten voor de praktijkM&A in vogelvlucht 39
  • 1. Verschillende vormen/betekenis  Geheimhoudingsovereenkomst (NDA)  Zuivere intentieverklaring  Voorovereenkomst/Heads of Agreement/Heads of Terms  Koopovereenkomst → "substance over form"M&A in vogelvlucht 40
  • 2. Gebondenheid Voorbeeld intentieverklaring (zie map) Feiten:  Due diligence verloopt voorspoedig  1e concept koopovereenkomst is uitgewisseld  Verkoper krijgt in de 2e maand een bod van een derde, prijs 150  Wat nu: kan verkoper de onderhandelingen met koper zomaar afbreken? M.a.w. hoe bindend is deze intentieverklaring?M&A in vogelvlucht 41
  • 2. Gebondenheid  Plas/Valburg (HR 1982) drie fasen te onderscheiden:  Afbreken van de onderhandelingen is geoorloofd zonder schadeplichtig te zijn  Afbreken van de onderhandelingen is weliswaar geoorloofd, maar de onderhandelingen bevinden zich in een zodanig stadium dat de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk moeten worden vergoed (negatieve (contracts)belang)  Afbreken van onderhandelingen wordt geacht in strijd te zijn met de goede trouw omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zon situatie kan er ook plaats zijn voor vergoeding gederfde winst (positieve (contracts)belang)M&A in vogelvlucht 42
  • 2. Gebondenheid (vervolg)  CBB/JPO (HR 2005)  Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de partijen vrij is de onderhandelingen af te breken  Partijen moeten elkaars gedrag door elkaars gerechtvaardigde belangen laten bepalen.  Uitzondering op maatstaf: Afbreken onderhandelingen is op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar  De uitzondering zeer terughoudend toepassen  Onvoorziene omstandigheden spelen rol  Doorslaggevend: mate van vertrouwen opgewekt door wederpartij op het moment van afbreken van onderhandelingen  TMH/Pharox (Rb Rotterdam 2008)M&A in vogelvlucht 43
  • 3. Voorbehouden in intentieverklaringen Subject to contract  Betekenis/uitleg?  Fiji/NSS (Hof Amsterdam 2004)  Just Voice/Gouden Gids (Rb Amsterdam 2005)M&A in vogelvlucht 44
  • 3. Voorbehouden in intentieverklaringen (vervolg) Subject to board approval  Betekenis/uitleg?  Asko/Ahold (Rechtbank Haarlem 1989)  Roompot/De Efteling (HR 2007)  Opgave van redenen?  Inspanningsplicht?M&A in vogelvlucht 45
  • 3. Voorbehouden in intentieverklaringen (vervolg) Subject to finance  Metram/Eifeler (Rechtbank Maastricht 2004)  Betekenis/uitleg?  Inspanningsplicht?M&A in vogelvlucht 46
  • 3. Voorbehouden in intentieverklaringen (vervolg) Subject to due diligence  ATP/PSL (Hof Arnhem 2003)  Beperkte houdbaarheidM&A in vogelvlucht 47
  • 4. Aandachtspunten voor de praktijk Aandachtspunten  "Substance over form".  Let op dat gedragingen niet gaan afwijken van de inhoud van de intentieverklaring  Let goed op gedragingen in verband met de voorbehouden  Zorg dat de concept koopovereenkomst in de pas loopt met de stand van de onderhandelingen  Maak afspraken over kostenM&A in vogelvlucht 48
  • Vragen?M&A in vogelvlucht 49
  • due diligence
  • Programma due diligence 1. Wat is due diligence en wat is het doel van due diligence? 2. Overzicht van belangrijke regels / jurisprudentie 3. Aandachtspunten voor de praktijk 4. Bepalingen in koopovereenkomstM&A in vogelvlucht 51
  • Wat is due diligence? Definitie Het door koper of verkoper met behoorlijke zorg uitgevoerd onderzoek naar een onderneming in het kader van een voorgenomen overname of notering van aandelenM&A in vogelvlucht 52
  • Vragen 1. Verkoper is niet bereid garanties te geven omdat verkoper al bereid is geweest alle medewerking te geven aan volledig due diligence onderzoek. Is dit een valide argument? 2. Waarom zou je überhaupt een due diligence onderzoek doen (met deskundigen)? Wat is het doel?M&A in vogelvlucht 53
  • Wat is het doel van due diligence?  Zoveel mogelijk informatie vergaren over voorwerp van koop  Lijken in de kast  Structuur voor de transactie helder krijgen  Informatie over betrouwbaarheid & strategische intentie van verkoper  Betere prijs en aantrekkelijke voorwaarden uitonderhandelen  Vaststellen van noodzaak voor contractuele bescherming (garanties, vrijwaringen)M&A in vogelvlucht 54
  • Wat is het doel van due diligence?  “Fishing expedition”  Interne verwijten voorkomen  Onbehoorlijk bestuur (2:9 BW)  Wanbeleid (2:344 BW)  Ook na onderzoek zijn er nog steeds risico’s  Koper heeft onderzoeksplicht (zie hierna)  Gemeenschappelijk belang: problemen achteraf voorkomenM&A in vogelvlucht 55
  • Overzicht van belangrijkste regels Mededelings- en onderzoeksplicht  Welke prevaleert?  Overzicht jurisprudentie  Regels om te onthouden  regels over de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplicht bij wanprestatie zijn i.b. hetzelfde als bij dwaling 6:228 BW  Voorbeelden van bepalingen in koopovereenkomstM&A in vogelvlucht 56
  • Overzicht van belangrijkste regels  Baris / Riezenkamp (HR 1957)  Koper heeft onderzoeksplicht  Koper mag afgaan op juistheid mededeling verkoper  Van der Beek / Van Dartel (HR 1974)  Het enkele feit dat koper haar onderzoeksplicht naar bepaalde regels heeft verzaakt, sluit niet uit dat de verkoper ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft  Onvoorzichtige koper geniet bescherming  Mededelingsplicht prevaleert in beginsel boven onderzoeksplichtM&A in vogelvlucht 57
  • Overzicht van belangrijkste regels  Hoog Catharijne (HR 1995)  HR: koper kon geen beroep doen op schending van de garanties  Onderzoeksinspanning die HC van ABP mocht verwachten ingekleurd door:  Deskundigheid van DD werkgroep  HC wist niet dat ABP de leningen niet kende  HC wist niet hoe belangrijk de kennis ten aanzien van de toekomstige canonverplichtingen was  HC was niet op de hoogte van de waardebepaling door ABP (en dat daarbij te lage canonverplichtingen waren opgenomen)  Onderzoeksplicht prevaleertM&A in vogelvlucht 58
  • Overzicht van belangrijkste regels  Gemeente Kampen / Dalfsen (HR 2008)  Basis blijft: schending van mededelingsplicht weegt i.b. zwaarder dan schending onderzoeksplicht  In dit specifieke geval toch voorrang geven aan de onderzoeksplicht van koper boven de mededelingsplicht van verkoper:  Zichtbaar gebrek  Koper had expert ingeschakeld  Koper wist van onzekerheid over geschiktheid af voor tekenen overeenkomst  Terwijl verkoper belastende informatie niet had verschaftM&A in vogelvlucht 59
  • Overzicht van belangrijkste regels  Rebel / Resim (HR 2009) Hof: onderzoeksplicht heeft grenzen, helemaal nu verkoper heeft verklaard niet bekend te zijn met asbest - koper in het gelijk gesteld HR casseert en koper heeft het nakijken:  Koper was bekend met zichtbare asbest  Koper had behoren te twijfelen en dus verder onderzoek moeten doen  Ook al had verkoper een verklaring afgegeven dat verkoper niet bekend was met asbestM&A in vogelvlucht 60
  • Casus - mededelings- en onderzoeksplicht  In Duitsland maakt Blue Chip op exclusieve basis gebruik van een toeleverancier van onderdelen voor de eindproducten van Blue Chip.  In de VDR zitten board minutes waarin melding wordt gemaakt van een contractsverlenging met de leverancier van 10 jaar wederom o.b.v. exclusiviteit.  In het contract dat wordt verlengd staat dat in geval van een change of control in Blue Chip Holding, de groep waar Blue Chip dan onderdeel van uit maakt voor haar productie de Duitse toeleverancier moet gebruiken. Dit contract zit niet in de VDR.  Vraag: moet koper verder onderzoek doen en/of moet verkoper mededelen?M&A in vogelvlucht 61
  • Casus - mededelings-en onderzoeksplicht  Verkoper voegt het contract toe aan de VDR  In een Q/A bijeenkomst tussen het management van Blue Chip Holding en koper meldt koper dat zij zelf zeer actief is in Duitsland en dat het van essentieel belang is dat zij haar eigen autonome productie in Duitsland kan uitbreiden na overname.  De dataroom manager van de verkoper ziet vervolgens bij sluiten van de VDR dat koper het contract niet heeft geopend.  De VDR wordt kort opengesteld.  Vraag: moet koper verder onderzoek doen en/of moet verkoper mededelen?M&A in vogelvlucht 62
  • Overzicht van belangrijkste regels  Regels om te onthouden  Koper heeft onderzoeksplicht en verkoper heeft mededelingsplicht  Koper mag afgaan op juistheid van mededeling verkoper  Als koper na normaal onderzoek gebrek niet kan ontdekken dan heeft verkoper mededelingsplicht  Nalaten door koper van doorvragen als er aanwijzingen zijn dat er iets mis zou kunnen zijn, kan leiden tot verlies van rechten  Deskundigheid verzwaart onderzoeksplicht  Omstandigheden van het geval zijn cruciaalM&A in vogelvlucht 63
  • Overzicht van belangrijkste regels  Omstandigheden van het geval  Ervaring, kennis, deskundigheid  De hoedanigheid en onderlinge verhouding tussen partijen  Reikwijdte onderzoek koper en mate van onderzoek door de verkoper  Gerechtvaardigde verwachtingen en mededelingen  Aard en inhoud achtergehouden of onjuiste informatie  Wijze van waarde- en prijsbepaling/hoogte van de prijs  Tijdsdruk  Aard en belang van de transactieM&A in vogelvlucht 64
  • Aandachtspunten voor de praktijk  Varia  VDD - wenselijk?  Korte termijn voor due diligence - risicos  Vertrouwelijkheid van stukken in de data room - best practice  "Koper / Verkoper is niet bekend met inbreuk op de garanties"  403 - verklaring van verkoper verbreken  Change of control clausulesM&A in vogelvlucht 65
  • Aandachtspunten voor de praktijk  Due diligence proces van koper  Een goede organisatie van het due diligence is essentieel voor goed verkoopproces  Deel zorgen met verkoper  Deel zorgen eigen project team  Zorg dat de juristen / advocaten zicht op de (commerciële) onderhandelingen houden  Maak duidelijke afspraken over de wijze van rapportage  Wees voldoende diepgaand (de data room is niet oneindig beschikbaar)  Garanties / vrijwaringen zijn géén alternatief voor due diligenceM&A in vogelvlucht 66
  • Bepalingen in koopovereenkomst Voorbeeld ten gunste van koper De garanties strekken ertoe om tussen koper en verkoper een zodanige risicoverdeling vast te leggen dat de nadelige gevolgen van onjuistheid en/of onvolledigheid van een garantie steeds volledig voor rekening en risico van verkoper blijven, ook indien de onjuistheid of onvolledigheid koper bekend had kunnen zijn door het verrichten van onderzoek. Het door koper ingestelde onderzoek en de door verkoper aan koper en haar adviseurs verstrekte gegevens ontslaan verkoper in geen enkel opzicht van haar verplichtingen uit hoofde van de garanties, voor zover in deze overeenkomst niet uitdrukkelijk anders is overeengekomen. De bovengenoemde garanties blijven onverminderd van kracht, ook indien later zou worden aangenomen, dat de koper in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten.M&A in vogelvlucht 67
  • Bepalingen in koopovereenkomstVoorbeeld ten gunste van verkoper Prior to the execution of this Agreement the Purchaser conducted and completed a due diligence investigation into the Group Companies, with the assistance of legal, financial, tax and other professional advisers (the "Due Diligence Investigation"); The Purchaser confirms that it has completed the Due Diligence Investigation prior to the execution of this Agreement. The Purchaser confirms that the Seller has given all information and assistance requested by the Purchaser or its advisors in the Due Diligence Investigation. "Disclosed Information" means (i) the documents referred to in the Data Room Index, (ii) the information concerning the Group Companies provided during the management presentations, specialists meetings and site visits, (iii) the written answers to questions raised by the Purchaser and its advisers;M&A in vogelvlucht 68
  • Bepalingen in koopovereenkomst Voorbeeld prima facie disclosure For the avoidance of doubt, during the due diligence investigations carried out by the Purchaser, the Purchaser has only studied the matters appearing on the face of the Data Room Information and the Purchaser has not studied any "reference-to-reference information" which has not been made available as part of the Data Room Information. In connection hereto, the Parties acknowledge and confirm that where matters which do not appear on the face of the Data Room Information and where reference is made to a (particular part of a) document, such matter or reference and (particular part of a) document shall be deemed not to be disclosed to the Purchaser in respect to the Warranties.M&A in vogelvlucht 69
  • M&A in vogelvlucht 70
  • ProgrammaDonderdag 18 november Donderdag 2 december Transactiestructuren (Roderik Bouwman  Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en en Manon den Boer) Casper Hamersma) Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen. aspecten van transactie structuren. Letter of Intent en Due Diligence (Richard  Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij) Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, nevenrestricties, gun jumping, Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, sancties. voorbehouden. Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht versus mededelingsplicht, valkuilen. M&A in vogelvlucht 71
  • Koopovereenkomst Blue Chip Holding B.V. Barbara van Hussen Partner E: barbara.vanhussen@dlapiper.com T: 020 5419 844 Casper Hamersma Partner E: casper.hamersma@dlapiper.com T: 020 5419 242M&A in vogelvlucht 72
  • Programma1. Koopovereenkomst  Voorfase  Uitleg  Structuur  Kernbegrippen2. Contractclausules3. ValkuilenM&A in vogelvlucht 73
  • Koopovereenkomst - Voorfase Voorfase  Instructie cliënt  Context overeenkomst (o.a. type transactie) Structuur  Uitwerken eigen ideeën (Planning before drafting)  Partijen en considerans  Definities  Identificeer essentialia overeenkomst  Identificeer standaardbedingen  Chronologische volgorde (Tell a story) Hulpmiddelen  Modelcontracten Model Koopovereenkomst  PrecedentenM&A in vogelvlucht 74
  • Koopovereenkomst - Perspectieven Economisch Perspectief Juridisch Perspectief  Prijs  Koopprijs + eventuele aanpassing  Dealzekerheid  Voorwaarden  Risicos na closing  Garanties, vrijwaringen, zekerheidM&A in vogelvlucht 75
  • Koopovereenkomst - UitlegJurisprudentie Haviltex (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) DSM-Chemie/Fox (HR 20 februari 2004, JOR 2004/157) Meyer Europe/Pontmeyer (HR 19 januari 2007, JOR 2007/166) Derksen/Homburg (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 635) Gilde/Euroland (Rechtbank Amsterdam, 10 oktober 2008, LJN: BF 3724) Bouwman/Ramsley (HR 23 oktober 2009, JOR 2010/4)M&A in vogelvlucht 76
  • Koopovereenkomst - UitlegHaviltex-norm:bij de uitleg van schriftelijke contacten komt het niet alleen aan opeen taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen in de gegevenomstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingenmochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijsvan elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijntot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welkerechtskennis van partijen kan worden verwacht.Meyer Europe/Pontmeyer:bij de uitleg van een beding in een overnamecontract moet alsuitgangspunt beslissend gewicht worden toegekend aan de meestvoor hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen vanhet beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen.M&A in vogelvlucht 77
  • Koopovereenkomst - UitlegMeyer Europe/Pontmeyer: Vrijwaring door Meyer Europe afgegeven in het kader van de verkoop van Pontmeyer, welke als volgt luidt: "(…) the Seller [Meyer] hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser – or at the Purchaser’s sole discretion any of the companies of the [Pontmeyer] Group (…) for a. (…) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting and VAT (BTW) (…) becoming due by the [Pontmeyer] Group (…) directly or indirectly relating tot the period up to and including (…) [30 September 1998] (…) to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of 1 April 1998 up to and including the Economic Transfer Date." M&A in vogelvlucht 78
  • Koopovereenkomst - Uitleg Doorslaggevende omstandigheden Meyer Europe/ Pontmeyer:  aard van de transactie  omvang en gedetailleerdheid van het contract  wijze van totstandkoming (o.a. bijstand van professionele adviseurs)  entire agreement clause "Deze Overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen. Deze Overeenkomst vervangt en beëindigt alle eventuele eerdere mondelinge en schriftelijke overeenkomsten tussen Partijen en geen der Partijen zal enig recht of middel ter beschikking staan jegens een andere Partij ten gevolge van of in verband met dergelijke eerdere overeenkomsten tenzij in deze Overeenkomst anders wordt bepaald."M&A in vogelvlucht 79
  • Koopovereenkomst - Uitleg Lessen uit Meyer Europe/Pontmeyer:  Haviltex-norm is niet verlaten  duidelijk draften doet ertoe  beheersing van de Engelse taal  standaardbepalingen/boilerplate doen ertoe (entire agreement clause) Vertrouw niet op uitzondering Gilde/Euroland! De omstandigheden van Meyer Europe/Pontmeyer zijn veelal een gegeven in de M&A praktijkM&A in vogelvlucht 80
  • Koopovereenkomst - Structuur1. Onderwerp van koop/verkoop:  aandelen  activa/passiva2. Koopprijs:  hoe opgebouwd (vast/variabel)  aanpassingen (omhoog/omlaag formule)  in geval van aandelen: evt. dividenden voor koper of verkoper?3. Betaling:  tijdstip (evt. rentevergoeding)  betaling ineens of in gedeelten  escrow arrangementen deel koopprijs/bankgarantieM&A in vogelvlucht 81
  • Koopovereenkomst - Structuur4. Voorwaarden voor levering:  toestemming autoriteiten of vennootschappelijke organen  key employees  financiering  change of control5. Garanties:  positie verkoper: zo weinig mogelijk  positie koper: zoveel mogelijk6. Claims onder de garanties:  bankgarantie; betaling uit escrow  de minimus/de maximus clausule  wijze van claimen  hoe te betalen (terugbetalen koopprijs; trekken onder bankgaranties; betaling uit escrow)M&A in vogelvlucht 82
  • Koopovereenkomst - Structuur7. Geheimhoudingsplicht en openbaarmaken8. Pre-completion covenants9. Te regelen onderwerpen na levering10. Concurrentiebeding11. Standaardbepalingen:  toepasselijk recht  mededelingen  kosten  entire agreement  uitsluiten ontbindingM&A in vogelvlucht 83
  • Koopovereenkomst - Kernbegrippen Koopprijs Voorwaarden Beperkingen Garanties Schade ZekerheidM&A in vogelvlucht 84
  • Koopovereenkomst - Koopprijs Completion Accounts Locked-boxThe initial purchase price for the The purchase price for the Shares shall beShares (the "Initial Purchase EUR [] (in words: [amount]) (the "Purchase Price"). The Purchase Price willPrice") shall be an amount in bear interest from but including thecash equal to EUR [] (in words: Effective Date until but excluding the[amount]). The purchase price Completion Date at [] percent ([]%) rate, calculated on the basis of a year of threeshall comprise the Initial Purchase hundred sixty (360) days and the actualPrice as so adjusted in number of days elapsed (the "Interestaccordance with Clause [] Amount")(the "Purchase Price") The Seller warrants to the Purchaser that in the period between the Effective Date and the Completion Date no Leakage has occurred, except for Authorised Leakage.M&A in vogelvlucht 85
  • Koopovereenkomst - Koopprijs Tombola aan termen:  Enterprise Value  Equity Value  "Cash and debt free"  Economisch risico  Werkkapitaal  LeakageM&A in vogelvlucht 86
  • Koopovereenkomst - Koopprijs Locked-box Effectieve datum Signing Completion 31/12/2009 19/06/2010 19/08/2010 31/12/2010 Fixeren koopprijs  Effectieve datum als ijkpunt voor koopprijsbepalingen  Vast bedrag [+ rente]  Economisch risico ligt vanaf de effectieve datum bij de Koper  Combinatie met garanties: - Ordinary course - No material adverse change - No (dividend or other) distributionsM&A in vogelvlucht 87
  • Koopovereenkomst - Koopprijs Completion Accounts Completion/ Signing Effectieve Datum 31/12/2009 19/06/2010 19/08/2010 31/12/2010 Fixeren initiële Aanpassen koopprijs koopprijs  Completion als ijkpunt voor finale koopprijs  Basis voor afrekening - Eigen vermogen - Werkkapitaal - Andere referenties  Initial purchase price  Completion accountsM&A in vogelvlucht 88
  • Koopovereenkomst - Voorwaarden Goedkeuring (mededingings)autoriteiten Interne goedkeuringen Financiering Key werknemers Change of control (o.a. Blue Chip JV BV) Repetitie garanties Material Adverse ChangeM&A in vogelvlucht 89
  • Koopovereenkomst - Garanties "The Sellers Warranties constitute an express allocation of risk between the Purchaser and the Seller and shall have the effect that any Sellers Warranty being untrue, incorrect or misleading is for the account and risk of the Seller"M&A in vogelvlucht 90
  • Garanties - Wettelijk kader Garantiebepalingen: "gewone" contractuele bepalingen (Hoog Catharijne, HR, NJ 1996/300), Haviltex van toepassing. Conclusie: partijbedoelingen expliciteren Garanties versus vrijwaringen Wettelijke garantiebepalingen (o.a. consumentenkoop)M&A in vogelvlucht 91
  • Garanties - Beperkingen Beperkingen: - disclosure - maximumbedrag - de minimis - maximale claimperiode - positieve correctieposten op de schade - procedurele afspraken - non-recourse management Blue ChipM&A in vogelvlucht 92
  • Garanties - Disclosure"The Purchaser shall not have a right to invoke a Claim inrespect of:  all information and matters fairly disclosed in the Disclosed Information, whereby "fairly disclosed" refers to matters that appear clearly on the face of the Disclosed Information; and  all matters which could have been reasonably discovered from records which are in the public domain on the Completion Date."M&A in vogelvlucht 93
  • Garanties - Disclosure "The Purchasers ability to rely on the Sellers Warranties shall be limited only by the matters clearly, specifically and in reasonable detail disclosed in the Disclosure Letter."M&A in vogelvlucht 94
  • Garanties - Drempels en maximale aansprakelijkheid "The Seller shall only be liable for any Sellers Warranty Breach when the Damages exceed an amount of EUR [], and the aggregate amount of all Sellers Warranty Breaches exceed an amount of EUR [], in which case the Sellers liability shall be for the full amount of all such Sellers Warranty Breaches and not for the excess only. The maximum aggregate liability of the Seller for any and all breaches under this Agreement shall be limited to EUR []."M&A in vogelvlucht 95
  • Drempels - Statistieken Baskets as % of Transaction Value Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points StudyM&A in vogelvlucht 96
  • Maximale aansprakelijkheid - Statistieken Cap Amounts as % of Transaction Value Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points StudyM&A in vogelvlucht 97
  • Garanties - Schade "In the event of a Sellers Warranty Breach, the Seller shall, subject to the limitations set forth in this Agreement, pay to the Purchaser an amount equal to the actual amount of loss or damage (schade) within the meaning of article 6:96 of the Dutch Civil Code proven to be suffered by the Purchaser as a direct result of such breach (the "Damages"). In no event shall the Seller be liable for any loss of profits or consequential, indirect or punitive damages suffered by the Purchaser or the Company resulting from a Sellers Warranty Breach." "The sole remedy of the Purchaser for a Sellers Warranty Breach shall be an action for damages, which shall be calculated on a euro by euro basis without applying any multiple or taking into account any other valuation principles which formed a basis for the Purchaser in calculating the Purchase Price."M&A in vogelvlucht 98
  • Garanties - Schade "If, following the Completion Date, a Sellers Warranty Breach becomes due and payable as referred to in Clause [], the Seller shall indemnify and hold harmless the Purchaser or, at the Purchasers sole discretion, the relevant Group Company, from and against any amount of loss or damage (schade) incurred or suffered in relation to such Sellers Warranty Breach, including the amount necessary to put the Purchaser or, at the Purchaser’s sole discretion, the relevant Group Company, in the position it would have been in if the facts or circumstances giving rise to such Warranty Breach had not occurred (the "Damages")."M&A in vogelvlucht 99
  • Schade - Wettelijk kader Artikel 6:95 BW e.v. Alleen gekochte aandelen vallen in het eigen vermogen van koper, de onderneming nietM&A in vogelvlucht 100
  • Koopovereenkomst - Zekerheid/Garantie Verhaal van schade/zekerheid - Garant/Borg (art. 1:88 BW) - Bankgarantie - Escrow - VerrekeningM&A in vogelvlucht 101
  • Zekerheid - Statistieken Bron: 2010 European Private Target M&A Deal Points StudyM&A in vogelvlucht 102
  • Koopovereenkomst - Valkuilen "Partijen doen hierbij afstand van enig recht om gerechtelijk of buitengerechtelijk (geheel of gedeeltelijk) ontbinding en/of vernietiging van de Overeenkomst te vragen om welke reden dan ook, zulks inclusief doch niet beperkt tot ontbinding op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek."M&A in vogelvlucht 103
  • Koopovereenkomst - Uitsluiten ontbindingSchending garanties is toerekenbare tekortkoming: Ontbindingsmogelijkheid niet beperkter dan bij "standaard"-overeenkomsten Mol/Meyer Beheer (HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562) Uitsluiten ontbinding en vernietiging Regelend recht!, muv art. 3:44 BW (o.a. bedrog)M&A in vogelvlucht 104
  • Koopovereenkomst - ValkuilenArtikel 3: Levering van de Exploitatie1. De levering van de Exploitatie zal plaatsvinden per 2 januari 2006 voor wat betreft Anna Paulowna en per 16 januari 2006 voor wat betreft Heerhugowaard, Venhuizen en Alkmaar, met inachtneming van de bepalingen van deze Overeenkomst. Controle op de fysieke aanwezigheid van de in Bijlage C opgenomen inventaris en bouwkundige voorzieningen (activalijsten) zal plaatsvinden door medewerkers van Koper en Verkoper tezamen.M&A in vogelvlucht 105
  • Koopovereenkomst - Valkuilen Gebruik Engelse taal Regelend recht versus specifieke betekenis Risico? Mitigeren risico’sM&A in vogelvlucht 106
  • Koopovereenkomst - ValkuilenPost-completion Intrekken 2:403 BW-verklaring Artikel 2:334t BW aansprakelijkheid (juridische afsplitsing) Completion Accounts versus claims onder de garanties/vrijwaringen Non-concurrentiebedingM&A in vogelvlucht 107
  • M&A in vogelvlucht 108
  • ProgrammaDonderdag 18 november Donderdag 2 december Transactiestructuren (Roderik Bouwman  Koopovereenkomst (Barbara van Hussen en en Manon den Boer) Casper Hamersma) Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke Structuur van contracten, uitleg, clausules en valkuilen. aspecten van transactie structuren. Letter of Intent en Due Diligence (Richard  Mededingingsrecht (Martijn van Wanroij) Fens en Daphne Bens) Concentratiecontrole, kartelverbod, nevenrestricties, Letter of Intent: betekenis en functie, gebondenheid, gun jumping, sancties. voorbehouden. Due Diligence: betekenis, proces, onderzoeksplicht versus mededelingsplicht, valkuilen. M&A in vogelvlucht 109
  • Mededingingsrecht Martijn van Wanroij Senior Associate E: martijn.vanwanroij@dlapiper.com T: 020 5419 643M&A in vogelvlucht 110
  • Uit de pers… Unilever grijpt naast Sanex in zeepovername Sara Lee FD 18-11-2010 AMSTERDAM - Unilever heeft van de Brusselse mededingingsautoriteiten toestemming gekregen de personal caredivisie van Sara Lee over te nemen onder voorwaarde dat het zeep- en deomerk Sanex meteen wordt afgestoten. Een forse tegenvaller voor Unilever, menen analisten. "Dit was toch hét merk waar het Unilever om te doen was." … Sanex was de hoofdprijs in de deal … … SNS analist Richard Withagen noemt het verlies van Sanex een behoorlijk zware aderlating … … De overnameprijs … is vanwege de beslissing met €70 miljoen verlaagd …M&A in vogelvlucht 111
  • Uit de pers… NMa beboet Staat en Amlin wegens niet tijdig melden concentratie NMa persbericht 04-05-2010 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft de Britse verzekeraar Amlin en de Staat der Nederlanden beboet wegens het niet tijdig melden van een concentratie. Amlin krijgt een boete van 1.366.000 euro en de Staat een boete van 782.000 euro. In juli 2009 heeft de Staat zijn aandelen in Fortis Corporate Insurance overgedragen aan Amlin. Hierdoor kreeg Amlin de zeggenschap over Fortis Corporate Insurance, waarmee een concentratie tot stand was gebracht. De NMa kwam deze concentratie op het spoor in de zomer van 2009. Pas ruim na de aankoop, in december 2009, heeft Amlin de concentratie bij de NMa gemeld. In januari 2010 heeft de NMa de concentratie alsnog goedgekeurd.M&A in vogelvlucht 112
  • Casus Red, White & BlueVerkoop van Blue Chip Holding BV endochtervennootschappen aan Japanse concurrent
  • Target: Blue Chip Holding BV Verkoper 100% Blue ChipDerde partij Holding BV50% 50% 100% 100% 100% 100% 100% Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda. DE GmbH Hong Kong JV BV NL BV USA Inc Ltd.  Niet-beursgenoteerd  Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D) M&A in vogelvlucht 114
  • Red, White & Blue Groep RWBRed Herring Holding BV White KnightHolding BV 100% 100% BV 100% 100% 100% White Son BV White Daughter Derde Partij Blue Chip BV Holding BV 50% 50% 100% 100% 100% 100% 100% Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Brazilië Ltda. JV BV DE GmbH Hong Kong NL BV USA Inc Ltd. 100% 100% 100% Red Herring Red Herring Red Herring UK Ltd NL BV DE GmbH M&A in vogelvlucht 115
  • Casus Red, White & Blue Technologiebedrijf RWB (Red, White and Blue) verkoopt de "blauwe" tak van het bedrijf, Blue Chip Holding BV en dochters, aan het Japanse technologiebedrijf Nippon Tech. De Europese dochter van Nippon Tech zal 96% van de aandelen in Blue Chip Holding overnemen (4% gaat naar Blue Tech management).1. Is sprake van een "concentratie" en is voor deze transactie vooraf instemming EC en/of NMa nodig?M&A in vogelvlucht 116
  • Info Red, White & Blue Groep RWBRed Herring Holding BV White KnightHolding BV 100% 100% BV 100% 100% 100% White Son BV White Daughter Derde Partij Blue Chip € 22,5 mln BV €? Holding BV € 12,5 mln 50% 50% 100% 100% 100% 100% 100% Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip Blue Chip JV BV DE GmbH NL BV USA Inc HK Ltd. Brazilië Ltda. € 10 mln € 17,5 mln € 22,5 mln € 20 mln € 5 mln € 5 mln 100% 100% 100%  Omzet, exclusief intra-concern omzet Red Herring Red Herring Red Herring  Boekjaar 1 mei 2009 t/m 30 april 2010 UK Ltd NL BV DE GmbH € 15 mln € 25 mln € 10 mln M&A in vogelvlucht 117
  • Beschikbare info Nippon Tech Nippon Tech HoldCo. Ltd. (Japan) 100% 100% Nippon Tech Nippon Tech 100% USA Inc. Asia Ltd. Nippon Tech Europe AG (Zwitserland) (…) 100% 100% 100% (…) Nippon Tech Nippon Tech Nippon Tech Denmark A/S Finland OY Sweden AB Technologiebedrijf (verkoop, distributie, productie, R&D) Geconsolideerde wereldwijde jaaromzet €1,8 miljard Omzet Europese tak in 2009 circa € 30 mln; USA en Asia branch doen geen zaken in EU M&A in vogelvlucht 118
  • Casus Red, White & Blue De due dilligence verloopt bevredigend en Nippon Tech besluit Blue Chip over te nemen. Dan blijkt echter dat Nippon Tech, dat al enige tijd financieel in zwaar weer verkeert, de financiering niet rond krijgt. Een oplossing wordt gevonden in het aantrekken van een private equity investeerder, Joint Finance Inc. Nippon Tech zal nu 48% van de aandelen in Blue Chip overnemen, Joint Finance eveneens 48% en het management van Blue Chip 4%. Besluiten binnen Blue Chip zullen worden genomen met 60% meerderheid. Joint Finance heeft wereldwijd een groot aantal participaties in vennootschappen. De enige (100%) dochter van Joint Finance die omzet behaalt in Nederland is Fatty Snack UK Ltd, producent van aadappelkroketjes en andere deep fry delicacies. De in Nederland behaalde omzet bedroeg in 2009 € 33 mln. 2. Is voor de transactie in deze vorm instemming van de EC en/of de NMa nodig? Is in dit kader relevant dat Fatty Snack op een totaal andere markt actief is dan Blue Chip?M&A in vogelvlucht 119
  • Casus Red, White & Blue De SPA is bijna gereed. Joint Finance Inc. wil graag zekerstellen dat in de periode tot closing geen rare dingen gebeuren bij Blue Chip. Derhalve stelt Joint Finance voor in de SPA op te nemen dat na ondertekening van de SPA tot aan de closing instemming van Joint Finance en Nippon Tech nodig is voor de volgende besluiten binnen Blue Chip: (a) het aannemen of ontslaan van senior management (b) uitgaven boven € 50.000 (c) het starten van juridische procedures3. Is deze voorgestelde toevoeging aan de SPA toegestaan?M&A in vogelvlucht 120
  • Casus Red, White & Blue De SPA is getekend en de transactie is gemeld bij de NMa. Partijen verwachten over circa 3 weken groen licht te zullen krijgen. Om na de closing een "vliegende start" te maken willen Blue Chip en Nippon Tech in de tussentijd: (a) Gezamenlijk onderhandelen met Blue Chip klanten wiens jaarcontract binnen 3 weken afloopt over een nieuw contract; (b) Gedetailleerde overzichten uitwisselen van verkochte producten en volumes per afnemer, plus de gerealiseerde marges; (c) Gezamenlijk belangrijke klanten van Blue Chip bezoeken om de nieuwe sales managers van Nippon Tech voor te stellen.4. Is dit mededingingsrechtelijk toegestaan? Waarom wel/niet?M&A in vogelvlucht 121
  • Casus Red, White & Blue Een moment in de toekomst. De overname is twee jaar eerder door de NMa goedgekeurd en met succes afgerond. In de SPA is onder meer afgesproken dat RWB Holding en aan haar gelieerde ondernemingen gedurende een periode van vier jaar na de closing geen producten of diensten zullen aanbieden die concurreren met die van Blue Chip. Nu wil echter RWB dochter Red Herring NL toch een product op de markt brengen dat met Blue Chip producten concurreert, in strijd met het overeengekomen non-concurrentiebeding.5. RWB / Red Herring stellen zich op het standpunt dat het non- concurrentiebeding in de SPA nietig is wegens strijd met het kartelverbod. Kunnen zij zich op deze wijze aan deze afspraak onttrekken?M&A in vogelvlucht 122
  • Mededingingsrecht(kartelverbod / concentratiecontrole)
  • Mededingingsrecht: 3 onderdelen Kartelverbod Misbruikverbod 6 Mw / 101 VwEU 24 Mw / 102 VWEU Concentratie- toezicht 26 - 49 Mw / CoVoEx post / ex anteGedragstoezicht / structuurtoezicht M&A in vogelvlucht 124
  • Kartelverbod Verbod op overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging op merkbare wijze (kunnen) beperken Art. 6 Mw / art. 101 VwEUM&A in vogelvlucht 125
  • Kartelverbod Mededingingsbeperking “Het wegnemen van de normale onzekerheid die in het handelsverkeer gebruikelijk is ten aanzien van de marktpositie, de strategie en het gedrag van concurrenten” Zelfstandigheidseis: onafhankelijke ondernemingen moeten hun marktgedrag zelfstandig bepalen, zonder daarover afspraken te maken of hun gedrag af te stemmen met andere ondernemingenM&A in vogelvlucht 126
  • Kartelverbod Kartelverbod - bestanddelen  Overeenkomst / "o.a.f.g.“ / besluit  Ertoe strekken of ten gevolge hebben (oogmerk/effect)  Op “merkbare” wijze  Beperken, vervalsen, verhinderen mededinging  EU: grensoverschrijdend (potentieel) effect Een overnamecontract voldoet in beginsel aan alle voorwaarden voor de toepasselijkheid van het kartelverbod.M&A in vogelvlucht 127
  • Kartelverbod Uitzonderingen  Concentraties / nevenrestricties (art. 10 Mw)  CAO: arbeidsvoorwaarden / pensioenen (art. 16 Mw)  Bagatelbepaling / de minimis (NL / EU)  Bijzondere taken: art. 106 VwEU / 11 Mw  Algemene vrijstelling: art. 6(3) Mw / 101(3) VwEU  Specifieke vrijstellingen (EU/NL): art. 12-15 MwM&A in vogelvlucht 128
  • Concentratietoezicht Verbod op het tot stand brengen van een concentratie waarbij de betrokken ondernemingen bepaalde omzetdrempels overschrijden, alvorens voor die concentratie toestemming van de bevoegde mededingingsautoriteit(en) te hebben verkregen Art. 26 t/m 49 Mw / CoVoM&A in vogelvlucht 129
  • Begrip concentratie  Wijziging van de zeggenschap over een (deel van een) onderneming, doordat een andere onderneming (mede) zeggenschap verkrijgt  Zeggenschap = beslissende invloed op activiteiten  Juridische of feitelijke omstandigheden  Uitoefenen of kunnen uitoefenen  Meerderheidsaandeel / stemrechten / blocking minority EC Consolidated jurisdictional notice: "Control is defined by Article 3(2) of the Merger Regulation as the possibility of exercising decisive influence on an undertaking. It is therefore not necessary to show that the decisive influence is or will be actually exercised."M&A in vogelvlucht 130
  • Begrip concentratie Rb. Rotterdam, Airfield Holding "… van beslissende invloed [is] sprake indien men bij machte is maatregelen die het strategisch commerciële gedrag van de onderneming bepalen, te blokkeren, door middel van de uitoefening van vetorechten. Zulke vetorechten moeten verband houden met strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid van de onderneming waarover men zeggenschap heeft." "… wordt daarbij gedacht aan vetorechten ten aanzien van beslissingen en zaken als de begroting, het bedrijfsplan, belangrijke investeringen of de benoeming van de directie. (…) Het kan voldoende zijn dat sprake is van slechts een paar, soms zelfs één van deze rechten."M&A in vogelvlucht 131
  • Begrip concentratie  Geen concentratie:  Geheel intra-concern (herstructureringen)  Meerdere transacties soms één concentratie  verbondenheid (één onderdeel niet zonder het andere)  "binnen een door de Raad in aanmerking te nemen periode"  Uitzonderingen  Beleggingen financiële instellingen / verzekeraars / participatiemaatschappijen (beperkt uitoefenen rechten)  Curator in faillissement  Art. 26-28 Mw / art. 3 CoVoM&A in vogelvlucht 132
  • Concentraties  Fusie  Juridische fusie (vgl. titel 8, boek 2 BW)  Aandelenfusie  Overname (geheel of gedeeltelijk)  Aandelen  Activa/passiva  Oprichting gemeenschappelijke onderneming (J.V.)  Full function, en  Structureel  Of combinatieM&A in vogelvlucht 133
  • Melding  Melding vooraf (plicht!)  Mw: voorafgaand aan uitvoering  Art. 4 CoVo: idem, ofwel bij bestaan voornemen overeenkomst te sluiten (maar mag daarna niet meer wezenlijk veranderen!) of aangekondigd voornemen openbaar overnamebod  D.m.v. meldingformulier NMa / Commissie  Voorbereiding / prenotificatie  Verzamelen marktgegevens  Afbakenen relevante markt / inschatten marktaandelen  Melding waar? / forumkeuze?M&A in vogelvlucht 134
  • EC of NMA? Omzetdrempels EU –controle ___________________ drempel 2 Nationale-controle(s) ___________________ drempel 1 Geen controleM&A in vogelvlucht 135
  • Drempels  Nederland: omzet wereldwijd € 113.500.000 gezamenlijk én 2x € 30.000.000 individueel in Nederland (29 Mw)  EU: omzet wereldwijd € 2.500.000.000 én 3x € 100.000.000 gezamenlijk én € 25.000.000 individueel in lidstaten OF omzet wereldwijd € 5.000.000.000 en 2x € 250.000.000  Voorafgaande kalenderjaar (NL) / boekjaar (EU)  Omrekenen valuta (officiële gemiddelde koersen EC)  Afwijkende drempels voor financiële instellingen, zoals banken en verzekeraars (en in Nederland voor zorginstellingen)  Verwijzingsmogelijkheden nationaal ↔ EUM&A in vogelvlucht 136
  • Drempels Omzet  Betrokken ondernemingen  Fusie: fusiepartners (+ evt. moeder)  Overname: overnemende partij (concern) en overgenomen entiteit (deel)  Gemeenschappelijke ondernemingen: joint venture partners (concern) en joint venture  Locatie irrelevant ↔ bepaalde locatie  Toerekenen van omzet naar locatie: plaats van vestiging afnemer Sommige jurisdicties (tevens) marktaandeeldrempelM&A in vogelvlucht 137
  • Standstill verplichting  Verbod een concentratie tot stand te brengen voorafgaand aan verkrijging toestemming (art. 34 Mw / art. 7 CoVo)  Tot stand brengen = feitelijke wijziging zeggenschap  Verbod geldt ook voor tijdelijke / bewarende maatregelen!  Rb Rotterdam, Airfield Holding  Uitzondering voor noodgevallen (art. 40 Mw / art. 7 lid 3 CoVo)  NL: civielrechtelijke nietigheid (art. 3:40 BW)M&A in vogelvlucht 138
  • Standstill verplichting Verkoper: Airfield Holding (moeder Canal+) Koper: Chello Media (ex UPC) Framework Agreement, artikel 7.1: Chello verkrijgt voorafgaande instemmingsrechten mbt: (a) veranderingen aan het Business Plan; (b+c+e) alle zaken betreffende bestaande overeenkomsten met derden (rechten, toelevering, afname); (d) uitgaven boven € 50.000,-; (f) juridische procedures; (g) aangaan van geldleningen of schulden; (h) aannemen of ontslaan van senior managers of elke materiële wijziging van arbeidsvoorwaarden; (i) iedere belasting van eigendommen van de Business; (j) iedere wijziging in de totaaluitgaven per categorie van het Business Plan (…)M&A in vogelvlucht 139
  • Standstill verplichting Rechtbank Rotterdam: De rechtbank overweegt dat de instemmingsrechten die eiseres 2 op grond van artikel 7 van de FA heeft verkregen haar de mogelijkheid boden om een beslissende invloed uit te oefenen op het strategische commerciële gedrag van Canal+. In dit verband wijst de rechtbank op de vetorechten ten aanzien van het benoemen en het ontslaan van senior managers, ten aanzien van de begroting dan wel het bedrijfsplan, en ten aanzien van (voor mediabedrijven relatief lage) uitgaven (namelijk van bedragen hoger dan € 50.000,-) alsmede belangrijke overeenkomsten.M&A in vogelvlucht 140
  • Procedure Nederland  Melding → eerste fase (art. 37 Mw)  Termijn 4 weken + evt. verlenging (art. 35 Mw), vaak verkort besluit  Vergunningaanvraag → tweede fase (art. 41 Mw)  Termijn 13 weken + evt. verlenging (art. 38 Mw)  Eventuele herkansing Minister EZ (art. 47 Mw) EU  Twee stadia (art. 6 en 10 CoVo)  Eerste beoordeling (25 / 35 dagen)  “De procedure” (90 / 105 dagen)M&A in vogelvlucht 141
  • Materiële toets  Structurele verandering in de markt “of door de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie” (art. 37 lid 2 en 41 lid 2 Mw / art. 2(3) CoVo)  Afwijkende toets voor mediaconcentraties (tot 1 januari 2011)  Afwijkende toets (incl. kartelverbod) voor coöperatieve joint ventures en soms in geval van "cross-holdings"M&A in vogelvlucht 142
  • Materiële toets  Werkwijze NMa / Commissie:  Afbakening relevante markt, bepaling marktaandelen  Vermoedens van verenigbaarheid:  Gemeenschappelijk marktaandeel < 25%  HHI < 1000 of slechts kleine toename  Behalve bij collectieve machtspositie  In andere gevallen: impact analyseM&A in vogelvlucht 143
  • Mededingingsbezwaren "Verzachtende omstandigheden"  Compenserende afnemersmacht  Daadwerkelijke efficiëntieverbeteringen  Failing firm defence (reddingsfusie) Remedies  Verbintenis, bedoeld om pijnpunt(en) weg te nemen  Gedragsremedies ↔ (quasi) structurele remedies  Exclusieve licentie  Afsplitsen of doorverkopen onderdeel  Beëindigen samenwerkingsverbandM&A in vogelvlucht 144
  • Prospectieve analyse  In redelijke mate voorzienbare marktontwikkelingen  Termijn: ongeveer 3 à 5 jaar na implementatie “Bij haar analyse houdt de NMa rekening met ontwikkelingen die zij verwacht in de komende 3 à 5 jaar. Het is niet mogelijk rekening te houden met eventuele ontwikkelingen die zich kunnen voordoen na deze komende 3 à 5 jaar aangezien deze niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen worden voorspeld." (Advies van de NMa aan de Minister van Financiën van 28 juni 2005, zaak 4978 (privatisering Nozema Services)M&A in vogelvlucht 145
  • Prospectieve analyse NUON/Reliant (CBb 28 november 2006)  Prospectieve toets moet zeer zorgvuldig worden uitgevoerd  NMa moet uitgaan van de meest waarschijnlijke scenario’s  Simulatiemodel moet realistische weergave van marktmodel zijn (idem HvJ EG 15 februari 2005, Tetra Laval)M&A in vogelvlucht 146
  • Nevenrestricties Bijkomende afspraken bij concentratie (dus niet conc. zelf)  Van rechtswege vrijstelling van kartelverbod (art. 10 Mw / art. 21 CoVo)  Rechtstreeks verbonden en noodzakelijk voor verwezenlijking concentratie  Reikwijdte (inhoud, ruimte & tijd) conform voorwerp transactie  Non-concurrentiebeding  Non-wervingsbeding  Licentieovereenkomst  Afname / leveringsbeding  Bekendmaking Europese Commissie 5 maart 2005M&A in vogelvlucht 147
  • Andere bijkomende afspraken Vrijstelling art. 10 Mw / 21 CoVo niet van toepassing  Noch concentratie, noch nevenrestrictie Zolang de concentratie niet is voltrokken, is sprake van zelfstandige ondernemingen Dus: toetsen aan kartelverbod  Kan de afspraak tot vermindering / vervalsing van de concurrentie leiden?  Leidt de afspraak tot handelen in strijd met de zelfstandigheidseis? Mogelijkheden zijn beperkt; maatwerk vereist  Strikte noodzakelijkheid (kartelverbod n.v.t.)  "Clean room" procedure (concurrentiebeperkend effect uitsluiten)M&A in vogelvlucht 148
  • Sancties  Boetes (art. 72-75a Mw / art. 14-15 CoVo)  Onjuiste/onvolledige informatie: € 450.000 of 1% jaaromzet  Concentratie zonder vergunning of niet naleven voorschriften: € 450.000 of 10% jaaromzet; overtreden kartelverbod idem  Last onder dwangsom  Ongelimiteerd  Overtreding ongedaan maken/voorschriften naleven  NL: Persoonlijke boetes max. € 450.000M&A in vogelvlucht 149
  • Praktische punten  Afspraken tussen betrokken partijen  Voorbereiden melding / aanleveren informatie  Vergoeding NMa: € 15.000 / € 30.000 (art. 93a Mw)  Overnamecontract  Opschortende / ontbindende voorwaarde Voor het geval de transactie een ‘concentratie’ vormt in de zin van art. 27 Mw en deze concentratie bij de NMa dient te worden gemeld, wordt de transactie aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat uiterlijk op [datum] een mededeling als bedoeld in art. 37 lid 1 Mw (dat geen vergunning vereist is) dan wel een vergunning als bedoeld in art. 44 lid 1 Mw zal zijn verkregen  Risicoverdeling indien geen NMa toestemming  Let op met tussentijdse / "bewarende" maatregelen  Let op met nevenrestrictiesM&A in vogelvlucht 150
  • Deze presentatie is gegeven door DLA Piper Nederland N.V. tijdens de cursus M&A in vogelvlucht. Aan de inhoud van deze presentatie kunnen geen rechten worden ontleend. De presentatie dient ook niet beschouwd te worden als juridisch advies. Indien u nadere informatie of juridisch advies wenst over een van de behandelde onderwerpen, kunt u contact opnemen met een van bovenstaande personen.M&A in vogelvlucht 151
  • Contact DLA Piper Nederland N.V. Amstelveenseweg 638 10811 JJ Amsterdam +31 (0)20 5419 888 +31 (0)20 5419 999 info.nl@dlapiper.comM&A in vogelvlucht 152