Disputa VAF UHE Três Irmãos

HARADA ADVOGADOS ASSOCIADOS - OAB/SP Nº 3050
Kiyoshi Harada Felícia Ayako Harada
Maristela Sayuri Harada Fabiane Louise Taytie
Marcelo Kiyoshi Harada Diógenes de Brito Tavares
Daniel Geoffroy Jennifer P. S. Verospi
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R. Dr. Thirso Martins, 100, cjs. 608/610, Vila Mariana, São Paulo/SP - CEP: 04120-050
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Ação ordinária contra Fazenda do Estado de São Paulo
para impedi-la de alterar o domicílio tributário eleito pelo contribuinte
1. Introdução
A Usina Hidroelétrica Três Irmãos, de propriedade da CESP, situada nas divisas dos Municípios de Pereira Barreto e Andradina, sempre foi objeto de disputas políticas e jurídicas no que concerne à titularidade do valor adicionado do ICMS – VAF – pelas energias elétricas geradas e comercializadas pelo estabelecimento situado em Pereira Barreto, desde a sua inauguração.
O Município de Andradina impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda, sustentando que o VAF lhe pertence na proporção de ¾ porque o prédio de comando que gera a energia elétrica encontra-se em seu território.
Após ofertadas as contestações pela Fazenda e pelo Município de Pereira Barreto e oferecido o parecer ministerial contrário à pretensão aduzida no writ o Município de Andradina conseguiu, politicamente, desencadear a ação do fisco estadual para alterar o domicílio tributário eleito pela CESP para o Município de Andradina, em virtual confissão da improcedência da tese sustentada no mandado de segurança segundo a qual o VAF pertenceria ao Município onde se localiza o prédio de comando que gera a energia elétrica.
O fisco estadual, ignorando a lide pendente, intimou a CESP para proceder a mudança do domicílio fiscal para Andradina, sob pena de alteração ex oficio.
Daí a ação ordinária de obrigação de não fazer com pedido de tutela antecipatória.

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2 – Petição inicial
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da MM. Vara da Fazenda Pública da Capital.
Ação ordinária de obrigação de não fazer
com pedido de antecipação de tutela
PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE PEREIRA BARRETO, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob nº 44.446.904/0001-10, com sede administrativa à Av. Jonas Alves de Mello, nº 1.947, Jardim Andrade, por seu advogado e procurador infra-assinado (doc. nº 1), vem, mui respeitosamente, propor perante V. Exa., na forma do art. 282 e seguintes do CPC a presente AÇÃO ORDINÁRIA de obrigação de não fazer, com pedido de tutela antecipatória, fundado nos arts. 273 e 461 do CPC, contra a
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pelas razões e fato e de direitos adiante articuladas:
DOS FATOS
Desde a construção da Usina Hidroelétrica de Três Irmãos, de propriedade da CESP, Companhia Energética de São Paulo, nas divisas

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dos Municípios de Andradina e de Pereira Barreto (doc. nº 2), o primeiro Município vem pleiteando junto a Secretaria da Fazenda do Estado, até agora, sem sucesso a destinação dos 3/4 do VAF (valor adicionado do ICMS) de que cuida o inciso I, do parágrafo único, do art. 158, da CF, alegando que a energia elétrica comercializada é gerada em seu território, onde se localiza o prédio operacional.
De fato, as instalações físicas da Usina estão localizadas no território do Município de Andradina, enquanto que o reservatório de águas, bem como o estabelecimento distribuidor de energia elétrica, de propriedade da CESP, estão localizados no Município de Pereira Barreto. Em nenhum momento o domicílio tributário da Usina ficou situado em Andradina.
Efetivamente, desde o início do funcionamento da Usina o seu estabelecimento situava-se em Ilha Solteira, então, subdistrito especial de Pereira Barreto. Com a emancipação de Ilha Solteira que se constituiu em Município em 1992, o domicílio fiscal da Usina Três Irmãos foi transferido para a Rodovia Interligação SP – 563 com SP – 310, CEP 15.370-000, Zona Rural, Município de Pereira Barreto onde se acha inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ – sob nº 60.933.603/0068-85 (doc. nº 3). Esse fato é incontroverso.
Como mais adiante se verá não tem a menor relevância jurídica, para efeito de percepção dos 3/4 do VAF de que cuida o dispositivo constitucional apontado, o local da situação das instalações da Usina, nem onde é produzida a energia elétrica, mas apenas o local do estabelecimento que promove a administração e venda da energia elétrica produzida. Em outras palavras, é relevante juridicamente apenas e tão somente o domicílio tributário do contribuinte, no caso,

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o domicílio tributário da CESP situado em Pereira Barreto, onde ocorre o fato gerador do ICMS.
Entretanto, o Município de Andradina nunca se conformou com o deferimento pelo governo do Estado de São Paulo dos 3/4 do VAF do ICMS em favor do Município de Pereira Barreto em cumprimento à disposição constitucional (art. 158, parágrafo único, inciso I) e Lei Complementar nº 63/90 que o regulamenta.
Pressionado pelo Município de Andradina o governo estadual, em 1997 iniciou estudos para divisão equitativa do VAF decorrente da comercialização da energia elétrica produzida pela UHE Três Irmãos.
Em virtude da intervenção do Município de Pereira Barreto no sentido da inconstitucionalidade de tal medida em cogitação, expressa no incluso parecer (doc. nº 4) exarado pelo subscritor desta inicial, não prosperou a tentativa de reinvidicar para si os 3/4 do VAF do ICMS.
Mais de treze anos se passaram, continuando o Município de Pereira Barreto a perceber, sem qualquer oposição, os 3/4 do VAF do ICMS incidente sobre a energia elétrica comercializada pelo estabelecimento da CESP localizada em seu território.
Todavia, no início de 2010 a ora autora foi surpreendida com a impetração do mandado de segurança nº 0040134-26.2010.8.26.0000 (990.10.040134-3) contra ato do Sr. Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, que negou o pedido formulado pelo Município de Andradina no sentido de lhe ser deferido os 3/4 do VAF do ICMS, porque em seu território estão localizadas as instalações geradoras de energia elétrica.

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Tendo em vista a repercussão de eventual procedência do writ foi determinada a citação do Município de Pereira Barreto para integrar a lide. Junta-se a inicial e documentos pertinentes a citação da ora autora naquele mandado de segurança (doc. nº 5). A Fazenda do Estado ofertou contestação, batendo-se pela legalidade do ato atacado porque o VAF pertence ao Município onde ocorre o fato gerador do ICMS, ou seja, no domicílio do contribuinte, local do estabelecimento vendedor (doc. nº 6).
Apresentada a contestação pelo Município de Pereira Barreto (doc. nº 7) e colhida a manifestação do Órgão Ministerial pela denegação do mandado de segurança (doc. nº 8) com julgamento marcado para o dia 11/05/2011 e apresentação de memorial (doc. nº 9) a ora autora foi novamente surpreendida com o adiamento do julgamento.
É que o Município de Andradina conseguiu fazer com que o fisco estadual de São Paulo forçasse a alteração do endereço do estabelecimento da CESP, situado no território de Pereira Barreto, para o Município de Andradina, conforme se verifica do incluso documento (doc, nº 10) em que o impetrante requereu a juntada aos autos do mandado de segurança do resultado das “diligências” efetuadas pelos agentes do fisco estadual nas instalações da UHE Três Irmãos a mando da Diretoria de Arrecadação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Foi emitido o Relatório sobre a UHE Três Irmãos GDOC: 13810- 427796/2010 pelos agentes fiscais Maurício Cavalieri D’Oro Filho e Mauro Teles Montilha, em 31-3-2011, concluindo que o prédio operacional da UHE Três Irmãos, “situado no município de Andradina, em São Paulo, possui unidades de controle e operação da usina” e que “as demais construções, apesar de relevantes à operação da usina, não poderiam ser classificadas como sede do

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estabelecimento por não se configurarem como unidades de controle operacional da hidroelétrica”. De posse desse Relatório a Diretoria de Arrecadação da Secretaria da Fazenda Estadual determinou ao Posto Fiscal de Andradina que notificasse a CESP, Companhia Energética de São Paulo, para inscrever seu estabelecimento no Município de Andradina, sob pena de alteração de ofício, “conforme autoriza o inciso II, do art. 25 do RICMS/SP”, tudo conforme Protocolado GDOC nº 13840-427796 juntado pelo Município Impetrante. Essa determinação da Diretoria de Arrecadação já foi cumprida pela Chefia do Posto Fiscal de Andradina que expediu a Notificação PF/10 nº 020/2011, anexo ao documento de nº 10. A CESP fez a inscrição estadual, porém, no Município de Pereira Barreto onde está inscrito seu estabelecimento no CNPJ (doc. nº 11).
Diante da documentação “industrializada” juntada pelo impetrante, que representa confissão de improcedência da tese defendida no writ (o VAF do ICMS pertence ao Município onde é gerada a energia elétrica), o ínclito Relator do mandado de segurança, no dia do julgamento, 9-5-2011, retirou o processo de pauta determinando a manifestação do Impetrado e do Município de Pereira Barreto, ora autor, conforme se verifica do r. despacho proferido a fls. 342 daqueles autos e que compõe o documento de nº 10 que acompanha esta inicial.
O Município de Pereira Barreto não se pronunciou sobre o mérito daqueles documentos e nem se preocupou em aduzir artigos de atentado (art. 879, III do CPC) porque descabe dilação probatória em sede de mandado de segurança (doc. nº 12).
Outrossim, em 27/05/2011 o Município de Pereira Barreto, ora autor, protocolizou requerimento administrativo para o Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo (doc. nº 13) solicitando que sejam

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obstadas as diligências para a alteração do domicílio fiscal da CESP, e, no caso de já ter sido alterado esse domicílio, que seja tornado insubsistente essa alteração, respeitando-se a lide pendente. Entretanto, até a presente data, o Sr. Secretário manteve-se silente sobre esse documento.
Em síntese, esses são os fatos não controvertidos.
DO DIREITO
Da competência do foro da Capital
Na forma do art. 941 c.c art. 100, IV, a2, do CPC a Fazenda do Estado de São Paulo deve ser demandada no foro da Comarca de São Paulo porque nela tem a sua sede por ser a Capital do Estado, nos termos do art. 6º, da CE.
O Art. 35, II do Código Civil vigente, também, prescreve como domicílios dos Estados, as respectivas Capitais.
A jurisprudência do E. TJSP é no sentido de que a Fazenda do Estado, embora não tenha foro privilegiado, deve ser demandada no foro da Comarca de São Paulo em virtude do art. 94 c.c art. 100, IV, a do CPC (Ag. nº 17056, Rel. Des. Sabino Neto, J. em 9-12-1993).
1 “Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direitos reais sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.”
2 Art. 100. É competente o foro:
..................................................
IV – do lugar:
a) aonde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica.”

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Da legitimidade ad causam do Município de Pereira Barreto
Não bastasse o r. despacho proferido no Mandado de Segurança impetrado pelo Município de Andradina determinando a integração à lide do Município de Pereira Barreto em virtude de imediato reflexo na hipótese de eventual procedência do mandamus, existem normas constitucionais e legais que asseguram ao Município de Pereira Barreto a percepção dos 3/4 do VAF do ICMS pelas vendas de energia elétrica realizadas pelo estabelecimento da CESP localizada em seu território.
Dispõe a Constituição Federal:
“Art. 158. Pertencem aos Municípios:
.........................................................
IV – vinte e cinco por cento do produto de arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou no caso dos Territórios, lei federal.”
No mesmo sentido a Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990 que regulamenta a matéria:

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“Art. 3º. 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:
I – 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II – até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.”
Ante a clareza dos textos constitucionais e legais exsurge, de forma nítida, o legítimo interesse de agir do Município de Pereira Barreto no sentido da necessidade do uso da via judicial para a tutela de seu direito cristalino.
E isso porque para a CESP tanto faz situar-se no Município de Pereira Barreto ou no Município de Andradina, tal como para o próprio fisco estadual, haja vista que o imposto pago pelas atividades por ela desenvolvidas é o ICMS de competência estadual. Daí a ser o autor o único prejudicado com a alteração ilegal do domicilio fiscal da CESP para Andradina.
Tentativa de alteração do domicílio tributário da CESP
e abuso de poder e desvio de finalidade
Não cabe a Fazenda do Estado de São Paulo tomar partido deste ou daquele Município interferindo no princípio da independência e

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autonomia das entidades políticas locais. A Constituição Federal assegurou a autonomia política e administrativa aos Municípios conferindo-lhes poder tributário próprio, bem como participação no produto de arrecadação de impostos de competência impositiva de outras esferas políticas.
No caso do VAF do ICMS, como vimos, a Constituição Federal deferiu 3/4 dos 25% do imposto cabente aos Municípios ao Município onde ocorrer as Operações relativas à Circulação de Mercadorias, vale dizer, Município do local onde ocorrer o fato gerador do ICMS.
Não podendo alterar a disposição constitucional, a Fazenda Estadual busca obter idêntico resultado mediante alteração do domicílio tributário da UHE Três Irmãos para o Município de Andradina, com que o que este Município passará, ipso fato, a ser o titular do direito à percepção dos 3/4 do VAF do ICMS que o Município de Pereira Barreto vem recebendo desde a inauguração da Usina no início da década de 90.
Pretende, por vias tortuosas, interferir na autonomia da CESP alterando o local da ocorrência do fato gerador do ICMS atualmente em Pereira Barreto, para o Município de Andradina.
Só que essa atitude do fisco estadual de São Paulo de forçar a CESP alterar o seu domicílio tributário, sob pena de alteração de ofício, representa inusitado abuso de poder e desvio de finalidade. Exerce o poder que detém, não no interesse da arrecadação ou fiscalização tributária, mas para transferir ao Município de Andradina os 3/4 do VAF do ICMS, que por disposição constitucional sempre pertenceu a Pereira Barreto.

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De fato, prescreve o art. 127 do Código Tributário Nacional de aplicação cogente em todo o território nacional:
“Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera- se como tal:
I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;
II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;
III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.
§ 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.
§ 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior”.
Doutrina e jurisprudência são unânimes em apontar que a regra geral é a eleição do domicílio tributário pelo contribuinte, competindo a autoridade administrativa recusar o domicílio eleito apenas quando impossibilita ou dificulta a arrecadação ou a fiscalização do tributo, quando então serão aplicadas as regras do § 1º.

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A respeito diz José Jayme de Macedo Oliveira:
“Por isso, o CTN põe como regra seja o domicílio eleito pelo contribuinte, escolha que a autoridade administrativa pode recusar, não discricionariamente, mas sim com fulcro nos pressupostos de dificuldade ou impossibilidade para a arrecadação do imposto, caso em que considerará como domicílio tributário3 o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos geradores da respectiva obrigação”, ex vi do § 1º.
No mesmo sentido a lição de Hugo de Brito Machado:
“A regra geral é a da livre escolha do domicílio tributário pelo sujeito passivo das obrigações tributárias. Como se trata de um direito inerente à própria personalidade, não podia ser diferente. Em alguns países, como é o caso da Espanha, esse direito está elevado ao plano constitucional.
............................................................................................................ ...
Não havendo manifestação do sujeito passivo quanto à escolha de seu domicílio tributário, aplicam-se as normas do art. 127” 4.
Outro não tem sido o entendimento da jurisprudência pátria.
“Em regra, o domicílio fiscal pode ser livremente escolhido pelo contribuinte. Usina de açúcar sediada no interior do Estado. Domicílio coincidente com o da sua sede e estabelecimento produtivo. Se os fatos que ensejaram o nascimento da obrigação tributária (contribuição e adicional do IAA) ocorreram na unidade produtiva da empresa, não há motivo para administração tributária
3 Código Tributário Nacional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p. 424
4 Comentários ao Código Tributário Nacional. V. III. São Paulo: Atlas, 2008, p. 491-92.

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recusar o domicílio de eleição. A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz de direito da comarca do domicílio do devedor, desde que não seja ela sede de Vara da Justiça Federal.” (TRF5, Ag 3.712/PE, 3ª T, Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJU 09.06.95).
“As regras do CTN, relativas ao domicílio tributário, se pré- ordenam a facilitar a arrecadação dos tributos e não a dificultá-la (CTN, art. 127, § 2°). Se, no caso sub judice, a impetrante tem seu escritório central na cidade de Belo Horizonte- MG, onde se encontra sua diretoria e são recolhidos os tributos federais, estando, ali, inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda5, o Sr. Delegado da Receita Federal, naquela Capital, está legitimado, sem dúvida, a figurar no pólo passivo deste processo de mandado de segurança, a fim de prestar ao Juízo a quo as informações necessárias, no prazo legal.” (TRF1, AMS 92.01.29621-5/MG, 4ª T, Rel. Juiz Souza Prudente, DJU 20.11.95).
Também, na esfera do contencioso administrativo é consagrado o princípio da eleição do domicílio pelo contribuinte:
“Considera-se domicílio fiscal eleito pela pessoa física o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ela fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal” (1ºCCMF, AC. nº 104- 20.290, 4ª Câmara, Rel. Cons. Nelson Mallmann, DOU de 13-4- 05).
O estabelecimento da CESP inscrito em Pereira Barreto vem
5 Atual Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNPJ.

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promovendo a venda da energia elétrica produzida pela UHE Três Irmãos desde a sua fundação e nunca teve qualquer problema relacionado com a fiscalização ou arrecadação do ICMS.
Qual então o objetivo da Fazenda do Estado em alterar esse domicílio para Andradina?
Em nenhum momento o fisco paulista invoca dificuldade de fiscalização ou arrecadação do ICMS estando o estabelecimento da CESP inscrito em Pereira Barreto, única hipótese que legitimaria a ação do fisco em alterar o seu domicílio tributário. Tampouco sustenta tratar-se de domicílio fictício, pois as próprias “diligências fiscais” reconhecem que “as demais construções, apesar de relevantes à operação da usina, não poderiam ser classificadas como sede do estabelecimento por não se configurarem como unidades de controle operacional da hidroelétrica”, não bastasse o fato público e notório de que as barragens da Usina situam-se no Município de Pereira Barreto.
Essa tentativa de alteração do domicílio está lastreada em “diligências” encetada pelos agentes fiscais a mando da Diretoria de Arrecadação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para atribuir ao Município de Andradina os 3/4 do VAF do ICMS. Senão vejamos pelo exame do Relatório sobre a UHE Três Irmãos apresentado pelos agentes fiscais Maurício Cavalieri D’Oro Filho e Mauro Teles Montilha em 31-3-2001:
“RELATÓRIO SOBRE UHE TRÊS IRMÃOS
GDOC: 13810-427796/2010
1. ORIGEM

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Os trabalhos executados e aqui relatados são decorrentes de solicitação realizada pela DA – Diretoria de Arrecadação – por meio do ofício DA nº 1542/2010.
Os documentos pertinentes foram encaminhados a esta Supervisão de Fiscalização Especialista, DEAT-SFECE, através do protocolado GDOC nº 13810-427796/2010.
2. OBJETIVO DOS TRABALHOS
Os trabalhos têm como objetivo determinar o domicílio fiscal da UHE Três Irmãos, pertencente à Companhia Energética de São Paulo – CESP, com intuito se determinar qual dos municípios paulistas, Pereira Barreto ou Andradina, faz jus ao valor adicionado proporcionado pelas operações praticadas por esta usina hidroelétrica.
3. INFORMAÇÕES INICIAIS
Conforme ofício DA nº 1542/2010, o valor adicionado proporcionado pelas usinas hidroelétricas tem sido objeto de disputas entre municípios limítrofes, tendo em vista que as áreas ocupadas pelas usinas se estendem por mais de um município. Os questionamentos geralmente se voltavam para a definição do local da ocorrência do fato gerador do imposto e, conseqüentemente, qual cidade teria direito àquele valor adicionado.
Segundo entendimento da Consultoria Tributária, o qual esta equipe acata e corrobora, para a definição do domicílio fiscal das usinas em questão aplica-se o § 3º do artigo 16 da Lei 6.374/89, transcrito a seguir:

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“Artigo 16 – Devem inscrever-se no cadastro de contribuintes, mantido pela Secretaria da Fazenda, antes do início de suas atividades:
...
§ 3º - Caso o estabelecimento seja imóvel situado no território de mais de um município, o domicílio fiscal será aquele em que se localize sua sede ou, na impossibilidade de determinação desta, no município onde estiver localizada a maior área territorial do estabelecimento”.
Assim, nos dias 29 e 30 de junho e 1º de julho, realizamos diligências fiscais em várias usinas localizadas no interior do estado, entre elas a UHE Três Irmãos, situada no limite de dos municípios de Pereira Barreto e Andradina, visando determinar a localização da sede do estabelecimento ou, na falta deste, em qual município está a maior parte da área territorial da usina.
4. SOBRE A USINA HIDROELÉTRICA TRÊS IRMÃOS
O acesso a hidroelétrica se dá pela rodovia SP-563 e a entrada principal fica localiza-se no lado município de Andradina/SP.
No local fomos recebidos pelo Sr. Paulo Roberto, funcionário responsável pela operação da usina. O Sr. Paulo Roberto nos informou que o endereço da usina é Rodovia de Interligação SP-563/SP-310, km 15, Pereira Barreto, e que esta está inscrita sob o CNPJ 60.933.603/0068-85.
Ele também nos relatou que a gerência da usina, juntamente com a da Usina de Ilha Solteira, fica sediada em Ilha Solteira e é a ela que ele se reporta.

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O Sr. Paulo Roberto nos levou às instalações da usina, as quais descrevemos melhor a seguir.
O primeiro edifício que visitamos, onde nos encontramos com o Sr. Paulo, possui várias salas que servem a centro de treinamento de funcionários e salas operacionais da usina. O edifício encontra- se localizado no município de Andradina.
Fotos 1 e 2 (não reproduzidas)
Como pode-se constatar na foto acima, a subestação encontra-se ao lado do edifício de comando, ainda dentro do município de Andradina/SP.
As fotos a seguir, ilustram a distribuição das demais instalações da usina.
Fotos 3 e 4 (não reproduzidas)
Analisando as fotos acima, podemos constatar que o edifício operacional, denominado pela CESP como edifício de comando, ilustrado nas fotos 1 e 2, está localizado na margem pertencente ao município de Andradina/SP, enquanto a casa de força e as comportas do o vertedouro se estendem sobre o leito do rio.
Na imagem abaixo, obtida a partir de pesquisa no sítio do Google, podemos apontar a localização das diferentes construções da usina.
Foto (não reproduzida)
Além das fotos expostas no corpo deste relatório, no anexo 1 acrescentamos outras imagens obtidas na visita à UHE Três

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Irmãos que acreditamos ilustrar ainda melhor a localização de cada construção dentro da área ocupada pela usina.
5. CONCLUSÃO
As diligências empreendidas na Usina Três Irmãos levaram às seguintes constatações:
a) o prédio operacional, retratado nas fotos 1 e 2, situado no município de Andradina, em São Paulo, possui unidades de controle e operação da usina;
b) as demais construções, apesar de relevantes à operação da usina, não poderiam ser classificadas como sede do estabelecimento por não se configurarem como unidades de controle operacional da hidroelétrica.
Ante o exposto, cabe-nos informar que constatamos que a sede do estabelecimento diligenciado localiza-se no município de Andradina/SP e, por este motivo, entendemos que o domicílio fiscal desta usina deva ali permanecer.
Era o que nos cumpria relatar.
DEAT-SFECE, em 31 de março de 2011.
MAURICIO CAVALIERI D‟ORO FILHO MAURO TELES MONTILHA
Assistente Fiscal Assistente Fiscal
Seguem:

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Anexo 1 – Fotos da Usina Hidroelétrica Três Irmãos; Foto 1: Entrada da usina, no município de Andradina; Foto 2: Entrada da usina, no município de Pereira Barreto; Foto 3: Subestação; Foto 4: Edifício de comando, sede operacional da usina; Foto 5: Vista panorâmica da usina. A esquerda, município de Pereira Barreto, a direita, município de Andradina; Foto 6: Vista panorâmica da usina a partir do município de Andradina. Ao fundo, barragem no município de Pereira Barreto; Foto 7: Barragem e transformadores de elevação”.
Verifica-se do extenso relatório que nenhuma das verificações feitas têm pertinência com a impossibilidade ou a dificuldade de fiscalização ou arrecadação do ICMS, únicas hipóteses em que se legitimaria a ação do fisco na alteração do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte.
A confissão de ilegalidade do ato está proclamada de início quando afirma que “os trabalhos têm por objetivo determinar o domicílio fiscal da UHE” ignorando o fato de a Usina Hidroelétrica Três Irmãos estar domiciliada no Município de Pereira Barreto, conforme sua inscrição no CNPJ sob nº 60.9333.603/0068-85.
Ignorando a regra geral de eleição do domicílio pelo contribuinte, na forma do já citado art. 127 do CTN ao qual deve obediência a legislação tributária do Estado, o fisco estadual resolveu detectar a exata localização do prédio operacional da Usina, como se o domicílio tributário eleito pelo contribuinte devesse coincidir com a localização do prédio operacional da Usina.

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Absolutamente inúteis os trabalhos de localização da sede do contribuinte, ou, na impossibilidade de sua localização, a identificação do município onde estiver localizada a maior área do estabelecimento, para fins de aplicação do § 3º, do art. 16 da Lei Estadual de nº 6.374/89, que regula a inscrição de contribuintes no Cadastro Estadual. As normas da legislação estadual sobre o domicílio tributário só se aplicam na ausência de domicílio tributário eleito pelo contribuinte. Isso está dito com todas as letras no art. 127 do CTN: “Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: ..... II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento”. No caso, o estabelecimento da Usina já está situado em Pereira Barreto onde tem sua inscrição no CNPJ.
Com isso, abriu-se um abismo entre a esfera de representação judicial do Estado, que defende a legalidade e a constitucionalidade da destinação do VAF do ICMS para o Município de Pereira Barreto onde ocorre o fato gerador, porque lá está inscrito o estabelecimento da Usina, e a esfera administrativa do mesmo Estado, que pretende fazer com que o VAF seja deferido ao Município de Andradina, onde se localiza o prédio operacional da Usina. Para tanto pretende transferir, ex oficio, se necessário, o domicílio fiscal da Usina para o Município de Andradina.
Nenhuma dificuldade de fiscalização ou arrecadação foi alegada pela digna Diretoria de Arrecadação do Estado para alterar o domicílio tributário da Usina, em uma clara demonstração de que o ato perseguido pelo fisco visa apenas satisfazer interesses financeiros do

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Município de Andradina. Absolutamente nada tem a ver o interesse arrecadatório da Fazenda Estadual, tanto é que os trabalhos executados pelos agentes fiscais nenhuma referência faz a esse título. Repita-se, havendo domicílio de eleição, esses trabalhos executados são completamente despiciendos, pois não servem para embasar a alteração de domicílio eleito pela CESP.
Na lição de Hugo Brito Machado:
“Observe-se que a recusa do domicílio eleito não é ato discricionário da autoridade administrativa. O tributo é, por definição, uma prestação arrecadada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Admitir que a autoridade administrativa pode recusar, discricionariamente, o domicílio de eleição do sujeito passivo não se compadece com a própria definição de tributo, formulada expressamente pelo art. 3º do Código Tributário Nacional.
Assim, para recusar o domicílio de eleição do sujeito passivo da obrigação tributária, não basta dizer que o mesmo impede ou dificulta a arrecadação. A autoridade administrativa precisa demonstrar objetivamente essa alegação e, sendo o caso, comprovar os fatos nela envolvidos”6.
No caso, nem alegação de dificuldade ou impossibilidade de arrecadação do ICMS existe nos relatórios fiscais que fundamentam a alteração do domicílio tributário da Usina de propriedade da CESP.
Dessa forma, transparece de forma clara e cristalina o desvio de finalidade no ato administrativo praticado pela Fazenda Estadual. Seu objetivo só pode ser o de transferir o destinatário do VAF do ICMS
6 Comentários ao código tributário nacional. V. II. 2ed. São Paulo: Atlas, p 500.

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do Município de Pereira Barreto para o Município de Andradina causando total desequilíbrio orçamentário de Pereira Barreto, em cujo orçamento anual já consta a previsão de arrecadação desse VAF.
A súbita retirada desse recurso financeiro irá desorganizar as finanças do Município. Pela gravidade do desvio de finalidade cometido pelo fisco estadual estão os seus agentes responsáveis enquadrados na prática do ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
No caso sub judice, só a comprovação de que o domicílio tributário da CESP, mantido em Pereira Barreto há mais de 20 anos, impossibilita ou dificulta a fiscalização e arrecadação do ICMS é que poderia deflagrar a competência administrativa para alteração daquele domicílio. Diferente seria se o domicílio fiscal eleito pela CESP tivesse sido feito de forma aleatória, o que não é o caso, pois o próprio fisco reconhece que as instalações da Usina Três Irmãos estão localizadas nos territórios dos Municípios de Pereira Barreto e de Andradina. Tanto é que no relatório dos agentes fiscais que vistoriam a Usina há referência a Foto de nº 2 pertinente à “Entrada da usina, no Município de Pereira Barreto”.

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Absolutamente ilegal o ato da Diretoria de Arrecadação do fisco estadual por afrontar diretamente o caput do art. 127 do CTN que assegura ao contribuinte a eleição do domicílio tributário. Tanto a notificação da CESP para alterar seu domicílio tributário, como a eventual inscrição dela no território de Andradina, por ato de ofício, são nulos de pleno direito por evidente desvio de finalidade.
A alteração do critério de rateio do VAF do ICMS para os casos em que envolvam energias elétricas geradas pelas instalações que se estendem por mais de um Município está sendo objeto de discussão no Parlamento Nacional, por meio de alteração da atual Lei Complementar nº 63/90, conforme PLP nº 77/2007 (doc. nº 14). Não cabe ao fisco substituir-se no critério de justiça na distribuição do VAF transferindo o direito de um Município para outro e a toque de caixa. Pior ainda, desrespeitando a lide pendente.
DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Como se depreende da narração dos fatos comprovados e do direito aduzidos nos itens anteriores, presentes estão os requisitos ensejadores da tutela antecipatória nos termos do art. 273, I e art. 461 do CPC que assim prescrevem:
“Art. 273 – O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.

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„”Art. 461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do inadimplemento”.
No caso sub judice é incontroverso que o Município de Pereira Barreto vem percebendo os 3/4 do VAF do ICMS desde o início, sem interrupção, porque em seu território encontra-se o domicílio tributário da CESP, proprietária da Usina Hidroelétrica Três Irmãos.
Inconteste, também, que o Município de Andradina, que nunca fez jus ao VAF do ICMS, ajuizou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda que indeferiu seu pedido, sob o fundamento de que as instalações da Usina geradora da energia comercializada estão em seu território.
É fato incontroverso, também, que a autoridade impetrada e a Fazenda do Estado não reconheceram esse direito alegado por Andradina, sendo certo que o Órgão do Ministério Público também opinou pela denegação do writ.
Outrossim, comprovado está que, desrespeitando a lide pendente, os agentes do fisco estadual, por ordem da Diretoria de Arrecadação da Secretaria da Fazenda do Estado, estão promovendo a alteração do domicílio tributário da Usina Três Irmãos para o Município de Andradina. Consumada essa transferência, ipso fato, passará a ser atribuído os 3/4 do VAF do ICMS ao Município de Andradina.

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Se isso vier a acontecer o dano será irreparável, afetando de forma irremediável as finanças do Município de Pereira Barreto, que desde o início sempre contou com esses recursos em seu orçamento anual.
Até que se transite em julgado eventual decisão favorável a ser proferida nesta ação, o Município de Andradina terá apropriado para si os 3/4 do VAF do ICMS das energias elétricas comercializadas no curso da lide e, evidentemente, não irá se dispor a devolver voluntariamente esses valores indevidamente apropriados.
Afinal, se há lide pendente que irá definir a quem caberá o VAF do ICMS é absolutamente inadmissível a pretendida alteração do domicílio tributário da Usina para favorecer o Município de Andradina. A Fazenda do Estado deve manter neutralidade nesse assunto, deixando que a Justiça decida a quem cabe o VAF do ICMS. Nem cabe agir contra o órgão de representação judicial da Fazenda Estadual que já se pronunciou contra a pretensão de Andradina manifestada naquele mandado de segurança.
Se a Fazenda do Estado de São Paulo fosse mudar o domicílio tributário das Usinas Hidroelétricas, em função da localização do prédio de comando da Usina, teria que remexer praticamente em todas as Usinas Hidroelétricas do Estado de São Paulo. A prevalecer a “lógica” da ré, em algumas delas, como as de Jupiá e de Ilha Solteira, o domicílio tributário deveria ser transferido para o Estado de Mato Grosso do Sul, onde se situam as casas de máquinas. Aí sim, o Estado de São Paulo teria prejuízo tributário, inocorrente no caso sob exame.
Sendo visível o desvio de finalidade do ato praticado pelo fisco estadual e patente o perigo de dano irreparável requer a concessão de tutela antecipatória para que a Fazenda do Estado de São Paulo:

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a) se abstenha de promover a alteração do domicílio tributário da Usina Hidroelétrica Três Irmãos, de propriedade da CESP, mediante inscrição de ofício dessa Usina no Município de Andradina;
b) na hipótese de já ter sido feita a inscrição de ofício da Usina Hidroelétrica Três Irmãos no Município de Andradina torne insubsistente esse ato de inscrição cadastral, ou suspenda a sua eficácia até final decisão desta ação.
DO PEDIDO
Nessas condições, requer, após a concessão da tutela antecipatória, a citação da Fazenda do Estado de São Paulo, na pessoa de seu representante judicial, encontrável na Rua Pamplona, nº 227, 17º andar, CEP 01405-902, para que, em o querendo, conteste a presente ação, no prazo legal, sob pena de revelia, sendo ao final julgada procedente a ação para confirmar a tutela antecipatória e:
a) determinar a citação da CESP – Companhia Energética de São Paulo, com sede nesta Capital, à Avenida Nossa Senhora do Sabará, nº 5.312, Pedreira, para que, em o querendo, integre a lide no pólo ativo;
b) determinar que a ré se abstenha de promover a alteração do domicílio tributário da Usina Hidroelétrica Três Irmãos para o Município de Andradina;

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c) no caso de ter sido alterado o domicílio tributário da Usina Hidroelétrica Três Irmãos para o Município de Andradina tornar insubsistente e sem efeito jurídico algum esse ato de inscrição cadastral da Usina no Município de Andradina;
d) condenar a ré no pagamento de custas e honorários a serem arbitrados por esse MM. Juízo.
Requer desde já a produção de todas as provas em direito permitidos.
Dá-se à presente o valor de R$ 1.000,00.
Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 8 de junho de 2011.
PP/_________________________
Kiyoshi Harada
OAB/SP nº 20.317

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