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Juzgado de lo Mercantil nº 12, Madrid | Sentencia nº 84

Juzgado de lo Mercantil nº 12, Madrid | Sentencia nº 84
Sección de Calificación del Concurso Necesario Ordinario núm. 217/2010

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    Condena a Díaz Ferran y socios de Viajes Marsans Condena a Díaz Ferran y socios de Viajes Marsans Document Transcript

    • 1JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 12MADRIDIncidente concursal dimanante de la Sección deCalificación del Concurso Necesario Ordinario núm. 217/2010Demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VIAJESMARSANS, S. A. Y MINISTERIO FISCAL.Demandada: VIAJES MARSANS, S.A., DON GERARDO DÍAZFERRÁN, LA HERENCIA YACENTE DE DON GONZALO PASCUALARIAS Y POSIBILITUM BUSINESS, S.L.En Madrid a 13 de junio de 2013.SENTENCIA n 84Vistos por Doña Ana María Gallego Sánchez, MagistradaJuez del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, lospresentes autos de incidente concursal relativos a laoposición a la calificación culpable del concurso,promovidos por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VIAJES MARSANS,S.A. Y MINISTERIO FISCAL, y con base en los siguientes:ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Con fecha de 22 de abril de 2010, por larepresentación de GRIMALDI COMPAGNIA DI NAVEGAZIONE SPA sepresentó solicitud de concurso necesario de VIAJES MARSANS,S.A., VIAJES CRISOL, S.A. y RURAL VIAJES, S.A.SEGUNDO.- Con fecha de 29 de abril de 2010 se dictóprovidencia, requiriendo de subsanación a la partesolicitante del concurso necesario de VIAJES MARSANS, S.A.,de VIAJES CRISOL, S.A. y de RURAL VIAJES, S.A.TERCERO.- Con fecha de 5 de mayo de 2010, por larepresentación de GRIMALDI COMPAGNIA DI NAVEGAZIONE SPA sepresentó escrito, formulando alegaciones; proveyéndose enfecha 10 de mayo de 2010.CUARTO.- Con fecha de 13 de mayo de 2010, por larepresentación de GRIMALDI COMPAGNIA DI NAVEGAZIONE SPA se
    • 2presentó escrito de subsanación, acompañando ladocumentación que le fue requerida. Asimismo con fecha 20de mayo de 2010, por la representación de la entidadinstante GRIMALDI COMPAGNIA DI NAVEGAZIONE SPA se presentóescrito, acompañando los juegos de copias requeridos a finde continuar con la tramitación del concurso.QUINTO.- Con fecha de 22 de abril de 2010, por elProcurador Don José Carlos Caballero Ballesteros, en nombrey representación de las mercantiles “ARRECIFE HOTELES,S.L.”, “DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTELPRINCESA YAIZA, S.A.” y “LOS ZOCOS, S.L.”, se presentóescrito, solicitando la declaración de concurso de lasmercantiles “VIAJES MARSANS, S.A.” y de su filial “TIEMPOLIBRE, S.A.”, acompañando los documentos expresados en elartículo 6 de la Ley Concursal; escrito que fue proveído enfecha 29 de abril de 2010.SEXTO.- Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2010, porla representación de las mercantiles “ARRECIFE HOTELES,S.L.”, “DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTELPRINCESA YAIZA, S.A.” y “LOS ZOCOS, S.L.” se formulórecurso de reposición, al que se confirió la debidatramitación y se resolvió mediante auto de 24 de mayo de2010.SÉPTIMO.- Asimismo, con fecha de 12 de mayo de 2010, por larepresentación de las mercantiles “ARRECIFE HOTELES, S.L.”,“DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTELPRINCESA YAIZA, S.A.” y “LOS ZOCOS, S.L.” se presentóescrito de subsanación de la solicitud de concursonecesario acompañando la documentación que tuvo poroportuno. También con fecha de 18 de mayo de 2010, dicharepresentación presentó escrito acompañando los ejemplaresdel Modelo de autoliquidación 696 dirigidos a laAdministración Tributaria y a la Administración deJusticia.OCTAVO.- Con fecha de 25 de mayo de 2010, se dictó auto porel que se acordaba la acumulación del procedimiento deConcurso Necesario 218/2010, incoado a raíz de la solicitudde la representación de las mercantiles “ARRECIFE HOTELES,S.L.”, “DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTEL
    • 3PRINCESA YAIZA, S.A.” y “LOS ZOCOS, S.L.”, al procedimientoseguido con el número 217/2010.NOVENO.- Con fecha 25 de mayo de 2010 se dictó auto por elque se acordaba la admisión a trámite de la solicitud dedeclaración de concurso de las entidades mercantiles VIAJESMARSANS, S.A., VIAJES CRISOL, S.A., RURAL TOURS VIAJES,S.A., promovida por el Procurador Don Francisco GarcíaCrespo, en nombre y representación de GRIMALDI COMPAGNIA DINAVEGAZIONES, S.P.A., así como el emplazamiento de VIAJESMARSANS, S.A., VIAJES CRISOL, S.A. y RURAL VIAJES, S.A.DÉCIMO.- Con fecha de 18 de mayo de 2010, por laProcuradora Doña Elisa Zabia de la Mata, en nombre yrepresentación de RICOH ESPAÑA, S.L.U. se formuló solicitudde declaración de concurso necesario de la mercantil VIAJESMARSANS, S.A. Asimismo, con fecha de 1 de junio de 2010,por la misma representación se presentó escrito, subsanandola falta de poder apreciada.UNDÉCIMO.- Con fecha de 10 de junio de 2010 recayó autopor el que se acordaba la acumulación del procedimiento deConcurso Necesario 267/2010, incoado a raíz de la solicitudde la representación de RICOH ESPAÑA, S.L.U., alprocedimiento seguido con el número 217/2010.DUODÉCIMO.- Con fecha de 1 de junio de 2010, por larepresentación de EUROPCAR IB, S.A. se formuló solicitud deconcurso necesario de la mercantil “VIAJES MARSANS, S.A.”.DECIMOTERCERO.- Con fecha de 10 de junio de 2010 se dictóauto por el que se acordaba la acumulación delprocedimiento de Concurso Necesario 337/2010, incoado araíz de la solicitud de la representación de EUROPCAR IB,S.A., al procedimiento seguido con el número 217/2010. Conidéntica fecha se dictó auto por el que se acordaba laacumulación del procedimiento 267/2010 incoado a raíz de lasolicitud formulada por RICOH ESPAÑA, S.L.U. frente aVIAJES MARSANS, S.A. al procedimiento de concurso necesario217/2010.DECIMOCUARTO.- .- Con fecha de 21 de mayo de 2010, por larepresentación de “FLORAZAR, S.A.”, “NEREIDA MEDITERRÁNEA,S.L.” y “HOTEL VILLAGADEA ALTEA, S.L.” se presentó
    • 4solicitud de concurso necesario de VIAJES MARSANS, S.A. yTIEMPO LIBRE, S.A. Por Diligencia de Ordenación de fecha 28de mayo de 2010 se requirió a la parte para que subsanasela carencia de apoderamiento, así como de aportación delmodelo de liquidación de la tasa en el ejercicio de lapotestad jurisdiccional en el orden civil, en relación conel art. 35 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre.DECIMOQUINTO.- Con fecha de 21 de mayo de 2010, elProcurador Don Manuel Lanchares Perlado, en nombre yrepresentación de AVIS ALQUILE UN COCHE, S.A. formulósolicitud de declaración de concurso necesario de VIAJESMARSANS, S.A. Habiéndosele requerido de subsanación,quedaron los autos pendientes de resolución mediantediligencia de fecha 21 de junio de 2010 y se dictó auto enfecha 23 de junio de 2010.DECIMOSEXTO.- Por otra parte, con fecha de 27 de mayo de2010 tuvo entrada en Decanato, escrito presentado por larepresentación de las mercantiles “ARRECIFE HOTELES, S.L.”,“DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTELPRINCESA YAIZA, S.A.”, “LOS ZOCOS, S.L.” se presentóescrito de “ampliación”, en nombre de “APOLO 10, S.L.”,“CATALUÑA PLAZA, S.A.” “COMERCIAL SOL D`OR 1992, S.L.”“COSTA CALMA 10, S.A.”, “GRAN PALMERA, C.E.”, “HOTELPALMERAS, S.A.”, “HOTELERA ADEJE, S.L.”, “HOTELERA MARINABARCELONA, S.L.”, “LANSOL, S.A.”, “MANAGEMENT TOURISTMEDITERRANEAN HOTELS, S.A.”, “MARESTO, S.A.”, “MOREQUE,S.A.U.”, “PLAYA BANCA 2000, S.A.”, “SURLAGO, S.A.”, y“TEIDE 10, S.L.”, de solicitud de declaración de concursode las mercantiles “VIAJES MARSANS, S.A.” y de su filial“TIEMPO LIBRE, S.A.”. Asimismo, por la misma representaciónse presentó nuevo escrito en fecha 28 de mayo de 2010.DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha de 11 de junio de 2010, por larepresentación de GRIMALDI COMPAGNIA DI NAVEGAZIONE SPA, sepresentó escrito por el que se desistía del procedimientoincoado. Asimismo con fecha de 9 de junio de 2010, por larepresentación de las mercantiles “ARRECIFE HOTELES, S.L.”,“DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTELPRINCESA YAIZA, S.A.” y “LOS ZOCOS, S.L.” se presentóescrito por el que se desistía del procedimiento.
    • 5DECIMOCTAVO.- Con fecha de 15 de junio de 2010, se dictóprovidencia en cuya virtud, a la vista de la acumulación delas distintas solicitudes de concurso necesario relativas aVIAJES MARSANS, S.A., se acordó emplazar a tal entidadrespecto de las mismas.DECIMONOVENO.- Por el Procurador Don Argimiro VázquezGuillén, en nombre y representación de VIAJES MARSANS, S.A.se presentó solicitud de concurso voluntario de fecha 9 dejunio de 2010, registrada bajo el número 374/2010. Si bienen idéntica fecha se presentó escrito por el Procurador DonArgimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación deVIAJES MARSANS, S.A., TIEMPO LIBRE SA, VIAJES CRISOL, S.A.y RURAL VIAJES, S.A., oponiéndose a la solicitud deconcurso necesario registrada con el nº 217/2010 y lasolicitud registrada con el número 218/2010, yulteriormente acumuladas.VIGÉSIMO.- Con fecha de 25 de junio de 2010 se dictó autopor el que se declaró en concurso necesario de acreedores aVIAJES MARSANS, S.A.VIGÉSIMO PRIMERO.- Con fecha de 11 de abril de 2011 recayóauto, por el que se acordó, además de aprobar el plan deliquidación, la formación de la Sección Sexta deCalificación del concurso de VIAJES MARSANS, S.A. Formada,dicha sección, se concedió el plazo de 10 días, a losacreedores o persona con interés legitimo para personarseen la sección y alegar lo que estimaren relevante para lacalificación de concurso como culpable.VIGÉSIMO SEGUNDO.- Con fecha de 4 de mayo de 2011, por elProcurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre yrepresentación de SERVICIOS TURÍSTICOS ALAVESES, S.A., yotros se presentó escrito, solicitando la declaración deculpabilidad de concurso de la entidad concursada VIAJESMARSANS, S.A., efectuando alegaciones al amparo del art.168 LC.VIGÉSIMO TERCERO.- También con fecha de 4 de mayo de 2011,el Procurador Don Eduardo Moya Gómez, en nombre yrepresentación de GRUPO HOTELES PLAYA, S.A. presentóescrito, solicitando la declaración de culpabilidad de
    • 6concurso de la entidad concursada VIAJES MARSANS, S.A.,efectuando alegaciones al amparo del art. 168 LC.VIGÉSIMO CUARTO.- Con fecha de 4 de mayo de 2011, por elProcurador Don Victorio Venturini Medina, en nombre yrepresentación de HOTEL PUERTA CASTILLA, S.A. se presentóescrito, solicitando la declaración de culpabilidad deconcurso de la entidad concursada VIAJES MARSANS, S.A.,efectuando alegaciones al amparo del art. 168 LC.VIGÉSIMO QUINTO.- Con fecha de 13 de mayo de 2011, por elProcurador Don Manuel Lanchares Perlado, en nombre yrepresentación de AVIS ALQUILE UN COCHE, S.A. se presentóescrito, formulando alegaciones.VIGÉSIMO SEXTO.- Con fecha de 16 de mayo de 2011, por laProcuradora Doña Silvia González Milara, en nombre yrepresentación de VIJUVA, S.L. (COMERCIAL SKIART) sepresentó escrito, formulando alegaciones.VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Con fecha de 23 de mayo de 2011, por elProcurador Don Adolfo Morales Hernández San Juan, en nombrey representación de HOLIDAY AUTOS INTERNACIONAL LIMITED, sepresentó escrito, formulando alegaciones.VIGÉSIM OCTAVO.- Dado traslado a la Administraciónconcursal para que dentro de los quince días siguientespresentara un informe razonado y documentado sobre loshechos relevantes para la calificación del concurso, conpropuesta de resolución, se evacuó por escrito de 8 denoviembre de 2011 en el sentido de calificar el concursocomo CULPABLE.VIGÉSIMO NOVENO.- Se dio traslado del contenido de lasección sexta al Ministerio Fiscal para que emitieradictamen en el plazo de diez días, lo que cumplimentó en elsentido de calificar el concurso como CULPABLE.TRIGÉSIMO.- Con fecha de 31 de enero de 2012 se dictóprovidencia por la que se acordó continuar con latramitación de la Sección de Calificación, si bien, al darcumplimiento a lo preceptuado en el art. 170.2 LC, seacordó que se diera audiencia al deudor por plazo de 10días y que se emplazara a todas las personas que pudieranser afectadas por la calificación del concurso o declaradas
    • 7cómplices, de acuerdo con el Informe de la AdministraciónConcursal y dictamen del Ministerio Fiscal.TRIGÉSIMO PRIMERO.- La concursada y las demás personasrespecto de las cuales el Informe de la AdministraciónConcursal y el dictamen del Ministerio Fiscal solicitaban ointeresaban su afectación por la Sentencia, presentaronescritos de oposición; que se dan por reproducidos, poreconomía procesal.TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Se tuvo por formulada la oposición yse acordó continuar la misma por los trámites del incidenteconcursal, señalándose vista, que tuvo lugar y díaseñalados, ratificándose las partes, en sus alegaciones,con la concurrencia de los acreedores personados. Y tras lapráctica de las pruebas propuestas declaradas pertinentes,con el resultado que obra en el soporte audiovisual sedeclaró conclusa la vista, quedando los autos pendientes dedictar sentencia.TRIGÉSIMO TERCERO.- Con fecha de 29 de junio de 2012, sepresentó escrito por el Procurador D. Argimiro VázquezGuillén en representación de D. Gonzalo Pascual Arias,comunicando el fallecimiento de este último y solicitandola suspensión del plazo para dictar sentencia.TRIGÉSIMO CUARTO.- Mediante Diligencia de ordenación defecha 12 de julio de 2012 se acordó unir dicho escrito y seconfirió traslado a las partes, en aplicación del art. 16.2párrafo 1ºLEC.TRIGÉSIMO QUINTO.- Con fecha de 23 de julio de 2012, sepresentó escrito por el Procurador D. Federico Gordo Romeroen representación de Amadeus Soluciones Tecnológicas,identificando y facilitando el domicilio de los herederosde D. Gonzalo Pascual Arias.TRIGÉSIMO SEXTO.- Con fecha de 26 de julio de 2012, sepresentó escrito por el Procurador D. Jacinto Gómez Simónen representación de Equinocio Viajes S.A.I identificando alos herederos de D. Gonzalo Pascual Arias.TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Mediante escrito presentado el 3 deseptiembre de 2012 por el Procurador D. Andrés Figueroa
    • 8Espinosa en representación de la Administrador Concursal,se efectuaron alegaciones.TRIGÉSIMO OCTAVO.- Con fecha de 28 de septiembre de 2012,se presentó escrito por Dña. Carmen Sánchez Fernández(Administradora concursal de D. Gonzalo Pascual Arias),poniendo en conocimiento del Juzgado que está pendientela designación de herederos en el concurso que setramita en el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madridbajo el núm. 872/10.TRIGÉSIMO NOVENO.- Con fecha de 15 de octubre de 2012 sedictó diligencia de ordenación, acordando, entre otrosextremos, notificar al Fiscal la diligencia de ordenaciónde fecha 12.7.2012.CUADRAGÉSIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 15 denoviembre de 2012, se acordó librar exhorto al Juzgado delo Mercantil nº 9 de Madrid a fin de que remitieratestimonio de la pieza de calificación que se tramita enel Concurso nº 872/2010, en concreto del Informe delMinisterio Fiscal y la resolución de la sección sexta.CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Con fecha de 23 de noviembre de 2012se ha recibido, cumplimentado, atento exhorto por elJuzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación defecha 3 de diciembre 2012, se acordó notificar y emplazar alos herederos de D. Gonzalo Pascual Arias.CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Con fecha de 3 de diciembre de 2012,se presentó escrito por el Procurador D. Jacinto GómezSimón, en representación de Dña. Diana, D. Gonzalo Pastor,D. Ignacio y D. José María Pascual de Riva, aportandoescrituras de renuncia pura y simple a la herencia de supadre D. Gonzalo Pascual Arias.CUADRAGÉSIMO CUARTO.- Mediante Diligencia de ordenación de10 de enero de 2013, se acordó la unión a los autos delanterior escrito, dejando constancia de la renuncia contraslado a las partes. Y constando devuelto por correos lacédula de notificación y emplazamiento a la viuda Dña.María de los Ángeles de Riva y Zorrilla, se efectuó
    • 9requerimiento a las partes, a fin de que en plazo de 3 díasfacilitasen nuevo domicilio.CUADRAGÉSIMO QUINTO.- Tal diligencia de fecha 10 de enerode 2013 fue recurrida el 24 de enero de 2013 por larepresentación de VIAJES IBEROJET, S.A.; MELIA HOTELSINTERNACIONAL Y DON CARLOS PLASENCIA BALTÉS y de ACHOTELES, S.A.; confiriéndose al recurso la debidatramitación y recayendo en fecha de 10 de junio de 2013decreto desestimatorio.CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Con fecha de 18 de enero de 2013 sepresentó escrito por María de los Ángeles de Riva Zorrilla,acompañando escritura de renuncia pura y simple a laherencia de su cónyuge D. Gonzalo Pascual Arias.CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- Mediante Diligencia de constancia defecha 22 de enero de 2013, se unió el anterior escrito ypasaron actuaciones a la Secretaria Judicial.CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Mediante Decreto de 23 enero de 2013,se declaró a la parte codemandada en rebeldía y se alzó lasuspensión del procedimiento y el plazo para dictar laresolución que corresponda por la Magistrada Juez de esteJuzgado.CUADRAGÉSIMO NOVENO.- En la sustanciación del presentejuicio se han observado las prescripciones legales y demásde pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto losplazos judiciales por la acumulación de señalamientos yasuntos concursales de preferente tramitación, así comodebido a la complejidad del asunto.FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Tanto la Administración concursal como elMinisterio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos,que el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. ha de sercalificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ellose derivan para las personas afectadas por tal
    • 10calificación, manifestadas tanto en los aspectospatrimoniales como personales.En este punto, y a propósito de la falta de comparecenciadel Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta deaplicación la doctrina establecida sobre el particular porla Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en suSentencia de 7.07.2008, al margen de la coincidencia de suspedimentos y razonamientos con los deducidos por laAdministración concursal para instar la declaración deconcurso como CULPABLE e interesar la adopción del resto depronunciamientos que se piden.Como se ha indicado, la Administración Concursal solicitaque el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. se califique comoCULPABLE. En concreto, entiende que concurren hechossubsumibles en las presunciones “iuris et de iure” deculpabilidad que a continuación se detallan:- Art. 164.2.1º LECO, con fundamento en el hechoindiciario de una irregularidad contable relevantepara la comprensión de la situación patrimonial ofinanciera de MARSANS.- Art. 164.2.2º LECO, con base en la comisión deinexactitud grave en la documentación aportada con lasolicitud del concurso.- Art. 164.2.5º LECO, fundada en la salida fraudulentade bienes del patrimonio de MARSANS entre junio de2008 y junio de 2010.- Art. 164.2.6º LECO, por actos jurídicos dirigidos asimular una situación patrimonial ficticia.Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos queresultarían subsumibles en las siguientes presunciones“iuris tantum” de culpabilidad:- Art. 165.1º LECO, debido a lo extemporáneo de lasolicitud del concurso.- Art. 165.2º LECO, por la falta de colaboración con laAdministración concursal.Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que elconcurso de VIAJES MARSANS, S.A. es paradigma de lageneración y agravación continuada dolosa o gravemente
    • 11culpable de una insolvencia, lo que justificaría en todocaso la aplicación de la cláusula general recogida en elart. 164.1 de la LECO.Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de lapresente resolución, el Ministerio Fiscal también entiendeconcurrentes dichas circunstancias.SEGUNDO.- El art. 164.1 dice que "El concurso se calificarácomo culpable cuando en la generación o agravación delestado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa gravedel deudor o, si los tuviere, de sus representantes legalesy, en caso de persona jurídica, de sus administradores oliquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sidoobjeto de modificación en la Reforma introducida en la LeyConcursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre si bien, enatención a lo establecido por la Disposición TransitoriaDécima, debe estarse para la resolución de la presentesección a la redacción anteriormente vigente, pues a laentrada en vigor de la Ley 38/2011, la Sección deCalificación del concurso de acreedores de VIAJES MARSANS,S.A. se encontraba en tramitación.Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar laconcurrencia de los siguientes requisitos esenciales parala declaración del presente concurso como culpable: a) Enprimer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudoro de sus representantes legales, y, en el caso de laspersonas jurídicas, de sus administradores o liquidadores,de derecho o de hecho; b) En segundo lugar, que esecomportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada,ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, nobastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercerlugar, que dicho comportamiento haya dado como resultado,en términos causales, la generación o agravación del estadode insolvencia.Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestralegislación sobre insolvencias recoge una serie depresunciones legales que facilitan el enjuiciamiento de laculpabilidad del concurso y aparecen recogidas, condistinta naturaleza y alcance, en el artículo 164.2 y en elartículo 165 LC.
    • 12Las presunciones recogidas en el artículo 164.2 LCconstituyen genuinas presunciones “iuris et iure” deculpabilidad del concurso, por lo que la apreciación de suconcurrencia determina la inexorable culpabilidad, sinposibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concursose calificará como culpable."). Es pacífico que laaplicación de dichas presunciones abarca a todos loselementos necesarios para la declaración del concurso comoculpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de2007 de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. deBarcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipificauna serie de conductas, cuya realización resulta suficientepara atribuir la calificación culpable al concurso, conindependencia de si dichas conductas han generado oagravado la insolvencia, y que si en su realización eldeudor ha incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéuticaque la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que"Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exenciónde responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpagrave, pues la culpa grave subyace a la mera realización dela conducta tipificada a continuación, ya que se estima quecuando menos constituye una negligencia grave deladministrador".En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC, lacuestión resulta más controvertida. Mientras que algunasAudiencias Provinciales habían venido sosteniendo que setrataba de presunciones “iuris tantum” de culpabilidad delconcurso, cuya única diferencia con las recogidas en elart. 164.2 LC sería la posibilidad de prueba en contra(véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15ªEspecializada Mercantil de la A.P. de Barcelona de 29 denoviembre de 2007, 21 de febrero de 2008, 16 de septiembrede 2008 o 6 de abril de 2011), otras habían defendido que,en atención al expreso tenor de la norma, únicamentepermitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivode la calificación culpable (el dolo o la culpa grave),exigiéndose así para excluir la calificación fortuita nosólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunciónsino la vinculación causal de los mismos con la generacióno agravación de la insolvencia. La Sala Primera delTribunal Supremo parece haber validado esta segundainterpretación en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de2011, si bien en las de 20 de mayo y 21 de junio de 2012 la
    • 13cuestión sigue revelándose discutible. Hasta tanto seclarifique como es debido la cuestión, en atención alcriterio sostenido por la Sección 28ª EspecializadaMercantil de la A.P. de Madrid en las resolucionesanteriormente reseñadas así como la Sentencia del TS de 17de noviembre de 2011, en esta resolución se acogerá comocorrecta la interpretación que infiere del art. 165 LCúnicamente una presunción “iuris tantum” de concurrenciadel elemento subjetivo de la culpabilidad, siendo ademásésta la interpretación más favorable a las personasafectadas por la misma.TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de laalegada irregularidad contable (art. 164.2.1º LC), ya quepor la Administración concursal se imputa a la concursada ya las personas afectadas por la calificación la generacióno agravación del estado de insolvencia de forma culpablepor incumplimiento sustancial de la obligación de llevarcontabilidad, por llevarla duplicada, o por cometer en ellairregularidades relevantes para la comprensión de susituación patrimonial o financiera.En concreto, la Administración Concursal significa laopacidad de las últimas cuentas anuales de las sociedadesdel GRUPO MARSANS, que lleva a denegar opinión a losAuditores; y afirma la concurrencia de irregularidadcontable relevante, por no haber provisionado las deudasintragrupo, sin ninguna garantía de devolución, y más biencon una seguridad de no devolución, que hubiera llevado afondos propios negativos millonarios a las mercantiles.Ambas circunstancias constituirían un incumplimientosustancial de la obligación de llevanza contable o bien lacomisión de una irregularidad contable relevante queimpediría comprender la situación financiera y patrimonialde la deudora en los términos del art. 164.2.1º en conexióncon el art. 1 de la ley de Auditoría de Cuentas, y art. 2de su Reglamento).En absoluto pueden considerarse simples divergencias decriterios contables la conculcación en las cuentas de losprincipios de contabilidad generalmente aceptados, y poraplicación al asunto, el de prudencia, por cuanto se falseael valor de las pérdidas acumuladas que se reflejan en lacontabilidad de las sociedades del GRUPO MARSANS,infringiendo las normas técnicas. La relevancia, en
    • 14principio instaurada por la violación de principios decontabilidad generalmente aceptados, sin duda debematizarse en un doble sentido:A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar laResolución de 14 de junio de 1999 del Instituto deContabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) por el que sepublica la Norma técnica de auditoría sobre el concepto deimportancia relativa, esto es, que la cantidad asentada enel activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberseasentado, por su monto, llegara a delatar una situación deinsolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en formaimportante.En el caso enjuiciado, se sostiene que los activosficticios disfrazan un estado de VIAJES MARSANS S.A. queera de pérdidas en ejercicio 2008/2009 de 224.748.665euros, dejando los fondos propios negativos en menos121.748.665 euros. No menos importantes resultarían los dosmillones de euros de saldos acreedores llevados a cuenta degastos; o los casi nueve millones de euros que se ponen encuenta de deudores facturas de proveedores pendientes derecibir (recogido en el HECHO QUINTO.1 del escrito decalificación de la AC).Al respecto resulta preciso recordar que, al comienzo delacto de la vista, la Administración Concursal corrigióalgunos datos, aduciendo que VIAJES MARSANS S.A. noprovisionó en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009los saldos deudores de TEINVER S.L. y AIR COMET S.A.u., loque hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidasde 183.578.361 euros (frente a los beneficios de 7.726.035euros que figuran en las cuentas aprobadas); mientras quelos fondos propios habrían sido negativos en 121.748.665euros, para un capital de 18 millones de euros (frente aunos fondos propios positivos aprobados al 28 de febrero de2009 de 69.555.731 euros), lo que, claramente sitúa a laconcursada en causa de disolución.B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con lacomprensión de los acreedores, de manera que la irregularcontabilización deteriora la claridad y precisión quedebiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art.25.1 C.Com. -contabilidad ordenada- y 34.2 C.Com. -imagenfiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
    • 15resultados-; excusándose pues, irregularidades vulgarizadasque, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de laAuditoría, no impedirían a ningún comerciante medio queexamine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre siexiste una incapacidad de cumplimiento de las obligacionesexigibles o sobre su medida.En el presente caso, se ha producido una irregularidadrelevante, en concreto para la comprensión de la situaciónpatrimonial o financiera de la sociedad: cuantitativamentesería relevante, y también lo es en sentido cualitativo,por cuanto los saldos de VIAJES MARSANS S.A. con TEIVERS.L., AIR COMET S.A.u. y ASTRA, y de las sociedades delGRUPO MARSANS con VIAJES MARSANS S.A., aplicando losprincipios de prudencia valorativa, deberían haber sidoprovisionados en estos estados financieros, habiéndoseocultado información a los auditores, quienes no puedenasegurar que la sociedad haya podido incluir en las cuentasanuales de 2008/2009 toda la información relevante, y elInforme de auditoría califica con el grado máximo deirregularidad, con una opinión denegada. La AdministraciónConcursal alude también a una “cualidad bajísima de lacontabilidad que disfraza como beneficios saldosacreedores”.El art. 164.2.1º LC impone la directa calificación deconcurso culpable ante la concurrencia de ciertasirregularidades contables, siempre y cuando existiese deberlegal de llevar contabilidad, de acuerdo con lo dispuestoen los arts. 25 y ss. Cco. No obstante, dentro de laexistencia tipificada de irregularidad contable no bastacualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino unincumplimiento sustancial de tal deber. Al respecto, y comoya se valoró en sede de Pieza de Medidas Cautelares, por loque respecta a las cuentas anuales relativas al ejercicio2008-2009, consta incorporado a los autos el Informe deAuditoría de Cuentas Anuales elaborado por Price WaterhouseCoopers, comenzando tal documento del siguiente modo:“hemos auditado las cuentas anuales de “VIAJES MARSANS,S.A.” que comprenden el balance de situación al 28 defebrero de 2009, la cuenta de pérdidas y ganancias, elestado de cambios en el patrimonio neto, el estado deflujos de efectivo y la memoria correspondiente alejercicio anual terminado en dicha fecha...”. Ahora bien,en el punto 5 del mentado Informe de Auditoría, por Price
    • 16Waterhouse Coopers se expone (y al respecto se transcribeliteralmente el párrafo) “debido a la gran importancia delas limitaciones al alcance de nuestra auditoria descritasen los párrafos 3 y 4 anteriores, no podemos expresar unaopinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009adjuntas”.De forma que cabe ponderar, como ya se efectuó en el autode medidas cautelares, las “Normas Técnicas de Auditoría”,en concreto las “Normas Técnicas sobre Informes”, Opinióndenegada, 3.6.10. Cuando el auditor no ha obtenido laevidencia necesaria para formarse una opinión sobre lascuentas anuales tomadas en su conjunto, debe manifestar ensu informe que no le es posible expresar una opinión sobrelas mismas. 3.6.11. La necesidad de denegar la opiniónpuede originarse exclusivamente por:- Limitaciones al alcance de la auditoría, y/o- Incertidumbres, de importancia y magnitud muysignificativas que impidan al auditor formarse una opinión.(Resolución de 19 de enero de 1991, del Presidente delInstituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por laque se publican las Normas Técnicas de Auditoría; con lasmodificaciones introducidas por Resolución de 1 dediciembre de 1994 de referido organismo).Por otra parte, se ha de estar a la Ley 19/1988 de 18 deJulio, sobre Auditoría de Cuentas, modificada por Ley12/2010 de 30 de junio, que establece lo siguiente respectode la opinión formulada por los auditores en el ejerciciode sus funciones: Art. 2. 1 c) Una opinión técnica, querecogerá de forma clara y precisa la opinión del auditor encuanto a si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel delpatrimonio, de la situación financiera y de los resultadosde la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativode información financiera que resulte de aplicación y, enparticular, con los principios y criterios contablescontenidos en el mismo. La opinión del auditor podrá serfavorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuandono existan reservas la opinión será favorable. En el casode que existan tales reservas, se deberán poner demanifiesto todas ellas en el informe y la opinión técnicaserá con salvedades, desfavorable o denegada.
    • 17Por otro lado, el desarrollo legal de este precepto serealiza a través de las Normas Técnicas de Auditoría,aprobadas por Resolución de 19 de enero de 1991, del ICAC(con las modificaciones introducidas por Resolución de 1 dediciembre de 1994 de referido organismo): “3.6. Laopinión del auditor Tipos de opinión: 3.6.1. El informede auditoría de cuentas anuales debe contener uno de lossiguientes tipos de opinión: a) Favorable. b) Consalvedades. c) Desfavorable. d) Denegada”. Y, respecto dela opinión denegada, se ha de estar a lo reseñado ex ante.También debe valorarse que, desde dichas fechas, no constaque se hubiera realizado procedimiento de auditoría algunopara ninguna de las sociedades del grupo.Todo ello nos lleva a la cuestión referente a si el modo deproceder en cuanto a la formulación de las cuentas anualesreferidas, pudiera subsumirse en el mentado precepto de laLey Concursal. Así, y dado el debate planteado por losescritos de oposición a la calificación culpable, segúninforme Administración Concursal, así como Dictamen delMinisterio Fiscal, sobre la existencia u subsidiariamenteentidad de las posibles irregularidades, cabe transcribirliteralmente parte del informe de Auditoría firmado por DonGabriel López, Socio — Auditor de Cuentas de la compañía deauditoría, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L., el 23 denoviembre de 2009: “3. Según se indica en las notas 36.4 y35 de la memoria adjunta, Viajes Marsans, S.A. mantienesaldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6 millonesde euros y ha otorgado garantías que al cierre delejercicio estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a,fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y alas filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra WorldwideInternational Leasing, LTD (en adelante Astra) que, como seexplica en la nota 36.4, pasa por fases empresarialesdelicadas que pueden condicionar su continuidad. Paragarantizar el saldo a cobrar de 189,6 millones de euros ylas garantías dadas, Viajes Marsans, S.A. ha recibido deTeinver, S.L., en escritura pública, la prenda de accionesde una de sus filiales, estimada por los administradores enaproximadamente 180 millones de euros, pero cuya valoracióny efectividad no hemos podido comprobar al no disponer deun informe de un experto independiente sobre estosextremos.
    • 18Teinver, S.L. también garantiza en dicha escritura entregarla cantidad pendiente para satisfacer por completo la deudasi la prenda fuese insuficiente en su momento. Como seindica en las notas 28 y 36.2 de la memoria adjunta,algunas de estas garantías ya están siendo ejecutadas.Parque Pórtico, S.A., sociedad participada en un 50% porViajes Marsans, S.A. y con un valor neto contable de 2,5millones de euros (ver nota 9b de la memoria adjunta) tieneuna cuenta a cobrar de Teinver, S.L. de 25,9 millones deeuros. Igualmente Marsans Internacional S.A.R.L. y ClubCaribe, S.A., sociedades participadas en un 100% por ViajesMarsans, S.A. y con un valor neto contable de 4,6 millonesde euros y 12,6 millones de euros, respectivamente (vernota 9ª de la memoria adjunta) tienen cuentas a cobrarnetas de Teinver, S.L. de 6 millones de euros y de 2,2millones de euros, respectivamente. Debido a todo loindicado anteriormente, no hemos podido evaluar losposibles efectos que de esas circunstancias se pudieranderivar, en su caso, sobre el funcionamiento futuro de lasociedad y sobre las cuentas anuales adjuntas4. Como parte de los procedimientos de auditoría realizadosen el marco de la revisión de acontecimientos posteriores,se ha evidenciado por nuestra parte que diversasinformaciones de la sociedad no contenían todos loselementos significativos relacionados con las garantíasotorgadas a Teinver, S.L., Air Comet, S.A. y Astra, por loque la sociedad ha procedido a incluir información alrespeto en la nota 35 de la memoria adjunta. En estascircunstancias no podemos considerar las manifestacionesrecibidas a efectos de evidencia de auditoría, por lo queno nos es posible asegurar, en base a pruebas razonablesque la sociedad haya podido incluir en las presentescuentas anuales todas la información relevantes.5. Debido a la gran importancia de las limitaciones alalcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 3 y4 anteriores, no podemos expresar una opinión sobre lascuentas anuales.”Tal es el tenor literal del mentado informe de auditoría,y, al respeto huelgan las sucesivas preguntas sobre quéquiere decir el mismo a los distintos deponentes en el actode la vista, pues se trata únicamente de valorar tal
    • 19documento, junto con el conjunto de la prueba practicada,tal y como establece el art. 217 LEC. Y, llegados a estepunto, cabe traer a colación la STS, Civil sección 1 del 20de Octubre del 2011 (ROJ: STS 6848/2011) “… aplicando elart. 2 de la entonces vigente Ley 19/1988 de Auditoría deCuentas en relación con su art. 1, aproxima explícitamenteel valor del informe de auditoría al de una prueba pericialsometida a las reglas de la sana crítica en función,además, de lo declarado por el auditor en juicio. Es ciertoque según la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2000(rec. 2618/98), citada por la parte recurrente, la opinióndenegada del auditor ("abstención" según la redacciónoriginal de la Ley de Auditoría de Cuentas de 1988) puedeocultar la realidad de una auditoría negativa, como tambiénlo es que, según la sentencia de 11 de noviembre de 1998(rec. 1762/94), el que el accionista pueda conocer que nohay opinión de auditoría no libera a la sociedad de removerlos obstáculos que pudieran imposibilitar la labor revisorade los auditores. También es cierto que la reforma del art.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas llevada a cabo por laLey 12/2010 y trasladada al art. 2 del vigente TR de la Leyde Auditoría de Cuentas aprobado por RD Legvo. 1/2011, de 1de julio, impuso un mayor rigor al informe de auditoríapara evitar que la opinión denegada fuera un medio deeludir la responsabilidad del propio auditor”.Pues bien, en Auto de fecha 28 de marzo de 2011, estaJuzgadora ya ponderó que la Auditoría estaba exponiendo laevidencia de que la entidad se encontraba ante unasoperaciones respecto de las que no era posible evaluar losposibles efectos sobre el funcionamiento futuro de lasociedad y sobre las cuentas anuales adjuntas. Además dehacer hincapié en la ausencia de soporte documental oinformes precisos para su comprobación. Las cuentas anualesse limitaban a afirmar la existencia de “unas garantías”,pero no advertía cuáles eran. Por ello se dio acogida a lainterpretación que efectuó la Administración Concursal, ensu informe del art. 75 LC, en el sentido de que tal“limitación al alcance” consistía en que la concursadamantenía saldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6millones de euros pero había otorgado garantías que alcierre del ejercicio, estaban evaluadas en 212,6 millonesde euros a, fundamentalmente, la empresa vinculada TeinverS.L. y a las filiales de esta, Air Comet S.A. y Astra
    • 20Worldwide International Leasing Limited. Evidenciándoseademás que las garantías otorgadas a Teinver, Air Comet yAstra no contenían todos los elementos significativos, porlo que no era posible asegurar que la sociedad hubierapodido incluir en las cuentas anuales toda la informaciónrelevante, sino más bien al contrario. Se hicieron constarunas “garantías”, pero no se explicitaron éstas, que, comoes de ver, con posterioridad se demostraron volátiles.Se explicitaba que las entidades con quienes VIAJESMARSANS, S.A. concertaba tales operaciones pasaban fasesempresariales delicadas que podían condicionar sucontinuidad. Pero, en el momento actual, incluso en fasesanteriores del procedimiento, el riesgo, evidente ydetectado en la Auditoria, se ha convertido en certeza.Veamos, AIR COMET fue declarada en concurso de acreedoresen fecha de 20 de abril de 2010, si bien la solicitud deconcurso voluntario fue presentada el pasado 23 de marzo de2010, mientras que el 22 de diciembre de 2009, AIR COMETpresentó la comunicación prevista en el art. 5.3 LC, quefue admitida mediante auto de fecha 29 de diciembre de2009. Por lo que respecta a TEINVER, el 16 de junio de 2010se acogió a la previsión del artículo 5.3 de la LeyConcursal y en fecha de 22 de octubre, los propietarios deTeinver presentaron su petición de concurso voluntario,siendo declarado por Auto 23 de diciembre de 2010. A esterespecto, téngase en cuenta que la referida Auditoría estádatada el 23 de noviembre de 2009, mientras que laformulación de cuentas por el Consejo es de fecha 28 deoctubre de 2009.Dada la proximidad de fechas entre la formulación decuentas, la auditoria y la comunicación del art. 5.3 LC deAIR COMET, cabe deducir que no sólo la entidad auditora,sino el grupo empresarial y otras entidades que operaban enel mercado ya debían ser conscientes de la situación tantode AIR COMET, como de otras importantes entidades del grupoempresarial del que TEINVER era la sociedad patrimonial.Y, aún cuando así no fuera, el elevado importe de lasoperaciones sobre las que se hace hincapié en la auditoría(las reseñadas con Teinver, S.L., Air Comet, S.A. y Astra)no puede escapar al juicio de un ordenado empresario. Así,debe recordarse el deber de diligencia en el ejercicio del
    • 21cargo de administrador que les era exigible y que, entreotros aspectos, se concreta en el conocimiento de la marchade la sociedad, entre los deberes de diligenteadministración. Se trata de apuntes millonarios que nopueden pasar desapercibidos.Así, se cuestiona en la Auditoría la garantía prestada,consistente en “prenda de acciones de una de sus filiales”al informarse que su valoración y efectividad no se pudocomprobar al no disponer de un informe de un expertoindependiente sobre estos extremos. Además de no haberseinformado de modo alguno. Pues bien, sólo en el acto de lavista relativa a la pieza de Medidas Cautelares, quedóclaro a esta Juzgadora que la operación relativa a “una desus filiales” se trataba de “Hotetur” y ello dado eldocumento aportado en el mismo acto de aquella vista (conlo que la garantía se estaba refiriendo a unasparticipaciones de una entidad respecto de la que algunosacreedores solicitaron su declaración de concurso necesarioya en octubre del año 2011, si bien hubo ulteriornegociación, para haberse solicitado su declaración enconcurso voluntario más recientemente, lo que no hace sinoincidir en la anterior argumentación).En consecuencia, no sólo la denegación de opinión delauditor podía evidenciar la falta de acreditación deimportantes asientos contables, sino que las operacionesreferidas debieron provisionarse, lo que conlleva que lascuentas no reflejasen la imagen fiel y exacta de lasociedad, lo que se ponderará en otro momento, además deconstituir un primer elemento acreditativo de la alegadaexistencia de irregularidades contables sustanciales.Pero, volviendo al informe de auditoría, se ha referidoanteriormente que, en relación con las garantías dadas, “…Viajes Marsans, S.A. ha recibido de Teinver, S.L., enescritura pública, la prenda de acciones de una de susfiliales, estimada por los administradores enaproximadamente 180 millones de euros, pero cuya valoracióny efectividad no hemos podido comprobar al no disponer deun informe de un experto independiente sobre estosextremos”. Parece, en relación a tal párrafo, que lasoposiciones a la calificación culpable del concurso deVIAJES MARSANS, S.A. se centran en considerar que la
    • 22denegación de opinión de la auditora se debe a la ausenciade aportación del informe del experto independiente.En respuesta a esas alegaciones, debe significarse enprimer lugar que tal ausencia no es de importancia menor.Con carácter general, cabría recordar que “En nuestroDerecho de sociedades, la intervención de expertos se haconvertido en una garantía en materia de valoraciones, comoinstrumento de tutela de la inseguridad y correspondenciadel capital social, en defensa tanto de los accionistascomo de los acreedores sociales. Parece que esa garantíanormativa se abandona en una operación que puede serrelevante para esos mismos intereses”. [Juan SánchezCalero. “Informe de los Administradores y de los expertosindependientes. Balance de fusión”, en AA.VV.,Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles(coord. Rodríguez Artigas, F.), t. I, Cizur Menor (2009),pp. 489-526]Previsiones sobre designación de Experto Independiente,además de habidas en el art. 67 LSC, o en el art. 340 delReglamento del Registro Mercantil, se encuentran en laSegunda Directiva sobre Sociedades de Capital (Directiva77/91 CEE, del Consejo de 13 de diciembre de 1976) y en laLey 3/2009 de 3 de abril, sobre modificacionesestructurales de las sociedades mercantiles.Por otra parte, tampoco la concursada ha acreditado elcumplimiento de lo dispuesto en el art. 106 LSC.Pero, superando la cuestión relativa a la importancia delinforme, es que, además, no consta que en modo alguno sejustificara las garantías otorgadas. Y, finalmente, lorealmente relevante es que, como se ha expuesto yaanteriormente, Viajes Marsans, S.A. mantenía saldos acobrar a corto plazo por importe de 189,6 millones deeuros, si bien otorgó garantías que, al cierre delejercicio, estaban evaluadas en 212,6 millones de eurosfundamentalmente a la empresa vinculada Teinver, S.L. y alas filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra WorldwideInternational Leasing, LTD. Asimismo, para garantizar elsaldo a cobrar de 189,6 millones de euros y las garantíasdadas, Viajes Marsans, S.A. había recibido de Teinver,S.L., en escritura pública, la prenda de acciones de una de
    • 23sus filiales, estimada por los administradores enaproximadamente 180 millones de euros.Es más, tal y como concretamente informa la Administraciónconcursal, con fundamento en las cuentas anuales deTEINVER, S.L. del ejercicio 2007/2008 cerrado a 30 deseptiembre de 2008 y su informe de auditoría (de 24 denoviembre de 2009), y partiendo del principio de prudenciavalorativa, deberían haberse provisionado en las cuentasanuales de VIAJES MARSANS, S.A. del ejercicio 2008/09(aprobadas el 30 de diciembre de 2009, dos días después dela aprobación de las cuentas del ejercicio 2007/2008 deTEINVER) el 100% de los 189.578.911,50 euros adeudados porTEINVER, S.L..Similar conclusión se alcanza de examinar las cuentasanuales de AIR COMET, S.A.U. del ejercicio 2008/2009,cerrado a 28 de febrero de 2009 y su informe de auditoría(de 12 de noviembre de 2009), respecto de la cantidad de1.725.484,98 euros adeudado por AIR COMET, S.A.U.Operaciones que, como garantías intragrupo, no habían sidoprovisionadas, además de constatarse su nula efectividad,como se ha expuesto. Luego, no puede más que compartirse laafirmación relativa a que tales cuentas son opacas.En definitiva, VIAJES MARSANS S.A. no provisionó en lascuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudoresde TEINVER S.L. y AIR COMET S.A.u., que hubiera hecho quelos resultados tuvieran unas pérdidas de 183.578.361 euros(frente a los beneficios de 7.726.035 euros aprobadas) ylos fondos propios habrían sido negativos en 121.748.665euros; con lo que se evidencia la irregularidad contableestudiada en el presente fundamento.En efecto, las irregularidades contables detectadas sí sonrelevantes, a mi juicio, si ponderamos no sólo el informede auditoría, también el Informe de la AdministraciónConcursal en lo que a este extremo ocupa. Y, al respecto,lo son cuantitativa y cualitativamente.Asimismo debe valorarse que el informe de auditoría tambiénfigura depositado en el Registro Mercantil conjuntamentecon las cuentas anuales, por lo que, en primer lugar, esfácilmente accesible para la evaluación del riesgo por
    • 24terceros que contratasen con la mercantil, fin último de lapublicación de las cuentas anuales y, en segundo lugar, locierto es que el desfase es muy importante, como se haindicado unas pérdidas de 183.578.361 euros (frente a losbeneficios de 7.726.035 euros aprobadas).Con todo, adicionalmente, tal y como expuso laAdministración concursal en el informe del art. 75 LC y enel informe de calificación, se han detectado otrasirregularidades. En concreto se explicita que “laregularización efectuada el 28 de febrero de 2010,correspondiente al cierre del ejercicio, consiste encompensar el saldo acreedor de la cuenta 4009 especialmentecreada para la ocasión, llevándolo a una cuenta de gastos6030 (Diferencia en bonos) al HABER”. La conclusiónalcanzada por la Administración concursal es que, de talmodo, se consiguen disminuir las pérdidas del ejercicio.Con posterioridad, cuando se reciben las facturas reales delos proveedores, sus importes son llevados a la cuentausada en la regularización efectuada, lo que produce elanómalo saldo deudor de más de dos millones de euros. Saldoque, constando como deudor, no es cobrable, como es de ver.Dato que conduce a la misma conclusión alcanzada enpárrafos precedentes.CUARTO.- El artículo 164.2.2º de la LC contempla como hechocuya concurrencia determina la calificación como culpabledel concurso, que el deudor hubiera cometido inexactitudgrave en cualquiera de los documentos acompañados a lasolicitud de declaración de concurso. Como es sabido, elartículo 6 LC impone la presentación de documentacióncomplementaria a la solicitud de concurso, destinada aproporcionar al juez del concurso y a la administraciónconcursal elementos sustanciales y veraces con los queanalizar las causas de la insolvencia del concursado yperspectivas de viabilidad. Entre dicha documentación-artículo 6.2.3 LC - se encuentra "Un inventario de bienes yderechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que seencuentren, datos de identificación registral en su caso,valor de adquisición, correcciones valorativas que procedany estimación del valor real actual".De ahí que resulte un dato realmente definitivo la obviainexactitud en el activo manifestado junto a la solicitud
    • 25de concurso, ya que el inventario aportado lo valora en40.872.435,28 euros, mientras que en la solicitud deliquidación anticipada presentada por la propia concursada,éste se valoró en 12.133.810,51 euros, sólo cuatro mesesdespués.Todo lo cual sirve por sí solo para entender concurrente laprevisión del art. 164.2.2º de la LC, aunque también se hade valorar las inexactitudes en el documento de la memoria,como la caída de las ventas que, lejos del 84%, y aúnponderando el error reconocido por la Administraciónconcursal al comienzo de la vista de calificación, cabecifrar que en realidad fue del 21,72%; por no mencionartambién su afirmación de que la insolvencia era“inminente”, cuando se trataba de una insolvencia actual.Si se examinan los antecedentes de hecho de esta mismaresolución, se constata el encadenamiento de solicitudes deconcurso necesario que precedieron a los escritos de VIAJESMARSANS, S.A. en que sucesivamente se oponía a ladeclaración de concurso necesario, para ulteriormentesolicitar el concurso voluntario, lo que evidencia laexistencia de un cierto sobreseimiento general.Asimismo, la propia aportación de las cuentas anuales deViajes Marsans, S.A., correspondientes al ejercicio2008/2009, colma también la causa ahora examinada.QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes deldeudor (ART 164.2.5º). En realidad, la conducta a la quealcanza la presunción iuris et de iure no es sino unamodalidad cualificada de la cláusula general; lacualificación no la proporciona el elemento intencional- adiferencia de otras conductas culpables, que presentandatos más objetivos e inintencionales- sino una doblecircunstancia:a- El momento en el que fueron realizadas- los dos añosanteriores a la declaración de concurso, periodo sospechosopor excelencia donde el legislador, con buen tino, presumeun conocimiento más o menos pleno de la situación próximade insolvencia, tiempo que coincide con el de realizaciónde los actos perjudiciales para la masa activa a efectos derescindibilidad - artículo 71-
    • 26b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes oderechos no exige que el Administrador concursal tenga queprobar una intencionalidad fraudulenta en la conducta deldeudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad-del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salidade bienes con la que hacer pago a los acreedores,pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen losartículos 1111 y 1291 ss. del código civil, siendoadmisible la prueba de presunciones en los términos delartículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en "Lacalificación del concurso", Thomson-Aranzadi, 2004.Así, cabe traer a colación, como se ha efectuado en laresolución dictada en la Pieza I de Medidas Cautelares, lainfluencia que el sistema de gestión de tesoreríacentralizada del Grupo Viajes Marsans ha tenido en lamarcha de la sociedad. La gestión de pagos a proveedores ycobros a clientes se coordinaba desde la matriz del grupo,Viajes Marsans S.A., y los saldos deudores y acreedoresresultantes de estas operaciones se soportaban a través decuentas corrientes intragrupo en las cuales secentralizaban los fondos de Tesorería (Cash Pooling). En elcaso del Grupo Marsans, según informa la AdministraciónConcursal, no se utilizó adecuadamente este sistema detesorería centralizada (Cash Pooling), ya que la tesoreríaobtenida no se empleó en dotar de los recursos necesarios alas empresas que componen el Grupo Marsans.En concreto, de la entidad concursada VIAJES MARSANS, S.A.salió un importante volumen de fondos, fundamentalmente ala cuenta de TEINVER, S.L., lo que conllevó la falta deliquidez que llevó a la situación de insolvencia. De hecho,la deuda de TEINVER con VIAJES MARSANS, S.A. asciende a265.441.115,44 euros. Y, según informa la AC, “de lascuentas de VIAJES MARSANS, S.A. se realizaron pagos a otrasempresas del grupo o empresas no vinculadas cuya deuda eraasumida por TEINVER, sin ser cancelada”; por no mencionarlas ya referidas deudas posteriores a junio de 2008 con AIRCOMET, ASTRA, pero también con NEWCO, TRAPSA, LIMPIEZASRODAS, etc. En la misma línea, la AC informó de salidas decaja en efectivo no justificadas por importe de 336.266,77euros, o los “pagos a presidencia” por importe de1.181.782,32 euros.
    • 27A este respecto no puede por menos que tenerse poracreditados los extremos expuestos por la AC, alacompañarse el contrato de cesión de crédito a favor deTEINVER de fecha 28/02/09, y de fecha 31/08/09. Estoshechos incluso son asumidos en el Informe Pericialelaborado por Don Arturo Capatte López, cuando expone en elSegundo punto de las conclusiones de la Página 96 que “Esevidente que la deuda de las vinculadas con MARSANS jugó unpapel coadyuvante”, aunque después matice su conclusión conla mención “pero nunca determinante”.A lo anterior se ha de sumar las cantidades avaladas, yreconocidas en la lista de acreedores, a otra entidades delgrupo (lista de acreedores anexa al informe de laAdministración concursal, en relación con el documento n. º5.4.3 del Anexo XII del escrito de calificación de la AC).Y, en idéntico sentido se ha de valorar la decisión porparte del Sr. Díaz Ferrán, como del Sr. Pascual de darse dealta como trabajadores de VIAJES MARSANS, S.A., fijándoseun salario mensual de 20.555.21 euros, pero percibiendo unadelanto del montante anual total de 360.000 euros (alrespecto, la Administración concursal anexa copia de latransferencia de 23 de marzo de 2010). Adelantos de losque, por el contrario, no se beneficiaron los trabajadoresde la concursada.De igual modo cabe valorar la fijación de salarios de losnuevos empleados de POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. por 1,5millones de euros anuales. Y, si con la precedenteargumentación cabía entender acreditado el motivoestudiado, otro hecho lo evidencia de una maneraindiscutible: que, con fecha de 19 de abril de 2010 y através del Departamento de Auditoría Interna, se diera laorden de que los ingresos en efectivo procedentes de laventa de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas deVIAJES MARSANS, S.A. del BANCO DE SANTANDER CENTRALHISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidaddiversa, MARSANS SHOPPING.Llegados a este punto, se hace propia la argumentaciónrecogida en la sentencia de 18 de mayo de 2007 del Juzgadode lo mercantil Nº 1 de Pamplona cuando afirma: "Laintención de defraudar viene referida al derecho de créditode los acreedores de la concursada, pudiendo decirse -
    • 28empleando conceptos jurisprudenciales emanados eninterpretación del fraude de acreedores como causa derescisión contractual- que existirá no solo cuando seconstate una intención directamente dirigida a impedir laefectividad del derecho de crédito de los acreedores sinotambién cuando exista la simple conciencia de causar dichoperjuicio. Para considerar acreditada la existencia de unaintención o conciencia de defraudar no bastará sin embargocon la constatación del perjuicio causado a los acreedorespor la salida de elementos del patrimonio del deudorconcursado; tal prueba -directa o por presunciones legales-sí es suficiente para el éxito de una acción dereintegración, pero no lo es para lograr la calificaciónculpable con arreglo a la causa establecida en el art.164.2.5º LC. Para esto último se precisa probar que laspersonas a quienes se imputan, realizaron dichasactuaciones de disposición patrimonial sabiendo que, comoconsecuencia de ellas, los acreedores entonces existentes olos futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en suintegridad, por insuficiencia de los bienes y derechosrestantes o por imposibilidad cierta de conseguirlos o derestituir los que hubieran sido objeto de disposición".Pues bien, basándonos en los razonamientos expuestos hemosde concluir que las operaciones reseñadas y,particularmente, los cambios en la gestión de los ingresos(esto es, que las cantidades obtenidas por la venta deservicios dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DESANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta anombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING), conllevabanineludiblemente graves disfunciones en la tesorería en lalínea sostenida por la Administración concursal, plenamentesubsumibles en el concepto de salidas patrimonialesfraudulentas, en perjuicio de los acreedores.SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión delart. 164.2.6º LECO, esto es, actos jurídicos dirigidos asimular una situación patrimonial ficticia. Con arreglo alas pruebas obrantes en autos, la concursada (ViajesMarsans, S.A.), entre principios de marzo de 2010 y el 31de julio de 2010 no atendió a las ya numerosas peticionesde devolución y reclamaciones efectuadas por losconsumidores, aunque seguía recibiendo anticipos. Talcomportamiento fue común a las entidades que conformaban el
    • 29GRUPO MARSANS. A este respecto, debe partirse de la propiaevidencia que constituye la lista de acreedores delconcurso, o bien los múltiples procesos monitorios que losconsumidores plantearon en fecha próxima a la declaraciónde concurso.Tales conceptos los cuantifica la Administración concursal,como un total de 3.888 reclamaciones por un montante de3.662.093,54 euros (ANEXO VIII del Informe de Calificaciónde la AC); dato a relacionar con la evidencia de que VIAJESMARSANS, S.A. siguiera recogiendo anticipos de clientes, ennúmero de 2.195, cuantificados en el ANEXO XX por unimporte de 1.861.881,84 euros; y, por lo que respecta a“los créditos reclamados por clientes vía concurso deacreedores”, por un montante de 6.024.651,41 euros, cifraésta limitada a VIAJES MARSANS, S.A. y que también resultadel ANEXO VIII. Como vemos, una afectación masiva aproveedores y consumidores finales.A este respecto, si bien el Informe Pericial elaborado porDon Arturo Capatte López defendió en el primer punto de lasconclusiones de la página 65: “Queda acreditado que no hahabido sobreseimiento general de pagos a proveedores, sinoretrasos en los mismos, no estándose pues, en una situaciónde insolvencia actual, sino inminente”; lo cierto es que nopueden sino valorarse datos como la elevada lista deprocedimientos en curso frente a la concursada al momentodel auto de declaración de concurso y que, además denumerados en el informe del art. 75 de la Administraciónconcursal, se evidencian con el reconocimiento de créditoscontingentes en el concurso por importe de 19.887.564,81euros, la antigüedad de las deudas con la Seguridad Socialy con Hacienda, que datan de diciembre de 2008 y noviembrede 2009.Datos que se han de valorar junto con las ya reseñadaspeticiones de devolución solicitadas por clientes dejadasde atender ya desde 15 de marzo de 2010, o el impago dealquileres, que, si bien aisladamente arrojarían cifraspequeñas en relación al volumen de negocio de VIAJESMARSANS, S.A., en su conjunto llevan a conclusión contrariaa la alcanzada por el Perito.
    • 30SÉPTIMO.- Como vemos, se estiman concurrentes los supuestosde hecho previstos en el art. 164.2.1º LC, art. 164.2.2ºLC, art. 164.2.5º LC y Art. 164.2.6º LC. De ahí que debaestarse a la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias 6octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26 abril 2012 –en el sentido de interpretar que concurren “supuestoslegales de culpabilidad del concurso, con la consecuenciade que...cualquiera de las conductas descritas en dichoapartado 2 del art. 164 determina irremediablemente alcalificación de culpable para el concurso, sin que quepaexigir además los requisitos de insolvencia o producido suagravación - STS 17 de noviembre de 2011 -. Por lo tanto, yhabiéndose ponderado la concurrencia de los reseñadossupuestos de hecho, debe calificarse el concurso de VIAJESMARSANS, S.A. como culpable.OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demáscausas de culpabilidad alegadas. En efecto, tanto laAdministración concursal como el Ministerio Fiscalconsideran concurrente el retraso culpable en la solicitudde concurso.De entrada, y al hilo de las alegaciones efectuadas por elSr. Díaz en el acto de la vista, debe recordarse que lasdudas sobre la solvencia de la entidad ahora concursada yafueron detectadas a principio de 2010 por IATA. Así, el Sr.Díaz y su representación sostenían que fue precisamente laretirada de la posibilidad de venta de billetes, de acuerdoal contrato de agencia con IATA, el comienzo de lacomplicación de la situación económica de MARSANS. Sinembargo, la Administración concursal mantiene lo contrario,que tal retirada fue la consecuencia y no la causa de lamisma.Lo cierto es que el día 10 de febrero de 2010, IATA remitióa VIAJES MARSANS, S.A. una comunicación en la que lerequería para la constitución de un aval bancario para quecontinuara manteniendo su condición de Agente de IATA. Todoello, partiendo dicha entidad del examen de las cuentasanuales correspondientes a 2009; si bien, la retirada de lalicencia fue algunos meses posterior.Efectivamente IATA y VIAJES MARSANS, S.A. se encontrabanligados por un contrato de agencia. Y, en efecto, en el
    • 31punto 2 del mismo “NORMAS, RESOLUCIONES Y DISPOSICIONESINCORPORADAS AL CONTRATO”, 2.1.a): Los términos ycondiciones que rigen las relaciones entre el Transportistay el Agente se contienen en las resoluciones (y otrasdisposiciones derivadas de ellas) incluidas en el Manualdel Agente de Viajes (“El Manual”), publicadoperiódicamente bajo la Autoridad del Administrador deAgencias y que forma parte de este contrato” y, en talManual, o Edición Resolución 818, Sección 2 constan los“Requisitos de Acreditación y Retención” que contiene lacláusula 2.2.2. (Auto de fecha 3 de mayo de 2010, recaídoen el procedimiento de Medidas Cautelares Previas N.º213/2010, del Juzgado de lo Mercantil N.º 12 de Madrid;documento n.º 8 del soporte documental en CD, aportado porla representación del Sr. Pascual). Ciertamente se fijabanunos criterios de solvencia, la exigida por IATA.No se trata de entender que la apreciación por parte deIATA del incumplimiento de los requisitos de solvencia porella establecidos fuera determinante de la apreciación dela situación de insolvencia, puesto que no son equiparablesal presupuesto exigido por el 2.2 LC, pero resultarevelador que sea IATA quién detectara una situación deinsolvencia y que la concursada lo negara.Como ya se ha expuesto, aún cuando en el Informe Pericialelaborado por Don Arturo Capatte López se haga constar enel Segundo punto de las conclusiones de la Página 96 que“Es evidente que la deuda de las vinculadas con MARSANSjugó un papel coadyuvante, pero nunca determinante. Sinrevocación de IATA, se hubiera rehecho la tesorería con latemporada alta, pero con ella no quedó otro camino que elconcurso”, lo cierto es que el concurso no se solicitóhasta el 9 de junio de 2010 y, lo que es definitivo,únicamente tras sucesivas peticiones de concurso necesario,además de suponer un reconocimiento de la relación causa-efecto entre la salida masiva de tesorería a otras empresasvinculadas y la insolvencia de la concursada.Por otra parte, si se examina el escrito de oposición deDon Gonzalo Pascual, vemos como en la página 3 se expone:“BANCO SANTANDER, que era la que lideraba el sindicatobancario, puso condiciones mucho más duras que enejercicios anteriores, exigiendo garantías otorgadas, no
    • 32solo por otras empresas vinculadas, sino inclusoconstituidas con el patrimonio personal” de losadministradores y sus esposas, lo que hace surgir la dudadel porqué de tales precauciones por parte de la entidadbancaria, si no es precisamente por la detección de lasituación de VIAJES MARSANS, S.A.. En tal sentido se ha devalorar la drástica reducción del importe de los préstamos,35 millones de euros, frente a cifras mucho mayores enprecedentes ejercicios, de estar a las alegaciones de talescrito de oposición y documentación que se aporta.Pero sin duda hay otros datos relevantes: así, la sucesiónde solicitudes de concurso necesario que precedieron a lasolicitud de concurso voluntario presentado por ViajesMarsans, S.A. Al respecto, véanse los antecedentes dehecho de la presente resolución (GRIMALDI COMPAGNIA DINAVEGAZIONE SPA, las mercantiles “ARRECIFE HOTELES, S.L.”,“DAMINVEST, S.L.”, “HOTELES Y GESTIÓN, S.A.”, “HOTELPRINCESA YAIZA, S.A.”, “LOS ZOCOS, S.L.”, RICOH ESPAÑA,S.L.U., EUROPCAR IB, S.A., “FLORAZAR, S.A.”, “NEREIDAMEDITERRÁNEA, S.L.” y “HOTEL VILLAGADEA ALTEA, S.L.”, AVISALQUILE UN COCHE, S.A., “APOLO 10, S.L.”, “CATALUÑA PLAZA,S.A.” “COMERCIAL SOL D`OR 1992, S.L.” “COSTA CALMA 10,S.A.”, “GRAN PALMERA, C.E.”, “HOTEL PALMERAS, S.A.”,“HOTELERA ADEJE, S.L.”, “HOTELERA MARINA BARCELONA, S.L.”,“LANSOL, S.A.”, “MANAGEMENT TOURIST MEDITERRANEAN HOTELS,S.A.”, “MARESTO, S.A.”, “MOREQUE, S.A.U.”, “PLAYA BANCA2000, S.A.”, “SURLAGO, S.A.”, y “TEIDE 10, S.L.”).Otras circunstancias que deben apreciarse son laconstatación de la falta de liquidez de la ahoraconcursada, junto con el gran número de procedimientosentablados frente a VIAJES MARSANS, S.A. (cerca de 450, deacuerdo con el listado aportado por la propia concursada;pero cerca de 600 en el anexo elaborado por laAdministración concursal) o la antigüedad de las deudas conHacienda o Seguridad Social, etc.En los escritos de oposición a la calificación del concursocomo culpable se apuntó a la escasa entidad de talesdeudas. Pero, ha de estarse a la lista de acreedoresdefinitiva, y, por lo tanto, al efecto de la misma desde laperspectiva del art. 97 LC. De forma que, sólo las deudascon AEAT, Diputación Foral de Álava, de Guipúzcoa, Hacienda
    • 33Pública de Canarias, Hacienda Tributaria de Navarra o laTGSS alcanzaron la cifra de 30.595.893,53 euros. Y,ciertamente la ingente lista de créditos reconocidos por laAdministracíon concursal y, en concreto, la antigüedad deun significativo importe adeudado a proveedores, impidenacoger las conclusiones de la página 65 del InformePericial elaborado por Don Arturo Capatte López: “Quedaacreditado que no ha habido sobreseimiento general de pagosa proveedores, sino retrasos en los mismos, no estándosepues, en una situación de insolvencia actual, sinoinminente”.Y, por supuesto, procede volver a sopesar, pero desde laóptica de la concurrencia del supuesto previsto en el art.165.1º LC, la circunstancia de que, a fecha de 28 defebrero de 2009, el grueso del activo de VIAJES MARSANS,S.A. lo constituyera los 189.578.911,50 euros adeudados porTEINVER, S.L. y los 1.725.484,98 euros adeudados por AIRCOMET, S.A. Tal dato se ha de relacionar con las cuentasanuales de TEINVER, S.L. del ejercicio 2007/2008,formuladas (extemporáneamente) el 30 de octubre de 2009, yaprobadas el 28 de diciembre de 2009, cuando la aprobaciónde cuentas de MARSANS se produjo dos días después; comotambién las cuentas anuales de AIR COMET, S.A.U.correspondientes al ejercicio 2008/2009, formuladas el 29de octubre de 2009 y aprobadas el 21 de diciembre de 2009,a su vez, 9 días antes de la aprobación de cuentas deMARSANS del ejercicio 2008/2009.Situación que lleva a idéntica conclusión que la alcanzadapor la Administración concursal: “en base a cuantoantecede, se deduce que VIAJES MARSANS, S.A. estaban encausa de disolución, al menos desde las cuentas anuales delejercicio 2008/2009, e incluso, desde el 31 de diciembre de2008, fecha en que la mercantil TEINVER, S.L. tenía quehaber formulado las cuentas”. Luego, no puede por menos queestimarse concurrente el alegado retraso en la solicitud deconcurso.NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuestoprevisto en el art. 165.2º LC, por la falta de colaboracióncon la Administración concursal. Además de valorarse que laAC informa de la no aportación de documentos necesarios ycita, entre otros, el contrato de compraventa concluido con
    • 34POSSIBILITUM BUSINESS, S.L., lo realmente relevante es laconstatación del retraso en la resolución de decenas decontratos de arrendamiento de locales donde se desarrollabala actividad de VIAJES MARSANS, y a este respecto, no sóloha de estarse al cuadro elaborado por la AC, sino que latramitación de un gran número de incidentes concursales deresolución contractual hacen innecesaria mayorargumentación. De similar forma se ha de valorar la actitudde la concursada respecto de la resolución de contratos deservicios informáticos o de las relaciones laboralesrespecto de las que era empleador la concursada.DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración delalcance de las presunciones del art. 165 LC aplicaremos ladoctrina sentada en la STS de veinte de Junio de dos mildoce: “En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre,señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye" una norma complementaria de la del artículo 164, apartado1 ". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquellanorma contiene la presunción " iuris tantum " de laconcurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sinocomo componente subjetivo integrado en el comportamiento aque se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, delque produjo o agravó la insolvencia”.Pues bien, no puede entrarse a considerar si se haocasionado o agravado la insolvencia de la concursada,partiendo de la constatación de la concurrencia de lossupuestos previstos en el art. 165. 1º y 2º LC, sinefectuar una serie de consideraciones sobre las causas dela insolvencia de VIAJES MARSANS, S.A.Así y frente a las causas esgrimidas por la propiaconcursada tanto en la memoria como en su escrito deoposición como causas originadoras de la insolvencia (entreotras, la caída de ventas por la imposibilidad de emisiónde billetes, la pérdida de confianza de los clientes, laimposibilidad de renovar las pólizas y la existencia de unaelevada deuda con las entidades financieras…), laAdministración concursal entiende que, antes al contrario,tales circunstancias fácticas no son causas de lainsolvencia sino hechos que han tenido lugar comoconsecuencia de la falta de liquidez de la concursada.
    • 35A este respecto, ya en el auto de fecha de 11 de noviembrede 2010, se ponderó que resultaba llamativa la falta deliquidez que presentaba la concursada al momento depresentación de la solicitud de concurso, lo quecontrastaba con los importantes gastos estructurales de laempresa. Así, la AC concreta su afirmación exponiendo que“este tipo de empresas turísticas tienen la característicade cobrar de sus clientes con anterioridad al pago a susproveedores. El caso más extremo se produce en las agenciasde viajes que cobran, normalmente, el viaje conanterioridad a la realización del mismo, pagándolo alproveedor posteriormente. Esto hace que en determinadosperiodos del año (temporada alta vacacional) se mantenganaltos stocks de tesorería. Por otra parte, en temporadabaja vacacional se produce la situación inversa y se tieneque recurrir a créditos financieros. En este sentido, endeterminados momentos estas empresas se encontraban por unlado con el efectivo generado por su propia actividad y porotro lado con el efectivo disponible de los créditosbancarios. En el caso concreto del Grupo Marsans entemporada baja se tuvieron que ampliar las cuentas decrédito que ya existían, pues estas ya estaban dispuestas”.En efecto, VIAJES MARSANS vendía como agencia minorista deviajes, servicios propios de tal actividad, billetes deavión, cruceros, viajes combinados, etc. De tales ventas,en efectivo o mediante tarjeta obtenía tesorería inmediata,mientras que los pagos a proveedores o liquidaciones a IATAy otros, se efectuaban en diversos periodos de tiempo, a30, 60, 90… días. Por otra parte es un modelo de negociocon ingresos estacionales. De ahí la importancia demantener o conservar la tesorería y de ahí la liquidez dela entidad.Sin embargo, acaecieron enormes salidas de tesorería, puescomo tal cabe calificarse la salida de 189.578.911,50 eurosa TEINVER o 1.725.484,98 euros a AIR COMET, formalmenterespaldadas con unas garantías que se han demostradovolátiles, junto a numerosas, si bien de menor importeoperaciones con otras entidades del grupo, que llevaron ala situación de iliquidez que es el origen de lainsolvencia de VIAJES MARSANS.
    • 36Hemos de partir de que: a) VIAJES MARSANS, S.A. estaba encausa de disolución, al menos desde las cuentas anuales delejercicio 2008/2009, e incluso, desde el 31 de diciembre de2008; b) en esta fecha la mercantil TEINVER, S.L. tenía quehaber formulado las cuentas y detectado la insolvencia, yc) la insolvencia en todo caso debería haberse detectadocuando, en efecto, la situación aflora con la decisión deIATA de comunicar a “VIAJES MARSANS, S.A.”, “VIAJESCRISOL, S.A.U.”, “TIEMPO LIBRE, S.A.U.” y “RURAL TOURSVIAJES, S.A.U.” (como también respecto de “VIAJES ATENEA,S.A.U.”, no declarada en concurso por este Juzgado) laretirada de todos los documentos de tráfico aéreo estándary las placas de identificación de transportista, además decortar la posibilidad de emisión de billetes en el mismoacto a todas las oficinas de venta de las mentadassociedades, todo lo cual desencadena la desconfianza deotros proveedores, por ejemplo navieras, y la desconfianzadel público consumidor y conduce a una drástica reducciónde las ventas.Ante todos los hechos expuestos, la concursada no optó porsolicitar el concurso a tiempo tras constatar suinsolvencia, sino por demorar ésta, bien intentandonegociar con alguno de los acreedores (véanse los pagos aARRECIFE HOTELES, S.L.; DAMINVEST, S.L.; HOTELES Y GESTIÓN,S.A.; HOTEL PRINCESA YAIZA, S.A. Y LOS ZOCOS, S.L., enrazón del Acuerdo de pago parcial y reconocimiento de deudade fecha 9 de junio de 2010, ulteriormente objeto de acciónrescisoria); bien oponiéndose, para finalmente solicitar sudeclaración de concurso voluntario, si bien la demora yahabía ocasionado gran alarma social, con un mayor descensoen la facturación que agravó la insolvencia hasta el puntode acaecer la rápida desaparición de la actividad de laconcursada.Las salidas de tesorería y el retraso en la solicitud dedeclaración de concurso generaron y agravaron lainsolvencia de la concursada, con lo que complementándoselos preceptos 165 1º y 2º LC, procede igualmente declararla culpabilidad del concurso.UNDÉCIMO.- Seguidamente procede aplicar el art. 172.3 LC(actual art. 172 bis). A este respecto, la Sentencia de 6de octubre de 2011 establece: “Ello sentado, para que pueda
    • 37pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a losadministradores y la parte de la deuda a que alcanza,además de la concurrencia de los condicionantes impuestospor el propio apartado del artículo 172 -la formación oreapertura de la sección de calificación ha de serconsecuencia del inicio de la fase de liquidación-, esnecesario que el Juez valore, conforme a criteriosnormativos y al fin de fundamentar el reproche necesario,los distintos elementos subjetivos y objetivo delcomportamiento de cada uno de los administradores enrelación con la actuación que, imputada al órgano socialcon el que se identifican o del que forman parte, habíadeterminado la calificación del concurso como culpable, yasea el tipificado por el resultado en el apartado 1 delartículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpagrave, la insolvencia-, ya el de mera actividad quedescribe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitidosustancialmente el deber de llevar la contabilidad,presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedadoincumplido el convenio por causa imputable alconcursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógicade los preceptos examinados condicionar la condena deladministrador a la concurrencia de un requisito que esajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificacióndel concurso como culpable. Eso es lo que pretenden losrecurrentes, a los que se atribuyó la comisión en lacontabilidad de irregularidades relevantes para lacomprensión de la situación patrimonial o financiera de laconcursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -,dado que impugnan la condena por no haberse demostrado queesas irregularidades, no obstante su trascendencia a losefectos tenidos en cuenta por el legislador al describir eltipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvenciade la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena aaquél»DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma y en consonanciacon lo que ya se razonó en el Auto de fecha 4 de enero de2011, en la Junta General Extraordinaria y Universal deAccionistas de 16 de noviembre de 2009, se acordó, porunanimidad aceptar las dimisiones presentadas por lossiguientes Sres.:
    • 38Don Emilio Novela Berlín.Don José Félix de Rivera García.S.A.R. Don Juan Carlos de Borbón Dos Sicilias y deBorbón‐Infante de España.Quedando el Consejo de Administración con la siguientecomposición:Presidente: Don Gonzalo Pascual Arias.Vicepresidente: Inversiones Grudisan, S.L., representadapor Don Gerardo Díaz Ferrán.Vocales: Don Gerardo Díaz Santamaría y Don Ignacio Pascualde Riva.Asimismo, en la Junta General Extraordinaria y Universal deAccionistas de 21 de diciembre de 2009, se acordó, porunanimidad, aceptar la dimisión de todos los miembros delConsejo de Administración, modificar los artículos 29 y 30de los Estatutos Sociales referentes al órgano deadministración, pasando el mismo a estar compuesto por dosadministradores solidarios, por un plazo de cinco años,nombrándose a: Don Gerardo Díaz Ferrán y a Don GonzaloPascual Arias.Asimismo tales datos se obtienen de la escritura otorgadaante el Notario de Madrid, Don Segismundo Álvarez RoyoVillanova, el 11 de enero de 2010, con el número 296 deprotocolo, que se inscribió en el Registro Mercantil deMadrid, causando la inscripción 201ª; la escritura otorgadaante el Notario de Madrid, Don Segismundo Álvarez RoyoVillanova, el 11 de enero de 2010, con el número 297 deprotocolo, que se inscribió en el Registro Mercantil deMadrid, causando la inscripción 202ª. Como también resultade la escritura autorizada por el Notario Don IgnacioManrique Plaza, de Madrid el día 22 de enero de 2010, conel número 627 de protocolo, inscribiéndose en unión de laescritura otorgada ante el Notario de Madrid, DonSegismundo Álvarez Royo Villanova, el 17 de febrero de2010, con el número 1977 de protocolo, que se inscribió enel Registro Mercantil de Madrid, causando la inscripción203ª.Queda acreditado así que la fecha de formulación de lascuentas anuales fue la de 28 de octubre de 2009, si biendebieron de haberse formulado en mayo; fecha que, al menos
    • 39debe considerarse como la fecha de referencia a efectos delconocimiento de la situación de la entidad.Luego si se ponderan las fechas antes reseñadas con la deformalización de cuentas anuales, no queda duda algunasobre la atribución de los resultados de tal retraso enpresentación de la solicitud de concurso a Don Gerardo DíazFerrán y a Don Gonzalo Pascual Arias. Retraso a sumar al yarazonado al explicar la demora en la formulación de lascuentas anuales.Asimismo y con independencia de la carta que sendosadministradores enviaron al resto de administradores deVIAJES MARSANS, S.A. en fecha 18 de noviembre de 2010(carta ésta aportada por las partes a la Pieza II deMedidas Cautelares del concurso que nos ocupa), no cabe lamenor duda tampoco de que ambos, como administradoressolidarios de VIAJES MARSANS, S.A., tuvieron participaciónen la elaboración de un documento preciso para ladeclaración de concurso, como son las cuentas anuales, queadolecía de grave inexactitud, lo que también se pudevalorar como irregularidad relevante en la contabilidad dela ulteriormente concursada. Asimismo de sendosadministradores cabe predicar tanto la argumentada salidafraudulenta de bienes del patrimonio de MARSANS entre juniode 2008 y junio de 2010, como la simulación de unasituación patrimonial ficticia, puesto que dichos gestoresdirigían la entidad de una manera directa, y, siendoadministradores de otras entidades del grupo, eranperfectamente conocedores y responsables de las operacionesintragrupo estudiadas en precedentes fundamentos.Finalmente y por idéntica argumentación, los dosadministradores repetidamente aludidos son responsables delretraso en la solicitud de declaración de concurso, con elresultado que es de ver, dado que, de acuerdo al art. 3 LCeran quiénes ostentaban la competencia para decidir talpresentación. Ni siquiera son ajenos a la falta decolaboración con la AC, por cuanto en ésta se incluye laaportación documental que debió haberse incorporado desdeun principio.Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debeexpresarse que la drástica reducción, para llegar a la
    • 40desaparición de la actividad de la concursada, ha sidoocasionada por el retraso en la solicitud. Ello tambiéncoadyuvó a la ausencia de tesorería o liquidez, yaponderada previamente.Identificados de este modo a los responsables, no cabediferenciar una mayor o menor intervención de uno y otro enlas conductas que se les imputan, con lo que cabeestablecer una condena conjunta y solidaria de los dos.Así, por ejemplo, la Escritura de Compraventa de VIAJESMARSANS, S.A. de fecha 9 de junio de 2010 fue firmada porDon Gonzalo Pascual, pero la responsabilidad de ambosadministradores en la decisión de suscribirla es un hechoirrefutable.DECIMOTERCERO.- El Ministerio Fiscal y la AdministraciónConcursal coinciden también en entender persona afectadapor la calificación a la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.Ciertamente la adquisición formal de VIAJES MARSANS, S.A.por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L. se produjo cuandola concursada ya era insolvente.En POSIBILITUM BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidadpor causa de las irregularidades contables relevantes antesvaloradas, como tampoco por la salida fraudulenta de bienesdel patrimonio de MARSANS entre junio de 2008 y junio de2010, ya que devienen conductas previas a que la entidad encuestión se relacionara con VIAJES MARSANS, S.A. (si bienen cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar unamatización) e incluso no puede predicarse con seguridad suintervención en la comisión de inexactitud grave en ladocumentación aportada con la solicitud del concurso, sibien la solicitud de concurso voluntario y la aportacióndocumental del art. 6 LC se efectuó en idéntica fecha quela adquisición por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de parte delas sociedades del grupo Marsans.Por el contrario, la causa consistente en la salidafraudulenta de bienes del deudor (ART 164.2.5º) sí que leresulta reprochable, al igual que la conducta consistenteen el mantenimiento de la orden de que los ingresos enefectivo procedentes de la venta de servicios dejaran deingresarse en las cuentas de la concursada, VIAJES MARSANS,S.A. en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, paraingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa,
    • 41MARSANS SHOPPING, conducta ésta que siguió produciéndosetras la fecha de adquisición de la concursada.Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le resultanimputables los actos jurídicos dirigidos a simular unasituación patrimonial ficticia así como la falta decolaboración con la Administración concursal.Efectivamente, una vez adquirida VIAJES MARSANS, S.A. porla entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron losactos de disposición patrimonial sabiendo que, comoconsecuencia de ellos, los acreedores entonces existentes olos futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en suintegridad, por insuficiencia de los bienes y derechosrestantes o por imposibilidad cierta de conseguirlos o derestituir los que hubieran sido objeto de disposición.Basta una somera lectura o repaso del lista de acreedores,en cuanto concierne a los consumidores afectados, paraalcanzar la convicción de que lo expuesto también esimputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.Asimismo y sin que sea posible traer a colación lainstrucción llevada a cabo por la Audiencia Nacional, enprocedimiento incoado por denuncia formulada por alguno delos acreedores de VIAJES MARSANS, S.A., ya que no se cuentacon testimonio de las actuaciones, y debe partirse delprincipio de aportación de parte, lo cierto es que, de lasresoluciones públicamente conocidas hasta la fecha, juntocon la propia coincidencia de fechas entre adquisición dela concursada y declaración de concurso de ésta, atestiguanla existencia de negociaciones previas entre Don GerardoDíaz Ferrán, Don Gonzalo Pascual Arias y POSIBILITUMBUSINESS, S.L. y un conocimiento de la situación de laempresa adquirida, que, no obstante siguió, por ejemplo,vendiendo productos, como viajes en cruceros, siendoconsciente de la situación real de VIAJES MARSANS, S.A. dela que devino administradora.En todo caso, e incluso prescindiendo de tal procedimientopenal, un atento examen de la Escritura de “Compraventa deAcciones de la mercantil VIAJES MARSANS, S.A.” de fecha 9de junio de 2010, firmada en Madrid, ante el Notario DonSegismundo Álvarez Royo-Villanova, lleva a idénticaconclusión, puesto que se hacen constar un gran número dereclamaciones frente a VIAJES MARSANS y otras entidades del
    • 42mismo grupo y particularmente la referencia 12.973. (Grupode hoteles Lanzaroteños frente a Viajes Marsans; Concursode Acreedores, Nº 217/2010 del Juzgado de lo Mercantil n. º12 de Madrid); lo que viene además avalado por las propiascuentas anuales y su última auditoría practicada, inscritasen el Registro Mercantil, debiendo aflorar todo ello en elcurso de las negociaciones entre Don Gerardo Díaz Ferrán,Don Gonzalo Pascual Arias y POSIBILITUM BUSINESS, S.L.Por otra parte, su conducta también resulta causante de laagravación del estado de insolvencia ya que en la misma hamediado dolo o culpa grave. A este respecto, siendo yatitular formal del capital social de VIAJES MARSANS, S.A.,la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L. su demora o francanegativa a resolver contratos (por ejemplo de arrendamientode cientos de locales para sucursales con nulo volumen denegocio, o con entidades como AMADEUS SOLUCIONESTECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o el perjuicio ocasionado alos trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo,incrementaron la insolvencia, además de suponer falta decolaboración con la AC, unido a la continuidad de conductascomo la recepción de anticipos, que en nada sediferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterioradministración de la concursada. Recuérdese que con fechade 1 de octubre de 2010 se dictó auto por el que se acordósuspender facultades de administración y disposición a laconcursada, siendo ya en dicha fecha POSIBILITUM BUSINESS,S.L. propietario de VIAJES MARSANS, S.A. Tal resoluciónpartió del escrito de fecha 23 de septiembre de 2010, porel que se pedía la adopción de tal medida.DECIMOCUARTO.- En el presente caso, sostiene laAdministración concursal que la responsabilidad de laconcursada deberá alcanzar la diferencia entre eldesbalance patrimonial real. Ciertamente, dicharesponsabilidad podría equivaler al daño ocasionado a losacreedores a consecuencia de la demora en la solicitud delconcurso, pero también como consecuencia de las demáscausas que, conforme a lo expuesto, se ha afirmado queconcurren.Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por laLey 38/2011 de 10 de octubre, esta Juzgadora, en auto defecha 14 de febrero de 2011 interpretó que: “…Sin embargo,
    • 43resta la duda relativa a la coordinación de lo expuesto conla presunción contenida en al art. 165.2º LC, en concreto,"Hubieran incumplido el deber de colaborar con el Juez delconcurso y la administración concursal, no les hubieranfacilitado la información necesaria o conveniente para elinterés del concurso o no hubieren asistido, por sí o pormedio de apoderado, a la junta de acreedores", puesto que,obviamente la misma acaece con posterioridad a ladeclaración de concurso, incidiendo en los créditosconcursales tal conducta. (…) Por lo tanto, la relación decausalidad entre las omisiones y la generación o agravaciónde la insolvencia, en fecha posterior a la declaración deconcurso, ha de referirse a los créditos contra la masa”.No obstante, tras la Reforma, la expresión “déficit” delart. 172 bis LC únicamente puede interpretarse en elsentido de comprensión de créditos concursales y créditoscontra la masa.Téngase en cuenta que pende la presentación de los TextosDefinitivos y que, en todo caso, la condena ha de limitarsea aquella parte del pasivo y de los créditos contra la masaque no sean satisfechos en la liquidación de VIAJESMARSANS, S.A.Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe recordarseque ya al momento de la presentación del informeprovisional en fecha 3 de diciembre de 2010, los créditoscontra la masa alcanzaban la cifra de 37.086.113,52 €;mientras que la suma de Créditos con Privilegio Especial(37.631.611,76 €), con Privilegio General (20.742.873,77€), Créditos Ordinarios (447.089.610,63 €) y subordinados(46.602.790,48 €) alcanzaban la cifra de 552.066.886,64 €;y que el déficit patrimonial calculado en tal momento erade 307.893.632,13 euros.DECIMOQUINTO.- En consecuencia, como personas afectadas porla calificación, deben señalarse a los administradores dela concursada, Don Gerardo Díaz Ferrán, Don Gonzalo PascualArias y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderáncualquier derecho que pudieran tener como acreedoresconcursales o de la masa (artículo 172.2-3º).En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de10 de octubre, ya se había afirmado por la doctrina más
    • 44cualificada (J. Machado, El concurso de acreedoresculpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p. 288), que “laLey concursal no determina criterio alguno para lacuantificación de la condena por parte del Juez. En todocaso, no puede negarse que el juez tiene la obligación dedeterminar y motivar en la medida de lo posible, elcontenido de la condena. Consecuentemente, resulta precisoque, en este ámbito, el juez disponga de un criteriorazonable tanto para fijar la extensión del a condena comopara imputar la responsabilidad. Compartimos la tesis deque el criterio no puede ser otro que el relativo a laconducta individual de cada uno de los administradores...”.Criterio que vendría confirmado por la jurisprudencia queemana de las diversas Sentencias que ha dictado el TribunalSupremo y particularmente por la Sentencia de 6 de octubrede 2011.Dicho lo cual, procede individualizar los pronunciamientosde condena de la forma sigue: en primer lugar, Don GerardoDíaz Ferrán quedará inhabilitado por un plazo de 15 años,desde la firmeza de la presente resolución, paraadministrar bienes ajenos y para representar o administrara cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. Y ellopor cuanto, como se ha razonado, le son predicables latotalidad de las causas por las que se ha calificado elconcurso como culpable.Por otra parte, el artículo 172.3º de la Ley Concursaldisponía que "si la sección de calificación hubiera sidoformada o reabierta como consecuencia de la apertura de lafase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar alos administradores o liquidadores, de derecho o de hecho,de la persona jurídica cuyo concurso se califique comoculpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentrode los dos años anteriores a la fecha de la declaración deconcurso, a pagar a los acreedores concursales, total oparcialmente, el importe que de sus créditos no perciban enla liquidación de la masa activa". Resultando en laactualidad vigente el art. 172 bis LC. En consecuencia,procede condenar también al Sr. Díaz Ferrán a sufragar latotalidad del importe que no perciban sus acreedores en laliquidación de la masa activa, teniendo especialmente encuenta la extrema gravedad de su conducta, tanto en lo
    • 45concerniente a la concatenación de causas, como a los milesde afectados por la insolvencia.En lo que concierne a Don Gonzalo Pascual, como ha quedadoexpuesto en los antecedentes de hecho de la presenteresolución se produjo su fallecimiento con posterioridad ala vista de calificación. Ello conlleva la improcedencia deimponer sobre su persona medida personal alguna. En lo quese refiere a su responsabilidad concursal, a la vista de loactuado en aplicación del art. 16 LEC, resulta que losherederos de Don Gonzalo Pascual, sus hijos y esposa, hanrenunciado a la herencia.Aunque en escrito de 24 de enero de 2013, al hilo delrecurso de reposición interpuesto frente a la diligencia deordenación de 10 de enero de 2013, la representación deVIAJES IBEROJET, S.A. y otros, solicitó que se acordara“continuar el procedimiento concursal y la pieza decalificación contra Doña Diana, Don Gonzalo, Don Ignacio yDon José María Pascual de la Riva en calidad de herederosde Don Gonzalo Pascual Arias, aceptantes pura y simplementede la herencia”, invocando haberse cometido infracción delart. 1002 CC y pérdida de la facultad de renunciar a laherencia por ocultación de la misma, la cuestión, cuestión,desde el punto de vista de esta Juzgadora, no puederesolverse en la presente sección de calificación, por dosmotivos.Primero, por cuanto la cuestión de fondo ha sido objeto deacción de reintegración en el seno del Concurso VoluntarioN.º 872/2010 del Juzgado de lo Mercantil N.º 9 de Madrid,relativo al concursado Don Gonzalo Pascual, y, por lotanto, habría de partirse de los efectos de cosa juzgadamaterial de la Sentencia de 17 de octubre de 2011 delJuzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid, en el presentecaso (documento n.º 4 de los aportados junto con el escritode 24 de enero de 2013).Segundo por cuanto, en su caso, las circunstanciasrelativas al destino del caudal hereditario del difunto,podrían debatirse en el seno del concurso de una personafísica, pero no en la Sección de Viajes Marsans, S.A.,habida cuenta del imposible encaje que podría tener unaacción declarativa sobre infracción del art. 1002 CC por
    • 46realización de actos de ocultación de la herencia, enrelación con el art. 8 LC. De hecho tal fue la conclusiónalcanzada por el Magistrado del Juzgado Mercantil n. º 9 deMadrid en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013,dictada en los autos de Concurso Ordinario N.º 872/2010.Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renunciaconsta, por lo que los pronunciamientos sobre resarcimientoeconómico han de predicarse respecto de la herencia yacentede Don Gonzalo Pascual. A los efectos de la presenteSección de Calificación, procede atribuir a la renuncia ala herencia de Don Gonzalo Pascual por parte de quieneseran sus herederos, sus hijos y viuda, efectos enervantesde su responsabilidad personal, sin que conste practicadoacto procesal alguno del que pudiera derivarse en lapresente causa, aceptación tácita de la herencia (cualpodría ser, de acuerdo con la interpretación acogida por laSAP de Madrid de fecha 24 de mayo de 2000, que se hubieracontestado de algún modo a la demanda, o, en este caso, alos escritos de calificación culpable). Y aunque quepalamentar en el plano personal la pérdida del citadoAdministrador y respetar el duelo de sus familiares y otraspersonas allegadas, ello no habrá de impedir declarar quela conducta de Don Gonzalo Pascual, desde la detección dela insolvencia, hasta que dejó de tener participación enVIAJES MARSANS, S.A. reviste idéntica extrema gravedad quela conducta del Sr. Díaz. De ahí que también proceda lacondena a abonar la integridad del déficit patrimonial, deforma conjunta y solidaria con el Sr. Díaz Ferrán, a laherencia yacente de Don Gonzalo Pascual.DECIMOSEXTO.- Finalmente queda determinar el grado departicipación de la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.Con carácter previo se ha de pasar a considerar laexcepción aducida por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta delegitimación pasiva. Tal óbice procesal no es la primeravez que es opuesto por la citada representación, de hechoya fue objeto de estudio en el auto de fecha 14 de febrerode 2011, recaído en sede de medidas cautelares.A este respecto, se acepta por las partes y constadocumentalmente acreditado que la mercantil POSIBILITUMMBUSINESS, S.L. es la propietaria del 100% de las accionesde TEINVER; y TEINVER es la propietaria del 100% de las
    • 47acciones de VIAJES MARSANS, S.A. Así, ha de estarse algrupo documental nº 25 de los aportados junto con lasolicitud de medidas cautelares I, en concreto, las NotasSimples de las sociedades VIAJES MARSANS, S.A., TEINVER yPOSIBILITUMM BUSINESS, S.L. Ahora bien, POSIBILITUMMBUSINESS, S.L, defiende la tesis de que es la merapropietaria del 100% de las participaciones de TEINVER,S.L., negando que sea administradora de la concursada.La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, S.L.deriva sin embargo de su condición de administradora dehecho de VIAJES MARSANS, S.A., atribución que seguidamentepasamos a motivar. En nuestra doctrina mercantil puedenidentificarse diversas posturas en lo que se refiere a laconceptuación de la administración de hecho. Un primersector, que seguiría en este punto la corriente mástradicional, limita la figura del administrador de hecho aaquellos casos en que el cargo de administrador ha caducadoo bien es fruto de un nombramiento defectuoso. Inclusoalgún autor considera que sólo pueden ser consideradosadministradores de hecho, aquéllos cuya actividad haya sidoasumida por los socios. Otros autores y la más recientejurisprudencia civil identifican al administrador de hechocon aquella persona que, con independencia de que haya sidodesignada formalmente, desarrolla respecto de la sociedad,y de forma directa, continuada e independiente, unaactividad positiva de gestión idéntica o equivalente a lade administrador de la sociedad formalmente instituido. Unamplio sector, por otra parte, postula un concepto amplio,descartando como elemento interpretativo la identificacióncon la figura del administrador de derecho, y basando sudelimitación en la búsqueda, respecto del sujeto encuestión, de los elementos constitutivos de la relación deadministración para poder concluir la existencia de unarelación de este tipo, pero admitiéndose también laposibilidad de que las funciones de gestión yadministración se lleven a cabo de manera indirecta através del ejercicio de una influencia decisiva y constantesobre los administradores de derecho, lo que permitiríaincluir en el contorno a la figura del llamadoadministrador oculto.De forma que, ante la ausencia de una definición legalsobre la condición de administrador fáctico (al que hacen
    • 48expresa referencia el C.P. de 1.995 y también el art. 172de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio) se ha deacudir a la doctrina y a la jurisprudencia para laconstrucción del concepto. Conforme a esta doctrina,ostenta la condición de administrador de hecho quienparticipa activamente en la gestión y administración de lasociedad, es decir, en el desarrollo de la actividadempresarial que constituye el objeto social, con autonomíade decisión y de manera continuada. A este respecto, existeuna abundante construcción jurisprudencial de la figura,sobre todo en materia de acciones societarias, de forma quepuede traerse a colación la STS de fecha 14 de abril de2009: “El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se refiere comotitulares de la responsabilidad que en él se establece alos "administradores" (o "miembros del órgano deadministración": art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Estacualidad la ostentan no sólo los nombrados por la JuntaGeneral (art. 123.1 LSA EDL 1989/15265), sino también,según la jurisprudencia, los administradores de hecho (asíse prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL2003/29907 , que modificó, entre otros, el artículo 133.2LSA EDL 1989/15265 ), es decir, quienes, sin ostentarformalmente el nombramiento de administrador y demásrequisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesenlegitimados prescindiendo de tales formalidades o continúanejerciéndola una vez producido formalmente su cese osobrevenida la caducidad del nombramiento.”Expuesto cuanto antecede, desde la adquisición de lasparticipaciones de TEINVER, S.L. por POSIBILITUMMBUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidadVIAJES MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía. Dehecho, en precedentes fundamentos se ponderan las nuevascontrataciones habidas, que conllevaron una estructuradirectiva distinta de la anterior etapa preconcursal, puesdebemos recordar la casi coincidencia temporal de la ventade la entidad reseñada y la declaración de concurso deVIAJES MARSANS, S.A.Desde el primer momento, los interlocutores de laAdministración Concursal, por lo que ésta informa, han sidopersonas contratadas desde o por POSIBILITUMM BUSSINESS,S.L. y desde el primer momento, ante el Juzgado de loMercantil nº 12, se evidenció el cambio en tal dirección y
    • 49el efectivo control por los nuevos adquirentes de VIAJESMARSANS, S.A. y las empresas de este grupo.Recordemos que en el informe de la Administración Concursaldel art. 75 LC se reseñan reuniones habidas con el Sr. DelCabo: "5ª REUNIÓN celebrada el 21 de julio de 2010, en eldespacho de uno de los Administradores Concursales, en laque se encontraban presentes 3 de los miembros de laAdministración Concursal; y por parte de la concursada, eldueño de Possibilitum Business, propietaria de Teinver,Ángel de Cabo, así como el Administrador Mercantil, IvánLosada Castell. 6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de2010, en el despacho de uno de los AdministradoresConcursales, en la que se encontraban presentes 3 de losmiembros de la Administración Concursal; y por parte de laconcursada, Ángel de Cabo, Iván Losada Castell, el letradoManuel Bullón y otros.". Además de una ulterior reuniónacaecida.En definitiva, desde el momento en que se adquieren lasparticipaciones de TEINVER, S.L., entra un nuevo equipodirectivo en TEINVER, S.L., en VIAJES MARSANS, S.A., enTIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL, S.A.U. y en RURALTOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, talnueva dirección únicamente tenía en su cúspide aPOSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su único propietario, elSr. Del Cabo. Pretender que la administración de VIAJESMARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L.supone obviar la realidad de tal dirección fáctica respectode todo el entramado expuesto y descrito en el presenteprocedimiento.Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no sonpredicables todas las causas por la que el concurso ha sidodeclarado culpable, pero sí las que se ha razonado querevisten especial gravedad, tanto por su número, como porla incidencia en el daño causado a miles de perjudicados.Por lo tanto, también resulta adecuada a la gravedadextrema de su conducta, tanto por la concatenación decausas, como por los miles de afectados por la insolvencia,la extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.Si como se ha razonado la insolvencia de VIAJES MARSANS,S.A. data del momento en que debieron haberse formulado las
    • 50cuentas anuales de 2009, obviamente tal conducta no espredicable de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Sin embargo, elmontante del déficit patrimonial no hubiera sido el que esde haber sido otra la conducta de dicha parte. Por lotanto, resulta responsable, como poco, del agravamiento dela situación de insolvencia de la concursada.Hechos objetivos como el retraso en presentar la solicituddel ERE, en resolver los contratos de arrendamiento de losdiversos locales o de prestación de servicios, sólo sonreprochables a la entidad que adquirió VIAJES MARSANS,S.A., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L. y, enconsecuentica, de la totalidad de los créditos contra lamasa generados en el concurso, si bien, en cuanto a éstos,de forma conjunta y solidaria con los Sres. Díaz y PascualArias, al resultar imposible cualquier operación dedeslinde de responsabilidades.Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en cuantoresponsable del agravamiento de la situación deinsolvencia, ha de responder en algún porcentaje de loscréditos concursales, esto es del pasivo. Y, en efecto, aunconstando diversas fechas de generación de los distintoscréditos, el impago total de los créditos concursales seencuentra ligado a conductas ejecutadas a partir de lafecha de adquisición de VIAJES MARSANS, S.A. por parte dePOSIBILITUM BUSINESS, S.L.: en concreto, las expuestas enel párrafo anterior, pero también la recepción deanticipos, o la orden de que los ingresos en efectivoprocedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarseen las cuentas de VIAJES MARSANS, S.A. del BANCO DESANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta anombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING. Todo ello sinobviar que el periodo empleado en “negociar la venta deVIAJES MARSANS, S.A.” entre Don Gerardo Díaz Ferrán y DonGonzalo Pascual Arias y POSIBILITUM BUSINESS, S.L. no seempleó en una solicitud de concurso inmediata.De ahí que de forma moderada deba estimarse procedenteimputar una responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS,S.L. en la generación del pasivo, por lo que, ha deresponder por tal porcentaje, de forma conjunta y solidariacon el Sr. Díez y la herencia yacente de Don GonzaloPascual. Habiéndose razonado que le es predicable la
    • 51conducta de salida fraudulenta de bienes del deudor, larealización de actos jurídicos dirigidos a simular unasituación patrimonial ficticia, la falta de colaboracióncon la Administración Concursal y la agravación de lasituación de insolvencia, estimamos que la aplicación deese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuadade su responsabilidad, que toma debidamente enconsideración su falta de intervención en las demás causasy pondera convenientemente su implicación en la agravación,pero no en la causación de la insolvencia.DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la remisiónque realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC,ha de acogerse plenamente el principio objetivo delvencimiento.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinenteaplicación.FALLOESTIMO LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LAADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VIAJES MARSANS, S.A. Y POR ELMINISTERIO FISCAL Y ACUERDO:1º) Calificar como CULPABLE el concurso de VIAJES MARSANS,S.A.2º) Declaro personas afectadas por la presente calificacióna DON GERARDO DÍAZ FERRÁN, LA HERENCIA YACENTE DE DONGONZALO PASCUAL ARIAS Y A POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en sucondición de administradores de VIAJES MARSANS, S.A.3º) INHABILITO A DON GERARDO DÍAZ FERRÁN Y A POSIBILITUMBUSINESS, S.L. para administrar bienes ajenos y pararepresentar o administrar a cualquier persona por un plazode 15 años, desde la firmeza de la presente resolución, ensu condición de administradores de VIAJES MARSANS, S.A.4º) CONDENO a la pérdida de los derechos que pudieran tenercomo acreedores concursales de VIAJES MARSANS, S.A. a DONGERARDO DÍAZ FERRÁN, a LA HERENCIA YACENTE DE DON GONZALO
    • 52PASCUAL ARIAS y a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en sucondición de administradores de VIAJES MARSANS, S.A.5º) CONDENO CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A DON GERARDO DÍAZFERRÁN Y A LA HERENCIA YACENTE DE DON GONZALO PASCUAL ARIASa cubrir en su integridad el déficit patrimonial de VIAJESMARSANS, S.A., en aquella parte que no sea satisfecha en laliquidación de VIAJES MARSANS, S.A.; incluyéndose en talconcepto el pasivo y los créditos contra la masa delconcurso de VIAJES MARSANS, S.A., de acuerdo con el informedefinitivo de la AC.6º) CONDENO A POSIBILITUM BUSINESS, S.L., de forma conjuntay solidaria con DON GERARDO DÍAZ FERRÁN y con LA HERENCIAYACENTE DE DON GONZALO PASCUAL ARIAS, a cubrir el 40% delpasivo y la totalidad de los créditos contra la masa delconcurso de VIAJES MARSANS, S.A., de acuerdo al informedefinitivo de la AC; en aquella parte que no sea satisfechaen la liquidación de VIAJES MARSANS, S.A.7º) SE IMPONEN EXPRESAMENTE A VIAJES MARSANS, S.A., A DONGERARDO DÍAZ FERRÁN, a LA HERENCIA YACENTE DE DON GONZALOPASCUAL ARIAS y a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. LAS COSTAS DELA PRESENTE INSTANCIA.A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrensemandamientos a todos los registros públicos donde puedatomarse razón de dicha condena, y en particular al RegistroMercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Ycítese a DON GERARDO DÍAZ FERRÁN y al legal representante dePOSIBILITUM BUSINESS, S.L., para requerirlos formalmente,bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobedienciagrave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, paraque se abstenga de tal administración o representacióndurante tal periodo, que computará desde la firmeza de estasentencia.Notifíquese a las partes indicándoles que esta resoluciónno es firme y que contra la misma cabe recurso de apelaciónante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que se deberáinterponer en el plazo de veinte días contados desde el díasiguiente a su notificación.
    • 53Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en eldía de su fecha.PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anteriorsentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estandocelebrando Audiencia pública en el día de hoy que es el desu fecha.