Clases contratos mercantiles.
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  • Buen aporte, Claudia ;)
    Por si alguien le interesa una explicación más general sobre los contratos mercantiles, les comparto una guía que encontré en PDF:
    http://landings.eaeprogramas.es/claves-contrato-mercantil
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Clases contratos mercantiles. Presentation Transcript

  • 1. I.-Aspectos generales del transporte1.-Función económica del transporte. La actividad del transporte consiste esencialmente entrasladar personas o mercaderías de un lugar a otro. En efecto, los bienes, las mercaderías y las materiasprimas se trasladan porque han sido o serán objeto de algúnnegocio, acto, contrato u operación o porque van a serincorporados en un determinado proceso de elaboración deproductos.
  • 2.  El transporte terrestre adquiere el carácter comercial cuando el porteador está organizado como empresa, esto es, cuando realiza el transporte con vehículos propios o que estén a su disposición mediante sus dependientes asalariados, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo (art. 3º Nº 6º en relación con art. 166 inc. Final ambos del Código de Comercio)*. Para el cargador y para el destinatario el contrato de transporte será mercantil en virtud de la teoría de lo accesorio, cuando accede, complemente o auxilie una actividad de carácter comercial. El transporte marítimo y los diversos tipos de fletamentos son actos de comercio por estar señalados en el artículo 3 N° 15 y N° 16 del Código de Comercio. El transporte aéreo es comercial porque se asimila al transporte marítimo y a falta de reglas especiales se regula por las normas que regulan el transporte marítimo, Artículo 6 del Código Aeronáutico.
  • 3. 2.- Aspecto Jurídico del transporte. Al derecho comercial le concierne la regulación del transporte cuando se trata deltraslado remunerado de personas o el desplazamiento de mercaderías ajenas, de un lugar aotro. En efecto, si una persona moviliza a otras gratuitamente por ser miembros de sufamilia o pertenecer al círculo de sus amistades o si traslada bienes o mercaderías propias,dicho transporte quedará sujeto a reglas administrativas, fiscales, municipales relativas a laseguridad y a otros aspectos, pero no interesa a la actividad económica mercantil.Producto de la globalización de los mercados hoy en día es necesaria una normativa yregulación del transporte tanto nacional como internacional. Así en nuestra legislación el transporte terrestre está regulado en los artículos166 y siguientes del Código de Comercio,; el contrato de transporte marítimo y elmultimodal están regidos por los artículos 974 y siguientes y 1041 y siguientes del mismocuerpo de leyes y el contrato de transporte aéreo está contenido en los artículo 126 ysiguientes de la ley 18.916 de 8 de febrero de 1990 o Código Aeronáutico. En el plano internacional ha sido objeto de numerosas convencionesdestinadas a establecer reglas uniformes en la materia, destacando las siguientes.- Convención de Naciones Unidas sobre Transporte de Mercaderías por Mar, realizada enHamburgo en 1978, vigente desde 1992 elaborado por la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).- Convención sobre Transporte Multimodal de Mercancías de 1980.- Convención de Viena de 1992 sobre Responsabilidad de los Administradores determinales de Transporte Internacional.
  • 4. 3.- Características del contrato de Transporte.3.1.- El transporte es un contrato bilateral en cuanto a que resultan obligados amboscontratantes: el porteador a realizar la conducción de personas o mercaderías, y el cargador,remitente o consignante, a pagar el porte convenido.3.2.- En relación a la forma como se perfecciona el contrato de transporte, es consensual. La circunstancia que deba otorgarse la carta de porte (transporte terrestre), oconocimiento de embarque (transporte marítimo), documentos que acreditan la existencia ycondiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador, no importa que elcontrato sea solemne. En el caso de que no se extienda la carta de porte, las circunstanciasque ella acredita deberán probarse de acuerdo con las reglas generales de derecho común.3.3.- Es además un contrato oneroso, tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. Elporteador quien asume la obligación de realizar la conducción y el cargador se obliga paracon el primero debiendo pagar el precio llamado porte.3.4.- Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se cumplen día por día, enespecial la del porteador, de efectuar la conducción. En general dado sus rasgos de autonomía, especialidad y tipicidad permitenclasificar al transporte como un contrato auxiliar de la actividad mercantil.
  • 5. 4.- Clasificación del transporte.4.1.- Atendiendo a la vía que emplea para la conducción, el transporte se clasifica en:terrestre, marítimo y aéreo. El transporte terrestre es el que se ejecuta por tierra, lagos, canales o ríosnavegables. Se rige por las normas especiales del Título V del Libro II del Código deComercio y por los artículos 2013 y siguientes del Código Civil. Respecto al transporte marítimo, la Ley Nº 18.680, que sustituye el Libro III,“Del comercio marítimo”, del Código de Comercio (publicado en el Diario Oficial de 11de enero de 1988, y que entró en vigencia el 12 de julio de 1988), en el Título V, “De loscontratos para la explotación comercial de las naves”, en el artículo 927 distingue entreel contrato de fletamento y el contrato de transporte de mercaderías por mar,atendiendo a la naturaleza y extensión de las obligaciones del fletante o armador. Cuando el dueño o armador pone la nave a disposición de otro, para que éstela use según su propia conveniencia dentro de los términos estipulados, el contratotoma el nombre de “fletamento”. En el caso en el cual el dueño o armador asume la obligación de embarcarmercaderías de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugarestambién determinados, el contrato toma el nombre de “contrato de transporte demercaderías por mar” o “contrato de transporte marítimo”.
  • 6. El transporte aéreo estaba reglamentado por el D.F.L. Nº 221, sobre navegaciónaérea, del año 1931, y por el D.F.L. Nº 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley Nº2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1979. Actualmente está regido por laLey Nº 18.916, que aprueba el Código Aeronáutico.4.2.- Puede asimismo clasificarse el transporte atendiendo al objeto de la conducción: entransporte de cosas o mercaderías y transporte de personas o contrato de pasaje ytransporte Mixto en el cual en el mismo viaje se transportan personas y mercaderías .4.3.- Finalmente, es posible agrupar el transporte efectuado por empresarios y el transporterealizado por individuos que no tienen organización empresarial. Los empresarios detransportes pueden ser públicos o particulares.
  • 7. 1.- TRANSPORTE TERRESTRE.Definición legal. “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio aconducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros omercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas” (art. 166 inc. 1ºdel Código de Comercio).-El precio que se paga por el transporte se denomina porte y las partes que intervienenestán definidas por la propia ley.-Según el artículo 166 del Código de Comercio, “Llámase porteador al que contrae laobligación de conducir; cuando la conducción se hace por agua toma el nombre de patrón obarquero.-Cargador, remitente o consignante es el que por cuenta propia o ajena encarga laconducción,-Consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. No hay impedimentos para queuna misma persona pueda ser a la vez cargador y consignatario. Lo esencial en el transporte es la obligación de hacer que asume el transportista,consistente en “conducir las personas o mercaderías de un lugar a otro”. Siendo así, laobligación sería “personalísima”, y también de resultado pero se admite que, bajo suresponsabilidad, el porteador pueda encargar la conducción a un tercero.
  • 8. La carta de porte. Según el artículo 173 del Código de Comercio, “Llamase carta de porte eldocumento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y laentrega de las mercaderías al porteador”. La carta de porte no constituye una solemnidad del contrato de transporte que seperfecciona por el solo consentimiento de las partes. A falta de carta de porte, la entrega decarga hecha por el cargador al porteador puede acreditarse por cualquier medio probatorio.artículo 179 del Código de Comercio. Además, el artículo 177 del mismo cuerpo legal disponeque la omisión de alguna de las enunciaciones de la carta de porte no destruye el méritoprobatorio de ella y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de pruebalegal. Formalidad de la carta de porte. art. 175 Código de Comercio. Se trata de un documento que debe extenderse en a lo menos dos ejemplaressuscritos por los contratantes.1º El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Se trata de unaenunciación esencial relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato o la carga;2º La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de bultos que lascontengan;3º El lugar de la entrega;4º El precio de la conducción;5º El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;6º El lugar, día, mes y año del otorgamiento, y7º Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes.
  • 9. Funciones de la carta de porte.1.- Constituye un medio de prueba para acreditar la existencia y condicionesdel contrato de transporte terrestre, y la entrega de las mercaderías alporteador. Sin embargo, tal como lo señalamos precedentemente, en defecto de lacarta de porte, la entrega de la carga por el cargador al porteador puedejustificarse por cualquier otro medio de prueba. Las enunciaciones omitidaspueden ser suplidas por cualquier especie de prueba legal.2.- Atendida su naturaleza jurídica es un título de crédito representativo demercaderías. Emitida la carta de porte en forma nominativa, puede transferirse porel mecanismo de la cesión de crédito; cuando ella contiene la cláusula “a laorden”, circula mediante endoso, y extendida al portador, se traspasa por laentrega manual del documento. Ahora bien, cuando el cedente del título es a lavez dueño de las mercaderías, el traspaso del documento importa la tradición yentrega de las mercaderías transportadas por tierra, según el artículo 149 Nº 1ºdel Código de Comercio.
  • 10. II.- EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE.1.- Obligaciones y derechos del cargador1.1.- Obligación de entregar las mercaderías. La principal obligación especifica del cargador, esto es, la persona que encargala conducción, consiste en entregar las mercaderías al porteador bien acondicionadas enel tiempo y lugar convenidos. Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de porte o en el caso de queen ella no se enuncie el estado de las mercaderías, la ley presume que han sido entregadasal porteador sanas y en buenas condiciones. El incumplimiento de la obligación del cargador de entregar las mercaderías enel lugar y tiempo convenidos, da derecho al porteador para pedir la resolución delcontrato y el pago de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiereefectuar la conducción, el cargador deberá pagarle el aumento de los costos que leocasione el retardo en la entrega o la entrega en lugar distinto del acordado. Comopodemos apreciar, la ley establece en el caso de incumplimiento una indemnización deperjuicios que ella misma, excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido porel transporte.
  • 11. 1.2.- Obligación de suministrar documentos. El cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para el libre tránsitoo pesaje de la carga. POR EJEMPLO: Guías de libre tránsito de animales, autorizaciones sanitarias, permisosespeciales para conducir cargas peligrosas. En virtud de la ley N° 19755, de 27 de septiembre de 2001, se eliminó la obligación delcargador de entregar al transportista una guía de despacho, cuyo objetivo era controlar el pago del IVA.Con el perfeccionamiento y la nueva función de la carta de porte se hizo innecesario el mantenimientode esta exigencia.1.3.- Obligación de pagar el porte convenido. El cumplimiento de esta obligación corresponde en principio al consignatario, esto es, lapersona a quien se envían las mercaderías (art. 216 Nº 2º del Código de Comercio). Sin embargo, el cargador deberá pagar el porte estipulado, cuando el consignatario no quierarecibir las mercaderías por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los gastos deconservación (art. 189 del Código de Comercio).1.4.- Derecho de dejar sin efecto el contrato. Artículo 169 del Código de Comercio La norma del que concede esta prerrogativa especial al cargador, establece que en el caso deque el contrato se deje sin efecto antes de comenzado el viaje, deberá pagar al porteador la mitad delporte y en el evento de que lo haga una vez iniciada la conducción, enterará el total del precioconvenido para el transporte. La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto el contrato por ambas partesbasado en la superveniencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la pérdida de lamercadería, la declaración de guerra, la prohibición de comerciar sobre las especies transportadas yotros acontecimientos análogos.
  • 12. 2.- Obligaciones y derechos del porteador.2.1.- OBLIGACIONES2.1.1.- Obligación de recibir la mercadería. Debe cumplirla recibiendo las especies en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Una vezrecibidas las mercaderías, queda responsable de ellas y tiene que cargarlas en forma adecuada, según eluso de personas inteligentes, conforme lo establece el artículo 191 del Código de Comercio. El porteador queda responsable de los daños y perjuicios que origine al cargador por elincumplimiento de estas obligaciones.2.1.2.- Obligación de emprender el viaje. El porteador debe conducir la carga en el primer viaje que haga al punto de destino, en el casode que la convención no estipule un plazo para emprender el viaje. La conducción tiene que efectuarse por la ruta convenida; en el silencio del contrato a esterespecto, el porteador tiene que elegir la ruta que lo lleve por la vía más directa al destino. El cambiovoluntario de ruta deja responsable al porteador de las pérdidas, faltas o averías, cualesquiera que sean lascausas de que ellas provengan (art. 194 del Código de Comercio). La variación de ruta puede tener también su origen en un hecho que no depende de lavoluntad del porteador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley permite alporteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar más cercano a su destino o continuar elviaje una vez removido el obstáculo por el mismo camino o por otro. Si la ruta es más larga y dispendiosaque la convenida, el porteador tiene derecho a un aumento del porte. En caso de continuar el viaje por elcamino estipulado en el contrato, después de allanado el impedimento, no puede el porteador exigirindemnización alguna por el retardo (art. 195 del Código de Comercio).
  • 13. 2.1.3.- Obligación de custodiar la carga. La ley impone al porteador la obligación de custodiar y conservar las mercaderías,en carácter de depositario remunerado. Por consiguiente, él responde de la culpa leve. El deber de custodia de las mercaderías se extiende hasta que hace entrega de ellasal consignatario o a quien corresponda, cuando este último no quiere o no puede recibirlas. Existe estrecha relación entre el deber de custodia y su responsabilidad, porque laley presume que la pérdida avería o retardo en la entrega ocurre por culpa del porteador,cuando las mercaderías están a su cuidado.2.1.4.- Obligación de entregar la carga al consignatario en su destino. Se trata de una obligación esencial del porteador para cumplir la finalidadperseguida por el cargador en el contrato de transporte. Cuando el porteador no entrega lasmercaderías al consignatario en el lugar de destino convenido, responde de los perjuicios(art. 201 del Código de Comercio). Obligación de resultado. Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderías o no está biendesignado en la carta de porte o está ausente, el porteador las depositará en el lugar quedetermine el tribunal, previo reconocimiento por uno o tres peritos. En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o negociada, la entrega delas mercaderías se hará al cesionario, endosatario o al portador de este título de crédito (art.202 del Código de Comercio).
  • 14. 3.- Derechos del porteador.3.1.-Tiene la facultad de exigir, después de veinticuatro horas contadas desde la entregade las mercaderías, el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para laconservación de las mismas. Art. 211 C de C. Si el porteador no obtiene el pago del porte y de las expensas deconservación, puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías queconsidere suficientes para cubrirse de su crédito. El derecho del porteador está amparado por un privilegio especial desegunda clase sobre los bienes conducidos y faculta al porteador para ser pagado delporte y gastos que hubiere hecho con preferencia a todos los demás acreedores quetenga el propietario de ellos. Art. 212 C de C. El privilegio del porteador cesa en estos dos casos: Art. 213 C de C.1º Si las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor por un título legal, despuésde transcurridos tres días desde la entrega, y2º Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubierehecho uso de su derecho.
  • 15. 4.- Responsabilidad del porteador. De conformidad con las normas contenidas en los artículos 1547 del Código Civil y207 del Código de Comercio, el porteador responde de la culpa leve, por tener interésmanifiesto en el contrato. Puede afirmarse que la legislación aplicable consagra un verdadero régimen deresponsabilidad del porteador, toda vez que se establecen las causales para hacerla efectiva,aquellas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acreditarla y las sanciones quepesan sobre él cuando ha incurrido en tal responsabilidad.Causales de responsabilidad del porteador. Incurre en responsabilidad el porteador cuando no cumple las obligaciones propiasdel contrato de transporte, respondiendo de la culpa leve en los siguientes casos:1º Si no recibe la carga en la forma que establece el artículo 191 inciso 2º del Código deComercio, que le impone la responsabilidad de los daños causados.2º Si se pierde la mercadería, hecho que se presume cuando no la entrega en el lugar dedestino al consignatario. Además, la ley presume que la pérdida ha ocurrido por culpa delporteador, según la norma del artículo 207 inciso 2º del Código de Comercio. Presunciónsimplemente legal que puede ser enervada por prueba en contrario.3º Si la mercadería sufre averías, que son daños materiales de la misma, imputables a culpadel porteador, y4º Cuando hay retardo en la entrega de la mercadería, lo que implica que la conducción no sehizo en los plazos convenidos, legales o usuales.
  • 16. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley contempla para determinar laresponsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que lo eximen de ella, a saber:1º Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad está consagrada en elartículo 184 del Código de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por unhecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no limitar oatenuar los efectos se produce el daño o por no ser diligente en la conducción o conservaciónde la carga.2º Vicio propio. La noción de vicio propio está definida, a propósito del contrato de seguro, enel artículo 552 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “…el germen de destruccióno deterioro que lleven en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las supongade la más perfecta calidad en su especie”. Acreditada esta circunstancia, el porteador seexonera de su responsabilidad.3º Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la cargahechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad genéricadistinta de la que realmente tuvieran las mercaderías (arts. 185 y 186 del Código de Comercio).
  • 17. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el problema de comprobar laresponsabilidad del porteador, estableciendo que se presume que lapérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador. Se trata, sinembargo, de una presunción legal. Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar solamentela causa jurídica de la responsabilidad, esto es, el contrato de transportey la entrega de la carga, valiéndose de la carta de porte , la que cumpleesta función. En el evento de que el porteador intente eximirse deresponsabilidad acreditando la ocurrencia de caso fortuito, el cargadortendrá que probar, a su turno, que aquél contribuyó con un hecho oculpa suya al advenimiento del caso fortuito.
  • 18. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderías cuyo transporte encargan los comerciantes están destinadas aser vendidas en el punto de su destino. Tomando en cuenta este supuesto, el legisladormercantil no exige acreditar daño emergente y lucro cesante por parte del damnificadopara recobrar la correspondiente indemnización de perjuicios. Las normas de los artículos 209 y siguientes del Código de Comercio, quecontienen las sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguientessituaciones:1º Caso de pérdida. El porteador paga las mercaderías al precio que tengan en el día ylugar en que debió efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoración se hacesegún la carta de porte (art. 209).2º Avería total. Ello ocurre cuando la carga queda inútil para su venta y consumo (art.210 inc. 1º). En tal caso se abandonan las mercaderías averiadas en manos delporteador y se le cobra íntegramente su valor.
  • 19. 3º Avería parcial. Es aquella que produce disminución en el valor de las mercaderías. Eneste evento se le cobra al porteador el importe del menoscabo, y si se encuentranpiezas ilesas, el cargador o el consignatario están obligados a recibirlas, a menos queellas formen parte de un juego (art. 210 incs. 2º y 3º).4º Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una cláusula penal en caso deretardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora ysin necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del porte convenido (art.206). Puede acreditarse el perjuicio causado directa e inmediatamente por elretardo, debiendo en este caso el porteador pagar la cláusula penal y el monto del dañocomprobado. Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es precisoacreditar los perjuicios en conformidad a las reglas generales. Las acciones de cobro de indemnización de perjuicios pueden ejercitarse tantopor el cargador como por el consignatario.
  • 20. Extinción de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador no se extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta elcontrato o bien porque se produce la caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su contra. Según lo previsto en el artículo 214 del Código de Comercio, se origina la caducidad de lasacciones derivadas de las pérdidas, desfalcos y averías en las mercaderías transportadas, en los siguientescasos:1º Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de estos actos seejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas de porte prueba la recepciónde las mercaderías y el pago del porte y gastos;2º Si el consignatario recibiere los bultos que presentan señales exteriores de faltas o averías y no protestareen el acto usar de su derecho;3º Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere reclamaciónalguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción;4º Por la prescripción de seis meses en las expediciones hechas dentro de la República y de un año en lasdirigidas al extranjero. En caso de pérdida la prescripción empieza a correr desde el día en que debió ser cumplida laconducción, y en caso de avería, desde la fecha de la entrega de las mercaderías. La caducidad y la prescripción como causas de extinción de la responsabilidad del porteador, noobstan al ejercicio de las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la forma ordinaria, en el plazo decuatro años, según la regla del artículo 822 del Código de Comercio.
  • 21. Obligaciones y derechos del consignatario. Salvo que el consignatario sea a la vez cargador, es un tercero ajeno al contrato detransporte, para el cual no nacen derechos ni obligaciones sino en virtud de su aceptación. De conformidad con lo prescrito en el artículo 216 del Código de Comercio, “elconsignatario, además de las obligaciones que son correlativas a los derechos del porteador,tiene las siguientes´´. En esta frase, partiendo del supuesto que el destinatario acepta el contrato,reconoce que éste produce efectos jurídicos respecto de destinatario.1º La de otorgar al porteador, en la carta de porte, recibo de las mercaderías que éste leentregare, con indicación del recinto y fecha de la entrega, y del nombre y apellidos delconsignatario o de quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas a lasexpresadas en la carta. La ley presume que representa al consignatario la persona adulta que reciba a sunombre la mercadería en el recinto indicado para ello en la carta de porte. El recibo de la mercadería, otorgado en la carta de porte, será transferible por endoso,constituyéndose el endosatario en codeudor solidario del pago del valor que se establece en eldocumento.
  • 22. La carta de porte en que consta el recibo de las mercaderías señalada en el inciso 1°del artículo 211 del Código de Comercio, constituye un título ejecutivo en contra de losobligados al pago cuando puesta en su conocimiento por notificación judicial, no alega en elmismo acto, ni dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado materialmente, ocuando se rechaza por resolución judicial la tacha puesta. La impugnación del recibo se tramitacomo incidente y en contra de la resolución que la deniega no procede recurso alguno. La nueva regla del inciso final del artículo 211 del Código de Comercio sanciona conpresidio menor en su grado mínimo al que maliciosamente impugna de falso el recibo de lasmercaderías y tal impugnación es rechazada en el incidente respectivo. Estas normasestablecen un nuevo delito tipo para sancionar la acción descrita.2º La de pagar el porte y gastos inmediatamente después de vencido el término que señala elartículo 211, es decir, el porteador tiene la facultad de exigir, después de veinticuatro horascontadas desde la entrega de las mercaderías, el porte convenido y las expensas que hubierehecho para la conservación de las mismas. Si el porteador no obtiene el pago del porte y de las expensas de conservación,puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías que considere suficientespara cubrirse de su crédito.
  • 23. Transporte aéreo El transporte aéreo ha adquirido importancia económica a partir de mediadosdel siglo XX, época en la cual se comienza a masificar la cantidad de personas y demercancías que son transportadas por esta vía. Los avances tecnológicos tales como el empleo de motores a reacción quepermiten el reemplazo de las hélices por las turbinas, la aplicación de la informática y dela robótica han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, consuperior autonomía de vuelo y en condiciones de creciente seguridad. Gracias a losprogresos indicados el transporte de personas y de mercancías por vía aérea se haquintuplicado en el mundo a partir de la década de los años 1970 y, particularmente enChile, tanto en el plano interno como en el transnacional. El transporte aéreo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad depersonas en el mundo en rutas internacionales.
  • 24. Normativa jurídica aplicable. La legislación sobre el transporte aéreo debe conciliar los intereses contrapuestosentre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los consignatarios que prestan estosservicios o que se valen de este medio para desplazarse o para remitir las mercancías. En Chile la fuente básica del transporte aéreo mercantil es el denominado CódigoAeronáutico, contenido en la Ley Nº 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de1990 y en particular los artículos 126 a 154; 161 a 164, y 171 a 174, relativos al contrato detransporte aéreo y a la responsabilidad del transportador aéreo. En el orden internacional la fuente por excelencia es el Convenio de Varsovia de1929, cuyo propósito consistió en uniformar ciertas reglas relativas al transporte aéreo,modificado por el Protocolo de La Haya de 1955. Tanto el Convenio de Varsovia como elProtocolo de La Haya fueron suscritos y ratificados por Chile y su texto aparece publicado enel Diario Oficial de fecha 13 de agosto de 1979. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código Aeronáutico, a falta dedisposiciones expresas en dicho cuerpo de leyes habrá que recurrir a las reglas del derechocomún, a los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y a los principios generales delderecho. Cuando el Código Aeronáutico alude a la aplicación supletoria del derecho común, tenemos que entenderque se refiere a las disposiciones del Código de Comercio relativas al transporte marítimo y al transporte terrestre y alCódigo Civil, en lo relativo a las normas sobre arrendamiento de transporte o de servicios.
  • 25. Definición legal. Según lo previsto en el artículo 126 del Código Aeronáutico, el contrato detransporte aéreo es “aquel en virtud del cual, una persona, denominada transportador, seobliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y aentregar éstas a quienes vayan consignadas”. Para el profesor Ricardo Sandoval López, mediante el contrato de transporte aéreoel transportador se obliga, por una retribución convenida (pasaje o flete), a conducir por víaaérea de un lugar a otro, personas (contrato de pasaje) o mercaderías ajenas, en los términosy condiciones pactadas.
  • 26. Del concepto legal se desprenden fácilmente los elementos que componen la figurajurídica que nos ocupa. En primer término se alude a las partes, que son:1.- El pasajero, cargador o cliente, que contrata con el transportador aéreo.2.- El transportador aéreo, que puede ser tanto una persona física como una empresa dotadade personalidad jurídica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente ode manera habitual o profesional asume la obligación de conducir las personas o lasmercancías ajenas por vía aérea.3.- La obligación de conducir es otro elemento que integra el concepto definido en la ley. Setrata de una obligación de resultado, tanto en el evento de la conducción de personas como enel caso del transporte de mercancías ajenas.4.- El traslado constituye asimismo un componente de la definición legal del contrato detransporte aéreo, en el sentido que las personas o las mercaderías ajenas deben serdesplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada coinciden enun mismo punto geográfico, por ejemplo, el mismo aeropuerto, no se admite que haya tenidolugar un transporte aéreo, excepto que se trate de aeropuertos distintos dentro de un mismopunto geográfico, como por ejemplo si se traslada por vía aérea a personas o mercaderíasajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino Benítez, en Santiago de Chile.
  • 27. 5.- El empleo de la vía aérea en la conducción es también un elemento que forma partede la noción legal de este contrato, como asimismo el precio o remuneración, que es lacontraprestación que el pasajero, cargador o cliente debe pagar por el servicio prestado.6.- Finalmente, el objeto de la conducción, que en este caso debe versar sobre pasajeroso mercaderías ajenas, toda vez que si se transportan benévolamente familiares o amigoso mercaderías propias, no se ejecuta, en sentido jurídico, transporte mercantil aéreo.
  • 28. Fletamento aéreo. Al igual que una nave, una aeronave puede ser explotada comercialmente a travésde contratos de transporte aéreo o de contratos de fletamento, teniendo en cuenta lanaturaleza y extensión de las obligaciones que asume el transportador o fletante aéreo. Cuando el transportador se obliga a conducir personas o mercaderías ajenas, por víaaérea, de un lugar a otro y a entregar éstas a quien vayan consignadas, el contrato es detransporte aéreo, porque ha comprometido una obligación de resultado. En cambio, cuandoel fletante, mediante el pago de un precio, se obliga a poner la aeronave armada y equipada adisposición de otra persona que la utilizará según su conveniencia y en las condicionesestipuladas, el contrato toma el nombre de fletamento, porque el fletante se hacomprometido a una obligación de medios. De conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Aeronáutico, elfletamento aéreo es “un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner adisposición de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total oparcial de una aeronave, para una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempodeterminado, conservando la dirección de la tripulación. Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador”.
  • 29. Transporte aéreo internacional. Está regulada esta clase de transporte por el Convenio de Varsovia de1929, actualizado por el Protocolo de La Haya de 1955. De conformidad con lo previsto en su artículo 1º, el aludido instrumentointernacional se aplica al transporte de personas, equipajes o mercaderías,efectuado en aeronaves mediante remuneración.Concepto de transporte aéreo internacional. El artículo 97 del Código Aeronáutico distingue entre servicio aéreonacional o cabotaje, que es el que se presta entre dos o más puntos del territoriode la República, aunque se vuele sobre territorio extranjero y servicio aéreointernacional, que es el que se presta entre dos o más puntos ubicados en elterritorio de Estados diferentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismoEstado.
  • 30. Según el artículo 1º, párrafo 2º, del Convenio de Varsovia de 1929, “Para los fines del presente Convenio, se denominará ‘transporteinternacional’ todo transporte en el que, de acuerdo con lo estipulado por laspartes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en eltransporte o transbordo, estén situados ya sea en el territorio de dos AltasPartes Contratantes ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, sise ha previsto una escala en un territorio sometido a la soberanía, a lajurisdicción, al mandato o a la autoridad de otra Potencia aun cuando ésta nosea Contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios sometidos a lasoberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de una misma Alta ParteContratante no se considerará como internacional para los efectos del presenteConvenio”.
  • 31. Contrato de pasaje aéreo Se trata de una especie de contrato de transporte aéreo cuyo objeto es la conducciónde personas y de su equipaje. Es el contrato por el cual el transportador se obliga, por cierto precio, a conducirde un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros y sus equipajes. Características.1.- Es un contrato consensual, aunque existe la obligación del transportador aéreo deexpedir y entregar un billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solemnidad delmismo.2.- Es un contrato de adhesión, porque el pasajero no está facultado para discutir loshorarios, itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transportador aéreo. Con todo, elhecho que el contrato se celebre por adhesión a unas condiciones generales impuestas porel transportador aéreo, importa que si existen cláusulas ambiguas ellas se interpretarán encontra de él, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que debíadarse a la parte a la cual dichas cláusulas se han impuesto, de acuerdo con lo previsto en elartículo 1566 del Código Civil. Nótese que en el caso del transporte aéreo no tienen aplicación las normas de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997,que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, sobre protección de los derechos de los consumidores, que establece sancionesrespecto de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en virtud de lo previsto en su artículo 2º.
  • 32. Efectos del contrato de pasaje aéreo.1.- Obligaciones del transportador aéreo:1.1.-Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje;1.2.-Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas;1.3.- Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;1.4.- Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artículo 127del Código Aeronáutico; Artículo 127.- El transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha,horario y demás condiciones estipuladas. No obstante, puede suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones deseguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbiosciviles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto elcontrato, soportando cada uno sus propias pérdidas.1.5 -Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artículo 133 del CódigoAeronáutico, y1.6.- Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje queéste lleve consigo.
  • 33. 1.- Obligación de emitir y entregar pasaje. En conformidad con lo que previene el artículo 131 del Código Aeronáutico, eltransportador aéreo debe dar al pasajero un billete de pasaje, que contiene a lo menos lassiguientes enunciaciones:- Lugar y fecha de expedición;- Nombre del pasajero y del transportador o transportadores aéreos;- Puntos de partida y de destino;- Precio y clase del pasaje. El lugar de expedición del billete de pasaje es importante para determinar lacompetencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la acción de responsabilidad. La fecha de emisión interesa para los efectos de establecer la duración del pasaje,cuando el transportador aéreo ha fijado un plazo de vigencia, que se cuenta precisamentedesde esa fecha. Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje se aplicarán las reglas generalesdel artículo 2515 del Código Civil, pero si el contrato se celebró antes de la emisión del billete,el plazo de prescripción habrá que contarlo desde la fecha de expedición del aludidodocumento, toda vez que este acto importa una forma de interrupción natural de laprescripción.
  • 34. En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que el billete de pasaje se emita enforma nominativa y que no se admita su traspaso como no sea con la autorización expresa deltransportador aéreo. Es claro que este documento no reúne los caracteres esenciales ycomunes de los títulos de crédito, por lo que no pertenece a esa categoría jurídica. La citada disposición legal establece además que el billete de pasaje hace fe de lacelebración y de las condiciones del contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o pérdidadel billete no afectan a la existencia ni a la validez del contrato. De esta suerte, se confirma elcarácter consensual de esta figura jurídica y la posibilidad de probarlo por cualquier medio deprueba, en caso que el billete no se haya expedido, contenga irregularidades o se hayaperdido. Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da de haberse celebrado elcontrato y de sus estipulaciones, es sólo respecto del transportador aéreo y no respecto delpasajero, porque tratándose de un instrumento privado que no lleva la firma de este último,basta con que él desconozca la existencia del contrato para que el transportador aéreo tengaque probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios legales. Afirmar que el billetede pasaje hace fe respecto del pasajero implicaría obligarlo a rendir prueba sobre un hechonegativo, esto es, que no celebró el contrato, criterio de solución que nos parece inaceptable.
  • 35. 2.- Obligación de efectuar el viaje. El transportador aéreo debe realizar la conducción del pasajero en la fecha,horario y condiciones estipuladas. Ya hemos señalado que el contrato se celebra poradhesión a las condiciones impuestas por el transportador, de manera que el pasajerono puede discutirlas ni modificarlas. Sin embargo, estas condiciones deben cumplirse acabalidad. Tratándose del horario, es frecuente que las empresas de transporte aéreoestablezcan en el billete de pasaje que los horarios no son obligatorios y que secomprometen a realizar el transporte con diligencia razonable. Tales cláusulas, queimportan una limitación de responsabilidad por el retardo, según el artículo 172 delCódigo Aeronáutico, habrá que tenerlas por no escritas. Con todo, en el caso de retardo es posible que el transportador se exonere depagar indemnización, probando que adoptó todas las medidas necesarias para evitar elhecho del retardo, o que le fue imposible adoptarlas, porque se trata de unaresponsabilidad de carácter subjetivo.
  • 36. 3.- Obligación de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros. El contrato de pasaje aéreo es una especie del género contrato de transporte, por loque se impone al transportador aéreo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de todotransportador, implica transportarlo indemne y su ejecución concuerda con la naturaleza deobligación de resultado, que asume quien transporta personas o mercaderías ajenas. En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligación se satisface proporcionando lascomodidades mínimas que pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo con laclase en que se haya contratado el pasaje.4.- Obligación de restituir el importe pagado. Según lo previsto en el artículo 127 del Código Aeronáutico, el transportador esobligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y demás condiciones estipuladas. No obstante, la disposición legal citada lo autoriza para suspender, retrasar y cancelarel vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes,tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contrala aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto el contrato,soportando cada uno sus propias pérdidas. Como cada parte debe soportar sus propias pérdidas, si el transportador hubierarecibido el precio del pasaje debe restituírselo al pasajero, puesto que si no lo hace habría unenriquecimiento sin causa.
  • 37. 5.- Obligación de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el art. 133del Código Aeronáutico. Para la mejor comprensión de esta obligación del transportador aéreo espreciso distinguir dos situaciones: La primera corresponde al caso en que el pasajero se presentaoportunamente con un boleto de pasaje previamente confirmado para un vuelodeterminado y no obstante ello no es embarcado, y la segunda se presenta cuandoiniciado el viaje, éste se interrumpa o suspenda por causa que no exima deresponsabilidad al transportador. La primera situación constituye un caso evidente de incumplimiento decontrato, en el cual el transportador aéreo estará obligado a las prestaciones queseñale el reglamento, sin perjuicio de las acciones de indemnización quecorrespondan. Se trata del Reglamento contenido en el Decreto Nº 258 delMinisterio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Aviación, publicado en el DiarioOficial de 4 de agosto de 1993, modificado por el Decreto 113 de 2000 de laSubsecretaría de Transportes, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
  • 38. La segunda situación está resuelta por el artículo 133 del CódigoAeronáutico, que obliga al transportador, a sus expensas, a proporcionarmantención y hospedaje a los pasajeros. Asimismo debe ofrecerles, a elección de ellos, cualquiera de las siguientes opciones:a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado;b) Continuación del viaje, con la demora prevista para solucionar lainterrupción;c) Reanudación del viaje con otro transportador en las mismas condicionesestipuladas, yd) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje. Como el viaje se interrumpe o suspende por causa que no exime deresponsabilidad al transportador aéreo, las prestaciones del artículo 133 delCódigo Aeronáutico no constituyen una indemnización de perjuicios reguladapor la ley, sino una obligación destinada a proteger al pasajero que no puedequedar abandonado lejos de su lugar de destino, posiblemente sin recursospara proseguir su viaje o volver al punto de partida.
  • 39. Derechos del transportador. Las principales facultades que asisten al transportador en el contrato depasaje aéreo son las siguientes:1.- Exigir el pago del pasaje;2.- Rehusar o condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren enlas situaciones previstas en el artículo 132 del Código Aeronáutico;3.- Suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razonesde seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes;4.- Obtener el pago del pasaje y expensas y daños sobre los efectos del pasajero conprivilegio respecto de otros acreedores y5.- Señalar las instrucciones que deberá seguir el pasajero para que se proceda aefectuar el transporte.
  • 40. 1.- Exigir el pago del pasaje. Derecho correlativo a la obligación asumida por eltransportador de conducir de un punto a otro al pasajero. Debe pagar el pasaje lapersona que celebra el contrato con el transportador aéreo, ya que el billete puede sercedido bajo determinadas condiciones, sin perjuicio que la regla general es que el billetesea nominativo e intransferible.2.- Rehusar o condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren en lassituaciones previstas en el artículo 132 del Código Aeronáutico; ello ocurre cuando elpasajero se encuentre en un estado o condición que constituye un peligro para lahigiene, seguridad y buen orden a bordo. También puede adoptar dichas medidasrespecto de pasajeros que requirieren atención o cuidados especiales durante el viaje.Por ejemplo: mal estado de salud, menor que viaja sin compañía de un adulto o mujercon un avanzado estado de embarazo.3.- Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones porrazones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes; Concordando el artículo 127con el art. 147 del Código Aeronáutico el transportador no es responsable por el retardosi probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo oque le fue imposible adoptarlas.
  • 41. 4.- Obtener el pago del pasaje y expensas y daños sobre los efectos del pasajero conprivilegio respecto de otros acreedores. El porteador goza de privilegio para ser pagadocon preferencia a todos los demás acreedores que el propietario tenga, del porte y losgastos que hubiera hecho. Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta elúltimo que verifique la entrega art. 212 Código de Comercio.5.- Señalar las instrucciones que deberá seguir el pasajero para que se proceda aefectuar el transporte. El pasajero debe prestar durante el viaje una colaboraciónpermanente siguiendo las instrucciones del transportador para mantener la seguridady comodidad de todos los pasajeros; correlativamente es un derecho del transportadoremitir estas instrucciones y dirigir el vuelo.
  • 42. Obligaciones del pasajero. Al ser un contrato bilateral, este genera obligaciones para amboscontratantes. Las obligaciones del pasajero son correlativas a los derechos deltransportador, siendo las más importantes las siguientes:1.- Pagar el precio del contrato.2.- Seguir las instrucciones del transportador, en especial presentarse el día, hora ylugar de salida.3.- Dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales, sanitarios,aduaneros y demás exigidos con ocasión del viaje. De no cumplir el transportadorpodrá no transportar al pasajero.4.- Estar provisto en caso de viajes internacionales de toda la documentación exigidosen los diversos países, para su ingreso, permanencia y salida.5.- Obedecer las órdenes e instrucciones que imparta el comandante de la nave.6.- Indemnizar al transportador por los daños que sufra por su culpa, y7.- Entregar las armas que portare antes de embarcarse. Art. 72 Código Aeronáutico.
  • 43. Derechos del pasajero. Como hemos señalados son correlativos a las obligaciones del transportadoraéreo.1.- Derecho a ser transportado hasta el punto de destino en las condicionesestipuladas.2.- Derecho a obtener la expedición del billete.3.- Derecho a transportar su equipaje.4.- Derecho a obtener restitución del precio del transporte que se haya pagado en loscasos del art. 127 del Código Aeronáutico. Artículo 127.- El transportador es obligado a efectuar el transporte en lafecha, horario y demás condiciones estipuladas. No obstante, puede suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar suscondiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, tales comofenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contrala aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto elcontrato, soportando cada uno sus propias pérdidas. (Enriquecimiento sin causa).
  • 44. 5.- Derecho a obtener del transportador las prestaciones a que se refiere el art. 133 delCódigo Aeronáutico. Artículo 133.- El transportador que no embarcare a un pasajero que se hubierepresentado oportunamente y cuyo boleto de pasaje estuviere previamente confirmado en unvuelo determinado, estará obligado a las prestaciones que señale el reglamento, sin perjuicio delas acciones de indemnización que correspondan, cuando no existiere una causa que lo exima deresponsabilidad. Si el viaje ya iniciado se interrumpiere o suspendiere por causa que no exima deresponsabilidad al transportador, éste estará obligado, a sus expensas, a proporcionarmantención y hospedaje a los pasajeros. De igual modo deberá ofrecerles, a elección de ellos, cualquiera de las siguientesopciones:a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado;b) Continuación del viaje, con la demora prevista para solucionar su interrupción;c) Reanudación del viaje con otro transportador, en las mismas condiciones estipuladas, yd) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.6.- Derecho a dejar sin efecto el contrato en caso que el transportador suspenda,retrase o cancele el vuelo o modifique sus condiciones.
  • 45. Relacionado con el derecho del pasajero a ser transportado al punto de destino, seencuentra el problema del “overbooking” o la sobreventa. La sobreventa u ‘overbooking’ esotro de los modernos problemas que aparecen en el transporte aéreo y que afecta directa ygravemente la obligación del transportista de realizar el transporte convenido. La sobreventa se puede presentar porque se confirma un número de asientossuperior a la capacidad de la aeronave, o bien no aceptando el transportador otro compromisorespecto de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exceso que el de embarcarlos encaso de que alguno de los pasajeros con reserva confirmada no se presente a ocupar su plaza. En el primer evento, se dará un caso de overbooking, y en el segundo, de oversale. La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede provenir de causas ajenas a lavoluntad del transportador, como fallas en los sistemas computacionales de reservas, errorescometidos por las agencias de viajes en la venta de pasajes, cambio forzoso de la aeronave enque se iba a efectuar el transporte por una de menor capacidad, etc. Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de transporte, se ha intentadojustificarlo con el argumento de que esta práctica tiene por objeto resguardar al transportadorde los perjuicios económicos que pueda ocasionarle la no presentación del pasajero en el lugary tiempo convenidos.
  • 46. Responsabilidad del transportador aéreo. Se trata de cubrir y reglamentar la responsabilidad por los daños emergentes de losdaños ocasionados con el uso de las aeronaves o, más genéricamente, del ejercicio de lanavegación aérea.Tipos de responsabilidad. Clases de responsabilidad que pesan sobre el transportador aéreo:a) Responsabilidad penal. Se refiere a los delitos cometidos en la navegación aérea, algunostipificados especialmente: secuestro o piratería aérea. Corresponde al Derecho Penal.b) Responsabilidad administrativa. Concierne a la infracción de normas administrativas queregulan la actividad aeronáutica: reglamentación de vuelo. La Dirección General de AeronáuticaCivil es la entidad encargada de esta responsabilidad.c) Responsabilidad civil. Es la que se ocasiona por daños a terceros en la superficie.d) Responsabilidad extracontractual. Que comprende también los daños de abordaje aéreo.e) Responsabilidad contractual. La que corresponde a los daños a los pasajeros o a su equipajeo los daños a la carga que se producen en el marco de un contrato de transporte aéreo depasajeros o de mercaderías.
  • 47. III.- EL TRANSPORTE MARÍTIMO.1.- Importancia económica del transporte marítimo. La conducción de personas y de mercaderías por vía marítima es la primera y la másdifundida forma de transporte empleada entre los países. Nuestro país, situado en el extremoaustral del mundo, depende para el desarrollo de su comercio, en gran medida, del transportemarítimo. El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile, en los últimos diez años, hapuesto en evidencia la vinculación existente entre el comercio internacional y el transportemarítimo, que se revela en el hecho de que el aumento del comercio exterior favorece elcrecimiento del transporte marítimo y, a su vez, el incremento de la flota mercante origina unabaja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en favor del comercio internacional. Desde el punto de vista jurídico, el transporte marítimo y el comercio internacionalchilenos están reglamentados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley Nº 3.059,publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1979, modificado por la Ley Nº 18.454, de1985, que regula los accesos de las cargas por parte de naves mercantes chilenas y extranjeras,bajo el principio de la reciprocidad; por la Ley de Navegación, Decreto Ley Nº 2.222, publicado enel Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a la seguridad, y por el Libro III del Códigode Comercio. “De la navegación y el comercio marítimos”, en lo que concierne a las relacionescontractuales que se generan en el transporte marítimo.
  • 48. Explotación comercial de las naves. La nave puede ser explotada comercialmente bajo dos formas contractuales diversas,según la modalidad en que se la vaya a utilizar. Es el elemento que permite distinguir las doscategorías de contratos; son las obligaciones que asume el fletante, armador o transportadormarítimo. En la primera categoría de contrato el dueño o armador se compromete a poner lanave a disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia, en los términosestipulados. La convención toma el nombre de “contrato de fletamento” y el documento por elcual se celebra se denomina “póliza de fletamento” (charter party). En la segunda alternativa contractual, el dueño o armador contrae la obligación deembarcar mercadería de terceros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en lugarestambién precisados. Esta forma se denomina “contrato de transporte marítimo o de transportede mercaderías por mar”. Tratándose del contrato de fletamento, la extensión de las obligaciones del naviero secircunscribe a proporcionar una nave perfectamente individualizada al fletador, para que la usesegún su propia conveniencia, en los términos pactados. No hay duda que el armadorcompromete solamente una obligación de medios frente al fletador. En cambio, en el contrato de transporte marítimo, al obligarse el dueño o armador aembarcar mercaderías de terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregarlas enlugares también determinados, compromete una obligación de resultado
  • 49. Consecuencia de la distinción fundamental de los contratos de explotación de lasnaves es el hecho de que la normativa en actual vigencia crea un régimen para el fletamentoen el cual la ley del contrato tiene primera importancia. Dispone el artículo 928 del Código de Comercio: “Las condiciones y efectos delfletamento serán establecidas por las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, seregularán por las normas del párrafo siguiente”. Ello es así porque se estima que tanto elarmador como el fletador son igualmente poderosos para ajustar, en las mismas condiciones,sus voluntades en el contrato. El fletamento se celebra en la práctica entre importantesempresas exportadoras o importadoras, a veces consorcios de ellas, y una empresa armadorapropietaria de varias naves. En el contrato de transporte marítimo se advierte la tendencia de proteger alusuario de naves, que encomienda la conducción de cargas singulares, quien debe sometersea las formas dirigidas por el transportador en formularios tipos preelaborados. De ahíentonces que las normas legales consagran un régimen de derecho estricto, dejando escasomargen a la autonomía de los contratantes.
  • 50. 2.- EL CONTRATO DE FLETAMENTODiversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas modalidades de utilización de las naves, la nueva normalegal consagra tres formas jurídicas de fletamentos:2.1.- El fletamento por tiempo;2.2.- El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y2.3.- El fletamento a casco desnudo. Sin embargo, en la práctica existen otras formas de fletamentos que derivan de lasanteriormente mencionadas o son combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamosde señalar justifica la norma del artículo 930 del Código de Comercio, según la cual “en losdemás fletamentos se estará a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas deeste párrafo”.
  • 51. 2.1.- FLETAMENTO POR TIEMPO.2.1.1.- Definición: La definición legal, contenida en el artículo 934 del Código de Comercio,señala que “es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia,pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la actividad que éstadisponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante elpago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o año”. Este contrato se conoce en la práctica con la expresión inglesa time charter.(alquiler o flete por tiempo). Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el navieroconserva la tenencia de la nave y la pone armada a disposición del porteador, quien sóloadquiere las facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento acasco desnudo, en el cual opera el traspaso de la tenencia, control y explotación de la naveen favor del fletador, quien asume de esta suerte la calidad de armador y tiene derecho adesignar al capitán y a la tripulación. Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje encuanto a que en este último el naviero pone a disposición del fletador la nave, en formatotal o parcial, para un viaje o viajes alternados, y no por un período de tiempodeterminado, en el cual el fletador puede ordenar una serie de viajes, según las condicionesacordadas en el contrato.
  • 52. De lo que hemos señalado y conforme con lo previsto en el artículo 936 del Código deComercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas quese denominan “gestión comercial” de la nave, que también tiene en el fletamento por viaje,pero no obtiene la “gestión náutica”, que se mantiene bajo la responsabilidad del armador,naviero o fletante. Aquí surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo, en el cual lagestión náutica se traspasa al fletador. Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras oimportadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegación y en vez detener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas dearmadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestión comercial de la nave sin lascomplejidades de la gestión náutica. Mediante la gestión comercial de la nave, el fletadorpuede dar órdenes al capitán en lo que concierne a dicha gestión. El capitán y la tripulacióndependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual están vinculados por el contratode embarco, que no sufre modificación alguna por el hecho de que la gestión comercial seatransferida a un determinado fletador.
  • 53. 2.1.2.- Nociones de gestión náutica y de gestión comercial. Es importante precisar las nociones de gestión náutica y de gestión comercial, todavez que dan lugar a facultades y responsabilidades diferentes. La gestión náutica concierne a la conducción y manejo técnico de la nave. Paraejercerla es indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse delbuen estado del casco, del instrumental náutico, de los medios de propulsión y, en general, detodo lo referente a la navegabilidad de la nave. La gestión comercial es la atinente a la explotación económica de la nave, que en elfletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharlapara sí o celebrar contratos de transporte marítimo con terceros. En ejercicio de la gestióncomercial el fletador puede dar órdenes al capitán, quien en alguna medida está subordinadoa éste, pero tan sólo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los cargamentos a embarcar,rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc. Esta situación de desdoblamiento de la gestión náutica y de la gestión comercial vaoriginando, consecuencialmente, una división o distribución en los gastos y responsabilidadesque se generan en la navegación y explotación comercial o que derivan de ellas, aun cuandoexiste un elemento de conexión o de convergencia que es la nave como medio empleado parasu ejecución. El fletante es ajeno a todas las relaciones contractuales que celebra el fletadorpara la gestión comercial de la nave, pero debe proporcionarle los medios para que obtengasus resultados.
  • 54. 2.1.3.- Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de fletamento, la solemnidad consiste en la emisiónde una póliza de fletamento (charter party) para todos los fletamentos de naves de más de 50toneladas de registro bruto. Las enunciaciones de la póliza de fletamento están señaladas en el artículo 935 delCódigo de Comercio.1.- La primera mención concierne a la individualización de las partes: fletante (owner) y fletador(charterer).2.- En seguida se determina la nave, con sus características y en especial su aptitud, capacidadde carga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una nave en vez de otra. Si bien es cierto que la individualización de la nave es un elemento esencial delcontrato, no es menos cierto que la omisión de ella en la póliza no afecta su validez, al igual quela omisión de cualquiera otra indicación, por cuanto se rige en las materias omitidas por lasreglas del artículo 934 del Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables.
  • 55. 3.- Enunciación la relativa al flete (hire) y a sus modalidades de pago. Se trata del precio que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto con elpago de los gastos inherentes a la gestión comercial, constituyen las dos obligaciones básicas que elcharterer debe asumir en el contrato. Son de cargo del fletante los gastos fijos que origina la nave, tales como remuneracionesde la dotación, mantenimiento, provisiones, seguros y gastos de inspección. En tanto que corren decargo del fletador los gastos de viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga ydescarga y madera de estiba para el buen arrimaje de la carga.4.- La duración del contrato es otra mención de la póliza que en este caso es característica porque setrata del fletamento por tiempo.5.- Finalmente, en la póliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar conla nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador está autorizado para emplearla en cualquieraactividad concordante con sus características técnicas. En la práctica, las pólizas contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de lanave (trading limits), relativas a zonas, mares o países a los cuales ella no puede acceder porquepueden provocarse boicots por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibilidad respecto delos límites indicados, lo cual provoca una prima extra de seguro, manteniéndose al mismo tiempo laobligación del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros. Como hemos señalado, la omisión en la póliza de una o más de sus enunciaciones noafecta la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por el artículo 934 del Código deComercio y las demás reglas que resulten aplicables.
  • 56. 2.1.4.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el fletador en el contrato.a) Obligaciones del fletante. Están determinadas en el artículo 937 del Código de Comercio y son:1º Presentar y poner la nave a disposición del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buenestado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con ladocumentación pertinente. Debe mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y aptitud durantetoda la vigencia del contrato. Respecto de esta primera obligación el artículo 941 del Código de Comercio estableceque a falta de estipulación expresa en el contrato, el flete se devengará desde el día que la navesea puesta a disposición del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que debepagarse por períodos mensuales anticipados. El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en quela nave debe estar en condiciones para el servicio. La idea de navegabilidad comprende tanto la nave en sí misma como su idoneidadpara efectuar el transporte. Una vez establecido el estándar de navegabilidad, el cumplimientode esta obligación es absoluto durante toda la vigencia del contrato.
  • 57. 2º Pagar los gastos de la gestión náutica de la nave, tales como clasificación,remuneraciones y alimentos de la dotación, seguro del casco y maquinaria,reparaciones y repuestos.3º Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los términos del contrato yen las zonas de navegación convenidas. Se trata de una obligación esencial del fletante, a cambio de la cual recibe elprecio, que se denomina “flete”. Es costumbre establecer en las pólizas que el fletanteusará la máxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta obligación.Además, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulación de la nave, laasistencia acostumbrada o normal.
  • 58. b) Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artículo 938 del Código de Comercio, sonobligaciones del fletador:1º Pagar el flete pactado en los términos convenidos.2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la nave o gastos de viaje.1.- Pagar el flete: Como ya señalamos, a falta de estipulación expresa en el contrato, el fletese devenga desde el día en que la nave sea puesta a disposición del fletador y se paga porperíodos mensuales anticipados (art. 941 del Código de Comercio). La obligación de pagar el flete que el Código impone al fletador, cubre todo elperíodo que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse unacircunstancia que prive a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido, situaciónque justifica la suspensión del flete, conforme lo dispone el artículo 944 del Código deComercio, en los siguientes términos: “No se devengará flete por el tiempo en que no seaposible utilizar comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al fletador. Laparalización deberá exceder de veinticuatro horas para que haya lugar a la indicadasuspensión del flete”. Los casos más frecuentes que originan suspensión del flete son las averías de lamáquina o daños del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotación encuanto a sus marineros y falta de pertrechos por parte del fletante.
  • 59. 2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la nave o gastos de viaje. Aparte de las obligaciones enumeradas en el artículo 938 del Código de Comercio,incumbe al fletador el uso de la nave en los términos estipulados en el contrato y ladevolución de ella al fletante al término del contrato en el mismo buen estado y condición,exceptuando el desgaste natural. La disposición del artículo 946 del Código de Comerciopreviene que el fletador debe restituir la nave en el término y lugar estipulados y, en sudefecto, en el puerto de domicilio del fletante. Con el análisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo diferencial delfletamento por tiempo que consiste en la subordinación del capitán al fletador en loatinente a la explotación comercial de la nave, manteniendo el fletante la gestión náuticabajo su responsabilidad. Siendo esto así, es perfectamente justificada la norma del artículo939 del Código de Comercio, que hace responsable al fletador de los perjuicios sufridos porla nave a causa de su gestión comercial, y la regla del artículo 940 inciso final, que exonerade responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitán y de la tripulación encumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestión comercial oal uso que éste haga de la nave.
  • 60. 2.1.5.- Terminación del fletamento por tiempo. Lo normal es que termine por la expiración del plazo convenido en la póliza. Peroel Código de Comercio reglamenta otras situaciones que importan la conclusión del contrato,que pueden o no haberse previsto en el documento que el contrato contiene. En virtud del artículo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado elcontrato, transcurridos siete días contados desde la fecha en que el fletador debió pagar elflete o la parte de éste que se hubiere devengado. La terminación del contrato se produce por la sola declaración del fletante, quecomunicará por escrito al fletador y que también hará saber al capitán de la nave; acaecidaesta situación, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la navetenga a bordo. La pérdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa determinación del time charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deberá hasta eldía de la pérdida, inclusive (art. 945 del Código de Comercio). Puede tratarse de una pérdidaefectiva de la nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual seconvino el fletamento. Por último, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carácterimprevisible al momento de celebrar el contrato, como una declaración de guerra o unmaremoto, que frustran la ejecución del mismo, originando un desequilibrio notorio en lasprestaciones recíprocas, que importan asimismo causas de terminación del fletamento portiempo.
  • 61. FLETAMENTO POR VIAJE. Se trata de una modalidad en la cual la obligación básica del fletanteconsiste en poner a disposición del fletador todos o uno o más espaciosdeterminados susceptibles de ser cargados en una nave determinada, a fin derealizar los viajes que disponga el fletador. El fletamento por viaje puede ser total o parcial. Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner adisposición del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espaciossusceptibles de ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajesconvenidos (art. 948 del Código de Comercio). En el fletamento parcial por viaje se pone a disposición del fletador uno omás espacios determinados dentro de la nave. Como su nombre lo indica, la característica en esta clase de fletamento esprecisamente el viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una pólizaque contiene los elementos más relevantes del contrato.
  • 62. En el fletamento por viaje, total o parcial, la póliza contiene las siguientesmenciones:1º La individualización de la nave, capacidad de carga y puerto de matrícula. Se indicarán suclase (petrolero, carga general, etcétera), el registro, nombre, pabellón y capacidad en peso oen volumen;2º Los nombres y domicilios del fletante y del fletador;3º La indicación del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga;4º Si el fletamento es total o parcial, y en este último caso, la individualización de los espaciosque se pondrán a disposición del fletador;5º La descripción de los cargamentos o mercaderías, su cantidad y peso;6º Los tiempos previstos para las estadías y sobrestadías, forma de computarlas y el valorfijado para ellas;7º La responsabilidad de las partes por los posibles daños a la carga y a la nave, y8º El flete y sus modalidades de pago. La omisión en la póliza de una o más de tales menciones no afecta la validez delcontrato, el que se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el artículo 948 del Códigode Comercio y demás normas que resulten aplicables.
  • 63. EL CONTRATO DE SEGURO El seguro es a la vez una actividad económica y un contrato sometido auna normativa jurídica especial. La actividad económica del seguro comprende fundamentalmente lasgestiones mercantiles relativas a la oferta y contratación masiva de seguros en elmercado y la organización de la empresa mercantil aseguradora y suscolaboradores. El contrato de seguro es una relación individual entre asegurado yasegurador, cuyo objeto fundamental es la transferencia de los riesgos que elprimero hace al segundo por el pago de una prima.
  • 64. La aparición del seguro es un fenómeno relativamente reciente.Prácticamente desconocido en la Antigüedad y en la Edad Media, donde tuvo comoantecedente el préstamo a la gruesa ventura, operación especulativa sobre lasposibilidades de arribada a puerto de destino de las mercaderías transportadas pormar; el empleo y desarrollo del seguro datan de los siglos XVII y XVIII. Gracias a las contribuciones del matemático francés Blas Pascal, sobre elcálculo de las probabilidades, y del astrónomo inglés Halley, que elaboró la primeratabla de mortalidad, numerosos factores económicos y sociales contribuyeron aléxito del seguro. Entre los primeros pueden destacarse la transformación de la economía,que se traduce en el paso de una economía agrícola a una economía diversificada(industria, comercio), que multiplica las relaciones humanas y los riesgos; laimportancia que se atribuye al dinero en las relaciones económicas favorece la ideade una reparación pecuniaria de los perjuicios y el desarrollo de los intercambiosinternacionales que requieren asegurar tanto las mercaderías como las naves que lastransportan. Los factores sociales están representados por el desarrollo de laurbanización y la organización de grupos cuyos miembros se deben asistencia mutua.
  • 65. Principios generales del seguro. Existen de esta materia ciertos principios generales que seaplican y se entienden incorporados en la mayoría de loscontratos de seguros. Estos principios generales sonfundamentalmente los siguientes:–Principio de la buena fe;–Principio del interés asegurable;–Principio de subrogación;–Principio de la indemnización;–Principio de la contribución, y–Principio de la causa inmediata.
  • 66. Tratándose de principios esenciales en el contrato de seguro, laomisión o la contravención de uno de ellos origina un vicio de la relaciónjurídica que causa su nulidad o la convierte en otra diferente. Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato deseguro se celebre y se ejecute por las partes de buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al efectuarla proposición del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencialpara que el asegurador decida aceptar o denegar la transferencia delriesgo de que se trata. Para el asegurador implica que no puede dar al proponenteinformaciones inciertas en las negociaciones del seguro; que no debeemitir pólizas con cláusulas ambiguas ni aceptar seguros cuyocumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los tribunales de justicia.
  • 67. En virtud del principio del interés asegurable, el que contrata unseguro debe tener un interés económico y legítimo para ponerse a cubierto delriesgo. El asegurado resulta beneficiado con el traspaso del riesgo al aseguradory se verá perjudicado económicamente si ocurre el siniestro sin que hayaconvenido el seguro. La propiedad de los bienes, la posesión y los contratos talescomo el mutuo, la hipoteca, el arrendamiento, por los derechos que originan,constituyen sin duda fuente de interés asegurable. Así lo reconoce el Código deComercio en el artículo 518 inciso 2º y sanciona al contrato en el que falte esteinterés de “nulo y de ningún valor”. Gracias al principio de la subrogación la empresa aseguradora quepaga una indemnización puede perseguir a los terceros responsables delsiniestro y obtener el reembolso de lo pagado. El principio está implícito en loscontratos de seguros de indemnización, sin que sea necesario convenirloexpresamente. Nuestro Código de Comercio lo consagra en su artículo 553.Pagada la indemnización por el asegurador, tiene derecho a demandar a losterceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos,porque la facultad emana de la propia ley.
  • 68. Por aplicación del principio de la indemnización se establece un límite al montopagadero en caso de siniestro que corresponde tan sólo a la magnitud del daño sufrido porel asegurado. No puede recibir más y es probable que reciba menos por alguna franquiciaque se haya convenido en la póliza. El principio de la indemnización está expresamenterecogido en el artículo 517 del Código de Comercio cuando señala que el contrato deseguro es de mera indemnización y jamás puede ser fuente de ganancia para el asegurado.No se aplica en seguros personales ni en los patrimoniales. El principio de la contribución se aplica cuando se han celebrado dos o máscontratos de seguros de indemnización que conciernen al mismo interés sobre un mismobien y en relación con idéntico riesgo, caso en el cual, ocurrido el siniestro, el pago alasegurado tiene que repartirse a prorrata entre los aseguradores. Esto es esencial para queopere el principio de la indemnización; no rige tratándose de seguros personales, sinosolamente en los de indemnización, y se aplica aunque las pólizas no lo estipulenexpresamente. Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una relación de causa aefecto, según lo cual el siniestro debe haberse originado por una causa inmediata que estécomprendida en la cobertura de los riesgos prevista en la póliza. Cumpliéndose estaexigencia, el siniestro queda amparado y será indemnizado.
  • 69. Clasificación del seguro. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categorías a los seguros. Veremoslas clasificaciones más importantes.1. Seguros terrestres, marítimos y aéreos. Para agruparlos de esta manera, se toma enconsideración el lugar donde se producen los riesgos que están cubiertos por ellos. NuestroCódigo de Comercio reglamenta los seguros terrestres y marítimos y el seguro aéreo quedafundamentalmente regulado por las normas del seguro marítimo.2. Clasificación según grupos, ramos y modalidades. Es la agrupación que mejor refleja lanaturaleza jurídica y técnica del seguro. Por grupos han de entenderse los contratos de seguros de objetos semejantes. Encada grupo pueden distinguirse diversos ramos que están formados por contratos quecubren riesgos semejantes y los ramos pueden adoptar distintas formas particularesdenominadas “modalidades”. Existen cuatro grupos de seguros, a saber: –Primer grupo, de seguros de cosas; –Segundo grupo, de seguros de derecho; –Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y –Cuarto grupo, de seguros de personas.
  • 70. 1.- El seguro de cosas, está formado por el conjunto de ramos de seguros en queel objeto del seguro es el interés del asegurado en una cosa; ejemplo: segurocontra riesgo de incendio, seguro contra riesgos de transporte terrestre, segurocontra robo, seguro de naves contra riesgos de la navegación. Puede apreciarseque en todos estos ramos lo que el seguro ampara es una cosa.2.- El seguro de derechos, está integrado por ramos que protegen un derechoexistente o que se espera exigir de terceros, generalmente emanado de uncontrato; ejemplos: seguro de garantía, seguro de pérdida de utilidades, segurode crédito.3.- En el seguro de patrimonio total, encontramos los ramos en que el objeto delseguro es todo el patrimonio considerado en su conjunto; ejemplos: ramo deseguros de responsabilidad civil, ramo de seguros de accidentes del trabajo.4.- Los seguros de personas, están compuestos por los ramos en que el objetodel seguro es la vida, la salud o la integridad física o mental de una persona;ejemplos: el seguro de vida, el seguro de accidentes personales, seguro de riesgode enfermedades, seguro de desgravamen hipotecario, etcétera.
  • 71. Las modalidades son distintas variantes de cobertura queel seguro puede adoptar. En las condiciones generales de las pólizas se señala que,salvo estipulación expresa, el asegurador no responde desiniestros originados por huelgas, motines, actos terroristas,etcétera. La modalidad se presenta cuando tales sucesos quedancubiertos por el seguro. En el seguro de vida se danfundamentalmente dos modalidades: el seguro puede ser encaso de muerte o bien en caso de sobrevivencia del asegurado.
  • 72. 3. Una de las clasificaciones más importantes es la que distingue entre segurosde daños y seguros de personas. Esta clasificación se emplea también para agrupar las compañíasaseguradoras en el artículo 8º del D.F.L. Nº 251, de 1931. Los seguros de daños se subclasifican en:a) Seguros reales, que amparan cosas físicas o corporales (seguro de incendio,de transporte, etcétera), yb) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del patrimonio contradesembolsos que deben realizarse y que puedan afectarlo desfavorablemente(seguro de responsabilidad civil, seguro de lucro cesante, etcétera). Tratándosede seguros de daños se aplica el principio de la indemnización relacionado conel valor del bien asegurado y con el grado de interés que el asegurado tengasobre la cosa asegurada. Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia,integridad física, salud o capacidad de trabajo de las personas. No se aplica enellos el principio de la indemnización y los contratantes están en libertad parafijar el monto de los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones.
  • 73. Definición del contrato de seguro. De conformidad con el artículo 512 del Código de Comercio: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cualuna persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todoso alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetospertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribuciónconvenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable quesufran los objetos asegurados”. La definición del Código de Comercio resulta obsoleta debido a losprogresos técnicos y a los avances legislativos en materia de seguros. De ahí queen doctrina se le han formulado una serie de objeciones fundadas en omisiones ydefectos. Se trata de un concepto incompleto del seguro, porque alude tan sólo alos seguros reales, quedando fuera de la definición los seguros de personas y losseguros patrimoniales. Limita la finalidad del seguro a la indemnización de laspérdidas, excluyendo la moderna noción de seguro de evento económicamentedesfavorable que no comporta de manera específica pérdida o daño.
  • 74. Carece de vigencia la definición en cuanto a que el asegurador pueda ser unapersona natural, porque la actividad aseguradora sólo puede ejercerse por personasjurídicas organizadas según las normas especiales del D.F.L. Nº 251, de 1931. Se critica asimismo el concepto legal porque se señala que es un contratocondicional y aleatorio. No es en verdad el contrato condicional, sino la obligación delasegurador de indemnizar y el derecho del asegurado a exigir dicha compensación loque queda sujeto al evento de la ocurrencia del riesgo previsto en la póliza. También se sostiene que el contrato no es aleatorio porque el negocio delseguro técnicamente organizado mediante estadísticas y ley de probabilidades tiene unrendimiento determinado científicamente. Sin embargo, la objeción formulada confunde el contrato con el negocio oactividad del seguro. El contrato es realmente aleatorio porque la ocurrencia o laausencia de siniestros y el monto de ellos, durante la vigencia de cada contrato,determinan para el asegurador una ganancia o una pérdida. En cuanto a las características jurídicas del contrato de seguro señalaremosque tiene las siguientes: bilateral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, deadhesión, dirigido, principal y generalmente es un contrato individual.
  • 75. Artículo 4º, DL. 251 de 1931.- «El comercio de asegurar riesgos a base de primas,sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimasnacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objetoexclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades quesean afines o complementarias a éste, que autorice laSuperintendencia mediante norma de carácter general. Lasentidades aseguradoras del segundo grupo podrán constituirfiliales Administradoras Generales de Fondos, a que serefiere el Título XXVII de la ley Nº 18.045, sujetándose a lasnormas generales que establezca la Superintendencia».
  • 76. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE SEGUROEL ASEGURADOR. El concepto está definido en el artículo 513 del Códigode Comercio como la persona que toma de su cuenta el riesgoajeno. Según la normativa en actual vigencia, sólo puede serasegurador una sociedad anónima nacional cuyo objetoexclusivo sea el seguro, denominada “compañía de seguros”.Asimismo actúan como aseguradores las agencias decompañías de seguros extranjeras debidamente autorizadaspara actuar en Chile. Como ya expresamos, carece de vigenciala norma del artículo 512 del Código de Comercio, de quecualquier persona natural o jurídica puede tener la calidadjurídica de asegurador.
  • 77. TOMADOR, CONTRAYENTE, ASEGURADO. La contraparte del asegurador se denomina “tomador” o “contrayente” delseguro y, por lo general, es el mismo asegurado. En el contrayente recaen lasobligaciones emanadas del contrato de seguro. Cuando la persona del tomador nocoincide con la del asegurado, alguna de las obligaciones pesan, además, sobre elpropio asegurado. El asegurado, según el artículo 513 del Código de Comercio, es quienqueda libre del riesgo asumido por el asegurador. El caso más simple del negocio del seguro se presenta cuando el contratose celebra entre asegurador y asegurado, actuando este último directamente porsí mismo. Puede además celebrarse el contrato de seguro por una personaactuando en nombre de otra, ya sea porque es su representante legal, ya seaporque es su mandatario; o su administrador, en el caso de las sociedades. En estassituaciones, el contrayente es persona distinta del asegurado, pero en virtud delprincipio de la representación (art. 1448 del Código Civil) el contrato produceefectos respecto del representado como si hubiera contratado él mismo.
  • 78. También puede celebrarse el contrato de seguro por cuenta de otrapersona de quien no se tiene facultad para representarla. El asegurado puede eneste caso ejercer todos los derechos que corresponden a tal calidad, pero mientrasno otorgue su aceptación expresa o tácita, el seguro es revocable por el soloacuerdo del asegurador y del contrayente. Se trata de la aplicación de la figurajurídica prevista en el artículo 1449 del Código Civil. Mientras el asegurado no désu aceptación no es parte del contrato y, en consecuencia, no resulta obligado sinoel contrayente; la aceptación puede darse, en opinión de la doctrina, aun despuésde ocurrido el siniestro. Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta ajena, elasegurado puede ser persona determinada o indeterminada, y esta falta dedeterminación puede deberse a la circunstancia de que al tiempo de contratarse elseguro no se sabe quién es el dueño de la cosa asegurada. Esto último sucede enlas ventas CIF, en que el seguro se contrata “por cuenta de quien corresponda”,quedando cubierto el titular de los bienes asegurados contra los riesgos previstosen el contrato, no obstante las transferencias de dominio de los bienes, sinnecesidad de traspaso de la póliza.
  • 79. Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado poragente oficioso. Los efectos de esta gestión se regulan por el Código Civil. ElCódigo de Comercio se limita a señalar en el artículo 521 que carece de valor elseguro ajustado por agente oficioso si la cosa ya estuviere asegurada por elpropio interesado o su mandatario. No estando la cosa asegurada por el propiointeresado ni por su mandatario, la contratación del seguro por agente oficioso,es válida, cumpliéndose los supuestos del derecho común sobre esta gestión. Por último, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener interésasegurable, esto es, un interés real y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en lacalidad de propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario,acreedor o administrador de bienes ajenos, o sea, en cualquiera otra calidadque lo convierta en interesado en la conservación del objeto asegurado.Cuando no existe ese interés, el seguro es nulo y de ningún valor.
  • 80. BENEFICIARIO DEL SEGURO. Además del asegurador; del tomador y del asegurado, puedeintervenir también en el contrato de seguro una persona llamada“beneficiario”. Es un tercero interesado, en cuyo provecho se conviene elseguro y que recibe las indemnizaciones que corresponda pagar al aseguradoen caso de siniestro. El beneficiario no es parte del contrato; en consecuencia,no contrae obligaciones ni está afecto a cargas. Su expectativa se mantienemientras el tomador no revoque su nominación como beneficiario y ello puedeocurrir en cualquier momento. Su derecho eventual a beneficiarse del segurotambién puede terminar por nulidad, resolución o resciliación del contrato deseguro. El derecho del beneficiario a cobrar la indemnización se explicajurídicamente por aplicación de la estipulación en favor de otro (art. 1449 delCódigo Civil) y éste al reclamar la indemnización manifiesta expresa otácitamente su aceptación. Es en el seguro de vida donde resulta más usual lainstitución del beneficiario, quien recibirá la indemnización en caso de muertedel asegurado. Nada impide que pueda convenirse un beneficiario en losseguros de cosas, siempre que tenga interés en el bien asegurado.
  • 81. Requisitos propios del contrato de seguro Nos referiremos sólo a los requisitos propios del seguro,sin considerar los generales de existencia y los de validez detodo contrato. Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguroson: –El interés asegurable; –El riesgo; –La prima. Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe elcontrato de seguro.
  • 82. EL INTERÉS ASEGURABLE. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un objetolícito. Según el artículo 522 del Código de Comercio, los requisitos que debereunir la cosa objeto del seguro son los siguientes:–Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo delcontrato o en la época que principien a correr los riesgos por cuenta delasegurador;–Que tengan valor estimable en dinero;–Que puedan ser objeto de una especulación lícita, y–Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí elasegurador. No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana puedentambién ser objeto del contrato de seguro, a pesar de que la disposición legalcitada no los señala. Igual criterio debe tenerse para admitir los seguros cuyoobjeto es el resguardo del patrimonio del asegurado.
  • 83. La norma del artículo 522 del Código de Comercio establecetambién algunas cosas que no pueden constituir objeto del contrato deseguro; ellas son:–Las ganancias o beneficios esperados;–Los objetos de ilícito comercio;–Las cosas íntegramente aseguradas, a no ser que el último seguro se refieraa tiempo o riesgo diverso, y–Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado o perecido en él. Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan lasexigencias que acabamos de analizar, cuya omisión está sancionada con lanulidad de pleno derecho del contrato, sino que se requiere además que lapersona que contrata el seguro tenga respecto de ellas un interésasegurable.
  • 84. El interés asegurable “es una relación susceptible de valoracióneconómica, entre un sujeto y una cosa apta para satisfacer una necesidad oprestar una utilidad”. Se trata de una noción de índole económica y no afectiva, toda vez que,según el artículo 518 del Código de Comercio, se refiere al propósito de evitar losriesgos y al interés en conservar la cosa asegurada. Este interés asegurable, está consagrado en la norma legal recién citada,que pone varios ejemplos de los diversos títulos en cuya virtud el asegurado debetener, al tiempo del contrato un interés real en evitar los riesgos, a saber:–Propietario de cosa asegurada;–Copartícipe de la misma;–Fideicomisario;–Usufructuario;–Arrendatario;–Acreedor o administrador de bienes ajenos;–Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado. Tratándose de seguros de personas, el interés asegurable rige respecto dela persona misma que se asegura o respecto de quien contrate el seguro por tenerun interés actual y efectivo en la conservación de la vida o integridad personal deun tercero.
  • 85. EL RIESGO. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la causalícita del contrato, requisito de validez del mismo. El riesgo es una amenaza de pérdida o deterioro que afecta a bienesdeterminados, o a derechos específicos, o al patrimonio mismo de una persona, en sutotalidad. Esta amenaza puede cernirse también sobre la vida, la salud y la integridadfísica e intelectual de un individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad ode accidente. El concepto legal de riesgo está definido en el artículo 513 del Código deComercio, como “la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la pérdida odeterioro de los objetos asegurados”. La definición no es apropiada, porque el riesgo no sólo está constituido por laeventualidad de un caso fortuito, sino también por actos culpables o intencionales deterceros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no sólo afecta bienes sinotambién derechos específicos, patrimonio, vida, salud e integridad física de laspersonas. El riesgo está vinculado estrechamente con el interés asegurable, porque paraque un hecho sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que éste tenga uninterés real y efectivo en evitar los daños que puedan afectar al objeto asegurado.
  • 86. CLASIFICACIÓN DE LOS RIESGOS. Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en diferentes categorías.1.- En primer término, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgosse clasifican en constantes y variables. Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad se mantiene sinalteraciones en un período determinado. Son riesgos variables aquellos que sufren alteraciones sea aumentando odisminuyendo su intensidad en el período considerado. Los riesgos variables pueden serprogresivos o decrecientes, según que se agraven o se atenúen con el transcurso deltiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios forestales, que son más frecuentes enverano y no así en invierno. Ejemplo de riesgo progresivo: el riesgo de muerte, queaumenta con los años; y ejemplo de riesgo decreciente: el de sobrevivencia, porque amedida que pasa el tiempo es más difícil que la persona sobreviva, luego se atenúa dichoriesgo.
  • 87. 2.- En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirseriesgos por eventos positivos y riesgos por eventos negativos. Pertenecen a la primeraclase los riesgos de incendio, de robo, de naufragio, etcétera, y son riesgos por eventosnegativos, el de incumplimiento de obligaciones, la mora en el cumplimiento de unaprestación, etcétera. Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos porfenómenos naturales, como la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etcétera;los riesgos constituidos por vicio propio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho delhombre, como el robo, el choque culpable de un vehículo, etcétera.3.- En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la amplitud de las consecuencias,riesgos catastróficos y riesgos normales. Son riesgos catastróficos aquellos que tienengrandes consecuencias, cuya extensión no es mensurable; ejemplo: riesgo demaremoto. Constituyen riesgos normales aquellos cuyas consecuencias sonponderables, limitadas y susceptibles de medir. Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones ycircunstancias materiales de la cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad opeligrosidad dependen de circunstancias personales del asegurado o de la persona aquien se confía la cosa asegurada.
  • 88. LA PRIMA DEL SEGURO. Es el precio del seguro; la remuneración que el asegurado debe al aseguradoren contrapartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio yesencial del contrato de seguro, a tal punto que, en los términos del artículo 541 delCódigo de Comercio, “el seguro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningúnvalor”. Por otra parte, la prima constituye una de las principales obligaciones del aseguradoy su pago puede convenirse en una cantidad de dinero o en la prestación de una cosa ode un hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se entiende pagadera en dinero,como es lo usual en la práctica. En conformidad con las normas del artículo 543 del Código de Comercio, laprima puede pagarse toda de una vez, o parcialmente, por meses o por años. Se haceexigible desde que el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es pagadera porparcialidades, cada cuota debe pagarse al comienzo de cada uno de los respectivosperíodos. Si la prima no se paga en el plazo previsto, el asegurador puede demandar supago o la resolución del seguro, con indemnización de perjuicios. Demandándose el pagode la prima, el seguro queda subsistente; en caso contrario, solicitada la resolución delcontrato, los riesgos dejan de correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto últimose entiende que ocurre notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Código deComercio).
  • 89. El asegurador debe ejercer sus facultades recién señaladas dentrodel término de tres días, contado desde el vencimiento del plazo estipuladopara el pago de la prima. No ejerciéndolas, el seguro queda a firme y elasegurador sólo puede demandar el pago de la prima (art. 545 del Códigode Comercio). Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de laprima, y el siniestro tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todoslos efectos jurídicos que le son propios. Ocurrido el siniestro luego deexpirado el plazo de gracia, el asegurador sólo responde si la prima fuepagada oportunamente (art. 546 del Código de Comercio).
  • 90. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROLA PÓLIZA DE SEGURO. El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y prueba porescritura pública o privada (art. 514 del Código de Comercio). El documento justificativodel seguro se denomina “póliza”. Cuando la póliza se emite por instrumento privado, quees lo que ocurre de ordinario en la práctica, es preciso extender dos ejemplares, uno parala empresa aseguradora y otro para el tomador o contrayente del seguro. La emisión de la póliza es la última de las numerosas etapas que comporta lacelebración de un contrato de seguro. En efecto, en primer lugar está una oferta indeterminada que hace al público laempresa aseguradora, contenida en avisos publicitarios, prospectos, folletos, etc., dando aconocer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda etapa consiste enuna propuesta de seguro, mediante la cual el asegurado requiere la cobertura dedeterminado riesgo, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo y calcular elvalor de la prima. En teoría la propuesta debe contenerse en un documento escrito yfirmado por el asegurado, pero en la práctica puede hacerse verbalmente, por teléfono,por télex o mediante el empleo de cualquier medio moderno de comunicación.
  • 91. Recibida la propuesta, la compañía aseguradora puede dar su respuesta oexigir el cumplimiento de determinadas condiciones previas, como el reconocimientodel riesgo (en el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el grado decombustión, o en el seguro de vida, que se practique previamente examen médico delasegurado). La aceptación de la empresa no importa por sí sola que el contrato sehaya perfeccionado, porque, como dijimos, éste es solemne. Para que se perfeccione el contrato, una vez que la compañía ha aceptado lapropuesta presentada por el asegurado, se requiere el otorgamiento de la póliza. Mientras no se emita la póliza, en estricto derecho el contrato de seguro noexiste, de manera que si se produce el siniestro en el tiempo que media entre laaceptación de la propuesta y el otorgamiento formal de la póliza, la compañía no esresponsable, porque el contrato no ha nacido aún, ni está obligada a indemnizar,porque tal obligación es un efecto jurídico del contrato. En la práctica, sin embargo,aceptada la propuesta y pagada la prima, la compañía se considera obligada a laindemnización del siniestro por aplicación del principio de la buena fe, solución queen todo caso depende únicamente de ella.
  • 92. Contenido de la póliza. Las pólizas contienen, fundamentalmente, dos secciones:–Las condiciones particulares, en las que se especifican las singularidades propias delcontrato que se celebra, como son: nombre y apellidos del asegurado, objeto materia delseguro, vigencia, etcétera, y–Las condiciones generales, que son estipulaciones para los seguros de un mismo ramo. Elnúcleo de las condiciones generales está constituido por la determinación de los riesgoscubiertos, y por la exclusiones de cobertura, que permiten determinar la responsabilidadque la empresa aseguradora asume ante el asegurado. El artículo 516 del Código de Comercio señala las menciones que deben contenerlas pólizas, respecto de toda clase de seguros; otras reglas contemplan exigencias especialespara ciertos tipos de seguros: artículos 573, respecto del seguro de vida; 579, relativo alseguro de incendio; 587, concerniente al seguro agrícola; 591, sobre seguro de transporteterrestre, y 1173, referente al seguro marítimo. Las normas legales citadas se ocupan de reglamentar las llamadas “condicionesparticulares” del seguro. Al igual que tratándose de otra clase de documentos, se puedendistinguir enunciaciones esenciales, de la naturaleza y meramente accidentales. Pertenece ala primera categoría la mención relativa a la estipulación de prima, cuya omisión estásancionada expresamente con la nulidad (art. 541 del Código de Comercio).
  • 93. Asimismo, la omisión de cualquiera de los otros requisitos del artículo 516,relativos a la esencia del contrato, origina la inexistencia del seguro. Tratándose de otrasestipulaciones que no sean de la esencia del contrato, su omisión impide probarlas,porque la póliza es el único medio para acreditarlas. La omisión de cláusulas tales como lafalta de consignación del valor de las cosas aseguradas y del monto del seguro (Nos 3º y4º del art. 516), está suplida por los artículos 533 y 535, respectivamente, del Código deComercio, de suerte que no produce la nulidad ni la inexistencia del contrato. Igual cosasucede cuando se omite la enunciación relativa a la duración del contrato (Nº 6º del art.516), suplida por el artículo 537, y con la falta de designación del riesgo asegurado (Nº 5ºdel art. 516), que está suplida con la norma del artículo 536 del Código de Comercio. Por último, el artículo 516 Nº 9º, en la parte final, deja abierta la posibilidad delas partes para convenir otras estipulaciones que ni esencial ni naturalmente pertenecenal seguro, pero que pueden introducirse mediante pacto expreso. Con todo, en la práctica el contrato de seguro se celebra empleando pólizasimpresas como formularios, cuyos espacios en blanco se llenan siguiendo las instruccionesde la compañía, de donde resulta improbable que se incurra en omisión de enunciacionesesenciales.
  • 94. EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO.Obligaciones y cargas del contrayente y asegurado. Por ser el seguro un contrato bilateral, se generan derechos y obligacionesrecíprocos entre las partes. En estos términos, lo que constituye obligación para elasegurado es un derecho para el asegurador, y viceversa. El contrato de seguro es más complejo en sus efectos en cuanto a que daorigen a obligaciones y cargas. Las obligaciones son deberes impuestos a un individuopara tutelar un interés de la otra parte, a la cual corresponde un derecho subjetivo y portanto dotado de una acción para su resguardo. Las cargas, por el contrario, son deberesimpuestos al sujeto en resguardo de un interés propio, cuya observancia es necesariapara alcanzar un determinado resultado y cuya violación origina la pérdida o el perjuiciodel resultado. La distinción entre obligaciones y cargas no está expresamentecontemplada en nuestro derecho, pero tampoco está prohibido estructurar un contratoestipulando obligaciones como cargas. Las pólizas están concebidas de manera que siciertos deberes del asegurado o del contrayente no se observan, dicho incumplimientohace caducar o disminuir el derecho del asegurado.
  • 95. Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; éstepuede ser la misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes.Cuando el contrayente y el asegurado son una misma persona, no se plantea problemaalguno; pero si son diferentes personas, pueden quedar sujetas a obligaciones y cargasdistintas y exclusivas. Siendo así, la obligación establecida en el artículo 556 Nº 1º delCódigo de Comercio, consistente en declarar sinceramente para identificar la cosa yapreciar la extensión del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y nosobre el asegurado, salvo en la hipótesis que este último contrate seguro en su propiobeneficio. Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligación o de la carga, paradeterminar las consecuencias que acarrea la infracción o el incumplimiento. Cuando elasegurado es el dueño y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en supropio favor, el agravamiento de los riesgos ocasionado por él mismo le hace perder suderecho a la indemnización del siniestro. En cambio, esta consecuencia no se producecuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor hipotecario),porque ella no conculca deber alguno que se haya puesto de su cargo.
  • 96. La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, paracuyo análisis resulta más didáctico distinguir las que se generan al tiempo decelebrar el contrato, las que existen durante su vigencia y, por último, las quedeben observarse una vez ocurrido el siniestro.Obligaciones o cargas al tiempo de la celebración del contrato.1.- Según el artículo 556 Nº 1º del Código de Comercio, el asegurado estáobligado “a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias paraidentificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos”. Talobligación pesa sobre el asegurado porque él es el interesado en señalar cuáles el objeto de su interés asegurable y cuáles son los riesgos que puedenafectarlo. La norma que impone la obligación de declarar sinceramente paraidentificar la cosa y apreciar la extensión del riesgo, concuerda con el artículo516 Nº 9º, que señala como enunciación de la póliza esta misma declaraciónque debe hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exacto ycompleto de los riesgos que asume en el seguro. La falta de cumplimiento de esta obligación del asegurado estásancionada con la nulidad del contrato, en el artículo 557 Nº 1º del Código
  • 97. 2.- Otra obligación del asegurado al tiempo de la celebración del contrato es la dedeclarar los demás seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetosmateria del contrato que se celebra. El incumplimiento de esta obligación libera a lacompañía de la obligación de indemnizar en caso de siniestro.3.- También el asegurado está obligado a declarar el tipo de interés asegurable almomento de celebrar el contrato. Dicha obligación se desprende del artículo 516 Nº2º en relación con el artículo 518 y el artículo 556 Nº 1º, todos del Código deComercio. El incumplimiento de esta obligación se produce por omitir la declaracióncomo por efectuarla errónea o falsa. Si omite la declaración, el asegurado debeprobar, para reclamar la indemnización, que tenía un interés legítimo en conservar lacosa asegurada tanto al convenir el seguro cuanto al momento de producirse elsiniestro. Tratándose de declaración errónea o falsa, la compañía puede excusarse depagar la indemnización, salvo que la equivocación no tenga ninguna influencia en ladeterminación del interés asegurable.4.- Cuando el pago de la prima es la condición que debe cumplirse para que elcontrato se celebre, no es propiamente una obligación, porque ésta es un efectojurídico originado por un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existiríaantes de pagar la prima.
  • 98. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato está vigentedeben observarse las siguientes obligaciones o cargas:a) Obligación de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artículo 556 Nº 3º delCódigo de Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padrede familia para prevenir el siniestro. En los términos del artículo 44 del Código Civil, elcontrayente debe observar la diligencia o cuidado mediano en la prevención delsiniestro, por lo que responde de la culpa leve. Por disposición del artículo 582 Nº 1º delCódigo de Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpaleve del asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligación en estudio,quedando el contrayente obligado sólo a no incurrir en culpa grave. De conformidad con lo previsto en el artículo 539 del Código de Comercio, elsiniestro se presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditarque el siniestro ha tenido origen en un accidente que no le hace responsable según laley o el contrato. Ahora bien, según el artículo 584 del mismo Código, tratándose deseguro de incendio, cesa la responsabilidad del asegurador si el incendio se origina porhaber infringido el contrayente las leyes o reglamentos de policía destinados a preveniresos accidentes. En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido suobligación de emplear en la prevención del siniestro el cuidado correspondiente, lo quequeda de manifiesto una vez ocurrido el siniestro.
  • 99. b) Obligación de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigenciadel contrato. La fuente legal es el artículo 538 del Código de Comercio, que impone alasegurado el deber de no variar por sí solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de lascircunstancias consideradas para estimarlo, y haciéndolo sin consentimiento delasegurador puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravacióno extensión de los riesgos. La obligación que nos ocupa está íntimamente vinculada con la que tratamos antes,consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artículo583 del Código de Comercio hace una aplicación concreta de este principio al disponerque cesa la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado,después del contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que puedapresumirse que el asegurador no lo habría asegurado o lo habría hecho en distintascondiciones.c) Obligación de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas yriesgos. La fuente de esta obligación está representada por las pólizas de seguro, queestipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compañías.
  • 100. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro.Básicamente, ellas son las siguientes:a) Obligación de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el artículo 556 Nº 4º del Código de Comercio, queimpone al contrayente o al asegurado, ante la ocurrencia del siniestro, el deber deesforzarse por limitar sus consecuencias para evitar que se extienda y, por último, paravelar que los restos queden debidamente custodiados, porque siempre tendrán un valorque pueda imputarse a la indemnización o que permita a la compañía resarcirse en partede las pérdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de conservación de los restos delsiniestro (salvataje) benefician al asegurador, está obligado a reembolsar al asegurado losgastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber legal.b) Obligación de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artículo 556 Nº 5º del Código de Comercio, ella debecumplirse en el término de tres días, plazo que es variable según el tipo de seguro. A laempresa aseguradora le interesa el cumplimiento de esta obligación, toda vez que lepermite tomar medidas para evitar el aumento de los daños, para dejar a salvo susderechos de subrogación y para constatar fehacientemente el siniestro y los perjuiciosproducidos.
  • 101. c) Obligación de justificar el derecho de indemnización. En virtud del artículo 557 Nº 7º del Código de Comercio, el asegurado estáobligado “a probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecerla responsabilidad del asegurador”. Cabe tener presente que, según el artículo 539 dedicho Código, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; corresponde alasegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente que no lo constituyeresponsable. Siendo así, el asegurado tiene que acreditar únicamente que ha ocurrido elsiniestro y que éste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los daños. Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar sólo lascircunstancias recién señaladas.
  • 102. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos obligaciones:–Entregar la póliza, e–Indemnizar los daños.a) Obligación de entregar la póliza. Hemos tenido ocasión de señalar que elartículo 549 del Código de Comercio establece que, ajustado el seguro entreel asegurador y el asegurado, o su mandatario, el primero debe entregar alsegundo la póliza firmada dentro de veinticuatro horas contadas desde lafecha del ajuste. Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la pólizadebe entregarse firmada en el término de cuatro días contado desde laconclusión del convenio. La sanción al incumplimiento de esta obligación consiste en elderecho que se reconoce al asegurado de reclamar daños y perjuicios quepudiere haber experimentado por este motivo, tanto del asegurador comodel corredor de seguros.
  • 103. b) Obligación de indemnizar. Para que proceda la obligación esencial delasegurador se requiere:1º Existencia de un contrato de seguro y que éste sea válido;2º Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones ycargas que le imponen el contrato y la ley;3º Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstosen la póliza y cubiertos por ella, y4º Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia delcontrato.
  • 104. EL LEASING La operación de leasing representa en la realidad económica de nuestros días unsistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de bienes de capitalproductivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso deque son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante procesosindustriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnología de producción, porquepermite reemplazar los equipos antes de que se queden obsoletos o resulten ineficientes opoco rentables, eliminándose o reduciéndose considerablemente el riesgo de obsolescencia;y, asimismo, participar en la competencia en condiciones ventajosas por haber abaratado loscostos. El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato decompraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entra la empresa de leasing yel fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a laempresa de leasing con el usuario. Como el contrato de leasing implica una cesión del uso delbien con opción de compra del mismo, suele completarse la operación con el contrato decompraventa entre la empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen además otrosactos jurídicos, tales como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, lacelebración de un contrato de seguro y otros que están unidos a los precedentementeindicados, para la consecución del fin económico perseguido. Más que un contrato , el leasing es una operación financiera, integrada por lo9scontratos ya indicados que se encuentran vinculados entre sí y regidos cada uno de ellos pornormas propias.
  • 105. CLASIFICACIÓN DEL LEASING. La operación de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad perseguidapor el propietario de la cosa, se distingue entre: Leasing operativo y leasing financiero.A) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productorade los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes enel mercado. Se caracteriza por que el arrendatario puede revocar en cualquier momento elarriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación. Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienesde uso corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ellano se renueva o si no ejerce la alternativa de compra.B) El leasing financiero consiste en que el requirente de un bien de capital productivosolicita a la compañía de leasing de un bien de capital productivo solicita a la compañía deleasing que adquiera dicho bien del fabricante proveedor y que posteriormente le ceda suuso con opción de compra. La finalidad económica es otorgar financiamiento y se caracterizaporque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing,que es un intermediario financiero, y el usuario que requiere solventar la adquisición delbien por un mecanismo diverso de una operación de crédito común.
  • 106. Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienescuya adquisición se financia mediante el leasing, se distingue entreleasing mobiliario y el leasing inmobiliario.C) Leasing Mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tienemayor aplicación práctica en nuestro país. Cuando los bienes objetodel leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra porinstrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de cambiocuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes deelevado monto se conviene mediante escritura pública, logrando deesa suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo surecuperación en caso de quiebra del usuario.D) Leasing Inmobiliario, versa sobre bienes raíces y esimprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar lainscripción y tradición cunado ejerce la opción de compra por elusuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que seimponen sobre el predio, mientras no se ejerza la opción.
  • 107. Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto:E) Leasing Directo: se caracteriza porque permite la adquisición de un bien elegidopor el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo derecolocación para la empresa de leasing.F) El leasing Indirecto, denominado también vendor programa, que tiene por objetobienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa deleasing para que esta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operacióncon el servicios técnico y la reposición del bien si éste no funciona comocorresponde. Si bien es cierto que en nuestro medio el leasing tiene las ventajas yaindicadas, no es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de unareglamentación sistemática, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operación seconvierte en un contrato innominado, en el cual los sujetos se encuentran,teóricamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones.Sin embargo, la ausencia de normativa se traduce en la práctica es una ventaja parala empresa de leasing, que generalmente hace predominar su voluntad frente alusuario, llegando a constituirse en otro de los tantos “contratos de adhesión”.
  • 108. SÍNTESIS HISTÓRICA DEL LEASING. La expresión inglesa leasing proviene del verbo t olease, que en sutraducción literal significa Alquilar. Ella fue empleada por el empresarionorteamericano D.P Boothe Jr. En 1952, para describir un arrendamiento de bienesque le permitió cumplir con un suministro al ejercito de USA, sin recurrir al créditocomercial bancario, logrando financiar la adquisición de la maquinaria. Al obtenerresultados satisfactorios, creó la empresa US Leasing, con un capital de US 20.000,que más tarde aumentó a US 500.000, gracias a un préstamo del Bank of América,comenzando a financiar el arrendamiento de equipos. Posteriormente fundó BootheLeasing Corporation, que se convirtió en la segunda empresa del rubro en USA, con2700 clientes y 66 millones de dólares en contratos, en el año 1961. En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la década del 60 con lacreación de la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participación delBanco de Indochine. En el año 1966 se dictó en Francia la ley N° 66-455, que fuecomplementada posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos quedieron a las empresas de leasing, denominadas empresas de “credit-bail”, el carácterde establecimientos financieros. En Gran Bretaña, se constituyó una sociedad de leasing afiliada a los UnitedStates Leasing Corporation y más tarde Mercantile Leasing Company entró afuncionar en combinación con el grupo inglés Mercantile Crédit Company.
  • 109. Durante el año 1978, surgen en nuestro país las primeras empresas deleasing gracias a la liberación del comercio exterior. La operación de leasing fueconvirtiéndose en un mecanismo financiero alternativo para los empresarioschilenos, por las ventajas económicas y legales que existían al tiempo de suimplementación, muchas de las cuales subsisten en la actualidad. Las sociedades deleasing nacieron sin necesidad de autorización especial, organizándosevoluntariamente como sociedades anónimas. Los poderes públicos no se hanpreocupado de reglamentar sistemáticamente la operación de leasing, sino de dictarnormas para el ejercicio de esta actividad, filiales de bancos comerciales einstituciones financieras, como la ley N° 18.576 de 27 de noviembre de 1986, quemodificó la ley General de Bancos, art. 83 N° 11 bis, disponiendo que las entidadesbancarias podían constituir sociedades filiales destinadas a complementar su giro. En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales debancos, se encuentra normada por la Circular N° 2.392 de 9 de septiembre de 1988,de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparteinstrucciones sobre las operaciones de leasing, complementada por las Circulares N°3 y6 de 2 de noviembre de 1988 y 4 de julio de 1989, respectivamente.
  • 110. DESCRIPCIÓN DEL LEASING. La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capitalproductivo, acude a una empresa de leasing para que esta lo adquiera delfabricante, a cambio de una contraprestación en dinero, que pagafraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pagó alfabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconociéndoseleal usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en una época estipulada,pagando el precio preestablecido, en el cual se consideran, en parte, los pagosrealizados como renta de arrendamiento. En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permitedistinguir un par de operaciones. FABRICANTE EMPRESA DE LEASING USUARIO CONTRATO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA LEASING
  • 111. Para que la operación se concrete es preciso que el usuario procedapreviamente a escoger el equipo o maquinarias que se necesita, tomando contactocon el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a laempresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitudcontiene el nombre de la persona natural, razón social o nombre social de lapersona jurídica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad ynúmero de acciones emitidas, en su caso; directorio, según corresponda; bancosen los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto desus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor;individualización del fabricante o proveedor; lugar donde se utilizará el equipo;fecha en que lo necesita instalado, etc. Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situacióndel usuario, con las referencias comerciales y bancarias, relación de sus activos ypasivos; avales y garantías constituidas en favor de terceros. Con talesantecedentes la empresa de leasing procede a un estudio de factibilidad paradeterminar si aprueba o no la operación de financiamiento. Aprobada la solicitud,la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la operación y una vezaceptadas por éste, ella se formalizará por la suscripción de un instrumento públicoo privado.
  • 112. CONCEPTO OPERACIÓN DE LEASING.- Se utiliza el término “operación”, porque lo queconstituye el leasing es una serie de contratos vinculados. En esta operación participan diversos empresarios que celebran normalmente varioscontratos o actos jurídicos. Sin embargo, como la vinculación principal y duradera es la de laempresa de leasing con su cliente, se ha definido como “un contrato en virtud del cual lacompañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes paraentregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para elarrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones”. (Víctor Granifo, “Leasing Financiero”. Para el profesor Ricardo Sandoval López define: “el leasing es una operación financieramediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertosbienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad deceder su uso, por un plazo determinado, a éste último, mediante un pago periódico yfacultándolo para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un preciodeterminado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de losbienes u otra opción que se estipule”. En ambas definiciones se trasluce que la operación es netamente mercantil para laempresa de leasing, puesto que compra con la intención de arrendar y eventualmentevender.
  • 113. Simplificando el modus operandi, podemos señalar que una persona necesitada debienes productivos solicita a una empresa de leasing que los adquiera, para entregárselos asu vez en arrendamiento para ser empleados en las funciones productivas para las que losnecesitaba.a) La compra de los bienes.- Hemos visto que la compraventa se perfecciona cuando comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio. Sin embargo, por lo menos en la cosa, en la operación de leasing se ponen de acuerdo el vendedor con la persona que será arrendataria de los bienes, pero el precio lo pagará la empresa de leasing que se hará dueña de los mismos.a) El arrendamiento posterior no es un contrato que se celebre libre y espontáneo por las partes, sino que tanto la empresa de leasing como el arrendatario están obligados a celebrarlo.a) La empresa de leasing, que no es productora sino financiera, debe adquirir capital productivo y, si el arrendatario no opta por su compra, quedará con un capital gastado por el uso e improductivo. No obstante todos estos riesgos, esta operación es de ordinaria ocurrencia yfacilita enormemente al productor la obtención y uso de los bienes productivos que suempresa necesita. Veamos ahora someramente, los principales efectos jurídicos del leasing.
  • 114. Obligaciones de la empresa de leasing.- Son fundamentalmente tres: comprar, arrendar yrespetar la opción.1.- Obligación de Comprar el bien.- La empresa deberá comprar al fabricante o proveedor elo los bienes que escogió el usuario, quien es precisamente quien sabe lo que necesita y pactalas modalidades de entrega e instalación en sus faenas. Por ello se ha dicho que la compra deotros bienes distintos, aunque fueran mejores, permitiría al usuario pedir la resolución delleasing por incumplimiento de la empresa.2.- Obligación de Ceder el uso del bien.- Hemos visto que ceder el uso de una cosa por lacontraprestación de un precio, constituye el contrato de arrendamiento. La empresa leasingque compra el bien no lo hace para su propio servicio, sino que está obligada a entregar suuso a quien contrató el leasing para solucionar su necesidad productiva. Esta obligación de laempresa de leasing importa todas las obligaciones propias del arrendador, es decir, ademásde entregar la cosa al arrendatario, mantenerla en estado de servir para el fin que ha sidoarrendada y librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosaarrendada.3.- Respetar la opción del usuario.- Hemos visto que al término del plazo estipulado, elarrendatario tiene la opción de adquirir la cosa por el precio predeterminado, renovar elarrendamiento en las mismas u otras condiciones, devolver el bien u otra posibilidad que seestipule. Esta opción debe ser respetada y cumplida por la empresa de leasing.
  • 115. Obligaciones del usuario.- Convenida la operación de leasing, el usuarioobviamente contrae obligaciones, a saber: 1.- Elegir los bienes.- La operación de leasing requiere de la comprade los bienes a usarse, pues si se cediera el uso y goce de los bienes de propiedad dela empresa, estaríamos en un simple contrato de arrendamiento, en que elarrendatario sólo puede elegir entre los bienes existentes en stock. Entonces, elusuario está obligado a elegir los bienes que pretende que compre la empresa deleasing para posteriormente le ceda su uso. 2.- Pagar la renta.- Obligación esencial de todo arrendatario,obligación de tracto sucesivo, cuyo incumplimiento puede acarrear la resolución delcontrato. (Ver Arts. 1.942 y setes. del Código Civil). 3.- Usar el bien en los términos convenidos.- Es una obligación propiade la naturaleza del contrato, conforme a los artículos 1.938 y 1939 del Código Civil. 4.- Mantención y reparación.- También es una obligación de lanaturaleza del contrato. (Art. 1940 del Código Civil).
  • 116. 5.- Obligación de restituir.- Esta obligación tendría lugar solamente si el usuariorenunciara a su opción de adquirir los bienes al precio estipulado, al término delleasing.6.- Obligaciones accidentales.- Aunque no son ni esenciales ni conforme a lanaturaleza de la operación, suele estipularse que el usuario deba contratar un seguropor los riesgos a que están expuestos los bienes y que se obligue además a instalarseñales distintivas que informen que los bienes no son de su propiedad, sino de laempresa de leasing.7.- Ejercer su opción.- Al término del período de arrendamiento, el usuario debeoptar entre la compra, restitución u otra alternativa que se hubiese estipulado.
  • 117. OPERACIÓN DE UNDERWRITING La operación de underwriting se inserta en el dominio de los títulos departicipación social, tales como: acciones, bonos o debentures y bonosconvertibles en acciones. Ello concierne al financiamiento con o sin garantía de laemisión de títulos o valores mobiliarios. Interesa a la sociedad emisora, que de esa suerte obtiene los recursosnecesarios para la emisión de sus títulos y también le conviene a la instituciónfinanciera, que obtendrá una retribución determinada.Concepto: Es una operación celebrada entre una institución financiera y unasociedad que emite valores mobiliarios (acciones) mediante la cual la primera secompromete a prefinanciar a la segunda una emisión de títulos. El rasgo característico de la operación de Underwriting es elprefinanciamiento que realiza la institución financiera de la emisión de títulos devalores. El underwriting representa una alternativa de financiamiento adecuadopara una sociedad emisora que lo requiera.
  • 118. Objeto del underwriting: Atendiendo a sus necesidades de financiamiento, una empresa puederecurrir a las fuentes de crédito que el mercado ofrece, lo que le obliga a otorgargarantías y la compromete a su oportuna devolución. Así también las empresas para satisfacer su necesidad de financiamientopueden recurrir a aumentar de capital, reformando sus estatutos. La persona oentidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no será un simpleacreedor sino que se convertirá en socio, accionista de la sociedad. En las sociedades anónimas puede ocurrir que los accionistas no puedano no quieran suscribir las nuevas acciones. Ante la imposibilidad de colocar laemisión entre sus propios accionistas, surge la operación de underwrinting ya quea través de la sociedad financiera o underwriter, la sociedad emisora podráobtener los recursos necesarios.
  • 119. Normas aplicables al Underwriting. En nuestro derecho no existen normas que regulen sistemáticamentela operación de underwriting sin embargo este se lleva a cabo en la prácticarigiéndose por las normas contractuales creadas en virtud del principio deautonomía de la voluntad y por los usos y costumbres del sector bancario yfinanciero. Las únicas entidades en nuestro país que pueden efectuaroperaciones de underwriting son los BANCOS COMERCIALES, en virtud de losestablecido en el N° 12 bis del art. 83 de la Ley General de Bancos que dice: Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes operaciones: 12 bis: Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales,extranjeras o internacionales, para la colocación de recursos en el país. Este N° 12 bis del art. 83 de la ley General de Bancos fue introducidopor el art. 1° letra g), del Decreto Ley N° 3.345 de 29 de abril de 1980.
  • 120. ¿Qué títulos pueden ser objeto de underwriting? Sólo pueden ser objeto de esta operación las acciones y los debentures desociedades anónimas, descartándose que pueda abarcar a otro tipo de títulos devalores, como los cambiarios (letras de cambio o pagaré). La operación de Underwriting es típica del mercado de capitales, enel cual afluye el ahorro genuino de la comunidad, y es destinado por lasentidades financieras para la capitalización de las empresas.
  • 121. ETAPAS DE LA OPERACIÓN DE UNDERWRITING Si una sociedad anónima desea aumentar su capital mediante la emisión denuevas acciones, se podrían presentar las siguientes situaciones:a) Que los primitivos accionistas suscribieran dichas emisión; yb) Que sus primitivos accionistas no quieran o no puedan suscribir dichas acciones, en cuyo caso la sociedad para colocarlas las ofrece a terceros. Dicho ofrecimiento lo puede realizar en forma pública, en dicho evento,tratándose de una sociedad anónima abierta, deberá ajustarse a las disposiciones de la ley18.045, sobre Mercado de Valores, que regula esta materia. La sociedad tiene también la alternativa de recurrir a una entidad financiera querealice operaciones de underwriting. La actividad propia de estas empresas no es poseeren su cartera acciones de otras empresas, como en el caso de las sociedades de inversión,o los holdings, sino prefinanciar la emisión de acciones de una sociedad, y procurardesprenderse lo más rápido posible de dichos títulos por medio de su colocación.
  • 122. A partir del momento en que una sociedad emisora comienza lasnegociaciones con una entidad de underwriting, (banco comercial) hasta eltérmino de la operación podemos distinguir tras etapas.1.- La entidad Underwriter analizará la situación económica, financiera yrentable de la sociedad emisora para los efectos de determinar si la emisión aprefinanciar tiene posibilidades ciertas de valorizarse en la posterior colocación,con respecto al precio pactado en la operación.2.- La segunda etapa se concretiza con la firma de un acuerdo mediante el cualla entidad financiera se obliga a prefinanciar la emisión de la sociedad,estableciéndose la modalidad de prefinanciación, el monto y plazo de emisión.Así la sociedad emisora deberá proceder en forma legal a efectuar el aumentode capital y la emisión de acciones., posibilitando de esta manera que laentidad financiera asuma su obligación de prefinanciarla en la forma convenida.3.- La tercera etapa consiste en la actividad propia del underwriter, una vezefectuada la emisión, colocará en el mercado las acciones emitidas.
  • 123. MODALIDADES DEL UNDERWRITINGa) Adquisición en firme: La entidad financiera, previa entrega del montocorrespondiente a la emisión, adquirirá las acciones convirtiéndose enaccionista de la sociedad, colocándolas posteriormente en el mercado bajo sucuenta y riesgo.b) Adquisición no en firme: A través de esta operación la empresa de underwriter asume el rol jurídico de un prestamista y se obliga a realizar los mayores esfuerzos para colocar los títulos ya que de lo contrario la entidad emisora deberá pagar el financiamiento en la forma estipulada. En la primera modalidad el underwriting asume una obligación deresultado y adquiere las acciones para posteriormente colocarlas corriendotodos los riesgos inherentes, en cambio en la segunda modalidad sólo contraeuna obligación de medios y asume el rol jurídico de un prestamista.
  • 124. EFECTOS DEL UNDERWRITINGEsencialmente serán:a) La sociedad emisora se obliga a efectuar una emisión de títulos los que sesuscriben por una entidad financiera por su valor nominal.b) La sociedad financiera deberá pagar previamente por esos títulos los queposteriormente serán colocados en el mercado de valores a cambio de unaretribución convenida.