Atipicidad

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  • tengo la siguiente pregunta sobre la atipicidad para quien haya leído este trabajo, en nuestra legislacion Mexicana la suprema corte ya se a pronunciado al respecto en relación a la tipicidad en el delito de despojo de cosa inmueble, tratándose de uno de sus elementos, que tiene que ver con la "ajeneidad" entre copropietarios de un mismo predio. ¿cual es la opinión del foro al respecto?.¿se da la atipicidad de la conducta o no?. agradecería sus comentarios.
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Atipicidad

  1. 1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.Habíamos dicho que en el proceso de adecuación de la conducta o juicio detipicidad que hace el juez o el intérprete, pueden suceder dos cosas: que laconducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a éste. Dependiendo delos resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemoshablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la congruencia típica porpresentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en casocontrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinadocomportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vezpuede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no essubsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunosde los elementos de la descripción comportamental), examinemos brevementeel alcance de estos dos fenómenos, haciendo especial referencia al delitoputativo, ya que consideramos que presenta gran importancia en nuestralegislación.Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta deadecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo,así: los sujetos, la conducta o el objeto.Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando elhecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne lascondiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tuteladotampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hipótesis,podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso penalen contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir lacaracterística de “litigante apoderado o defensor” exigida en el artículo 228 delC.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de litigantes, tendremos queconcluir que dicha conducta es atípica. Ejemplo de la segunda hipótesis podríaser el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 años;en este caso la atipicidad se deriva de que el artículo 127 del C.P. limita laedad del sujeto pasivo a 12 años.La atipicidad será relativa respecto de la conducta, cuando el comportamientodel actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta deun elemento descriptivo o normativo señalado en dicho tipo; advirtamos que almencionar elemento descriptivo de la conducta típica nos referimos igualmentea una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales queintegran tal elemento. En este sentido, sería atípica la conducta de quienprende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro común, ya que esta exigenciala consagra el artículo 350 del C.P:
  2. 2. Finalmente, habrá atipicidad relativa con el objeto material cuando éste noreúne las características señaladas en el respectivo tipo, como cuando alguiense apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en elartículo 239. En estas condiciones, sería atípica la conducta de quien sustraigadel comercio artículo o producto en cuantía inferior a 50 salarios mínimos, yaque el artículo 297 exige para el acaparamiento que la cuantía sea superior.Igualmente será atípica la conducta de quien sustraiga el producto en cuantíasuperior a los 50 salarios mínimos, pero dicho artículo o producto no esoficialmente considerado de primera necesidad.La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada nosea subsumible en ningún tipo penal porque no está en absoluto descrita en laley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipopenal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna.La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipopenal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio,el estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.Especial importancia tiene para el tema que estamos tratando el delito putativo.La doctrina habla de delito putativo cuando una persona realiza un hecho conel convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se trata deun ilícito que sólo existe en la mente del autor, es que el agente se equivocasobre la delictuosidad de su conducta, aunque no sobre su materialidad. Tal esel caso de quien realiza acceso carnal u otro acto sexual seguro de que cometeincesto (art. 237), verbo y gracia porque la cree su hermana, cuando realmenteno tiene parentesco con ella.El delito putativo constituye un caso de atipicidad absoluta si la conducta noencuentra tipo penal dentro del cual pueda subsumirse, pero también es unaclara manifestación de atipicidad relativa si a pesar de que la conductacorresponde a un tipo penal no es posible realizar un proceso de plenaadecuación típica por falta de coincidencia respecto de alguno de loselementos constitutivos del tipo.Para seguir un orden en la exposición, vamos a hablar a continuación de lasdistintas hipótesis de atipicidad de la conducta presentadas por los tratadistascomo son: ausencia de elementos objetivos, ausencia de elementos subjetivosy ausencia de dañosidad social.1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOSOBJETIVOS.Cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el casosometido a análisis, debemos concluir que no hay tipicidad en relación con lafigura en concreto. Así por ejemplo, si el hecho es inane desde el punto devista penal, verbi gracia: quien profiere palabras descorteses en contra de un
  3. 3. magistrado, no realiza conducta típica de injuria (art. 220), al respecto, puedeverse el pronunciamiento de la C. S. de J., providencia del 27 de agosto de1986.También cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementostípicos, incluidos en las circunstancias de agravación o de atenuacióncorrespondientes, por ejemplo: no constituye fuga de presos (art. 448) si no seestá privado de la libertad “en virtud de providencia o sentencia que le hayasido notificada”; no constituye fraude a resolución judicial (art. 454) si laobligación no ha sido impuesta en resolución judicial; tampoco constituyeimpedimento o perturbación de ceremonia religiosa (art. 202), si el actorealizado no es “ceremonia o función religiosa”; tampoco habrá hurto calificadopor la penetración si la penetración o permanencia arbitraria se realizó en unaoficina, en una iglesia o en un almacén, ya que ninguno de estos tresinmuebles es “lugar habitado”.En nuestro sentir, y para terminar, tampoco constituye violación de habitaciónajena si quien realiza la conducta es el padre con el propósito de visitar a suhijo, así no viva en ese inmueble.2. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOSSUBJETIVOS.En los eventos en los cuales el agente, a pesar de haber realizado el aspectoobjetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con loselementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es elcaso del daño en bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que seconfigure el tipo penal del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Losejemplos traídos por la mayoría de los doctrinantes son: destrozar un valiosojarrón ajeno estimándolo de su propiedad, hurtar sin el propósito de obtenerprovecho para sí o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 años,con la idea equivocada de que tiene más de 14.De verdad que el análisis de estos supuestos no son tan pacíficos, por elcontrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos laconducta sí es típica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la dela teoría del error consagrada en el artículo 32 numeral 10. Analicemos estomás detenidamente.Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presentael error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspectoobjetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En elerror de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo deltipo, deviniendo la conducta en atípica, tal es el caso, traído por la mayoría delos tratadistas, de quien le está disparando a un espantapájaros, y en undescuido de éste su vecino toma el lugar del espantapájaros. O de quien
  4. 4. acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de queésta está descargada.El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse conel error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad,uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusión no es necesariaen la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de errorcomo un problema de inculpabilidad.Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en suinterpretación y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados demencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre elnexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y lasagravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo másbenigno.CASO ESPECIAL UNO. En relación con el error sobre el nexo de causalidad yel resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente)el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presenta comoacontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuyatrascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de errorsobre el objeto de la acción, error en el golpe y error sobre el nexo decausalidad en sentido estricto.El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando serealiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programadopor el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carácter esencial ono. Si lo que el agente pretendía era lesionar, pero se produce la muerte, esclaro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer(lesiones personales).El error sobre el objeto de la acción es el que se presenta cuando la conductadesplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona ocosa) diferente del que quería dañar, siendo necesario precisar si el objetorepresentado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B ycontrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien damuerte, no habrá ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio,ya que los objetos de la acción son típicamente equivalentes. Otra cosa sucedecuando ellos no son típicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quierematar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el sillón donde ésteacostumbra leer el periódico todas las mañanas, matando al perro que seencontraba allí, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmentehablando, ya que hay una tentativa inidónea de homicidio y un daño en bienajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.
  5. 5. El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecución se presenta cuandose produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en virtud del cual sibien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y hadirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona en realidad un objetodistinto que no está incluido en su representación. A quiere matar a B y en elpreciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar lariña, y es este quien resulta muerto.En estos eventos un sector de la doctrina suele ver tentativa en relación con elobjeto propuesto y comisión culposa con respecto al objeto alcanzado. Noobstante, otros pensamos que estos casos se deben resolver de la mismamanera que se resuelven los problemas sobre el error en el objeto, afirmandoque existe hecho consumado en ambas hipótesis.CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamientoparticular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero quedebemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo desi el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantesque no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos estomás detenidamente.En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero aquien toda la vida tenía como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple(art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues suponela presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a supadre verdadero desconociendo la existencia del vínculo, realiza objetivamenteun homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple(art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura.Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo CódigoPenal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica”cuando dice: “cuando el agente obre en un error sobre los elementos queposibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización delsupuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, porconsiderar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque conteníauna presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de losderechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación loestablecido en el artículo 10 del código penal de 1980 que decía: “Laignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepcionesconsignadas en ella”. Brindando un importante instrumento para el manejo delerror de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho bajocondiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de laignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad esun presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusacuando es invencible, el Estado tiene la obligación de culturizar, educar,
  6. 6. difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusióny educación de los tipos penales.En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por lamayoría de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de unobjeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción deque el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con laagravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artículo 268,pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquíestamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muydiscutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresaconsagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falsotestimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cualrindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal parapracticar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443)con el dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia de la circunstancia decarácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre unaatenuante que conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipocircunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias queposibilitarían un tipo penal más benigno, hipótesis en la cual no se está frente aun tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipospenales especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno queel de la figura básica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte aun tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedadgrave que él supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bienes grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103),pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bienel caso no es un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativade un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstanciasobjetivas de la descripción legal, no puede afirmarse que se excluya laatipicidad. En opinión de importantes tratadistas, como el profesor FernandoVelásquez, este es un problema de política criminal ya que “son los criteriospolítico-criminales los que conducen a afirmar la tipicidad del comportamientoen relación con el tipo más benigno, porque así lo ordenan principios como elde culpabilidad”.Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimientoda muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante accesocarnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Estamadre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), perorealiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que elladesconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que
  7. 7. ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cualconduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto dehecho privilegiado.3. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAÑOSIDADSOCIAL.Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en sumomento, destacamos, además de la causalidad y la finalidad, la socializad,esta última entendida como la relevancia social. Definimos conducta como elactuar humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por lavoluntad dirigida hacia un determinado resultado, con repercusiones en elámbito social.Pues bien, partiendo de la definición antes anotada, es lógico afirmar que todaacción humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad deviene enatípica.Así las cosas, el fenómeno de la dañosidad social tiene que ser conceptuado,debemos indicar en cuáles casos procede, advirtiendo, eso sí, que se trata deun verdadero filtro de carácter normativo llamado a desechar –diversoscomportamientos que son socialmente adecuados-.Con mucha razón afirmaba Welzel que “en los tipos se hace patente lanaturaleza social y al mismo tiempo histórica del derecho penal: señalan lasformas de su conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos dela vida social”.Para entender mejor cuándo la conducta deviene en atípica por falta dedañosidad social, analicemos cada una de las tres hipótesis mediante lascuales se presenta este fenómeno:A. RIESGOS JURÍDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS.Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que notengan ninguna trascendencia, quedan por fuera de los tipos penales.Las conductas típicas derivadas de gestiones económicas y negocios propiosde la vida moderna, con tal que se mantengan dentro del giro normal de estas,aunque una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas parala otra. Tal es el caso de la compraventa de vehículos usados y el tipo penal deestafa (art. 246).Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones yactividades deportivas, producidos dentro del ámbito de lo normado. Lasheridas del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo
  8. 8. penal de lesiones personales (art. 111); el ginecólogo que palpa los genitalesde un menor no constituye tipo penal de actos abusivos (art. 209); las lesionessufridas por el futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista conmotivo de las competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaración, y esque en todo caso los excesos son punibles.El expendio de bebidas y drogas tranquilizantes, siempre y cuando se hagadentro del ámbito de lo reglado. Por ejemplo, el tabernero o el cantinero noresponden por las lesiones personales del borracho o por el coma diabético deéste.Y, para finalizar, hay un riesgo jurídicamente permitido en las conductasderivadas de explotaciones industriales riesgosas: la construcción de grandespresas, minas y socavones, siempre que se respeten los reglamentoscorrespondientes.B. ACCIONES SOCIALMENTE INSIGNIFICANTES O TOLERADAS POR LAGENERALIDAD.Se presenta atipicidad de la conducta cuando se realizan comportamientos quesólo afectan en mínimo grado el bien jurídico; es lo que algunos doctrinanteshan denominado “principio de insignificancia” o “delito bagatela”. Como bien loexpresa Roxin, el padre de esta teoría, el principio de insignificancia “permiteen la mayoría de los tipos excluir desde un principio daños de pocaimportancia: maltrato no es cualquier tipo de daño de la integridad personal,sino solamente un relevante; analógicamente, deshonesta en el sentido delcódigo penal es sólo la acción sexual de cierta importancia; injuria es una formadelictiva en donde hay lesión grave a la pretensión social de respeto”. Ejemplosde este tipo de comportamientos abundan en la vida cotidiana: no es conductatípica de cohecho (art. 405) la botella de Whisky que se regala como aguinaldo;no es peculado (art. 397) el apoderamiento de una hoja de papel; no escohecho propio (art. 405) el juez que recibe un tinto del abogado; no hayconstreñimiento ilegal (art. 182) cuando se amenaza reiteradamente a la noviacon abandonarla; no hay tráfico de estupefacientes (art. 375) por la siembra dedos matas de marihuana; los mordiscos dados en el cachete de la mujeramada o las pequeñas lesiones en el curso de la relación sexual normal, noconstituyen lesiones personales (art. 111); no hay prevaricato por omisión (art.414) en un fallo de tutela cinco minutos después del vencimiento de lostérminos; no hay hurto en el apoderamiento violento de un fósforo paraencender un cigarrillo; no hay tráfico de moneda falsa (art. 274) en quien asabiendas de que el billete es falso lo está poniendo a circular… en estoseventos y en otros semejantes, se está en frente de acciones toleradas por elconglomerado social, así no hayan sido de plano descartadas por el legisladoral redactar los tipos penales.C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.
  9. 9. El artículo 32 numeral 2º al momento de consagrar la ausencia deresponsabilidad, dispone que no haya lugar a responsabilidad penal cuando “seefectúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bienjurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”. Esta disposicióndebemos analizarla al final de nuestro curso, cuando estemos hablando de lascausales de inculpabilidad, no obstante, para el tema que hoy nos ocupadebemos decir que también se está en frente de acciones que no reportandañosidad social alguna, ya que se trata de conductas comprendidas dentro delmarco de significación social de los comportamientos en las relacionessociales.Algunos tipos requieren para su configuración, de manera expresa o tácita, lano concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo, en estos eventos, se admitepor parte de la doctrina que el consentimiento es causal de atipicidad. Así porejemplo, en los tipos penales de violación (de habitación ajena, art. 189; delugar de trabajo, art. 191; de libertad de trabajo, art. 198; de libertad religiosa,art. 201; de derechos de reunión y asociación, art. 200, etc.) y en los deconstreñimiento (a apoyo bélico, art. 150; ilegal, art. 182; para delinquir, art.184; al sufragante, art. 387; a la prostitución, art. 214, etc.) se requiere que elsujeto activo realice una conducta sin el consentimiento de la víctima, de talmanera que si ésta consiente no podrá predicarse tipicidad alguna.Recordemos que el consentimiento de la víctima, en algunos casos, sirve comoatenuante de punibilidad, como es el caso del consentimiento de la mujer parael aborto (art. 123) y para la inseminación artificial o transferencia de óvulofecundado (Arts. 123 y 187 respectivamente); lo mismo sucede con lainducción o ayuda al suicidio (art. 107) y con el homicidio por piedad delartículo 106.A manera de información, veamos los cinco requisitos del consentimiento delsujeto pasivo para tener alguna relevancia en el derecho penal: esindispensable que exista, verbal o por escrito, expresa o tácitamente. Debemosestar en presencia de un derecho susceptible de disposición, pues sólo puedeser tenido como causal excluyente cuando el titular del bien jurídico es unindividuo (persona natural o jurídica), mas no si se trata de bienes colectivos osupraindividuales. La persona debe tener la capacidad de comprender lasituación en la que consiente. Se debe prestar con anterioridad o al momentodel hecho y no debe provenir de error o haber sido obtenido por medio depresiones o amenazas, ya que estaría viciado.PUBLICADO POR JOSÉ LUÍS BUSTAMANTE EN 07:03ETIQUETAS: ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

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