Custodia compartida qué es

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¿Qué es, en qué consiste la Custodia Compartida de los hijos tras el divorcio?

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Custodia compartida qué es

  1. 1. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 1
  2. 2. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 2 ÍNDICE página LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES? 3 Modalidades prácticas de custodia compartida 7 La Guarda y Custodia alterna 8 CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se ha implantado en otros países 9 Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida 12 Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo” JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN 13 Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo” Audiencia Provincial de Madrid 24 Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición) compartida en Argentina 30 Una cámara de apelaciones que respeta a los padres 33 Custodia compartida en Francia. Nueva Ley 35 HACIA UNA PREVIA AUNQUE FUTURA CONFIGURACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR. 36
  3. 3. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 3 LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES? La Patria Potestad es la figura jurídica del Código Civil español que recoge el conjunto de deberes y derechos de los padres respecto a los hijos no emancipados; rige, pues, las relaciones parentales. Sólo en casos muy justificados los Tribunales desposeen a un padre o madre de ella. Pero existe una excepción: en caso de separación o divorcio los Tribunales establecen una “Custodia” exclusiva de los hijos a favor de uno de los progenitores (en el 95% de los casos la madre). Custodia se define como la tenencia o control físico que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. En rigor jurídico, la custodia es inherente a la patria potestad y es inseparable de ésta en el caso de las parejas casadas. La separación y el divorcio tienen como objetivo la suspensión o rescisión del contrato matrimonial; y, salvo los casos antedichos no existe razón alguna para modificar las relaciones parentales; sin embargo, en la práctica se “suspende” la Patria Potestad a los progenitores no custodios. Para la determinación de la custodia de los menores, los tribunales deberán guiarse por el “interés supremo del menor”. Y la aplicación que las sentencias hacen de tan sagrado principio es: 1) se atribuye la guarda y custodia de los hijos exclusivamente a uno de los progenitores (en el 95% de los casos a la madre) y como consecuencia el uso y disfrute del hogar familiar. 2) el progenitor no custodio debe contribuir económicamente al levantamiento de las cargas familiares y alimentos con una aportación mensual. Se regulan los tiempos de convivencia con sus hijos (la terminología al uso es “régimen de visitas”, infamia que no merece mayor comentario) y que suelen concretarse en: posibilidad de estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos (cada 15 días) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las consecuencias de la custodia exclusiva: - Se releva al no custodio de las decisiones acerca de la escolaridad, tiempo libre, formación ética, moral y religiosa, tipo de educación etc... - Se hacen recaer sobre el progenitor custodio todas las obligaciones no económicas de modo que, al no poder contar con la colaboración del cónyuge, se limitan extraordinariamente las oportunidades de alcanzar un puesto destacado en su desempeño profesional, ya que suelen requerir de disponibilidad muy amplia, y no sólo de tiempo. Curiosa paradoja, ya que las mujeres claman, con toda justicia, por la Igualdad en el terreno laboral y caen sin rechistar, y aún lo reivindican, en la sibilina trampa machista que cercena sus posibilidades de conseguirla. María Sanahuja, jueza Decana de Barcelona: ABC, 7/11/04 “-Yo soy una mujer divorciada, y tengo la certeza de que no hubiera podido asumir la responsabilidad del Juzgado Decano de Barcelona si no fuera porque tengo la guarda y custodia compartida en relación a mis hijas. Si queremos superar el modelo de la caverna - él caza, ella se ocupa de la prole -, crecer profesionalmente y enriquecer a nuestros hijos, éste debe ser el modelo.” 09-03-2005 Panorama Actual: “hace falta que los psicólogos y jueces entiendan que para las madres es más rentable compartir responsabilidades con el padre respecto a los hijos. Cuando las mujeres entiendan que pueden
  4. 4. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 4 disponer así de mayor espacio profesional y personal, la custodia compartida dejará de ser noticia”. “la custodia compartida debería ser una reivindicación feminista, como lo fue en Francia”. Sin embargo son varias (y rancias) las asociaciones de feministas que reivindican "que los hijos son de quienes los conciben y paren", aunque también exijan la colaboración del varón en las tareas domésticas (que incluyen el cuidado de los hijos). Los tribunales, para la determinación de la Custodia exclusiva, y al menos en teoría, examinan y evalúan: A. Características, preferencias, sexo, edad, salud física y mental del menor. B. Características de las partes que ostentan la custodia, cariño que puede brindar, salud psíquica C. Habilidad de los progenitores para satisfacer necesidades afectivas, morales, económicas D. Ajuste del menor en el hogar, en la escuela, en la comunidad E. Capacidad de interrelación del menor con las partes y con hermanos y con otros parientes. El resultado del análisis de estos factores es, casi siempre, favorable a la madre. Tales medidas en la práctica están provocando que de forma bastante generalizada, los padres separados no custodios queden relegados a ser meros “visitantes” y terminen desentendiéndose progresivamente de las necesidades afectivas y educacionales de sus hijos, con lo que de negativo para padre e hijos conlleva. Por eso debe desaparecer de la legislación de divorcio la figura de la CUSTODIA exclusiva y ello no obsta para que se regulen las consecuencias de la ruptura de la pareja y entre ellas la residencia habitual de los hijos, las obligaciones económicas y afectivas concretas de cada progenitor etc. Todo ello sin modificación de la esencia de las relaciones parentales. Pero la Custodia compartida es vista desde el prisma de la sospecha por los tribunales, y así se puede leer (Torres Ojeda y Chávez, Ex Parte 87 JTS 19): “Cuando en petición de divorcio por mutuo acuerdo los cónyuges convengan en la patria potestad compartida por ambos, esta decisión inicial debe ser judicialmente mirada con simpatía y favorecida, pues de ordinario promueve el mejor bienestar del menor; sin embargo, el tribunal deberá verificar que tal convenio no sea producto de la irreflexión y por ende, cause mayor perjuicio al menor de que se trata de evitar.” Y los mismos autores recomiendan verificar: a. Si los padres poseen la capacidad, disponibilidad y firme propósito de asumir la responsabilidad de tal responsabilidad compartida, lo que implica superar desavenencia personales b. sostener adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés del menor
  5. 5. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 5 c. Si entre los padres existe un grado manifiesto de hostilidad y tensiones, no pasajeras sino sustanciales. d. Si existe una probabilidad real de conflictos futuros que hagan inoperable el acuerdo. e. Cuál es el parecer de los menores, cuando la edad así lo permita. f. Cuáles son los verdaderos motivos y objetivos por los cuales la pareja ha solicitado la patria potestad y custodia compartida. g. Si la profesión, ocupación u oficio de los padres impedirá que efectivamente funcione el acuerdo. h. Si el ingreso económico de ambos permite cualquier costo adicional que engendre la custodia compartida. i. Si la ubicación y distancia entre ambos hogares afecta perjudicialmente la educación de los menores.” “La ponderación de todos los factores enumerados y aquellos otros pertinentes, proveerá la solución. Atribuir a cada cual su justo valor, según las circunstancias peculiares del caso, será la clave para su disposición final. Salvadas estas cuestiones y evaluadas satisfactoria y positivamente la cualificación de los padres, si efectivamente los niños se beneficiarán de la custodia compartida, el tribunal deberá así decretarlo. Si determina que las necesidades sicológicas o emocionales del niño y su desarrollo se verán afectados negativamente, rechazará la solicitud y adjudicará la patria potestad y custodia conforme a la doctrina prevaleciente del mejor interés y bienestar. El decreto expondrá las razones en que se fundamente. (7 JTS 19). “ La Custodia Compartida consiste en continuar ejerciendo TODAS las obligaciones que los padres y madres tienen hacia sus hijos. En una pareja las obligaciones parentales se reparten. Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos. Se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo. En el aspecto de decisiones, compartir la Custodia implica que los padres acuerden las decisiones importantes respecto a los hijos. VENTAJAS Ambos padres deben de tener una participación activa en el desarrollo y educación de los hijos, pero debido a las particularidades de cada progenitor, parece evidente que no debe de haber un modelo de Custodia Compartida estándar. Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos. Los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres. Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.
  6. 6. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 6 Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor comunicación paterno o materno-filial, incluso mejor aún que los hijos provenientes de familias intactas. Menos problemas de lealtades. La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que provoca la tenencia monoparental. Buen modelo de roles parentales. Los niños aprenden a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros. DESVENTAJAS Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios. Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres disímiles, a normas de educación diferentes. Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que el niño debe de utilizar un día hayan quedado en la otra casa el día anterior. O que algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar. Con la Custodia Compartida el tiempo de ocupación, por ambos padres, con los niños, tiende a equilibrarse, por tanto gracias a ella, daremos un paso más para conseguir la efectiva igualdad de genero entre el hombre y la mujer, un paso más para conseguir la igualdad laboral, igualdad de oportunidades, tanto en el seno de la empresa como fuera de ella, tanto en el desarrollo profesional como en el personal En Francia hace tiempo que se ha legislado sobre el tema y se determina por los Tribunales la Custodia Compartida en defecto de acuerdo de los padres. La modificación legislativa fue impulsada por la Ministra de Familia Sególene Royal. Algunas frases dichas por ella en el debate legislativo: - "Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del vínculo de la pareja". - "Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con independencia de la situación familiar... Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por el divorcio". - "No es necesario seguir siendo pareja para seguir siendo padre y madre al cien por cien". El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres. En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los progenitores la prohibición de salir del territorio francés sin autorización de ambos padres. Art.373-2.- La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad. Tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el otro progenitor. Todo cambio de residencia de uno de los progenitores, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad, deberá comunicarse con la debida antelación al otro progenitor. En caso de desacuerdo, el progenitor más diligente podrá solicitar al juez de familia que adopte una decisión en función del interés del niño. El juez asignará los gastos de desplazamiento y ajustará en consecuencia el importe de la contribución para el mantenimiento y la educación del niño. Antonio M. Díaz Piñeiro Presidente Asociación Gallega de Padres y Madres Separados
  7. 7. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 7 Modalidades prácticas de custodia compartida Del completísimo Informe "REENCUENTRO", que puedes ver en esta página: http://adiospapa.info/cop/reencuentro.htm o en http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com Antes de nada, es preciso señalar que las modalidades posibles de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor fórmula de custodia compartida será, en principio, la que adopten los padres por mutuo acuerdo. Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su horario escolar, etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida. E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar. En definitiva, los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo elásticos que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres. No obstante, como mera hipótesis de trabajo, proponemos algunas modalidades de custodia compartida que ya han demostrado su viabilidad en los países y contextos en que se han aplicado. Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducirá, en circunstancias similares, a resultados preferibles a los de la custodia exclusiva. Estas serían algunas de esas posibles modalidades de custodia compartida (insistimos, expuestas únicamente a título indicativo): A. La fórmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará como más idónea. (Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de cenar, con el otro. Etc.) B. Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso diario, en caso de niños de muy corta edad. O de tres días y medio con cada progenitor, según la edad del niño. C. Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños mayores de cinco años (edad aproximativa). Es la fórmula considerada más idónea por la nueva legislación francesa. D. Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana. E. Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana. F. Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente, del 50 por ciento para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de
  8. 8. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 8 convivencia para el “progenitor de días lectivos” durante las vacaciones estivales (por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la custodia compartida, es una posible solución para los casos en que los domicilios de los padres estén muy distantes entre sí. G. Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda, esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes. [1] Al exponer esa preocupación por la estabilidad, tal vez los mayores estamos proyectando sobre la realidad infantil un elemento condicionante de nuestra vida adulta. Somos los adultos quienes no soportamos que nos cambien de sitio un cenicero del salón, mientras que los niños saben perfectamente cómo encontrar las salidas de su laberinto de desorden y caos aparente. [2] Dirección en Internet: http://members.tripod.com/~mdcrc/schedule.html [3] Aunque no queremos salirnos del campo de nuestro trabajo, este enfoque de la autonomía económica como factor de incentivación, y del desembolso y la percepción de pensiones como factores de desincentivación, nos parece igualmente aplicable a cualquier otro tipo de pensiones entre ex cónyuges, y sus consecuencias igualmente negativas para el interés del niño.
  9. 9. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 9 CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se ha implantado en otros países Autor Yolanda Álvarez Procedencia Consumer.es Una fórmula que ya se ha implantado en otros países Cada año aumentan los casos de separación y divorcio en España. En 2002 hubo más de 115.000 rupturas matrimoniales, y aunque las leyes conceden igualdad de derechos a los dos progenitores, la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos. Ante esta situación, muchos padres separados o divorciados se han unido para reclamar la custodia compartida, una figura jurídica que ya se ha aplicado en otros países y que conlleva una serie de beneficios, sobre todo, para los hijos, pero también para los ex cónyuges. Desde que en 1981 se aprobó en España la Ley del Divorcio, el número de rupturas matrimoniales ha ido en aumento. Según los datos del Consejo General del Poder Judicial, en 2002 hubo en nuestro país 115.049 demandas por separación o divorcio, un 20% más que en el año 2000. En la actualidad, se calcula que el número de parejas separadas españolas ronda 1.800.000, con un total aproximado de un millón de niños afectados por esta nueva situación familiar. Respecto a la asignación de los hijos no emancipados, nuestra legislación establece que sea el juez quien decida y, a diferencia de otras, distingue entre dos conceptos: la custodia, que se define como la tenencia o control físico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, que es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no emancipado. Según este sistema, después de la separación o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo normalmente a los dos progenitores. Sin embargo, aunque la legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la guardia y custodia de sus hijos, la estadística se aleja mucho de esta igualdad jurídica: en los procesos de ruptura matrimonial que se producen en España, la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos, y cuando los niños son menores de siete años, la asignación de estos derechos a la madre es prácticamente automática. Además, el progenitor custodio también suele disfrutar en la práctica del domicilio conyugal, por lo que el ejercicio de la patria potestad le resulta mucho más fácil que al otro progenitor. Frente a esta situación, que afecta a unos cuatro millones de personas en nuestro país –entre progenitores, hijos y familiares directos-, muchos son los padres que reclaman la implantación de la custodia compartida, también denominada “coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta”. Este concepto implica un acuerdo mediante el cual, tras la ruptura matrimonial, los hijos pasan una parte de su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos equitativa. El acuerdo se toma a través de la mediación, es decir, mediante profesionales o familiares que llevan a las dos partes a buscar puntos en común acerca de los hijos, evitando así cualquier litigio. Base legal y aplicación La custodia compartida se ampara legalmente en dos derechos fundamentales: por una parte, el derecho del hijo a preservar su relación con sus dos progenitores, de acuerdo con la Carta de los Derechos del Niño; y por otra, "el derecho y deber de los padres a prestar asistencia a sus vástagos", recogido en la Constitución, así como "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos", según reza el Código Civil. Ante la confrontación de intereses que pueden darse en la ruptura matrimonial, ¿qué derechos deberían primarse al asignar la custodia? La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño es explícita al respecto: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
  10. 10. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 10 Para reivindicar la implantación de la coparentalidad, padres y madres separados y divorciados de todo el país se han unido en distintas asociaciones y organizaciones. La más importante es la Confederación Estatal de Asociaciones de Padres y Madres Separados (CONPAPAYMAMA), que integra a las organizaciones más representativas de España. En septiembre de 2002, dos de ellas, la Asociación de Padres de Familia Separados (APFS) y la Federación Andaluza de Padres y Madres Separados (FASE), presentaron el“Informe Reencuentro”, que bajo el lema “el mejor padre, ambos padres”, propone una alternativa legislativa basada en la parentalidad conjunta. Aunque la legislación española no contempla la custodia compartida, esta figura ya está implantada en otros países, como Francia, Suecia, Canadá o Estados Unidos (en algunos de sus estados). Así, por ejemplo, la Ley francesa de Autoridad Parental de 2002 elimina el concepto de “custodia” y establece que los cónyuges presenten un plan de coparentalidad acordado por ambos, en lugar de que sean los tribunales quienes decidan sobre el futuro de los hijos. La custodia compartida tiene dos modalidades básicas de aplicación: La de tiempos de convivencia iguales: se trata de dividir el tiempo de permanencia con cada progenitor en intervalos –semanas, meses, etc.- que pueden variar en función de las circunstancias y necesidades de los hijos (edad, proximidad geográfica, situación personal...). Para llevar a cabo esta opción –la que más se ha adoptado en Francia-, los menores pueden alternar su permanencia en dos hogares muy cercanos, para que no cambien de ambiente, o permanecer en el hogar conyugal, y ser los padres quienes vayan rotando. La de libre relación de los menores con el progenitor no custodio: los menores pueden residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro un contacto equivalente a las visitas. Por ejemplo, el padre no custodio podría ir a por los niños al colegio y pasar la tarde con ellos, y los llevaría después al domicilio del progenitor custodio, permitiendo así la libre comunicación de los hijos con ambos padres. Beneficios e inconvenientes De los resultados obtenidos de las experiencias en otros países, así como de la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprenden las principales ventajas e inconvenientes que comporta la custodia compartida. Respecto a la custodia monoparental o exclusiva, la coparentalidad conlleva beneficios tanto para el menor como para la relación entre los progenitores: Se preserva mejor la continuidad de la vida familiar del niño. Las distintas experiencias en custodia compartida han demostrado que se reduce el fracaso escolar, así como las posibles carencias de afectividad. La presencia de las dos figuras, paterna y materna, en la educación facilita una distribución de las tareas de crianza, la participación en la toma de decisiones y la superación del cliché machista de “padre proveedor” y “madre cuidadora”. Esto favorece, por una parte, la integración social y laboral de las mujeres y, por otra, estimula en los hombres valores considerados tradicionalmente femeninos. Los niños desarrollan una mentalidad y actitud distinta ante la ruptura de sus padres, al no culpabilizarse por ella y seguir manteniendo la relación con los dos. Los expertos aseguran que la custodia compartida exige que el niño tenga que adaptarse a dos maneras de entender la vida. Asimismo, el presidente de APFS, Juan Luis Rubio, destaca “una disposición más positiva a las posibles relaciones futuras de pareja como adultos”. La relación de los ex cónyuges resulta menos conflictiva, ya que han debido establecer un acuerdo previo, y desaparecen muchos de los aspectos que más enfrentamiento provocan: la utilización del piso conyugal, el pago de pensiones compensatorias, el impedimento de régimen de visitas, etc. Y, lo que aún es más importante, se deja de utilizar a los hijos como arma arrojadiza o de presión en el reparto de bienes. Como consecuencia, el número de litigios por separación o divorcio descendería, como demuestran las experiencias en otros países.
  11. 11. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 11 El padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante. Este hecho supone una ventaja añadida, ya que reduce el impago de pensiones. Entre los inconvenientes que se suelen adjudicar a la custodia compartida, destacan: El continuo cambio de domicilio cuando se opta por la alternancia entre la vivienda materna y paterna. Los detractores de la custodia compartida arguyen que el hecho de que el menor esté haciendo maletas continuamente y vaya de un sitio para otro perjudica a su estabilidad emocional. Existe una mayor exigencia y necesidad de entendimiento entre los ex cónyuges, para establecer el acuerdo, que en algunas situaciones resulta muy complicado, debido al profundo deterioro de la relación de pareja. Obstáculos para su implantación La custodia compartida conlleva más beneficios que inconvenientes, sobre todo, para el niño. Parece lógico, pues, que ésta se considere la fórmula más adecuada para los menores. Pero, ¿por qué no se ha introducido, entonces, este sistema en la legislación española?. Los distintos agentes implicados señalan rémoras de distinta índole: La actual Ley de Divorcio deja al arbitrio del juez “la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos”, por lo que en su forma no contempla la posibilidad de que ambos progenitores compartan la custodia. Actualmente, esta ley de 1981 se está sometiendo a un debate doctrinal y jurisprudencial, pero no hay ninguna reforma legislativa en marcha ni tampoco iniciativas parlamentarias, a pesar de que en España ya existe jurisprudencia favorable a la custodia compartida. La mediación no está contemplada como requisito previo al procedimiento, por lo que en lugar de fomentar el mutuo acuerdo, se potencian los procesos contenciosos. El ex Juez Decano y actual Secretario Autonómico de Justicia de la Comunidad Valenciana, Fernando de Rosa, aduce: “En España no tenemos aún tradición de mediación ni de acuerdo en materia de divorcio. Tampoco hay una voluntad de aplicarla: se prima el conflicto antes que la solución al problema.” Distintas asociaciones de separados y divorciados apuntan a los intereses económicos derivados del sistema contencioso actual, ya que cada litigio supone un gasto mínimo de 1.500 euros entre abogados, psicólogos... El presidente de APFS, Juan Luis Rubio, señala la actitud machista reinante en nuestra sociedad, en la que “se sigue pensando que la mujer es quien tiene que ocuparse de los niños”. Fernando de Rosa corrobora este hecho: “El padre no tiene tradición de pedir la custodia de su hijo, muchas veces, porque traslada el rol familiar tradicional, en que las tareas domésticas y el cuidado de los hijos corresponden a la mujer, al proceso de divorcio o separación.” En ocasiones, existe un desconocimiento del sistema de custodia compartida por parte de los agentes implicados en el proceso de separación o divorcio - cónyuges, abogados, jueces, psicólogos...-, por lo que esta posibilidad ni siquiera se contempla. A fin de vencer los obstáculos que suponen el desconocimiento, la tradición y la actual legislación, las distintas organizaciones sociales que defienden la coparentalidad han puesto en marcha distintas iniciativas: la Asociación de Padres de Familia Separados, que lleva una década con esta reivindicación, ha lanzado una campaña de recogida de firmas para llevar al Congreso una propuesta legislativa que incluya la custodia compartida; también se realizan concentraciones en distintas ciudades y se instalan mesas informativas para dar a conocer esta nueva figura jurídica. Todos los expertos consultados coinciden en señalar que la asignación de la custodia de los hijos tras la ruptura de la pareja debe atender al interés de los hijos. El presidente de APFS insiste en un factor clave, el necesario cambio de actitud de los progenitores: “Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos.”
  12. 12. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 12 Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida PROCEDIMIENTO No:407/2004 ASUNTO: Juicio Verbal. EXAMEN PERICIAL PSICOLÓGICO DE: JUZGADO DE 1° INSTANCIA No 24 FAMILIA: MADRID ROSA Mª LÓPEZ Y LÓPEZ PSICÓLOGO CONCLUSIONES Desde el punto de vista psicológico encontramos a ambos progenitores capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor El menor muestra actualmente una buena vinculación afectiva con ambos progenitores que satisfacen bien sus necesidades y afectos, reconociendo abiertamente que prefiere convivir con su progenitor masculino. Dado que ambos progenitores muestran una buena capacidad para atender al menor en sus necesidades de salud y autonomía, consideramos que la Guarda y Custodia debería ser compartida por ambos progenitores, al menos de modo legal aunque físicamente el menor conviva con el padre. Entendemos que éste es uno de los casos en que puede ser viable dada la cercanía de ambos domicilios, los estilos educativos paternos y maternos son similares, existen deseos de respeto y comunicación entre los progenitores, al menos en todo lo concerniente al desarrollo de su hijo; predisposición a implicarse en el crecimiento físico y psicológico de su hijo, etc., etc. Entendemos que la Guarda y Custodia compartida en este caso supondrá una mayor relación de los menores con los dos padres, con lo que se reducirá su sentimiento de pérdida tras la separación (ver informes médicos de 11-10-04 y 12- 10-04), una mejor vivencia de las relaciones familiares en el contexto materno y en el paterno, y un nivel de satisfacción alto al mantener un amplio contacto con los dos padres: · Es necesario distinguir la existencia de problemas derivados de la conyugalidad de los que tienen que ver con la paternidad. Ambos progenitores tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer una paternidad responsable y en este sentido deberán seguir compartiendo la responsabilidad sobre las decisiones que conciernen a la salud de, a su educación y a su bienestar. · Para el menor es necesario que se establezcan desde ya unas relaciones estables y continuas con ambas familias. Es por ello que debe facilitarse que existan días continuados de relación con ambos progenitores. · No obstante, entendemos la custodia compartida no sólo como un simple reparto por igual de los días con su hijo, sino como una forma de compartir responsabilidades, con igual poder y capacidad. · Ambas figuras pueden favorecer el desarrollo integral de y no podemos restringir el derecho del menor a mantener el contacto con ambos progenitores que lo cuidan y profesan afectos. Madrid, 29 de Noviembre de 2004 Fdo.: Rosa Ma López y López Psicólogo y Técnico Pericial JUZGADOS DE FAMILIA
  13. 13. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 13 JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN Procedimiento: Divorcio contencioso 001359 / 2004 NIG.: 12040-42-2-2004-0011198 SENTENCIA Nº 000864/2005 JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª JOSÉ LUIS CQNDE-PUMPIDO GARCIA Lugar: CASTELLÓN Fecha: veinte de julio de dos mil cinco PARTE DEMANDANTE: JUANA XMADRE Abogado: Procurador: JUANA GONZÁLEZ, DOLORES - MARIA PARTE DEMANDADA: JUAN PADRE DON JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO, Magistrado-Juez de Primera Instancia n° 7 de Castellón de la Plana, ha conocido los presentes autos de juicio de Divorcio nº 1359 / 2004, promovidos a instancia de doña JUANA MADRE, representada por la Procuradora Sra. JUANA González y defendida por la Letrada Sra. Encarna Losada contra don Pedro PADRE, representado por la Procuradora Sra. Sandra Casado y defendido por la Letrada Sra. Silvia Tortosa, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES PE HECHO PRIMERO.- La Procuradora Sra. JUANA González, en la representación que tiene acreditada de doña JUANA MADRE , promovió demanda de separación contra don Pedro PADRE en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo aplicables concluyó con la suplica, de que se dictase sentencia declarando haber lugar al divorcio de los litigantes, con adopción de las medidas que allí se exponían y que se dan por reproducidas. La demanda se fundamentaba en los siguientes hechos: 1. Los litigantes contrajeron matrimonio el 13 de julio de 2002, habiendo tenido un hijo, nacido el 3 de abril de 2003. 2. La esposa percibe unos 1.320 euros mensuales, y el marido 1.500 euros mensuales más otros 6.000 euros anuales por dietas y otros conceptos. 3. La madre está en mejores condiciones para asumir la custodia del hijo, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas con el padre. SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda, se emplazó en legal forma a la parte demandada, quien compareció representada por la Procuradora Sra. Sandra Casado, contestando a la demanda en el sentido de oponerse parcialmente y solicitar que se decretara la separación, pero con unas medidas distintas a tas interesadas de adverso. El Ministerio Fiscal contestó solicitando que se dictase sentencia de acuerdo al resultado de la prueba que se practicase. TERCERO.- Citadas las partes a la vista, ésta se celebró el día 18 de julio de 2005,
  14. 14. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 14 compareciendo las dos partes y el Ministerio Fiscal. Concedida a las partes la posibilidad prevista en el Disposición Transitoria Única-2 de la Ley 15/2005, la parte demandante manifestó su deseo de acudir directamente al divorcio, mientras que la parte demandada optó por la separación. Intentado sin éxito un acuerdo entre las partes, ambas se ratificaron en sus respectivos escritos de alegaciones, al igual que el Ministerio Fiscal. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las admitidas y declaradas pertinentes, que, por la parte actora consistieron en INTERROGATORIO del demandado, DOCUMENTAL (dar por reproducida la prueba practicada en la pieza separada de medidas provisionales, y otra que aportó en la vista), TESTIFICAL (de JUANA Hidalgo).,………,…………, y PERICIAL (de Julio Bronchal Cambra, Cecilia Calleja Fernández y Santiago Martínez Ramírez); por la parte demandada consistió en DOCUMENTAL (dar por reproducida la obrante en auto, incluyendo la de la pieza de medidas provisionales, y otra que aportó en el acto), INTERROGATORIO de la demandante, PERICIAL (de Julio Bronchal, Cecilia León y Santiago Martínez) y TESTIFICAL (de …. . .. … .. … … .); mientras que el Ministerio Fiscal se adhirió a la prueba de las partes. CUARTO- Practicada en el acto toda la prueba propuesta y admitida, y tras evacuar las partes sus respectivas conclusiones finales, quedaron conclusos los autos. QUINTO- En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a continuación. 1. Don Pedro PADRE y doña JUANA MADRE contrajeron en Castellón el día 13 de julio de 2002. (Hecho acreditado mediante la certificación de matrimonio acompañada con la demanda) 2. El citado matrimonio tuvo un hijo, Diego PADRE MADRE, nacido el 3 de abril de 2003. (Hecho acreditado mediante la certificación de nacimiento del hijo acompañada a la demanda) 3. La esposa tiene la voluntad de divorciarse. (Hecho acreditado mediante tas manifestaciones de la demandante en la comparecencia al darle el traslado previsto en las Disposición Transitoria Única-2 de la Ley 15/2005) 4. El 29 de abril de 2005, la Sra. MADRE formuló denuncia contra su marido por malos tratos, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 1485 / 2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón, en las que se dictó, en fecha 30 de abril de 2005, auto de orden de protección en el que, junto a una orden de alejamiento con 6 meses de vigencia, se adoptaron medidas civiles consistentes en una guarda y custodia compartida por períodos quincenales, tiendo los padres los que se turnaban en el uso de la vivienda, régimen de visitas y asumiendo cada progenitor los gastos del hijo durante los periodos que éste estuviera bajo su custodia. En fecha 4 de mayo de 2005 se dictó auto transformando las Diligencias Previas 1485/2005 en Juicio de Faltas, (Hecho probado mediante la documental aportada en la comparecencia de medidas provisionales) 5. En la fecha 26 de mayo de 2005, este Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Castellón dictó auto acordando: “que debía modificar las medidas de naturaleza civil adoptadas en la orden de protección dictada en fecha 30 de abril de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón en el procedimiento de Diligencias Previas nº 1485 / 2005, relativas a don Máximo PADRE y a doña JUANA MADRE , sustituyéndolas por las siguientes: 1. Se atribuye a la esposa la guardia y custodia del hijo menor, Diego, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
  15. 15. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 15 2. Se fija el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo: - una tarde a la semana (en defecto de acuerdo la de los miércoles), desde la salida de la guardería donde lo recogerá, hasta las 19,30 horas en que lo devolverá al domicilio materno - fines de semana alternos desde la salida de la guardería el viernes por la tarde donde lo recogerá, hasta las 19,30 horas en que lo devolverá al domicilio materno. - la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y - semanas alternas durante los meses de julio y agosto, desde las 19 horas del domingo hasta las 19 horas del domingo siguiente - durante los periodos estancias vacacionales quedarán en suspenso las visitas de los miércoles por la tarde y de fines de semana -mientras continúe vigente la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, las entregas y devoluciones del hijo que hayan de realizarse en el domicilio materno serán llevadas a cabo por los abuelos paternos 3. Se atribuye a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda conyugal sita en Castellón, calle Pedro León Cisneros nº 9, 27º B, pudiendo retirar el esposo su ropa y objetos de uso personal. 4. El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, 200 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios necesarios que genere el hijo serán sufragados por ambos progenitores a partes iguales. 5. Los gastos derivados del uso de la vivienda serán a cargo de la esposa. Los gastos relacionados con la propiedad del inmueble, serán sufragados a partes iguales por ambos cónyuges. Estas medidas quedarán sin efecto en todo caso, cuando sean sustituidas por la de la sentencia definitiva, o cuando se ponga fin al procedimiento de cualquier otro modo. (Hecho probado mediante el testimonio del auto de 26-05-2005 obrante en la pieza separada de medidas provisionales). 6. Durante el mes en que estuvo vigente la custodia compartida acordada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, y durante el periodo de estancias semanales durante el mes de julio, el menor se ha mostrado feliz, sin que se produjeran problemas entre las partes en cuanto al uso del domicilio familiar. (Hecho probado mediante el interrogatorio de las partes) 7. Ambos progenitores desempeñan correctamente los deberes inherentes a la patria potestad, y están implicados en el cuidado y educación de su hijo, sin que concurra en ninguno de ellos causa que les invalide para el desempeño de la guarda y custodia del menor (Hecho probado mediante las testificales y periciales practicadas habiendo manifestado a los peritos con los que se entrevistaron el buen hacer de/ otro como progenitor) 8. El domicilio conyugal, sito en Castellón, calle Pedro Raimundo Sol, 9-32° B, es privativo del esposo, que abona unas cuotas del préstamo hipotecario de unos 325 euros mensuales, (Hecho probado mediante la documente/ aportada en la comparecencia de medidas provisionales) 9. Don Pedro PADRE trabaja como responsable de mercado exterior de una empresa, con unos ingresos brutos de 35.351,08 euros anuales, más unos incentivos variables por objetivos de venta; por su trabajo suele realizar viajes al extranjero, y su horario laboral de lunes a viernes de 8,30 a 13,15 y de 15,00 a 18,15 horas. Actualmente reside en un apartamento propiedad de sus padres en Castellón, contiguo a la vivienda de éstos, sin pagar alquiler. (Hecho probado mediante la documental obrante en la pieza de medidas provisionales, el interrogatorio de la demandante y la testifical de su madre)
  16. 16. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 16 10. Doña JUANA MADRE trabaja como periodista con un horario de 8 a 14,30 en verano y de 8 a 13,30 y de 15,30 a 17,00 en invierno. Tras el nacimiento de hijo estuvo en excedencia voluntaria para cuidado de hijo hasta julio de 2004, a partir del cual se reincorporó al trabajo pero habiendo solicitado y obtenido una reducción de jornada en una hora por la tarde. Viene a percibir 1226 euros netos mensuales, más dos pagas extraordinarias. No consta que tenga a su disposición otra vivienda en Castellón, residiendo su familia en Ajalvir (Hecho probado mediante la documente/ obrante en la pieza de meditas provisionales, el interrogatorio de la demandante y la testifical de su madre) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio de los litigantes, hasta la fecha de interposición de la demanda y resultando aplicable la nueva redacción del artículo 86 del Código Civil dada por la Ley 15/2005, de 15 de Julio, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de dicha ley, procede decretar el divorcio de los litigantes. SEGUNDO.- En lo que concierne a las medidas que, conforme al artículo 91 del Código Civil, han de ser adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes, la principal controversia ha girado en torno al régimen de custodia del hijo menor, que la madre demandante reclama para sí en exclusiva, mientras que el padre demandado interesa, en primer término, la custodia para sí, y subsidiariamente una custodia compartida como la acordada en el auto 30 de abril de 2005 del Juzgado de Instrucción n 1 de Castellón, que Finalmente ha mantenido como principal en la comparecencia y en sus conclusiones finales. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia el principio fundamental que ha de presidir la determinación la determinación de la guardia y custodia de los menores de edad es la de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos de! Niño de 20 noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1,992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1,996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La figura de la custodia compartida, que no venía expresamente reconocida en el Código Civil, ha sido motivo de controversia en las resoluciones de los tribunales, extendiendo posturas dispares en los Juzgados y en las distintas Audiencias Provinciales, aunque el criterio mayoritario la contemplaba, con cieno recelo. Basta como muestra la SAP Valencia sección 10º de 13-2-2003, que manifestó que “es criterio de esta Sala salvo supuestos puntuales que pudieran presentarse, que pudiesen aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones de separación o divorcio, de la guardia y custodia compartida de los hijos”, criterio, antedicho coincidente con el de la generalidad de las otras Audiencias Provinciales,
  17. 17. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 17 cabiendo citar a título de ejemplo, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 31 de octubre de 1995, que considera: “SE plantea por la parte recurrente una solución de guarda compartida, medida que dentro del Derecho de Familia español podría calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará el Juez acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores sin que esto sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de aquellos, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel que las tenga en su compañía. Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelva en un quehacer más cotidiano, doméstico, que sin lugar a dudas también contribuiría a la formación integral del hijo y que difícilmente podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro caso un continuo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro, siendo, entonces más correctamente denominarla en este supuesto, custodia periódicamente alternativa”. Este mismo Juzgado ha venido manteniendo una postura algo reacia a la adopción de la custodia compartida, aunque sin excluirla totalmente. Así ninguna objeción se viene poniendo a esta solución en casos de separaciones de muto acuerdo en que las partes libremente pactan este régimen, al considera que nadie mejor que los propios padres para determinar lo que es mejor para sus hijos, como únicos conocedores de las auténticas circunstancias que rodean a la familia. Por el contrario, en supuestos de procesos contenciosos, la custodia compartida se venía aceptando con muchas más reservas, por cuanto que cuando existe una pésima relación entre los progenitores, el cambio constante de domicilio de los hijos en un ambiente de hostilidad mal disimulada entre sus padres no se considera como un factor de estabilización de los menores, sino todo lo contrario. La ausencia de previsión legal, que constituía la base principal de las posturas reacias a la custodia compartida, ha desparecido a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que ha introducido por primera vez de modo expreso a nivel legal esta figura, en el artículo 92 del Código Civil, tanto por acuerdo de las partes en su apartado 6 (“se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”), como en procedimientos contenciosos en el ordinal 8º (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”). Precisamente, la redacción de la previsión legal de la custodia compartida en los procedimientos no consensuados fue uno de los aspectos que más vicisitudes sufrió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley. En primer término el Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto antes trascrito, pero una enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva redacción (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicita a instancia de una de las partes, siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales”). Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la enmienda que afectaba al artículo 92.8 (se dice que por un error en la votación),
  18. 18. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 18 quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el Congreso antes de pasar al Senado. Con la norma tal y como ha quedado publicada en el BOE del 9 de julio de 2005, la adopción de la custodia compartida queda sujeta a los siguientes requisitos: 1. Carácter excepcional: la regla general sigue siendo la custodia exclusiva, y la excepción la compartida. 2. Que lo haya solicitado alguna de las partes. No cabe así que el Juez la acuerde de oficio sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés de los hijos menores. 3. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal (con carácter vinculante, a diferencia del texto aprobado por el Senado, que le daba únicamente carácter preceptivo). 4. Que se fundamente en que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor. 5. No procederá cuando cualquiera de las partes esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género (artículo 92.7 del Código Civil). 6. Posibilidad de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (artículo 92.9 del Código Civil). Esta posibilidad de recabar informe es común a todo tipo de decisión sobre guarda y custodia, tanto exclusiva como compartida. En el texto aprobado por el Senado, posteriormente modificado en la votación final del Congreso, el dictamen de especialistas tenía carácter preceptivo cuando se tratara de custodia compartida. 7. Garantizando el derecho del hijo menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6). 8. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (artículo 92.6). Procede analizar si concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para poder adoptar una custodia compartida: 1. Existe petición de una de las partes (el marido demandado) en este sentido. 2. El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a esta solicitud al evacuar sus conclusiones finales. 3. Existen varios dictámenes de especialistas favorables a la custodia compartida de modo expreso (los del psicólogo Sr. Bronchal y el psiquiatra Sr. Martínez), y otros que, sin entrar en esas consideraciones, vienen a acreditar la idoneidad de ambos progenitores para ostentar la custodia (la de la psicóloga Sra. Calleja Fernández respecto del padre, a la de la psicólogo doña Carmen MADRE respecto de la madre), incluso uno de los informes, el del doctor Martínez (respecto del cual no se puede aceptar la tacha formulada por la parte demandante basada en el hecho de que dicho perito tenga como paciente a la parte contraria, ya que esta circunstancia, reconocida por el demandado y por el perito, no le invalida para realizar la pericia ni resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 343 de la LEC), afirma
  19. 19. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 19 la inconveniencia de atribuir la custodia exclusiva del niño a la madre, por considerarlo un riesgo para el niño dadas las pautas de conducta de la madre en épocas anteriores. 4. No siendo necesaria la audiencia del menor, dada su corta edad (2 años), sí que se han valorado las alegaciones de las partes en cuanto a las relaciones que mantienen entre sí y con el niño (ambos han reconocido que el otro mantiene buena relación con el menor y que es un buen progenitor, y que en el periodo en que estuvo vigente la guarda compartida ordenado en la orden de protección, la relación se desarrolló sin problemas ni conflictos. También se valora la prueba testifical practicada a propuesta de ambas partes, que ha permitido constatar que ambos progenitores se han venido ocupando y preocupando por el cuidado de su hijo, de manera ejemplar, compartiendo las atenciones hacia el menor. También es digna de mención la actitud racional y civilizada que ambos cónyuges han mantenido con posterioridad al nacimiento de la crisis de convivencia, e indujo con posterioridad a la interposición de la demanda de separación, continuando haciendo vida en común bajo el mismo techo y compartiendo la misma habitación, sin mayores problemas. 5. Todas las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de la conveniencia de la custodia compartida como medida más beneficiosa pan el menor, por cuanto que le permitirá compartir en términos de igualdad a las figuras paterna y materna, sin perder ninguna de ellas, al tiempo que implicará una participación corresponsable de ambos progenitores en la crianza del hijo manteniendo con plenitud el concepto de patria potestad, que en los casos de custodias exclusivas queda prácticamente vacío de contenido por cuanto quien de hecho ejerce dicha potestad es quien ostenta la custodia en detrimento. 6. Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida ver si concurre la restricción del artículo 92.7 del Código Civil, por la existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de te esposa contra el marido. En la documental aportada en la pieza separada de medidas provisionales consta que el 29 de abril, la Sra. MADRE interpuso denuncia contra el Sr. PADRE, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1485/2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón, posteriormente transformadas en Juicio de faltas por auto de 4 de mayo de 2005. Con independencia de la resolución que finalmente recaiga en el procedimiento penal, y aún admitiendo que fueran ciertos los hechos narrados en la denuncia, en modo alguno puede considerarse que los hechos denunciados supongan un ataque contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de tos hijos que vivan con ambos, que son los bienes jurídicos protegidos a los que alude el artículo 92.7 del Código Civil. Aparte de la sospechosa coincidencia temporal entre la reanudación de este procedimiento y la interposición de la denuncia, la levedad de los hechos denunciados no permite hablar de violencia de género, y se contradice con la relación correcta que han mantenido los cónyuges entre sí hasta el cese de la convivencia, y con la óptima relación que ambos mantienen con su hijo. En atención al interés del menor, que ha de prevalecer en esta jurisdicción civil (cuya finalidad es la de obtener una regulación adecuada de las relaciones familiares tras la crisis de la pareja) por encima de cualquier otra consideración, la custodia compartida aparece en el supuesto concreto aquí enjuiciado como lo más favorable para el interés del menor (al margen de los intereses particulares de sus progenitores), por lo que procede su adopción. La siguiente cuestión es la de determinar el modo en que ha de llevarse a cabo esta custodia alterna en el tiempo. El perito Sr. Bronchal, que es quien más profundizó en esta cuestión, se decantó por una primera fase, hasta que el niño alcance los 5 o 6 años, con periodos cortos semanales, y a partir de esa edad, periodos de cinco meses en función del calendario escolar. El motivo de esa escasa duración de los períodos alternos de estancia con uno y otro progenitor lo basó en la necesidad de mantener el contacto constante con ambos, sin dejar transcurrir largos periodos sin ver a ninguno de los dos y evitar que
  20. 20. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 20 el niño, por su corta edad, pudiera perder la referencia de la imagen de ninguno de ellos. Siguiendo los consejos de ese especialista, se establece el siguiente régimen de estancias, incluyendo los periodos de vacaciones: 1. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de 2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio el lunes siguiente. Cada semana el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves. Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los períodos festivos de Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los meses fe julio y agosto), para permitir un mayor contacto entre el hijo y sus padres en periodos de ocio, el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por periodos semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los periodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor. 2. Desde septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos inclusive, con el padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con el que no conviva en cada momento se relacionará en los siguientes términos: - una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida del colegio basta las 20 hora - fines de sanana alternos desde la salida del colegio el viernes por la larde (o del último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al colegio (o primer día lectivo de la semana) - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primara mitad en los años pares y a la madre en los impares - los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padre en los años pares y a la madre los impares. - cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien por los propios progenitores bien por cualquier familiar o amigo autorizado. 3. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con el hijo, siempre que no se produzca alternado los horarios o hábitos del menor de forma caprichosa o arbitraria. TERCERO.- Las consecuencias alcanzadas en el fundamento anterior condicionan la cuestión del uso del domicilio familiar. El artículo 96 del Código Civil establece como criterio prioritario en la asignación del uso del domicilio el de que corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Este precepto concuerda con la concepción anterior de la custodia exclusiva de un cónyuge, y la reforma de la Ley 15/2005 no se ha modificado para adecuarlo a la posibilidad de custodia compartida, lo que plantea serios problemas cuando se adopta una custodia de este tipo. Las opciones que se plantean son dos: que cada cónyuge tenga su propia vivienda, alternando el niño su residencia en una y otra, o que sea el hijo quien disponga siempre de su propia vivienda, siendo los padres los que entren y salgan periódicamente de la misma. Ambas posibilidades no están excluidas expresamente por la Ley, por lo que cabe acudir a una u otra, debiendo tomarse la decisión en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. En este procedimiento, resulta evidente que los cortos periodos de estancia de duración semanal hacen inviable el continuo ir y venir de los progenitores del domicilio conyugal, siendo más factible que sea el menor quien se traslade, teniendo en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa, aseo, ...). En tal caso, y aunque la vivienda conyugal es privativa del esposo,
  21. 21. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 21 quien se hace cargo del pago del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble, el hecho de que el Sr. PADRE tenga otra vivienda a su disposición (un apartamento contiguo al de sus padres y propiedad de estos en el que actualmente reside), mientras que la esposa carece de otra vivienda en Castellón (su familia viven e Ajalvir) y tiene un nivel salarial más bajo que el de su esposo, se considera que, en igualdad de condiciones respecto de la custodia del hijo menor, la esposa ostenta el interés más digno de protección, por lo que será ella quien viva en el domicilio conyugal. Por el contrario, desde que los periodos de alternancia ya no sean semanales, sino de cinco meses, y el hijo vaya teniendo más edad, se considera más adecuado que el menor goce de mayor estabilidad en cuanto a su núcleo de residencia, y que goce de un domicilio fijo. En tal caso el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo. Esta alternancia de los progenitores en el domicilio conyugal llegará a su fin cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, momento en el cual la posesión de la vivienda pasará a su propietario, el Sr. PADRE. CUARTO.- En cuanto a las medidas de contenido dinerario (alimentos para el hijo menor y otras cargas del matrimonio), hay que tener en cuenta, por un lado, la solución de custodia compartida y, por otro, que el esposo cuenta con mayores ingresos que la esposa, pero al mismo tiempo está abonando un préstamo hipotecario por la vivienda de su propiedad que la esposa va a disfrutar gratis durante los próximos 4 años y durante la mitad de los siguientes 12 años hasta que Diego cumpla los 18. Por ello, cada progenitor abonará los gastos ordinarios del hijo (comida, ropa, …) que se devenguen durante el periodo que con el conviva. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería, colegio, matrículas y material escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por ambos cónyuges a partes iguales. Con respecto a otras cargas familiares, el esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributos,…) que deriven de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad, gas, teléfono,...) serán abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio. QUINTO.- Finalmente, queda por tratar la solicitud efectuada por el padre de que le autorice a seguir educando a su hijo en la fe católica. La enseñanza de cualquier religión (no sólo mediante la elección de centro educativo, sino también en el propio hogar) entra dentro de tas facultades de educación y formación integral de los hijos que configuran el contenido de la patria potestad (articulo 154 del Código Civil) y está amparada en la libertad ideológica, religiosa y de culto consagrada en el artículo 16 de nuestra Constitución. En caso de desacuerdo entre los progenitores por esta cuestión, resolverá el Juez (artículo 156 del Código Civil). Frente a la solicitud del padre, católico practicante, la madre, que en la comparecencia de medidas provisionales manifesté expresamente que no se oponía a esa pretensión de su esposo, en la viste principal se mostró en contra alegando que prefería que su hijo eligiera la religión que quisiera al alcanzar la mayoría de edad. Estas manifestaciones contradictorias de la madre parecen responder más a un fin de contrariar a su esposo en plena contienda judicial que a motivos de peso, pues parece incongruente que, habiendo celebrado su matrimonio los cónyuges en la forma canónica, y habiendo bautizado al hijo, lo que supone una aceptación siquiera tácita de un modo de vivir y pensar determinado, se oponga ahora a seguir proporcionando al menor una formación que sigue la misma línea que la mantenida por los esposos basta ahora. Además, la excusa de que prefiere que el hijo decida
  22. 22. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 22 por si mismo al alcanzar la mayoría de edad resulta inconsistente, por cuanto que, de todos modos, el hijo decidirá por sí mismo al ser mayor de edad, e incluso antes, pero mal podía hacerlo si durante sus años de formación no recibe ningún conocimiento de las enseñanzas religiosas. Resulta conceptualmente difícil, por no decir imposible, que alguien que nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de cualquier otra religión. En principio, la formación religiosa (del tipo que sea) es una faceta más (y no la menos importante) de la formación integral de la persona, siempre que no sea una imposición y se desarrolle en el respeto a la libertad ideológica de todas las personas (en la que se incluye también el no profesar ninguna creencia religiosa). Por ello, se autoriza al padre a procurar una formación del hijo en la religión que profesa, sin que ello suponga en ningún caso una imposición. SEXTO.- La especial naturaleza de las pretensiones deducidas en este pleito hace que no se estime procedente condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas. Vistos los preceptos legales citados, y. demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. JUANA González en nombre y representación de doña JUANA MADRE contra don JUAN VOLTOUNI, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, con adopción de las siguientes medidas: 1. Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de su hijo Diego, en los siguientes términos: A. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de 2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio él Lunes siguiente. Cada semana, el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves. Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los periodos festivos de Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los mesas de julio y agosto), el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por periodos semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los períodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor. B. Desde Septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos inclusive, con padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con d que no conviva en cada momento se relacionarán en los siguientes temimos: - una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20 horas - fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde (o del último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al colegio (o primer día lectivo de la semana) - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares - los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padreen los años pare y a la madre los impares.
  23. 23. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 23 - cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien por los propios progenitores, bien por cualquier familiar o amigo autorizado. C. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con el hijo, siempre que no se produzca alterado los horarios o hábitos del menor, o de forma caprichosa o arbitraria. 2. Mientas los periodos de custodia sean semanales, cada progenitor tendía su propia residencia, trasladándose el hijo de una a otra, teniendo en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa, aseo,…). En tal caso, será la esposa quien resida en el domicilio conyugal sito en la calle Pedro Barbeta Sol nº 6, 2*-B de Castellón. Desde que los períodos de alternancia pasen a ser de cinco meses, el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo. Cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, la posesión de la vivienda pasará a su propietario, el Sr. PADRE. 3. Cada progenitor abonará les gastos ordinarios de sustento del hijo (comida, ropa, …) que se devenguen durante el período que con él conviva. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería, colegio, matrículas y materia) escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por ambos cónyuges a partes iguales. 4. El esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributas,...) que deriven de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad gas, teléfono,…) serán abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio. 5. Se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles sabor que contra la interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas. Una vez que sea firme deberá ser inscrito en el Registro Civil de Castellón y al margen de las inscripciones del matrimonio. Así, por esta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. El Juez PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la ha dictado, estando constituido en Audiencia Pública en el mismo día de su Pronunciamiento, ante el Secretario Judicial doy fe.
  24. 24. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 24 Ponente: Chamorro Valdés, JA..- MADRID AP/24 Procedimiento: SEPARACION Nº Rollo: 1067/98 Autos Nº:451/96 Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA --- Magistrados: Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez En Madrid, a 25 de Octubre de dos mil dos La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de separación nº 451/96 procedentes del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Majadahonda, seguidos entre partes: ... Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ángel Chamorro Valdés. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia apelada. SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Abril de 1998 por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Carmen - -- contra D. Francisco ---- y en parte la formulada por éste ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los presentes, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio. 2º) LOS HIJOS MENORES DE EDAD QUEDARÁN BAJO LA GUARDA Y CUSTODIA DE AMBOS PROGENITORES, POR PERIODOS DE 3 MESES PARA CADA UNO DE ELLOS, DE FORMA COMPARTIDA, MANTENIÉNDOSE LAS VISITAS DE FINES DE SEMANA ALTERNOS con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia así como un día entre semana de la que no le corresponda visitas que en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre. 3º) Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas provisionales. 4º) Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos correspondientes a los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia, sin que ninguno debe satisfacer al otro pensión alimenticia. 5º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se liquide voluntariamente por las partes. 6º) No se hace expreso pronunciamiento en costas.
  25. 25. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 25 Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINTO día. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo". TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Doña Carmen -- -- y por la representación de Don Francisco ---- presentando en los escritos de alegaciones los motivos de impugnación. Dictándose sentencia por esta Sala de fecha 5 de Noviembre de 1999 se interpuso recurso de revisión por ante el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 25 de Marzo de 2002 estima el referido recurso rescindiendo y anulando la sentencia de esta Sala. Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar vista que se celebró el día 27 de Junio del año en curso a la que asistieron los letrados de las partes que informaron cuento creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones. Como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó por la Sala solicitar informe de la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia sobre el sistema más idóneo actual respecto a la guarda y custodia, análisis completo de todo el grupo familiar y de la persona más idónea para ostentar la guarda y custodia. Poniéndose de manifiesto a las partes el resultado de la prueba practicada, a los fines y por el término establecido en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento civil quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo. CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen de trabajo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Carmen ---- aunque esta parte ocupa formalmente la posición de parte apelante interesó QUE SE MANTENGA EL SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, MIENTRAS QUE LA PARTE CONTRARIA SE MOSTRÓ DISCONFORME CON ESTE SISTEMA al considerar que la situación familiar está deteriorada y que los hijos la han asumido a la fuerza, reclamando que sea atribuida a uno de los progenitores. SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener presente que el principio básico y fundamental que rige en esta materia es el "favor minoris" que viene reconocido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93, 94, 151, 154 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado, tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil y así habrá de ponderarse el ambiente propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para el adecuado desarrollo afectivo, la madurez intelectual y volitiva del menor, etcétera. La observancia del principio expuesto y el estudio de las circunstancias se traduce en la generalidad de las ocasiones en el otorgamiento de la guarda y custodia a aquel de los progenitores que reúne las condiciones más favorables para realizar las labores educativas de los menores, sin que la guarda compartida se muestre en principio deseable ya que para que ésta se desarrolle de una manera óptima se requiere unos ambientes y condiciones educativos proporcionadas por ambos progenitores que sean compatibles, lo cual exige un mínimo grado de coordinación entre los padres, con el riesgo de que si no existe aumente la conflictividad entre éstos. Asimismo este sistema no aparece "a priori" como el más idóneo para la estabilidad emocional de los menores, dados los inevitables cambios
  26. 26. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 26 que se producen en el entorno más íntimo de los descendientes y que se repiten periódicamente. POR OTRA PARTE CONVIENE RECORDAR QUE EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS DE 14 DE AGOSTO DE 1996 OTORGÓ LA GUARDA Y CUSTODIA AL PADRE, MIENTRAS QUE EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES DE 4 DE ABRIL DE 1997 ESTABLECIÓ LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR PERIODOS DE TRES MESES Y DICHO SISTEMA ES EL QUE HA VENIDO RIGIENDO HASTA AHORA, CON UNA INTERRUPCIÓN MOTIVADA POR LA SENTENCIA DE ESTA SECCIÓN DE 5 DE NOVIEMBRE DE 1999, ANULADA POR LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE MARZO DE 2002, QUE REVOCÓ LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DE 7 DE ABRIL DE 1998 QUE MANTENÍA EL CRITERIO DEL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA, DICHA INTERRUPCIÓN SE EXTENDIÓ EN EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE MARZO DE 2000 HASTA ENERO DE 2001. TERCERO.- AMBOS PROGENITORES REÚNEN CONDICIONES PARA ASUMIR LA GUARDA Y CUSTODIA TAL COMO SE DESPRENDE DEL INFORME PERICIAL PSICOLÓGICO DEL 30 DE JULIO DE 2000, RATIFICADO EL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EN EL QUE SE SEÑALA (FOLIO 26) QUE AMBOS PROGENITORES PUEDEN BRINDAR A LOS MENORES EN UN MEDIO ORGANIZADO Y ESTABLECE CUIDADOS, AFECTO Y ATENCIÓN, y en relación con el padre se indica (folio 16) que está preocupado por el bienestar de su hijos y desea que finalice la conflictividad. No obstante lo expuesto del estudio pormenorizado de dicho informe pericial en el que se manifiesta (folio 28) "en la alternancia de convivencia actual, vivencias satisfactorias en los menores en torno a la disminución de tensión entre los progenitores no desando se rompa el equilibrio alcanzado, dicha opción les facilita y mantiene el contacto y relación personal con ambos, atemperando demandas de elección, exclusividad o pérdida lo que es vivido por los niños de forma positiva, actitudes de oposición y rechazo a un cambio, vivencia de grandes dificultades en los padres para llegar a mínimos acuerdos" y también que "a tenor de lo contemplado en circunstancias y personas, atendiendo de forma prioritaria a las necesidades de los menores analizadas es nuestra orientación en su edad y vínculos establecidos se mantenga la actual situación de convivencia con guarda y custodia compartida", hay que concluir que el sistema de guarda y custodia compartido es adecuado para la formación integral de los menores. Por otra parte hay que destacar que los menores han estado, como ya se dijo en el párrafo último del fundamento de Derecho anterior, en un prolongado espacio de tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que ello haya repercutido negativamente en su evolución psíquica y ambos tienen (folios 23 y 25 del informe) una VALORACIÓN POSITIVA DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA QUE SE MANTIENE CON UNO U OTRO PROGENITOR Y CONSIDERAN NO DISCREPANTES LOS ESTILOS EDUCATIVOS. Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación presentado por la parte demandada. CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad de estos procedimientos de conformidad con el artículo 896 de la L.E.C. anterior, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. III.- FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador ---- DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA CITADA RESOLUCIÓN, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.
  27. 27. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 27 Rollo 657/96 Sentencia 431 AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE D. VICENTE ORTEGA LLORCA MAGISTRADOS D. RAFAEL SEMPERE DOMENECH Dª ASUNCION MOLLA NEBOT En la Ciudad de Valencia, a Veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete.. SENTENCIA Nº 431 AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE D.VICENTE ORTEGA LLORCA MAGISTRADOS D. RAFAEL SEMPERE DOMÉNECH Dª ASUNCION MOLLA NEBOT En la Ciudad de Valencia, a Veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que la Sentencia apelada, pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Picassent, dictada en fecha 8 de mayo de 1.997, contiene el siguiente: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª contra, debo declarar y declaro la separación conyugal de los mismos, que producirá los efectos enumerados en los fundamentos de derecho precedentes. SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el demandado, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, donde oportunamente comparecieron las partes, se tramitó la alzada con celebración de la Vista correspondiente el día 8 de mayo de 1.997, a cuyo acto asistieron los Letrados de aquéllas, quienes solicitaron se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados. TERCERO.- Que se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto en lo referente al plazo para dictar sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La representación de D. ha entablado recurso de apelación contra la sentencia de instancia. Entiende, en primer lugar, que la sentencia combatida incurre en contradicción entre el fundamento jurídico 8º y el Fallo, pues mientras que en fundamento jurídico mencionado dice "Dada...las estimación parcial de la demanda y de la reconvención"; en el Fallo solo se recoge la estimación parcial de demanda. Por otra parte, el apelante entiende que sin justificación alguna, se ha limitado el régimen de visitas a su hija; con base en la prueba practicada en esta alzada, informe de la pericial obrante en el Rollo emitido por la Unidad de Psiquiatría Infantil, del Hospital Universitario de "La Fe", y firmado por el Dr., pide la custodia de su hija, o en otro caso, el régimen de visitas más abierto posible, incluyendo días en la semana en la que no le correspondiese las visitas el fin de semana, así como se mantenga la pensión establecida en la sentencia de instancia. La representación de Dª se ha adherido al recurso en cuanto a la pensión que abona D., estimándose que la misma sea de 40.000 pesetas al mes.
  28. 28. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 28 El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia, manifestando que no hay ninguna razón para que ambos progenitores no estén en pie de igualdad tanto para la custodia de la menor, como para la mayor apertura en el régimen de visitas. SEGUNDO.- Es cada vez mayor la tendencia, en aras del mayor beneficio del menor, que en caso de la separación de sus progenitores no se vea privado de la presencia y seguimiento de uno de ellos, sobre todo por cuanto los roles que cada unos de los progenitores desarrolla no puede ser asumido por el otro, lo que redunda en perjuicio del menor, sin desconocer que se deterioran los también legítimos derechos de la paternidad, cuando las circunstancias no aconsejan otra cosa, en orden a mantener los lazos propios de la condición de padre o madre respecto de los hijos. La evolución de la jurisprudencia en este terreno, por abundante y conocida no requiere que sea citada expresamente, pero en cualquier caso basta poner de manifiesto que frente a la rigidez que supuso atribuir sistemáticamente la guarda y custodia de los hijos menores de 12 años a la madre, se ha ido introduciendo un sistema flexible y más acorde con las circunstancias particulares, y en general más adecuado a la finalidad de la guarda y custodia cual es el beneficio del menor, y que éste, por el hecho de la separación o divorcio de sus progenitores no se vea prácticamente privado de la presencia de uno de ellos, con todas las consecuencias negativas que ello comporta en su formación integral. Sin que pueda desconocerse, en ningún caso, como hemos dicho más arriba, el derecho igual de ambos progenitores a mantener el vínculo con quienes son sus hijos. Precisamente el objeto de la controversia que nos ocupa tiene que ver con la guarda y custodia de la menor, en cuya consideración este Tribunal ha tenido en cuenta las circunstancias particulares subjetivas de cada uno de los progenitores, así como la prueba obrante en autos y al Rollo, en la que se encuentra el informe clínico de (por equivocación en dicho informe se invierte el orden de los apellidos). En el mismo se recoge la posibilidad de introducir una guarda y custodia compartida por ambos progenitores (dado que se trata de personas equilibradas, y tal medida redunda en beneficio de la menor), que este Tribunal entiende perfectamente aplicable, en atención a las circunstancias geográfica y social, pues ambos progenitores viven en la misma localidad, con lo que no se perjudica por esta guarda y custodia compartida el entorno social de la menor, y en un futuro, tampoco la compatibilidad con el centro escolar al que pueda asistir. Dicha guarda y custodia compartida se ejercerá en meses alternativos entre el padre y la madre. TERCERO.- En consonancia con lo anterior, se establece un régimen de visitas de fines de semana para el progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia, desde la salida del colegio (entre tanto no asiste desde las 18 horas del viernes) a las 20 horas del domingo, y vacaciones por mitad. CUARTO.- Se establece en concepto de alimentos 25.000 pesetas mensuales con cargo al progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia. QUINTO.- Dada la naturaleza del asunto es criterio mantenido por esta Sala la no imposición de costas. Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación. FALLAMOS ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 1996, dictada por el juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Picassent, en autos de juicio de separación seguidos
  29. 29. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 29 bajo número 524/95; y DESESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación interpuesta por la representación de Dª contra la misma sentencia de instancia, la que REVOCAMOS, y se establecemos lo siguiente: 1º Custodia compartida por ambos progenitores. Un mes con cada progenitor alternativamente. 2º Régimen de visitas para el progenitor en el mes en que no le corresponda la custodia: todos los fines de semana, desde la salida del colegio (entre tanto no asista se entenderá desde la 18 horas) del viernes hasta las 20 horas del domingo, y vacaciones por mitad. 3º Alimentos, 25.000 pesetas al mes con cargo alternativamente a cada progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia, que será revisada anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo. 4º No se hace expresa imposición de costas en esta alzada. Y siendo firme la presente, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su constancia y ejecución. Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Y, a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
  30. 30. http://es.geocities.com/conpapaymama http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com 30 Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición) compartida en Argentina En este caso ambos padres de común acuerdo habían decidido la tenencia compartida de los chicos, así lo solicitaron a la justicia que en primera instancia lo denegó y luego se dictó por la Cámara este fallo. El fallo trata varias cuestiones relativas a la tenencia compartida (Remitido por Gloria Bó) -------------------------------------------------------------------------------- "Bisman Hernán Rodrigo y González Volpi Jorgelina s/Divorcio art. 214, inc. 2do. Código Civil". R. 106. R. 357.127.- En Buenos Aires, a 28 días del mes de abril del año 2003, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Bisman Hernán Rodrigo y González Volpi Jorgelina s/Divorcio art. 214, inc. 2do. Código Civil" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo: Contra la sentencia de primera instancia (fs. 14/6), que decretó el divorcio vincular de las partes, homologó lo convenido sobre régimen de visitas y alimentos, pero que otorgó la tenencia de los menores de autos a la Sra. González Volpi, ésta expresa agravios fs. 24/6 vta., a cuya presentación se adhiere el Sr. Bisman en su escrito de fs. 30. A fs. 32 obra el dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara. En su presentación ante la Cámara, ambos apelantes se agravian de lo decidido por la primer sentenciante con respecto a la forma en que se otorgó la tenencia de los menores Ana y Pedro Bisman. Sostienen que acordaron la tenencia compartida de sus hijos, y que en el caso no se da circunstancia alguna que modifique su voluntad libre y responsable. Agregan que con el convenio arribado no se pone en peligro la salud física o mental de los niños. Citan jurisprudencia y doctrina referente al caso. Surge del escrito de inicio que las partes contrajeron matrimonio el día 17 de diciembre de 1992, y que luego de algunos años de convivencia armónica, el diálogo se resquebrajó, situación que derivó en la separación de hecho, sin que exista voluntad de continuar con la relación conyugal. En el mencionado escrito, las partes arribaron a acuerdos sobre tenencia de los menores, régimen de visitas y alimentos. En lo que hace al motivo de la apelación, debe señalarse que el acuerdo sobre tenencia consistió en: "Los padres acuerdan que la tenencia de los hijos menores habidos del matrimonio sea compartida por ambos progenitores, ellos decidirán de común acuerdo el tiempo de la semana que pasen con cada uno según las necesidades y actividades de los niños, cumpliendo la misma cantidad de días con cada uno de los padres. El régimen que han cumplido hasta ahora y acordado es: a) Los días domingos, lunes, martes y miércoles hasta la noche estarán con la madre; b) Los días miércoles desde la hora de la cena, los jueves, viernes y sábados hasta el medio día permanecerán con el padre;

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