Gestión y representación en empresas de transporte

Administradores y Directivos
en las empresas de transporte

Alberto Emparanza
Catedrático de Derecho Mercantil

1

LA GESTIÓN DE LA EMPRESA
En la empresa la gestión se asigna a los administradores y a los directivos.

 Consejero Delegado

Es un consejero al que se le delegan facultades del Consejo. Es un órgano
legal (no obligatorio) cuyas funciones suelen ser similares a las del Director
General. En empresas medianas o pequeñas no suelen coexistir ambos
órganos, hay uno u otro.

 Apoderado

Es una figura de representación voluntaria que otorga la sociedad a una
persona. Se considera que actúa bajo la supervisión del órgano de
administración y no por cuenta propia. En principio, los apoderados
voluntarios quedan excluidos del régimen de responsabilidad propio de los
administradores.

Responsabilidad de administradores. 2

LA GESTIÓN DE LA EMPRESA
 Director General

Tiene la máxima responsabilidad de gestión de la empresa y de él depende
el resto de equipo directivo (Director de RRHH, Director Financiero, Director
Comercial, etc). No es un órgano legal y no tiene facultades para obligar a la
empresa (salvo que se le otorguen poderes en escritura).

 Comité de Dirección

Órgano de gestión interna de la empresa totalmente ejecutivo que se reúne
con bastante periodicidad. En empresas pequeñas o medianas esta función
la puede suplir el Consejo de Administración. No es un órgano legal y no
tiene facultades para obligar a la empresa.


LOS ADMINISTRADORES

Para distinguir los distintos cometidos hay que distinguir las tres formas
existentes de representación:

 Representación voluntaria: es el propio interesado, el empresario, quien designa
libremente a otra persona para que actúe por él.
 Representación legal: la fuente no es la voluntad del representado sino la ley,
que impone esa representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad
de obrar de un sujeto.

 Representación orgánica de las personas jurídicas. Las sociedades mercantiles,
las fundaciones como personas jurídicas que son, necesitan valerse de órganos.
Al órgano de administración le corresponde la facultad de representar a la sociedad


LOS ADMINISTRADORES

1.- La representación voluntaria: los auxiliares del empresario

Los auxiliares del empresario son las personas que prestan sus servicios retribuidos de
modo permanente y estable en el propio establecimiento o fuera de él en virtud de un
contrato.

– Auxiliares cuya colaboración en la empresa mediante la prestación de
servicios se realiza sin entrar en relación contractual con terceros.

– Auxiliares que participan en la actividad exterior de la empresa.


LOS ADMINISTRADORES

 Los auxiliares gozan, sin necesidad de un otorgamiento expreso, de los
poderes necesarios para el ejercicio de la función a ellos encomendada.

 Se presume que cada colaborador subordinado tiene el poder necesario para el
ejercicio frente a terceros de las funciones que le han sido atribuidas.

 No se requiere un otorgamiento expreso de poderes. Es la propia conducta del
empresario la que genera la apariencia de que existe un apoderamiento tácito o
presunto


LOS ADMINISTRADORES

2.- El apoderado general o gerente

2.1- Noción y deberes del gerente

Apoderado general colocado al frente de un establecimiento para realizar en
nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio de aquél (art. 281),
administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a dicho
establecimiento


LOS ADMINISTRADORES

Requisitos del apoderado o gerente:

c) Capacidad para obligarse

b) Poder de la persona por cuya cuenta ha de hacer su labor en el tráfico

Principal deber del gerente: consiste en desempeñar las funciones que el
empresario le hubiera encomendado

El gerente debe expresar que actúa en nombre del empresario cuando
contratare con terceros, para que estos conozcan quien es realmente con quien
están contratando


LOS ADMINISTRADORES

2.2.- El ámbito del poder de apoderamiento

El gerente necesita, por tanto, un poder general para el desempeño de las
funciones que se le han encomendado. Si el poder no es general, el auxiliar no
tendrá el carácter de gerente.
Este poder puede serle conferido de forma expresa o tácitamente


LOS ADMINISTRADORES

Para que el poder concedido a un gerente sea inscrito en el RM debe ser
previamente elevado a escritura pública.

Esto puede hacerse mediante una única inscripción registral con identificación del
apoderado y de las facultades conferidas, o bien mediante dos o más
inscripciones en las que existe una primera para la identificación del cargo con
enumeración de las facultades que le son propias y una segunda para la
identificación del apoderado titular de ese concreto cargo


LOS ADMINISTRADORES

El ámbito del poder de apoderamiento se extiende al giro y tráfico de la empresa
(art. 283 C.Com).

Actuando el gerente dentro del giro o tráfico de la empresa obligará siempre al
principal. Si, por el contrario, el gerente ha contratado fuera del círculo de
operaciones propias de la empresa, el empresario principal no quedará en modo
alguno obligado por dicha actuación


LOS ADMINISTRADORES
Dentro de ese ámbito, el poder de representación del factor puede ser objeto
de limitaciones:
Se admite que el empresario limite el poder general del factor sin perjuicio de que
el poder del factor siga siendo general porque poder general no quiere decir
poder ilimitado, sino extensivo a la generalidad de las operaciones propias
de un establecimiento determinado
Para que esas limitaciones sean oponibles a un tercero de buena fe, se requiere
que figuren inscritas en el RM. Por el contrario, si el poder no está inscrito no
podrán las limitaciones oponerse a un tercero de buena fe.


LOS ADMINISTRADORES
2.3.- Un supuesto especial: el gerente notorio

Gerente con nombramiento tácito que actúa con notoriedad como tal factor sin
oposición del empresario.
La presencia del gerente notorio comporta dos presunciones:

 que actúa con la autorización del principal, por lo que se entiende que actúa por
cuenta de aquel;
 y la de que los poderes concedidos son los necesarios para desarrollar el giro o
tráfico del establecimiento


LOS ADMINISTRADORES

La actuación de un factor notorio obliga y vincula al principal en todos los
asuntos pertenecientes al tráfico de la empresa porque el poder tácitamente
conferido, al no expresar límite alguno, debe de reputarse compresivo de las
facultades necesarias para llevar a cabo todos esos asuntos (art. 286 CCom).


LOS ADMINISTRADORES
3.- La representación orgánica en las sociedades anónimas en las
sociedades limitadas y en las fundaciones.

Estas entidades, en tanto personas jurídicas, necesitan para su ejercicio del
concurso de personas físicas que como órganos de la sociedad y formando parte
de su estructura, manifiesten la voluntad de la persona jurídica y obliguen con
sus actos a la sociedad.


LOS ADMINISTRADORES

La representación de carácter esencial y necesario corresponde a los
administradores
Los administradores pueden ser separados del cargo en cualquier momento por
libre decisión de la Junta sin que haya necesidad de invocar o justificar causa
alguna para la remoción

Los estatutos sociales deben señalar la estructura del órgano al que se confía la
administración de la sociedad determinando los administradores a los que se
confiere el poder de representación y su régimen de actuación.


LOS ADMINISTRADORES

El poder de representación se confiere (art. 210):

– Tratándose de administrador único, el poder de representación corresponde
necesariamente a éste.
b) En el caso de dos o más administradores solidarios, el poder de
representación corresponde a cada administrador
c) Cuando se confíe a dos administradores mancomunados, el poder de
representación corresponde a ambos
d) Si la estructura elegida es la de un consejo de administración teniendo tres o
más miembros, la regla general es que el titular del poder de representación es el
propio consejo

Novedad: convocatoria del consejo instada por la minoría (art. 246)


LOS ADMINISTRADORES

En las S.R.L cabe que los estatutos determinen concretamente la estructura o
modo de organizar la administración de la sociedad de igual modo que en las S.A.,
o que, por el contrario, establezcan distintos modos de organizar la administración,
atribuyendo a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera
de ellos sin necesidad de ulterior modificación estatutaria


LOS ADMINISTRADORES
El ejercicio del poder de representación de la sociedad exige que los
administradores:

a) Actúen en el ejercicio del cargo, esto es, que hayan sido nombrados, que lo
hayan aceptado y que no estén actuando en interés o por cuenta propia.
b) Lo hagan con capacidad de obrar y emitiendo una declaración de voluntad
sin vicios.
c) Adopten la decisión de acuerdo con la forma legal del órgano
d) No violen ninguna norma legal prohibitiva


LOS ADMINISTRADORES

3.2.- La extensión del poder de representación orgánica

Los administradores actúan en nombre de la sociedad. Los actos realizados por
aquéllos dentro del ámbito de su competencia son tenidos por actos de la
sociedad. Debe distinguirse, en todo caso, entre extensión interna y derogable de
las facultades representativas de los administradores y extensión externa e
inderogable de su poder de representación


LOS ADMINISTRADORES

a) Ámbito interno: La representación de los administradores se extiende a
todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado por los estatutos,
siendo ineficaz frente a terceros cualquier limitación de las facultades
representativas aunque dicha limitación se halle inscrita en el RM

b) Ámbito externo: Frente a terceros la sociedad queda obligada aun cuando
se desprenda de los estatutos inscritos en el RM que el acto no está
comprendido en el objeto social siempre los terceros hayan obrado de buena fe.
Ineficaz cualquier limitación que al respecto pudiera realizarse.


LOS ADMINISTRADORES

Para que la sociedad pueda oponer su vinculación con terceros por los
compromisos asumidos por los administradores y quedar liberada de los mismos,
es preciso:

 Que se trate de un acto no comprendido en el objeto social
 Que el tercero carezca de buena fe y que haya actuado con culpa grave

En aquellos supuestos en que por concurrir las circunstancias apuntadas, la
sociedad no quede obligada frente a terceros no significa que tales actos son
nulos de pleno derecho. Tales actos pueden ser convalidados mediante
ratificación expresa por acuerdo de la junta general e incluso tácita


LOS ADMINISTRADORES

3.3.- Dos casos singulares: los administradores-personas jurídicas y la figura del
administrador de hecho

3.3.1- El administrador persona jurídica
El cargo de administrador puede ser ostentado por una persona jurídica. En este
caso sólo procede la inscripción del nombramiento en el RM cuando conste la
identidad de la persona física que aquélla designa como representante para el
ejercicio de las funciones propias de su cargo .


LOS ADMINISTRADORES

La persona jurídica designada administrador tiene competencia exclusiva para
nombrar la persona física que ejerce las funciones propias del cargo. Dicha
persona física ha de ser única sin que sea válida la designación de varias
personas
Novedad: art. 212 bis LSC

3.3.2.- El administrador de hecho
Art. 236 LSC impone la responsabilidad según lo previsto en dicho precepto a
quienes ostenten la condición de administrador o al que actúe como administrador
de hecho


LOS ADMINISTRADORES

Se incluyen bajo esta noción aquel tipo de sujetos que ejerce efectivamente el
cargo sin nombramiento social ni siquiera tácito, así como los administradores con
cargo caducado que siguen ejerciendo dichas funciones pese a ello, o cuyo
nombramiento ha sido declarado nulo por ser contrario a la ley.
Estos sujetos son considerados administradores de la sociedad a los solos
efectos de la responsabilidad por los daños que sus actuaciones hayan generado
pero no puede en modo alguno considerarse que dichas conductas vinculen a la
sociedad pues no son administradores a todos los efectos ni, por tanto,
representantes de la sociedad.


LOS ADMINISTRADORES

4.- Los apoderamientos voluntarios en las sociedades de capital

Con independencia de la representación orgánica que necesariamente ha de
recaer en quienes ostentan la condición de administradores, la sociedad puede
conferir voluntariamente su representación a quien estime conveniente,
mediante el otorgamiento del correspondiente poder
La facultad de conferir apoderamientos corresponde a los administradores de la
sociedad que sean titulares del poder de representación de la sociedad.


LOS ADMINISTRADORES

El apoderamiento se efectúa en favor de personas que ocupan cargos en la sociedad
de ámbito general (directores generales, gerentes, etc) o en favor de personas
ligadas a la sociedad por una relación de servicios (abogados, agentes, etc).
No es posible el otorgamiento de un poder voluntario en favor de un administrador de
la sociedad, pues ni es necesario ni debe acceder al RM.
Se deben inscribir en el RM aquellos poderes que sean generales.


Responsabilidad civil y mercantil
de los Administradores en las empresas de transporte

Marta Tena

RESPONSABILIDAD CIVIL-MERCANTIL
La principal función de los administradores de las sociedades es administrar y gestionar la
sociedad, así como representar a la misma ante terceros.

Están sometidos al cumplimiento de una serie de deberes (Tít.VI, Cap III, arts. 225-232 LSC):
Diligencia: - Deber de información

- Deber de investigación

- Deber de vigilancia
Actuar como un ordenado empresario y lealtad.

No competencia con la sociedad:

- Conflicto de intereses (comunicar y abstenerse).

- Prohibido concurrir (salvo autorización por Junta).

- Prohibido aprovechar oportunidades de negocio.
Secreto (indefinidamente).


Ejemplos de deberes de los administradores:
 Presentar escritura de constitución en el RM.

 Llevanza y custodia del Libro Registro de Socios y documentación social.

 Convocar la Junta General en los casos y con los requisitos establecidos.

 Formular cuentas anuales e informe de gestión y depositar cuentas en el RM.

 Recibir las comunicaciones y notificaciones dirigidas a la sociedad.

 Informar a los socios en los supuestos previstos legalmente.

 Impugnar acuerdos sociales nulos o anulables de la Junta y el Consejo de Administración.

 Instar la disolución o el concurso de la sociedad en los supuestos previstos por la Ley.

La Junta de Socios no puede realizar las funciones atribuidas a los administradores.
Excepción: En el caso de SL, la Junta puede impartir instrucciones a los Administradores o

someter determinados acuerdos de gestión a la autorización de la Junta.

Responsabilidad de los Administradores 30

Dos clases de responsabilidad en el ámbito civil-mercantil: por daños y por deudas sociales:

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS (236 LSC):

Requisitos (a probar por quien ejercita la acción):
 Acción u omisión ilícita, contraria a la Ley (ej.: convocar y asistir a Juntas, llevar
libros actas y socios, representar a la sociedad, llevar contabilidad, formular y
depositar cuentas, cumplir normativa fiscal, laboral, etc.), a los Estatutos Sociales,
a los acuerdos adoptados por la Junta o incumpliendo deberes inherentes al
cargo.
 Daño: Disminución del patrimonio de la Sociedad, de un socio o de 3º.

 Culpa del Administrador.

 Relación de causalidad: Acción/omisión – Daño.

 Prueba de todo lo anterior.



Responsabilidad Solidaria de los administradores (art. 237 LSC).
A cualquiera de los administradores se le puede exigir la responsabilidad por el importe total de la

indemnización que corresponda por el daño causado.
El pago hecho por uno de los administradores extingue la responsabilidad de los demás, pero quien paga

podrá reclamar al resto su parte.
Caso de Consejeros Delegados, Presidente y Secretario del Consejo y Secretario no Consejero.

Excepciones: Los que prueben que:
 No han intervenido en la adopción o ejecución del acto/acuerdo lesivo (Ej: inasistencia, abstención,
voto en contra…),
 Desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos,

se opusieron expresamente a aquél (Ej: hacer constar oposición al acuerdo e impugnarlo judicialmente,

intento de convocar Consejo o Junta…).

No exonera de responsabilidad: que el acuerdo haya sido ratificado, adoptado o autorizado por la JUNTA.

¿Qué se entiende por “Administrador” (a efectos de imputar responsabilidad)?
 DE DERECHO: con cargo vigente e inscrito en el Registro.
 DE HECHO: Formalmente no es Administrador pero realmente sí.

(Ejemplo: con cargo caducado, nombramiento defectuoso, nombrado pero no
inscrito, no ha sido formalmente nombrado, apoderados generales, administrador de
sociedad dominante, socio único, administrador cesado o dimitido).

Supuesto del Administrador persona jurídica:

Doctrina mayoritaria: la responsabilidad se imputa a la persona jurídica (PJ) representada.

Cuanto haga el representante (PF) se entiende hecho por el representado (PJ).

La PJ podrá exigir responsabilidades a la PF.


ACCIONES DE RESPONSABILIDAD:

ACCION SOCIAL:
 Para indemnizar a la propia Sociedad por los daños directos al patrimonio de la
sociedad provocados por los administradores.
 ¿Quién la puede ejercitar? la Junta de Socios  socios con 5%  acreedores (de
forma subsidiaria)
 Acreedores: cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de
sus créditos
 Una vez acordada por la Junta (mayoría): destitución automática de
Administradores.


ACCION INDIVIDUAL:
 Para indemnizar al socio, acreedor o 3º lesionados directamente en su patrimonio
por actos de los Administradores.
 Ejemplos de “daño directo”:
 No entregar a los accionistas sus dividendos.
 Impedir la asistencia a la Junta o el ejercicio del derecho de voto.
 Contratar con terceros ocultando la situación económica real de la sociedad.
 Negativa a que el socio consulte el Libro Registro o a inscribirle en el mismo.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES:
 4 años desde el cese en el ejercicio del cargo.
 Supuestos de falta de prescripción:
 Inscripción en el Registro (no constitutivo)
 Administrador de Hecho.

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES (367 LSC):

Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la
obligación de:
 Convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su
caso, el acuerdo de disolución, o que
 No soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad,
en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración
de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta,
cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Las obligaciones reclamadas se presumirán (iuris tantum) de fecha posterior a la
concurrencia de la causa de disolución, salvo que se acredite que son anteriores.


Causas de disolución (art. 363 LSC):
 Por pérdidas que dejan el PN a una cantidad inferior a la ½ capital social.

 Cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social (plazo de 1
año).
 Conclusión de la empresa que constituya su objeto.

 Imposibilidad de realizar el fin social.

 Paralización de los órganos sociales que hagan imposible el funcionamiento.

 Reducción del capital social por debajo del mínimo legal.

 Que el valor nominal de las participaciones o acciones sin voto exceda de la
mitad del capital social desembolsado
 Causas establecidas en los Estatutos.


Tesis jurisprudencial inicial:
• Sistema de responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva

• Requisitos: - Existencia de deuda

- Causa legal de disolución

- Incumplimiento por el administrador de sus deberes

Nuevas tendencias jurisprudenciales:
• Recientes sentencias del TS van flexibilizando la tesis inicial.

• Se contemplan supuestos en los que se exonera de responsabilidad
al administrador y se atiende a las circunstancias concretas del caso.
• Se aproxima a la responsabilidad civil.



Sujetos responsables: Aquellos que fueren administradores en el momento del
vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de los deberes legales.
(Se aplica también a los administradores de hecho).

Si el administrador cesa en el cargo antes de que transcurran los 2 meses
establecidos para el cumplimiento de deberes legales quedará exonerado de
responsabilidad (Tema de la inscripción en el Registro Mercantil). Eso sí, han de
convocar la junta de forma simultánea a su dimisión.

Nuevos administradores: también obligados a instar la convocatoria de Junta.

El cumplimiento tardío de los deberes legales no exonera de responsabilidad.


Problemas prácticos:
 Responsabilidad del administrador que está fuera de una sociedad (ha cesado o
dimitido del cargo) por las deudas generadas una vez que se ha ido de la sociedad
incursa en una causa de disolución :
 ¿Responsabilidad abarca hasta su cese o se prolonga más allá del mismo?
 Responsabilidad en cadena.

 Determinación del momento de existencia de pérdidas que dejan reducido el
patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social. Discusión doctrinal:
 Tesis jurisprudencial predominante: atender al momento en que se conocía o hubiera
debido conocerse la existencia de las pérdidas.
 Formulación de cuentas.

 Aprobación de cuentas.


EJEMPLOS:
 STS 7/03/2012: Empresa con fondos propios negativos durante varios ejercicios, que amplía capital
pero en cuantía insuficiente para resolver la causa de disolución. Aun estando en situación de
insolvencia los administradores no instan el concurso. Se estima la demanda de responsabilidad por
deudas interpuesta contra los administradores y el TS entiende que el plazo bimensual es desde el
momento que los administradores conocieron la concurrencia de la causa de disolución y no desde la
fecha de cierre del ejercicio.

 STS 10/11/2010: Se trata del caso de una empresa que en virtud de contrato asume el pago de los
impuestos derivados de una compraventa. La empresa se hallaba en situación de insolvencia y el
administrador no había presentado las cuentas anuales en el Registro. Se reclama al administrador el
pago y éste se opone alegando que no conocía la situación de insolvencia. El TS reitera su doctrina
señalando que el cómputo del plazo de dos meses es desde que se conoció la situación y que no se
puede alegar la falta de información, ya que eso demuestra precisamente el incumplimiento de sus
obligaciones como administrador.


 STS 23/10/2008: Administrador que formula cuentas en fecha 31/03/1999 y convoca
Junta en fecha 31/05/1999. El TS estima que ha incumplido el plazo de 2 meses puesto
que el mismo se computa no desde la fecha de la formulación de cuentas, sino desde
que el administrador conocía de forma real y efectiva la situación de la sociedad. En
este caso se acredita que la causa de disolución existía y era evidente mucho antes del
cierre del ejercicio 1998.

 STS 16/02/2006: Se trata el caso de una sociedad que no paga un préstamo concedido
por un Banco. El Banco demanda al administrador por entender que ha incumplido con
el deber de instar la disolución de la sociedad puesto que la misma se hallaba en difícil
situación económica. El TS no aprecia responsabilidad del administrador dado que el
Banco en el momento de concertar el préstamo conocía perfectamente la situación de
la sociedad.


 STS 20/11/2008: Se demanda a los Adms de una sociedad que ha impagado 3 letras
de cambio. Se exonera de responsabilidad a los administradores porque se entiende
que aunque la sociedad estaba en una difícil situación económica (Balances con
pérdidas durante los 3 últimos ejercicios) se acredita que los administradores no
permanecieron impasibles, sino que optaron por reflotar o mejorar la situación
económica de la sociedad, adoptando medidas como contención del gasto, aumento de
capital, … que produjeron un aumento de liquidez e impidieron una cesación de pagos
generalizada.

 STS 31/01/2007: Sociedad con fondos propios negativos durante varios ejercicios, que
no había depositado cuentas anuales de varios ejercicios y que no paga varias facturas
derivadas de compraventas. Por los acreedores se demanda a los administradores por
entender que han incumplido los deberes legales de instar la disolución. Se desestima
la demanda porque la empresa había presentado un plan de viabilidad y porque el

Responsabilidad de conocía la situación de la sociedad.
demandante los Administradores
43

 STS de 23/03/2006: Se exonera de responsabilidad a la administradora de una
sociedad porque aunque la misma estaba incursa en causa de disolución por pérdidas,
la administradora sólo llevaba en el cargo tres meses, no había realizado ninguna
actuación en la sociedad para ser relacionada con los perjuicios que reclamaba el
demandante y además no permaneció impasible, sino que procuró informarse de la
situación de la sociedad y de llevar a cabo medidas que aliviaran la situación de la
misma.
 STS de 28/04/2006: Administradora que es socia por herencia y por haber adquirido
participaciones a sus hermanos. Se le nombra administradora y realiza gestiones para
averiguar la situación económica real de la sociedad. No pudo obtener ni información
de las cuentas, ni de auditoria y renuncia al cargo. El TS entiende que no se puede
atribuir responsabilidad a la administradora en este caso porque su actuación ha sido
correcta y la sociedad estaba envuelta ya en una situación caótica cuando se le nombra
administradora.

 STS de 20/11/2008: Se exonera de responsabilidad a los administradores que acreditan
haber realizado un esfuerzo significativo para evitar el daño. Aunque la sociedad
presenta una situación deficitaria, se demuestra que los administradores no
permanecieron impasibles, sino que optaron por reflotar o mejorar la situación
económica (contención del gasto, venta de inmovilizado financiero, etc) que
objetivamente produjeron un aumento de liquidez e impidieron una cesación
generalizada de pagos.


La Responsabilidad Concursal de los Administradores
en las empresas de transporte

Josu Ibarzabal

46

ÍNDICE
ASPECTOS MERCANTILES:
I.- ¿CUÁNDO HAY QUE DECLARAR EL CONCURSO?
- Qué se entiende por “insolvencia”
- Qué plazos hay para presentar el concurso
II.- ¿QUÉ CONSCUENCIAS TRAE CONSIGO?
- Algunas ventajas: paralización de ejecuciones, intereses, etc.
- Los Administradores concursales.
- Las “temidas“ acciones de reintegración.
- Otros posibles efectos

III.- ¿QUÉ RESPONSABILIDADES PUEDE CONLLEVAR?
- La pieza sexta o de calificación.
- Cuándo se califica el concurso como “culpable”.
- Qué consecuencias conlleva la calificación
- Quiénes pueden responder

IV.- ¿QUÉ ALTERNATIVAS HAY AL CONCURSO?
- Comunicación previa al concurso
- Propuesta anticipada de convenio
- Acuerdos de refinanciación
- Disolución y liquidación voluntaria


¿CUÁNDO HAY QUE DECLARAR EL CONCURSO?

Qué es “insolvencia”? no cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

Presunciones:
- Sobreseimiento general en el pago de las obligaciones.
- Embargos por ejecuciones que afecten de forma general al patrimonio.
- Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes por el deudor.
- Incumplir obligaciones tributarias, S.S. y salarios durante 3 MESES

Qué plazo hay para solicitar el concurso? 2 meses desde que se conoce o
debiera conocerse el estado de insolvencia.

COMUNICACIÓN PREVIA
(+ 3 meses para negociar + 1 mes de gracia)

Responsabilidad de los Administradores. 48

¿QUÉ CONSECUENCIAS TRAE CONSIGO?
Algunas ventajas del concurso:
1) Para el deudor:
• Se paralizan las ejecuciones singulares (incluso hipotecas).
• Se suspende el devengo de intereses.
• Se puede llegar a un convenio con quitas y/o esperas.
2) Para el acreedor:
 Se busca la igualdad de trato con el resto de acreedores.
 Se busca controlar y evitar el deterioro del patrimonio del
deudor.

Los Administradores concursales: DOS OPCIONES

 Sustituyen al los Adms. de la Sociedad (concurso necesario)
 Supervisan a los Adms. de la Sociedad (concurso voluntario)


¿QUÉ CONSECUENCIAS TRAE CONSIGO?
Las “temidas” acciones rescisorias / de reintegración:
 Actos realizados en los 2 años anteriores a declararse el concurso.
 Debe existir un “perjuicio” para la masa (presunciones).
 Conlleva la restitución recíproca de prestaciones + intereses.
 Si se aprecia mala fe, el crédito del contratante será “subordinado”.
 En principio, no afectan a 3º de buena fe.

Otros POSIBLES efectos del concurso:
 EMBARGO PREVENTIVO: indicios  C. Culpable + Patrim. insuficiente.
 Contratos de trabajo: En ppo. ninguno.
 Créditos vencidos anticipadamente Rehabilitación.
 Compraventas con pago aplazado Rehabilitación.
 Arrendamientos Rehabilitación.
 ABIERTA LA LIQUIDACION vencimto. anticipado créds!
(ojo! Ptmos intragrupo)

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¿QUÉ RESPONSABILIDADES PUEDE CONLLEVAR?
LA “PIEZA SEXTA” o FASE DE CALIFICACIÓN:
 OBJETIVO: CALIFICACIÓN “FORTUITO” vs. “CULPABLE”

 CUÁNDO SE ABRE:

- Si se aprueba un “Convenio Gravoso”: QUITA >1/3 ESPERA >3 años.

- Si se abre la liquidación de la empresa.
 ARCHIVO : Mº Fiscal y Admon. Concursal califican de “fortuito”.

 REFORMA PROYECTADA.
PROYECTADA APERTURA SIEMPRE, SALVO CONVENIO
ANTICIPADO NO GRAVOSO.

Cuándo se califica como “CULPABLE”? REGLA GENERAL:

Si la insolvencia se ha generado o agravado por dolo o culpa grave.


 PRESUNCIONES: 2 tipos
a) NO ADMITEN PRUEBA EN CONTRARIO = siempre será culpable, cuando:
 No llevar contabilidad o llevar doble contabilidad.
 Inexactitud grave/falsedad en documentos presentados al solicitar el concurso.
 Abrir la liquidación por incumplimiento del convenio imputable al concursado.
 Alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes (2 años anteriores)
 Simular una situación patrimonial ficticia.

b) ADMITEN PRUEBA EN CONTRARIO
 Incumplir el deber de solicitar concurso en plazo (2 meses)
 No colaborar con el Juez y/o la Administración concursal.
 No haber depositado cuentas de alguno de los 3 ejercicios anteriores



Qué CONSECUENCIAS se derivan del concurso “culpable”?

Se dicta SENTENCIA donde:
 CONDENARÁ :

- Inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar: 3 -15 años.

- Pérdida de derechos que tuvieran como acreedores en concurso.

- Restitución de bienes obtenidos indebidamente + Daños y perjuicios
 PODRÁ CONDENAR:

- RESPONSABILIDAD CONCURSAL cubrir déficit concursal.

Tener en cuenta el EMBARGO PREVENTIVO.



QUIÉNES pueden ser responsables?

RESPONSABLES DIRECTOS = Adms. o Liquidadores (de hecho/derecho)
dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.

CÓMPLICES = Apoderados, Directivos, etc. No responden de la cobertura del
déficit concursal.

REFORMA Ley 38/2011, de 10 de octubre.- Se amplía la responsabilidad:

RESPONSABLES DIRECTOS = Adms. o Liquidadores (de hecho/derecho) +
Apoderados generales (de hecho/derecho).

MATICES: Modula e individualiza la responsabilidad.


¿QUÉ ALTERNATIVAS HAY AL CONCURSO?
COMUNICACIÓN PREVIA: ART. 5.bis LC
 Finalidad: alcanzar un convenio anticipado con los acreedores.

 Implica una prórroga de 4 meses para presentar el concurso, paralizando
las solicitudes de concurso necesario.

 En principio, no es necesario acreditar la insolvencia ni el inicio de
negociaciones con los acreedores (ojo! Posible repercusión en pieza 6ª).

 Si se salva la situación de insolvencia NO es necesario solicitar el
concurso una vez transcurrido el plazo (reforma 2011)
Insolvencia Comunicación “Solicitud” declaración
actual negociaciones Concurso

2 meses 3 meses (negociar) 1 mes

PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO

PLAZO: En el momento de la solicitud de concurso o antes de la
declaración judicial de este, o bien posteriormente, hasta la expiración del
plazo de comunicación de créditos.

REQUISITOS:
-No haber pedido la liquidación
-No estar afectado por prohibiciones (Condena en sentencia firme o
Falta de presentación de cuentas anuales)
-Que se adhieran el 10% del pasivo en las que se presenten
inicialmente frente al 20% exigido por formular la propuesta
posteriormente.
-Límite: Puede incluir quitas y esperas, pero no puede superar el 50%
de los créditos ordinarios, ni 5 años en espera.


ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
- 60 % Acreedores
 No son rescindibles - Experto independiente
- Instrumento público

REFORMA 2011 => HOMOLOGACIÓN JUDICIAL

- Que consten en instrumento público, con experto independiente y el
Requisitos 60% acreedores
- 75 % de acreedores entidades financieras
- No sacrificio desproporcionado para las demás

Efectos - Se extiende a entidades financieras no participantes o disidentes
- Posibilidad de impugnar en los 10 días tras publicar el acuerdo en BOE



REFORMA 2011

 Art. 5 bis. Comunicación al Juzgado => Finalidad:

• Permitir al deudor alcanzar un acuerdo de refinanciación con sus acreedores
• Prorroga de 4 meses para solicitar el concurso
• Tras la comunicación solo se solicita la declaración de concurso si se continua
en estado de insolvencia.

 Privilegio del “Fresh Money” = cash concedido en un acuerdo de refinanciación

• Créditos contra la masa: 50% del crédito.

• Créditos con privilegio general: 50 % restante.



DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA

Disolución: Por las causas legales (cierre, perdidas, paralización de los
órganos sociales, imposibilidad del fin social, etc.)

Liquidación: Entre las obligaciones de los liquidadores está la de cobrar
los créditos y pagar las deudas sociales.

No se extingue la sociedad mientras no se haya procedido al pago de los
acreedores o a la consignación de sus créditos.

Si posteriormente a la liquidación, aparecen deudas, los socios y, en su
caso liquidadores, serán responsables hasta el límite de lo que hubieran
recibido como cuota de liquidación.


DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA


Responsabilidad Tributaria
de los Administradores en empresas de transporte

José Ignacio Gaztañaga

64

RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA
REGLAS GENERALES
ASPECTOS Art. LGT REGULACIÓN
Art. 41, ap. 3º √ Regla general: Deuda tributaria exigida en período voluntario.
ALCANCE y 4 º LGT √ Regla especial: sanciones.
√ El responsable siempre dispone de un plazo de ingreso en voluntaria.
√ Si no se ingresa en voluntaria, se le exigirán recargos e intereses del período ejecutivo.
ACTO DE DERIVACIÓN Art. 41, ap. 5º √ Regla general: es necesario un acto de derivación de la responsabilidad.
DE RESPONSABILIDAD y 5º bis LGT √ Regla especial: en algunos supuestos no será necesario.
√ Es posible la adopción de medidas cautelares antes de la declaración de responsabilidad.
√ Caso de responsabilidad subsidiaria es necesario declarar fallidos con carácter previo al
deudor principal y a los responsables solidarios.
DERECHO DE REEMBOLSO Art. 41, ap. 6º LGT Los responsables tienen derecho a exigir del deudor principal las cantidades por ellos satisfechos.
La exigencia debe realizarse mediante un procedimiento civil (no tributario).


Salvo disposición legal en contrario, la responsabilidad tributaria es subsidiaria:
 Responsabilidad subsidiaria: requiere previa declaración de fallido del deudor
principal y responsables solidarios, si existen.
 Responsabilidad solidaria: se puede dirigir la Administración indistintamente contra
el deudor principal o contra el responsable solidario.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD RELACIONADA CON LOS ADMINISTRADORES

 El administrador infractor.

 El administrador negligente.

 El administrador de la entidad inactiva.

 El administrador concursal.


EL ADMINISTRADOR INFRACTOR (ART. 42.1.a) LGT)

Los administradores que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una
infracción tributaria.
Extensión de la responsabilidad: Deuda + sanción.

No responsable por deuda ajena, sino infractor (responsabilidad solidaria).

Procedimiento: podrá exigirse una vez finalizado el período de pago en liquidación
voluntaria del deudor principal.


EL ADMINISTRADOR NEGLIGENTE (ART. 43.1.a LGT)

Los administradores de sociedades que hubieran cometido infracciones tributarias y no
hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el
cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el
incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que
posibilitasen infracciones.
Extensión de la responsabilidad: Deuda + sanción.

Es responsable por deuda ajena, no infractor  responsabilidad subsidiaria.
ajena
Procedimiento: requiere declaración de fallido del deudor principal y de todos los
responsables solidarios y acto de derivación.


SUPUESTOS DELIMITADOS POR LA JURISPRUDENCIA

 No necesariamente se evita la responsabilidad no compareciendo a las reuniones en las que se
adoptan los acuerdos de los que deriva la misma; habría más bien de probarse el
desconocimiento real de lo actuado e incluso la oposición formal a su realización;
 Si puede demostrarse que un determinado administrador era el responsable de la llevanza de las
obligaciones tributarias, el resto podría llegar a eludir la acción de cobro arguyendo que tales
materias no eran de su incumbencia;
 En el caso de que se forme parte de un consejo de administración en representación de una
persona jurídica, en principio, es la persona jurídica representada la llamada a responder, no la
persona física que la representa;
 No teniendo la responsabilidad carácter objetivo, se habrá de probar la negligencia del
administrador como elemento constitutivo de su responsabilidad;
 La infracción no se comete únicamente en el momento en el que se presenta la autoliquidación del
impuesto, sino que comienza a producirse en la aprobación de las cuentas anuales.


EL ADMINISTRADOR DE LA ENTIDAD INACTIVA (art. 43.1.b) LGT):

Los administradores de sociedades que han cesado sus actividades, por las
obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el
momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren
adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
Extensión de la responsabilidad: Deuda.

Es responsable por deuda ajena, no infractor  responsabilidad subsidiaria.

Exige la existencia de negligencia por parte del administrador (STS de 22 de septiembre
de 2008).
Procedimiento: requiere declaración de fallido del deudor principal y de todos los
responsables solidarios y acto de derivación.



EL ADMINISTRADOR CONCURSAL (art. 43.1.c) LGT):

 Los Administradores Concursales y liquidadores de sociedades que no hubiesen
realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones
tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los
respectivos obligados tributarios.
De las obligaciones tributarias y sanciones generadas con posterioridad responderán
como cualquier administrador.
No requiere la presencia de una culpabilidad agravada.

Responsabilidad subsidiaria.


EL ADMINISTRADOR DE HECHO

 Administrador aparente:

Administradores con irregularidades en título jurídico.

 Gestor con poder de decisión. Disfunción entre la formalidad y su
apariencia de cara al exterior.

 En sociedades vinculadas cuando una de ellas ejerce el dominio real sobre
otra u otras del grupo.

 Administrador encubierto. Problema de prueba derivado de la voluntad de
ocultación.


SUPUESTOS DE EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA

 Subcontratación de la actividad principal

- Subsidiaria
- Tributos que deban repercutirse o retenerse
- Certificado de estar al corriente

 El fraude carrusel (art.87.5 LIVA).

- Subsidiaria
- “Razonablemente presumir “ que el proveedor no va a ingresar el IVA
- “Precio notablemente anómalo”

 El levantamiento del velo.

- Supuesto de responsabilidad
- No deudor principal, aunque se extienden las sanciones


SUPUESTOS RELACIONADOS: EL DELITO FISCAL

 Caso general, dejar de ingresar , infracción administrativa, sanción.

 Caso especial dejar de ingresar, delito fiscal (art.305 del Código Penal)

- Cuota defraudad de más de 120.000 euros.
- Dolo: intención de engañar.
- Prescripción 5 años

 Penas.

- Prisión de 1 a 5 años.
- Multa del tanto al séxtuplo.


RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA. NOVEDADES
Anteproyecto de Ley de medidas dirigidas a la prevención y lucha contra el fraude fiscal.
Acuerdo del consejo de ministros del 13 de abril del 2012

 Modificaciones de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

Modificación responsabilidad tributaria

 Art.41.4: Si responsables de la sanción y deudor principal derecho a
reducción por conformidad, responsable también. Desaparece si recurre
acuerdo de declaración de responsabilidad por derivación o liquidación
derivada.

 Art.43.2: Responsables subsidiarios: Administradores de hecho o derecho
de empresas carentes de patrimonio, con actividad regular
autoliquidaciones sin ingreso sin intención real de cumplimiento (se
presume si satisface créditos de vto posterior a obligación tributaria).

 Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, de IRPF.Art. 31.1.3ªe)


MODIFICACION MODULOS ANTEPROYECTO 13/04/2012

Entrada en vigor 1 de enero del 2013.

Nueva circunstancia exclusión, además de las 3 anteriores (otra actividad directa,
450.000 volumen total o 300.000 compras corrientes año anterior):
 Actividad art.101.5.d) Ley IRPF ( objetiva no agricultura, ganadera o forestal)

 Proceden de entidades o PPJJ (art. 99.2 Ley IRPF) año anterior::

 Más de 50.000 euros, si supone más del 50%.

 Más de 225.000 euros.


MODIFICACION MODULOS ANTEPROYECTO 13/04/2012

Afecta a quienes facturan a otros profesionales y no a consumidores finales
(transportistas autónomos)..

La exclusión de módulos de IRPF supone también la exclusión del simplificado de IVA
(art. 122.2.4).

Se trata de una nueva medida que pone en peligro la figura del transportista autónomo

por lo siguiente:

A) El incremento de los impuestos hace que aumenten los gastos, junto con otras

medidas tomadas por la administración como el céntimo sanitario y el gasóleo
profesional.

B) El aumento de los costes difícilmente lo podrá repercutir al cargador
La medida afectará a las empresas de transportes que les subcontraten

Responsabilidad Penal de los administradores
Luis Alonso

78

RESPONSABILIDAD PENAL


 RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD (artículo 31 bis CP: en vigor desde el
23/12/2010).

 RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR

“ La responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la del
representante, ni la de éste elimina la de la persona jurídica “



RESPONSABILIDAD PENAL DE LA SOCIEDAD (artículo 31 bis CP)

 Por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su
provecho, por sus legales representantes y administradores de hecho o de
derecho. ( Administrador o Representante).

 Por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
provecho de la persona jurídica, por quienes, estando sometidos a la autoridad de
sus representantes o administradores de hecho o de derecho han podido realizar
los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las
concretas circunstancias del caso. ( Subordinados).


Tipos posibles:
a) Trata de seres humanos, prostitución y corrupción de menores.

b) Descubrimiento y revelación de secretos.

c) Insolvencias punibles.

d) Blanqueo de capitales.

e) Contra Hacienda Publica y Seg. Social.

f) Sobre Ordenación del territorio, contra recursos naturales y medio ambiente.

g) Tráfico de drogas.

h) Falsificación de tarjetas.

i) Cohecho, tráfico de influencias y corrupción.

j) Terrorismo.


Penas aplicables a las personas jurídicas

a) Multa por cuotas o proporcional

b) Disolución de la persona jurídica.

c) Suspensión de sus actividades.( 5 años)

d) Clausura de sus locales y establecimientos ( 5 años).

e) Prohibición de realizar actividades en el futuro .

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas (15 años)

g) Intervención judicial.



EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A SUS SUCESORAS (130.2 CP)

OPERACIONES SOCIETARIAS NO EXTINGUEN RESPONSABILIDAD PENAL

 Transformación, fusión, absorción o escisión no extingue su responsabilidad
penal .

 La disolución encubierta o meramente aparente de la persona física no extingue
su responsabilidad penal.



PROGRAMAS DE COMPLIANCE
- NO OBLIGATORIO < = > MUY RECOMENDABLE. ATENUANTE ( 31. bis 4 d. CP)

 MODELO MÍNIMO DE COMPLIANCE => Acorde con el tamaño y complejidad de la empresa .

Programa de prevención de delitos => Código de Conducta.

Responsable de Cumplimiento y Prevención Penal (Compliance Officer)  Comité

- Funciones: (i) Implementación y control del Programa de prevención.

(ii) Reporte periódico y efectivo al Órgano de Administración

(iii) Propuesta de mejoras y nuevas medidas.
 Desarrollo de la actividad =>

(i) Evaluación de Riesgos Penales.

(ii) Medidas concretas para evitar riesgos penales

(iii) Formación de administradores, representantes y empleados.


OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES:

- Principios de culpabilidad (dolo o culpa grave) y responsabilidad personal.

- Tipos más frecuentes:

a) Estafas y apropiaciones indebidas (248–254 CP).

b) Contra la Prop. Intelectual-Industrial, mercado y consumidores (270-288
CP)

c) Contra la Hacienda Pública y Seguridad Social (305-310 CP).

d) Contra recursos naturales y medioambiente

e) Contra los trabajadores (311-318 CP).

f) Delitos Societarios (290-297 CP).

g) Insolvencias punibles (257-261 CP).


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