Equilibrio economico de los contratos publicos punzon

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Equilibrio economico de los contratos publicos
Prof. Dr. Jesús Punzón Moraleda
Profesor del Máster en Contratación Pública
de la Universidad de Castilla-La Mancha (España)

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  • 1. Capítulo 11 El equilibrio económico de los contratos públicos JESÚS PUNZÓN MORALEDA Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha SUMARIO: I. SECUENCIA EVOLUTIVA DE LOS CONTRATOS ATENDIENDO A SU MO- DIFICACIÓN. 1. La cláusula «rebus sic stantibus». II. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. III. REGULA- CIÓN ACTUAL. 1. Esquema de conclusiones. IV. BIBLIOGRAFÍA. V. ANEXO. I. SECUENCIA EVOLUTIVA DE LOS CONTRATOS ATEN- DIENDO A SU MODIFICACIÓN Por todos es sabido que la modificación de los contratos, con carác- ter general, ha estado históricamente prohibida si se trataba de una mo- dificación de tipo unilateral en la que la Administración se arrogaba de prerrogativas no sometidas al interés general. Ya en una Sentencia de 30 de agosto de 1865 se indicaba que: «Si bien la Administración está autorizada para modificar las condiciones del servicio contratado exi- giéndolo así el servicio público, no puede, sin embargo, ordenar esta modificación, sin indemnizar al contratista convenientemente»'. Ahora bien, no se trataba de una jurisprudencia asumida por toda la doctrina de finales del s. XIX y principios del s. XX. Este «no consenso doctrinal» era motivado en gran parte, como más adelante podremos observar, por un conflicto conceptual debido a una asimilación sin más 416. Sentencia que trae a colación PARADA VÁZQUEZ (PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español, Ed. Instituto García Oviedo-Univer- sidad de Sevilla, 1963, pp. 224-225). 515
  • 2. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ de la doctrina civilística contractual. En un momento histórico en el que aún no se tenían demasiado claros los limites entre lo civil y lo adminis- trativo, fue normal que frente a la afirmación de la sentencia anterior apareciesen otras en las que pusieran de manifiesto, como bien señala PARADA VAZQUEZ417, la vigencia del principio pacta sunt servanda418 -los pactos han de observarse-, negando a la Administración la posibilidad de alterar el contenido de las obligaciones contraídas. Es un principio que encontró su positivización en el art. 1091 CC419 -Obligaciones con- tractuales-, según el cual «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos». El problema que se plantea desde cualquiera de las dos posturas señaladas no es otro que el de cómo resolver circunstan- cias futuras, jurídica o meramente económicas, sobrevenidas o no, que de alguna forma pusieran en entredicho las voluntades perfeccionadas mediante el contrato. No obstante lo indicado, la jurisprudencia de mediados del s. XX es bastante pertinaz cuando trata sobre los límites entre el Derecho ad- ministrativo y el privado en materia de contratos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1953 señala: «Es un axioma jurídico nunca discutido que los contratos son ley para las partes contratantes, las cuales vienen obligadas por su coincidente voluntad al cumplimiento de sus prestaciones respectivas, y a asumir las cargas que se estipu- laron, los riesgos posibles y las ventajas que pueden obtenerse sin que ninguna de dichas partes pueda impedir ni participar en las ganancias que la otra legítima- mente consiga, de lo cual se deduce que la observancia estricta de las cláusulas aceptadas es lo que constituye la regla general en la vida del contrato y su perfecta ejecución y normalidad». De esta jurisprudencia, en clara alusión al principio contractuslex inter partes, se desprende, como expuso en su momento GARRIDO FA- LLA420, que quedaba una puerta abierta a la posibilidad de una aplica- ción masiva del Derecho civil, aunque de carácter subsidiario, y de esta forma, cuando trata el tema del principio de mutabilidad del contrato admi- nistrativo asume con decisión que en los «...países en que el régimen administrativo no está excesivamente evolucionado, se ha procurado 417. PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Los orígenes..., op. cit. p. 225. 418. Principio en origen de Ulpiano (D.2.14.7.7) y que tiene manifestaciones diversas en el mundo jurídico: pacta convento servabo, pacta novissima servari oportet, pacta ser- vanda dictat ratio naturalis, etc. 419. También, como más adelante estudiaremos, en los arts. 1256 y 1258 CC 420. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, Vol. II, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 107. 516
  • 3. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS resolver el problema de la adaptación de los contratos concluidos por la Administración Pública a las exigencias del interés público mediante una aplicación, más o menos acentuada de la cláusula rebus sic stantibus». 1. LA CLÁUSULA «REBUS SIC STANTIBUS» La cláusula rebus sic stantibus es una expresión de origen latino por medio de la cual se establece que los pactos que forman parte de los contratos' de «tracto» sucesivo deben mantenerse vigentes durante la vida del contrato siempre que permanezca, más que menos, inmutable la situación existente cuando se estipuló el contrato. Es decir, si por la aparición de un riesgo o una situación imprevista, extraordinaria o anor- mal –no debida a ninguna de las partes del contrato–, se alteran grave- mente las condiciones originariamente contempladas en el contrato, conllevando que las prestaciones objeto del contrato sean demasiado onerosas para el contratista, se puede aplicar la cláusula rebus sic stanti- bus para que el contratista no se vea perjudicado por el cambio que sufre en el equilibrio financiero en el contrato. De tal forma, dado que el equilibrio económico del contrato ha sido modificado, esto conlleva que se exima al contratista del cumplimiento del contrato a su riesgo y ventura422 o, en su caso, que se libere al contratista de algunas de las 421. Únicamente se analiza esta cláusula en relación con los contratos administrativos aunque debemos señalar que su uso se expande por el ámbito del derecho penal (por ejemplo, medidas de prisión preventiva), el derecho del trabajo (por ejemplo, la modificación de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo por alteración sustancial de las circunstancias económicas, fundamentada en el interés público y, como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 192/1981, de 8 de abril, «es posible reclamar una alteración del Convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula «rebus sic stantibus»), y el derecho internacional (WERTH, Alexander, Die klausula rebus sic stantibus im Vdlkerrrecht, insbesondere in ihrer Anwendung auf den Young Plan, Vanden- hoeck & Ruprecht, Góttingen, 1931; y en el artículo 62 de Convención de Viena sobre el derecho de los tratados). 422. El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 5424/1997), de 14 de mayo de 2001, precisa lo que debe entenderse por «riesgo» y «ventura». En sus palabras en el fundamento jurídico segundo: «Interesa subrayar que el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contrata- ción administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de activi- dad o medial». 517
  • 4. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ obligaciones y garantías que ha prestado para acomodar el contrato a las circunstancias imprevisibles que han aparecido y garantizar la conti- nuidad de la prestación de interés público garantizada por el contrato. Esta situación extraordinaria e imprevisible que modifica la situa- ción originaria del contrato puede deberse a varias causas, por un lado, a decisiones que haya adoptado la propia Administración (nos encontra- ríamos con el factum principis o el ius variarsdi), o bien por la aparición de la fuerza mayor u otras circunstancias que hacen excesivamente one- roso el cumplimiento del contrato (propiamente sería la cláusula rebus sic stantibus). Para que se pueda aplicar cláusula rebus sic stantibus se deben dar tres elementos. En primer lugar, debe aparecer una alteración o una circunstancia sobrevenida, injustificada e imprevisible 423 que modifica las condiciones que presidieron en su origen la celebración del contrato, lo cual supone una frustración completa, o grave, de los presupuestos contractuales primigenios que han sido alterados gravemente. Esta nueva situación generalmente es calificada como anormal, extraordinaria, insólita, im- prevista y profunda, no previsible razonablemente o inesperada. En segundo lugar, debe haber una ausencia de culpa por parte de los contratantes (Administración y contratista) quienes, aun habiendo actuado dentro de unas previsiones razonables y con la debida diligen- cia, se encuentran de forma sorpresiva ante una situación imprevisible que ha afectado considerablemente las bases del contrato al que se han obligado. Finalmente, en tercer lugar, la situación imprevista que ha apare- cido de forma imprevisible debe gozar de un cariz económico de impor- tancia pues esta situación pone gravemente en peligro el equilibrio eco- nómico-financiero del contrato y a las prestaciones a las que se han obligado los contratantes sin que la posibilidad prevista de la revisión de precios pueda aplicarse', o que la compensación obtenida sea insu- 423. Debemos señalar que no puede calificarse un hecho como imprevisible cuando las circunstancias sobrevenidas son puramente técnicas y achacables a un proyecto concreto que ha sido redactado por el propio contratista y presentado como oferta a la Administración para realizar una obra pública. Al hacer referencia a la imprevi- sibilidad se ponen en relación la cláusula rebus sic stantibus con la doctrina de la imprevisión y el principio de riesgo imprevisible. 424. La existencia de mecanismos de revisión de precios de los contratos para proteger los derechos a un precio justo por parte de los contratistas se considera una mani- festación más del principio de buena fe y de la reciprocidad de las obligaciones que se debe dar entre las partes de los contratos. Los mecanismos de revisión no 518
  • 5. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS ficiente, no siendo posible compensar el desequilibrio económico grave que sufre el contratista. No cabe aplicar sin más los principios de riesgo y ventura, precio cierto, inmutabilidad del contrato ex lege, y la cláusula tradicional de la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda), pues se debe tener en cuenta la aparición de situaciones sobrevenidas excepcionales e imprevisibles que han influido de forma grave sobre los presupuestos originales que sirvieron para la celebración del contrato. No nos encontramos ante el mismo contrato que se firmó primigenia- mente. Se debe restablecer el equilibrio de la prestación debida para que ninguna de las partes del contrato resulte perjudicada o beneficiada injustamente. Es una consecuencia lógica pues si una de las partes pu- diera cambiar las cláusulas del contrato a su libre disposición (contractus lex inter partes), o en su caso, las condiciones del contrato se hubieran modificado sustancialmente no nos encontraríamos ante un contrato pues todo contrato supone tanto un concierto de voluntades (por ello no es un acto administrativo), así como una realidad cierta sobre la que versa el contrato, y una contraprestación equitativa. Debemos señalar que si la situación de perjuicio económico, que debe ser acreditada fi- dedignamente «en forma racionalmente contundente y decisiva»', no fuera gravemente onerosa no sería aplicable la cláusula rebus sic stantibus y este perjuicio debería ser soportado por el contratista dada la ventura y riesgo que todo contratista debe soportar. Es decir, la incidencia de esta situación imprevista en el equilibrio económico financiero del con- trato debe ser de una cuantía considerable, pues si no, no será atendida la petición del contratista teniendo en cuenta la máxima de minimis non curat lex — de minimis non curat praetor426 dado que no es posible compen- estaban previstos de forma obligatoria en el Texto articulado de la ley de contratos del Estado aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril de 1965, pues para que fuesen aplicados se deberían incluir en los pliegos de cláusulas administrativas. A diferencia de esta situación, el actual texto refundido de la ley de contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), determina en su artículo 91.3 que «el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo...». El Decreto 3650/1970, de 19 de di- ciembre, sobre fórmulas tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras del Estado y Organismos Autónomos para 1971 ha sido derogado reciente- mente por el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas (BOE número 258, de 26 de octu- bre de 2011). 425. Así se determina en el fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 1059/2000), de 17 de noviembre de 2000. 426. En relación con la acción de dolo en el Digesto aparece tratado de la siguiente forma 519
  • 6. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ sar todo perjuicio que sufra el contratista. Es así pues la cláusula rebus sic stantibus no supone un seguro a todo riesgo respecto la obtención de beneficios por parte del contratista, ni tampoco puede justificar toda petición por parte del contratista de un «reequilibrio» financiero de las prestaciones del contrato. Existe un porcentaje de riesgo y ventura que todo contratista debe hacer frente. No debemos olvidar que el contra- tista ha ofertado un precio por la realización del contrato. Si la oferta que ha realizado se adecua a sus previsiones, entonces el contratista, es de esperar, que obtendrá beneficios y, si el presupuesto de la oferta se ha planteado incorrectamente, o se ejecuta mal, entonces el contratista tiene que soportar las pérdidas por no haber actuado de forma diligente. El contrato es parte de la actividad mercantil del empresario cuya activi- dad se encuentra sujeta a riesgo y ventura con lo cual es el propio con- tratista el que debe correr con su suerte. No obstante, para atemperar ese riesgo y ventura frente a situaciones imprevistas que alteran grave- mente los presupuestos contractuales, es posible hacer uso de la cláusula rebus sic stantibus. El problema práctico a la hora de la aplicación de la cláusula radica en establecer el quantum de la onerosidad que debe estar garantizado y como éste ha evolucionado a la hora de cuantificarla. Si bien el Consejo de Estado sus dictámenes de 5 de noviembre de 1987 (Obras Públicas y Urbanismo. Dictámenes 50293, 50299 y 50295), señaló que: «(...) en cuanto al límite mínimo de cuantía que determine la apreciación de que se ha producido un desequilibrio económico lo suficientemente importante como para superar la regla general de "riesgo y ventura", el Consejo de Estado, en defecto de mejor criterio, estima que podría ser tomada como referencia la regla que se contiene en el art. 40.2 del Decreto-ley de 4 de febrero de 1964, esto es, el 2,5% del precio del contrato427». No obstante, la jurisprudencia, e incluso el propio Consejo de Es- tado'', ha dejado de admitir este porcentaje de forma única y exclusiva «6. Merito causae cognitionem praetor inseruit: neque enim passim haec actio indulgenda est. Nam ecce in primis si modica summa sit». 427. Recordemos como en la exposición de motivos del Real Decreto concediendo a los contratistas el derecho de revisión de precios en los contratos de obras públicas que dependan de este Ministerio y reúnan las condiciones que se publican (Gaceta de Madrid n° 91, de 1 de abril de 1917), se ponía de relieve como justificación el hecho de que «los cementos han sufrido un aumento de precio que oscila entre el 10 por 100 y el 50 por 100, según las marcas y las localidades. Los hierros y aceros, del 50 al 125, según perfiles y localidades. Las maderas, del 30 al 130, según clase, escuadría y procedencia. Los carbones, de 80 á 300, según procedencia, clase y localidad de consumo». 428. Vid., en este sentido, el dictamen del Consejo de Estado número 634/2005, de 9 de junio de 2005 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico de las obras Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo 520
  • 7. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Conten- cioso/ n° de recurso 5038/2006), de 25 de abril de 2008: «Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para con- cluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5% del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57% en presupuesto inicial, o 3,14% en el adicional con revisión de precios, se encuen- tran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclu- sión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible». Con posterioridad, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/ n° de recurso 763/2007), en su sentencia de 27 de octubre de 2009429, afirmaría que: «(...) la Administración emplea ese módulo de 2.50 por 100 "en defecto de mejor criterio" (...) la indicada doctrina del «riesgo imprevisible razonable» se cons- truye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determi- nado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada de Venta] del Alto-Enlace de Gerena), en el que señaló que: «(...) el reconocimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización por alteración del equili- brio económico-financiero del contrato no es consecuencia indefectible y automá- tica derivada del incremento de los costes de su ejecución en cuantía superior a un determinado porcentaje de su precio. Cuando el Consejo de Estado ha señalado en ocasiones un porcentaje en tal sentido, no lo ha hecho de manera rígida y absoluta, sino, antes al contrario, como simple pauta para valorar las circunstancias concretas que puedan concurrir». Con idéntica fundamentación los dictámenes del Consejo de Estado 3006/2003, de 30 de octubre de 2003 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico en obras «Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo: Almendralejo (Sur)-Zafra); 661/2004, de 15 de abril de 2004 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico en obras: Refuerzo de firme. Carretera N-340 de Cádiz a Barcelona. Tramo: Chiclana- Algeciras); y, 635/2005, de 5 de mayo de 2005 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico de las obras: Mejora de la plataforma CN-437. Acceso al aeropuerto de Córdoba p.k. 0,000 al 7,125. Tramo: Córdoba-Aeropuerto). 429. Vid., coincidente, el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Su- premo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 700/1988), de 27 de diciembre de 1990. 521
  • 8. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ "relevancia y significación en el contexto total de la contratación de que se trata y a cada caso en que aquélla se aplique (...) no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo». Una vez establecido qué es la cláusula rebus sic stantibus debemos indicar su difícil aplicación práctica pues se prevé a en los contratos, en sus pliegos, e incluso en el propio texto refundido de la Ley de Contra- tos del Sector Público', la existencia de procedimientos de modifica- ción de contratos. Hecho que conlleva que la cláusula rebus sic stantibus sea de aplicación restrictiva y excepcional'. 430. Vid., por ejemplo, el artículo 234 en relación con la modificación del contrato de obras; el art. 243 en relación con la modificación del proyecto en el contrato de concesión de obra pública; el art. 250 en relación con la modificación de la obra pública; el art. 282 en relación con la modificación del contrato de gestión de servi- cios públicos; el art. 296 en relación con la modificación del contrato de suministro; el art. 306 en relación con la modificación de los contratos de servicios de mante- nimiento. 431. Los orígenes de esta cláusula los encontramos primigeniamente en una referencia de Sexto Cecilio Africano (Libro VII. Quaestionum) que aparece en el Digesto (46,3, frag.38): «Quum quis sibi, aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, quum stipulatio interponeretur. Ceterum sive in adoptionem, sive in exilium ierit, vel agua et igni el interdictum, vel servus factus sit, non recte el solvi dicendum; tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur, si in eadem causas maneat». [Cuerpo del derecho civil romano Primera Parte Digesto, tomo III (Ildefonso L. García del Corral, traductor y compilador), Barcelona, 1897, p. 604: «Cuando alguno hubiere estipulado que se le dé á él ó á Ticio, dice que es más cierto que se ha de decir, que se le paga bien á Ticio, solamente si permaneciera en el mismo estado en que se hallaba cuando se interpuso la estipulación. Mas si se hubiere dado en adopción, ó hubiere sido desterrado, ó se le hubiere puesto interdicción en el agua y en el fuego, ó se hubiera hecho esclavo, se ha de decir que no se le paga bien; porque se considera que tácitamente es inherente á la estipulación esta convención, si permaneciera en el mismo estado».] Con posterioridad, encontramos una referencia en la Summa Theologiae de santo Tomás de Aquino (Summa II, II, 110, 3 ad 5), justificando el no cumplimiento de una promesa que no se va a cumplir cuando se han alterado las condiciones perso- nales o las del negocio en cuestión: «Aquel que promete algo, si tiene intención de cumplirlo, no miente, porque no hay contradicción entre lo que habla y lo que piensa. Pero si no pone por obra lo que ha prometido, en este caso parece que falta a la fidelidad, por cambiar de propósito. Sin embargo, se le puede eximir de culpa por dos razones: la una, si lo prometido es manifiestamente ilícito, ya que entonces pecó al hacer esta promesa y hace bien al cambiar de propósito; la segunda, si han cambiado las condiciones personales o las del negocio en cuestión. Pues, conforme dice Séneca en su libro De Benefic., para que uno esté obligado a cumplir lo prome- tido se requiere el que ninguna circunstancia haya cambiado. De no ser así, ni se fue mentiroso al prometer, por haberlo hecho sinceramente, y en el supuesto de que se mantendrían las debidas condiciones, ni tampoco se es infiel por no cumplir lo prometido si las condiciones ya no son las mismas. Por tanto, tampoco mintió 522
  • 9. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Debemos señalar que si bien se analiza la cláusula rebus sic stantibus, esta cláusula aparece conectada', enlazada433, u ocultada, bajo otras figu- ras, como ha ocurrido en Francia con la teoría del riesgo imprevisible (Théorie de l'imprévision en Francia a partir del arrét de 30 de marzo de 1916 Compagnie Générale d'Eclaraige de Bordeaux434, y la ley Faillot de 21 de enero de 1918435), la de frustration of adventure (Cornmon el Apóstol al no haber ido a Corinto, a donde prometió que habría de ir, como leemos en 2 Cor 1,15; 16,5, por las dificultades que sobrevinieron». [ (43669) Ir-IIae q. 110 a. 3 ad 5 «Ad quintum dicendum quod ille qui aliquid promittit, si habeat animum faciendi quod promittit, non mentitur, quia non loquitur contra id quod gerit in mente. Si yero non faciat quod promisit, tuno videtur infideliter agere per hoc quod animum mutat. Potest Lamen excusad ex duobus. Uno modo, si promisit id quod est manifeste illicitum, quia promittendo peccavit, mutando autem propositum bene facit. Alio modo, si sint muta- tae conditiones personarum et negotiorum. Ut enim Seneca dicit, in libro de Benefic., ad hoc quod horno teneatur facere quod promisit, requiritur quod omnia immutata perma- neant, alioquin nec fuit mendax in promittendo, quia promisit quod habebat in mente, subintellectis debitis conditionibus; nec etiam est infidelis non implendo quod promisit, quia eaedem conditiones non extant. Unde et apostolus non est mentitus, qui non ivit Corinthum, quo se iturum esse promiserat, ut dicitur II Cor. 1, et hoc propter impedimenta quae supervenerant».] Otra referencia se percibe en el Corpus Iuris Canonici insertada en las Decretales del Papa Gregorio IX (L.2.T.XXIV.C.XXVIII). Los comentaristas, o postglosadores, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi pusieron de referencia esta cláusula mediante el siguiente brocardo: «contractus qui habent tractum succesivum et de- pendentiam de futuro rebus sic stantibus intelligentur». 432. Vid., el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 4361/1998), de 9 de diciembre de 2003. 433. Así aparece, por ejemplo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 5033/2006), de 18 de abril de 2008. Y, en el desarrollo por parte de la profesora de la Universidad de León Ana Belén Casares Marco de su apartado «5. La cláusula rebus sic stantibus y la teoría del riesgo imprevisible», insertado dentro de su comentario al principio jurídico «Equilibrio económico», en la obra dirigida por Juan Alfonso Santamaría Pastor, Los principios jurídicos del Derecho Administrativo (p. 1374 y ss). 434. Dada la situación en guerra en que se encontraba Francia había dificultades para conseguir carbón pues la mayoría de las regiones productoras de carbón estaban en manos de las tropas enemigas, el transporte marítimo de carbón conllevaba una cierta complejidad (navíos requisados y guerra marítima), y se había producido un alza del precio del carbón por motivos de la guerra. Esto conllevaba que era difícil de conseguir el carbón necesario para fabricar gas y que su precio se encontrara «atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractére exceptionnel dans le sens habituellement donné á ce terme, mais qu'elle entraine dans le can de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extremes des majorations ayant pu étre envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession». 435. Con posterioridad, entre otras, podemos recordar la circular del Ministerio de Eco- nomía y Finanzas de 10 febrero de 1976 relative á la determination des prix de réglement dans les marchés publics conclus á prix revisables ou ajustables, en cuyo anexo III se incluyen algunas medidas inspiradas en ciertos principios de la doc- 523
  • 10. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Law), y las teorías de Voraussetzung de Bernhard Joseph Hubert Wind- scheid (Lehrbuch des Pandektenrechts), y de la base del negocio de Paul Ernst Wilhelm Oertmann (Die Gescháftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbe- griff). Incluso, como señala el abogado general Nulo Jááskinen en sus conclusiones al asunto C-194/09 P, Alcoa Trasformazioni Srl., puede se- ñalarse que la cláusula rebus sic stantibus ha inspirado las disposiciones del artículo 1, letra b), inciso y), del Reglamento n° 659/1999, de 22 de marzo de 1999, relativo a las modalidades de aplicación del artículo 108 TCE. Generalmente la cláusula rebus sic stantibus ha aparecido unida a la cláusula pacta sunt servanda que hace referencia a que los contratos-pac- tos deben ser conservados por las partes que han suscrito un acuerdo de voluntades, obligándose recíprocamente a su cumplimiento. Aunque, si bien existen diferencias entre estas cláusulas436, muy a menudo apare- trina de la imprevisión (JORF de 7 de marzo de 1976). Y la decisión del Consejo de Estado de Estado n° 11939, de 22 de febrero de 1980, en la que se señala que la teoría de la imprevisión «a seulement pour objet de permettre d'assurer la conti- nuité du service public et par suite n'est pas applicable á un marché resilié». 436. Por ejemplo, podemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con- tencioso Administrativo, de 12 de diciembre de 1979, en la cual el Tribunal Su- premo señala lo siguiente: «(...), bien entendido que la cláusula "REBUS sic stantibus" no se ha admitido siempre como algo general e incuestionable, aunque su acogimiento por este Tribunal, está hoy fuera de toda exégesis o duda, si bien, para ella se hubiera seguido un camino muy limitado y restrictivo al principio, si tenemos en cuenta que el inicio de su acogimiento se proclamaba que debiera ser acogida «con precaución muy cautelosa», -SS. de 13 junio 1944, y 5 junio 1945-, no teniendo "carácter general" -S. de 17 mayo 1941-, pronunciamientos que se amplían sucesivamente, otorgándole una mayor amplitud a estas cláusulas -S. de este Tribunal de 14 noviembre 1953, 20 mayo 1964, 14 abril 1967, 15 y 20 marzo 1972 y 29 marzo 1973, 28 octubre 1974 y 15 octubre 1976, entre otras-, en cuanto que dicha cláusula puede legitimar una revisión siempre que existan unas alteraciones económicas extraordinarias y anormales imprevistas y profundas que afecten gra- vemente a la economía del contratista, criterio expansivo y acogedor que viene a ser corolario y final de la confrontación de dos fuerzas dispares, la justicia y la seguridad jurídica, en cuanto que si aquélla exige el equilibrio de las prestaciones, y cuando éstas no coinciden y se invoca la intangibilidad de lo convenido, se dice "sumum ius, summa iniuria", ésta reclama la estabilidad de las condiciones en virtud del principio «pacta sum servanda», por lo que cuando ambas vertientes del derecho se enfrentan en ocasiones, cada una de ellas requiere su solución, a veces contrarias, por lo que si en derecho privado se concedió más valor en princi- pio a la seguridad jurídica, en el derecho administrativo va imponiéndose el princi- pio de justicia, pues, no en vano, las relaciones administrativas y administrativo se ven influenciadas y teñidas por la "equidad y la buena fe", que exigen mitigar esa excesiva onerosidad de las prestaciones del administrativo cuando hechos o eventos trascendentales, extraordinarios e inéditos así lo exigen y que sólo pueden corregirse por el imperio de la equidad, de la buena fe y, en especial, por la justicia». 524
  • 11. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS cen unidas (Pacta sunt servanda rebus sic stantibus), poniendo de relieve que los contratos son obligatorios siempre que permanezcan las circuns- tancias existentes cuando se formalizó el contrato. Es importante recal- car este hecho pues si las circunstancias existentes cuando se formalizó el contrato de «tracto» sucesivo y ejecución diferida se han modificado sustancialmente entonces también se sobreentiende que se han modifi- cado las prestaciones a las que se encuentra obligado el contratista. No existiría una equivalencia entre la prestación del contratista y la contra- prestación ofertada por el contratante, con lo cual, no deberían ser obli- gatorias para ellos las obligaciones dimanantes del contrato. Si se impu- siera la obligación de continuar el contrato, una de las partes, el contratista, sufriría un grave perjuicio que no puede ser subsumible en el riesgo y ventura de todo contrato pues este principio no se puede aplicar cuando existe una quiebra radical del equilibrio económico fi- nanciero contractual. A diferencia, la otra parte, la Administración Pú- blica, obtendría un beneficio o un enriquecimiento calificado como in- justo e indebido. Pero, debemos señalar que, frente a la posibilidad de una resolución de contrato, se establece, siempre que sea posible, que una forma mejor de proceder consiste en preservar el contrato indemnizando el mayor coste que ha supuesto sobre el contratista la alteración de las condicio- nes de la ejecución del contrato. Se pretenden conservar los efectos del contrato todo el tiempo en que sea posible. Por ejemplo, el actual apartado tercero del artículo 242 del RDLeg 3/201143' de 16 de noviembre de 2011, determina que si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se pro- cedería a ajustar el plan económico-financiero. Y, solamente si la fuerza mayor impidiera por completo la realiza- ción de las obras, se procedería a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las obras ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros. Es decir, únicamente en el supuesto de que la fuerza mayor impidiera por completo la realiza- ción de las obras procedería la resolución del contrato. Es importante poner de relieve como última posibilidad la resolución del contrato. An- tes de que se produzca una situación que suponga una ruptura total del equilibrio coste/prestación, el contratista tiene en sus manos diversas posibilidades para actuar y reequilibrar su balance financiero. Por ejem- 437. BOE n° 276, de 16 de noviembre. 525
  • 12. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ plo, puede proceder a la suspensión de la actividad objeto del contrato y se pueden haber establecido elementos correctores como, por ejemplo, cláusulas de revisión de precios. Ya establecido el qué y el porqué de la cláusula rebus sic stantibus procede analizar cómo se ha desarrollado doctrinal y jurisprudencial- mente esta cláusula en la materia de la contratación administrativa. De- bemos iniciar señalando que esta cláusula no aparece reflejada como tal en la legislación438, y por ello, para su aplicación, hay que tener en cuenta la doctrina, la labor interpretativa de la jurisprudencia y su desa- rrollo operativo dada su inclusión en cláusulas de resoluciones adminis- trativas o de contratos439. En nuestro análisis procederemos analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina emanada del Con- sejo de Estado y los dictámenes de la Abogacía del Estado. Así obtendre- mos una visión amplia de cómo se ha aplicado esta cláusula a lo largo de los años. Respecto la jurisprudencia de la sala de lo contencioso administra- 438. La única referencia de la legislación vigente es la que se encuentra en la exposición de motivos de Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE n° 12, de 14 de enero de 1999), donde se señala que «En el Título VI, junto a la reforma del artículo 71 para lograr la concordancia con el resto de las modificaciones, se actualiza la regulación de las medidas provisionales del artículo 72, introduciendo las previsiones necesarias para flexibilizar el momento de su adopción con las cautelas necesarias para garan- tizar el respeto a los derechos de los ciudadanos. Así se permite que, en los casos determinados por las Leyes sectoriales, se acuerden con carácter previo a la inicia- ción del procedimiento. En el mismo sentido, se introduce la posibilidad de modi- ficación de dichas medidas en atención a la regla "rebus sic stantibus"». El consejero de Estado, Miguel Vizcaíno Márquez, en su voto particular al dictamen n° 54.700 del Consejo de Estado, de 5 de diciembre de 1990 (Obras Públicas y Urbanismo. Reclamación formulada por...), afirmó que «el elemento básico y configurador de la institución de la cláusula "rebus sic stantibus" ha sido, desde sus orígenes, más filosófico que jurídico». 439. Por ejemplo, podemos recordar la resolución de la Secretaría General de Energía, de 14 de marzo de 2008, por la que se precisan determinados aspectos relativos a la gestión de los almacenamientos subterráneos de la red básica y se establecen las reglas para la subasta de su capacidad (BOE n° 75, de 27 de marzo de 2008). En su cláusula vigésima se determina que «Caso de que tenga lugar una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el Contrato en rela- ción con las concurrentes al tiempo de su celebración, que conlleve una despropor- ción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones, y que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, cualquiera de las partes podrá exigir la aplicación de la regla rebus sic stantibus de forma que el Contrato se adapte a las nuevas circunstancias». 526
  • 13. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS tivo del Tribunal Supremo, por cierto, no demasiado abundante, pode- mos recordar algunas sentencias que clarifican el sentido que se debe conceder a la cláusula rebus sic stantibus44°. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con- tencioso/n° de recurso: 3601/2006), se señalan los orígenes de esta cláu- sula. Como se afirma en el fundamento jurídico sexto: «(...) la cláusula rebus sic stantibus (mientras las cosas estén así), que tiene su fundamento en las doctrinas civilistas sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio contractual de la base del negocio, o la frustración o novación del con- trato por causas que hagan imposible o gravoso su cumplimiento por una de las partes, se aplica a aquellas relaciones negociales obligatorias, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo (qui habent tracto sucesivus), o que dependen de un hecho futuro (vel dependentio del futuro)». En la posterior sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Conten- cioso/ n° de recurso: 763/2007) de 27 de octubre de 2009, se determina el porqué de la doctrina del «riesgo razonablemente imprevisible» que generalmente ha estado asociada a la cláusula rebus sic stantibus. Si bien la única posibilidad de equilibrio económico financiero en la Adminis- tración General del Estado, admitida legalmente, es la «revisión de pre- cios», no obstante, como señala el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia: «(...) cuando dicha figura de la "revisión de precios" deviene ineficaz, por con- currir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que, el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para él mismo, el cual razonablemente no pudo precaver incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones; entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de "riesgo razonable- mente imprevisible" como medio extraordinario, como extraordinarias son sus cau- sas, para establecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido cubiertos a través de la figura jurídica de la «revisión de precios» es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes»"1. 440. Solamente se van a referenciar algunas de las sentencias del Tribunal Supremo. Las que han analizado con mayor profundidad la naturaleza de la cláusula rebus sic stantibus. No obstante, a lo largo de este texto aparecen otras referencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 441. Idéntico contenido encontramos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 1290/1990), de 19 de enero de 1998. Y en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 700/88), de 27 de diciembre de 1990. 527
  • 14. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ En segundo lugar, respecto la doctrina del Consejo de Estado, he- mos de señalar que en numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha tenido que analizar con profundidad la cláusula rebus sic stantibus, y si procedía o no su aplicación. Se va a prestar singular atención a los supuestos de contratación pública pero no debemos olvidar como también el Consejo de Estado ha considerado como aplicable la cláusula rebus sic stantibus en otras situaciones diferentes como, por ejemplo, en el supuesto pesquero, la asignación en censos de pesca realizado por el artículo 157 del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Económica Europea y la Ley 23/1997, de 15 de julio, de Ordenación del Sector Pesquero de Altura y Gran Altura, de tal forma que si cambiara el sistema existente se debería justificar muy detalladamente el porqué de esta modificación. El Consejo de Estado de Estado considera la cláusula rebus sic stanti- bus incluida dentro de la teoría /principio del riesgo imprevisible o la doctrina de la imprevisión. Para ello es esclarecedor su Dictamen 3348/ 2002, de 13 de marzo de 2003 (Ciencia y Tecnología. Expediente relativo a la «Propuesta de resolución de la Secretaría de Estado de Telecomuni- caciones por la que se modifica la licencia individual de C2 de...»), en el que señala respecto la doctrina de la imprevisión o el principio de riesgo imprevisible que: «Su origen inmediato en Derecho administrativo (pues en Derecho civil se remonta a Africano) puede establecerse en la doctrina de este Consejo a partir del Real Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo de Soncillo. Más recientemente, fue consagrado en la sentencia del Consejo de Estado francés Gaz de Bordeau (C.E. 30 mars 1916, Compagnie Générale déclairage de Bordeaux, Rec. 125). De acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997: la "razón de ser de la teoría de la imprevisión (...) no es otra sino la de evitar conclusiones radicalmente injustas que se pudieran seguir de una aplicación literalista de la Ley, o de las cláusulas contractuales, que vienen a ser Ley entre las partes contratantes, según resulta de los términos del artículo 1091 del Código Civil". Su fundamento, por tanto, no es ajeno a los princi- pios de equidad y buena fe». No obstante, para respetar el principio de riesgo y ventura y no falsear las garantías de concurrencia en la licitación, la aplicación de la teoría del riesgo im- previsible exige la concurrencia de estrictos requisitos. Como se decía en el dicta- men del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997, «la aplicación de la doctrina de la imprevisión exige, por su misma naturaleza, (...) cautelas espe- ciales. En otro caso, se desvirtuaría su esencia, convirtiéndola en una cláusula general, no escrita, pero aplicable en todo caso a todo contrato a modo de una "condictio sine causa generalis". Esta consecuencia pugnaría, además, con la regla del riesgo y ventura propia de los contratos administrativos, así como con la misma razón de ser de la doctrina de la imprevisión». 528
  • 15. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Entre los requisitos exigibles para la aplicación de esta doctrina cabe citar los tres siguientes: en primer lugar, la aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible (Dictámenes del Consejo de Estado números 560/97 y 50.293, 50.295 y 50.299 entre otros muchos) y extraordinaria (sentencias del Tribu- nal Supremo de 30 de abril de 2001 y de 20 de mayo de 1999, ambas con cita de otras anteriores); en segundo lugar, la insuficiencia de los mecanismos previstos en el propio contrato (en este caso, en la licencia individual) para su revisión (dictámenes del Consejo de Estado números 560/97, 50.293, 50.295 y 50.299 entre otros muchos), y en tercer lugar, que la mencionada alteración de circunstancias tenga una incidencia sobre la economía general del contrato que rebase «los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato de tracto sucesivo lleva consigo» (dictámenes números 50.293, de 5 de noviembre de 1987, 50.295 y 50.299, y senten- cia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985) y produzca un efecto «patológico y desmesurado» (dictamen del Consejo de Estado número 1.075/2001, de 26 de julio de 2001), «una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido» (ibídem)». En sus Dictámenes 953/2011', de 29 de septiembre de 2011, y 1651/2011443 10 de noviembre de 2011, el Consejo de Estado nos señala que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus -como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura-, no es equivalente a la de excesiva onerosidad aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad que se mide en correspondencia del precio al servicio. El principio de riesgo y ventura hace imposible reequilibrar económico financieramente el contrato en todo momento pues el contratista, por un lado, se beneficia de las ventajas y rendimientos que obtenga del contrato pero también, por otro lado, se ve perjudicado con las pérdidas que le pueda ocasionar la ejecución del contrato. En concreto en estos dos dictámenes de 2011 el Consejo de Estado ha sostenido que: «(...) el principio de riesgo y ventura no ha de quedar sometido a grados ni escalones; no se trata de hacer una valoración de la subjetiva estimación empresa- rial para una obra en concreto, ni tampoco de indagar acerca de parámetros objeti- vos en los que encajar esa previsión mercantil. En el régimen contractual español la postura de la contrata se refleja en una auténtica oferta, y es la Administración la que la acepta mediante la adjudicación. La posible representación errónea de las circunstancias que para sí realice la contrata, a fin de competir con otras en su oferta, tiene su significado estricta y exclusivamente en su ámbito interno. De otro 442. (Fomento — Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Conservación de firme. Rehabilitación del firme. N-I (A-1, Autovía del Norte), puntos kilométricos 60 al 62,500 y 64 al 76,500 en la margen derecha y 60 al 67 en la margen izquierda. Tramo La Cabrera-Buitrago de Lozoya». Provincia de Madrid). 443. (Fomento — Reclamación de indemnización por desequilibrio económico de las obras: «Variante de población. Carretera N-432, de Badajoz a Granada, punto kilo- métrico 20 al 25. Tramo: La Albufera». Provincia de Badajoz). 529
  • 16. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ modo se subvertiría en el procedimiento de adjudicación contractual, pues toda baja, incluso las muy notables, se corregirían posteriormente al alza, eliminándose de hecho la libre competencia en la adjudicación, penalizando al más eficiente frente a quien opera con mayor ligereza en la presentación de sus ofertas». En otros dictámenes, de fecha anterior', el Consejo de Estado esta- bleció con precisión que: 444. Dictámenes del Consejo de Estado de 22 de septiembre de 2005 (Medio Ambiente. Dictamen 1094/2005. Expediente relativo a valoración de daños y perjuicios por el incremento de precios en las obras «Saneamiento y depuración de aguas residuales urbanas en la comarca de la Campiña Sur. TT.MM. de Llerena y otros»; de 22 de abril de 2010 (Fomento. Dictamen 328/2010. Reclamación por desequilibrio econó- mico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía de Levante a Francia por Aragón. Tramo: Mainar-Paniza» – Fomento. Dictamen 329/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Nueva carretera. Acceso al Puerto de Castellón» – Fomento. Dictamen 332/2020. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras «Rehabilitación del firme. Carretera N-240, de Tarragona a San Sebastián y Bilbao, punto kilométrico 158 al 207,700. Tramo: Barbastro-Huesca – Fomento. Dictamen 331/2010. Reclama- ción por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Circunva- lación de Vigo, punto kilométrico 100 al 109,200. Tramo: Conexión Castrelos-Bou- zas con autopista Puxeiros-Val Miñor – Fomento. Dictamen 330/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía A- 23. Tramo: María de Huerva-Zaragoza (4° Cinturón)», de 9 de diciembre de 2010 (Fomento. Dictamen 2372/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Acceso norte a Ferrol' por Fene, Neda y Narón. Vial Carretera de la Trinchera (N-623-Intersección del Ponto (C-642); de 21 de di- ciembre de 2010 (Fomento. Dictamen 2067/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al puerto de Sevilla, punto kilométrico 712 al 740,300. Tramo: Fuente de Cantos (Sur) – Límite provincia de Huelva». Provincia de Badajoz); de 20 de enero de 2011 (Fomento. Dictamen 2298/2010. Responsabilidad patrimonial de la Administración, instruida para sustanciar la solicitud de indemnización for- mulada por..., consistente en daños materiales en máquinas retroexcavadoras tras descargar la granalla espontánea de las bodegas del buque Tigre en el puerto de Melilla); de 2 de junio de 2011 (Fomento. Dictamen 757/2011. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía del Cantá- brico A-8. CN-634 de San Sebastián a Santiago de Compostela. Tramo: Tapia de Casariego-Barres». Provincia de Asturias. (UTE...–...)– Fomento. Dictamen 758/ 2011. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Rehabilitación estructural del firme. Rehabilitación del firme en los ramales de enlace. Carreteras: A-70 y A-7, puntos kilométricos: Varios». Provincia de Ali- cante; de 22 de septiembre de 2011– (Fomento. Dictamen 955/2011. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al puerto de Sevilla, punto kilométrico 712 al 740,300. Tramo: Fuente de Cantos (Sur) – Límite provincia de Huelva». Provincia de Badajoz), y (Dictamen 952/2011. Fomento. Reclamación por desequilibrio eco- nómico en la ejecución del contrato de obras: Construcción de enlace. Carretera N- 234 punto kilométrico 118,850. Tramo: Acceso Estación de Ferrocarril); de 22 de junio de 2011 (Fomento. Dictamen 888/2011. Reclamación por desequilibrio econó- 530 1 1
  • 17. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS «(...) la obligatoriedad de las prestaciones debidas por las partes cede en el supuesto de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del mismo), o sus condiciones (cláusula "rebus sic stantibus"). Debe tratarse de una onerosidad tal que, aparte de obedecer a una causa imprevisible, de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual». Finalmente, la Abogacía del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado también se ha preocupado por la interpretación de la cláu- sula rebus sic stantibus en los contratos administrativos. Podemos recor- dar, entre otros, sus informes 5/93 (Ref. Servicios jurídicos periféricos), 18/05 (Ref. A.G.-Entes Públicos445) y, de fecha reciente, el informe 12/ 2010 relativo al importe de la base de cálculo de revisión de precios en los contratos de obras y suministros de fabricación, en el que establece la diferencia de interpretación de la cláusula rebus sic stantibus en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo, señalando que: <<Así, mientras que la cláusula rebus sic stantibus —todo contrato se entiende vinculante en tanto no se alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración— actúa en el Derecho privado como cláusula resolutoria implícita, facultando a las partes para apartarse lícitamente del cumplimiento de las obligaciones asumidas, en el Derecho público dicha cláusula se reconduce a mitigar las consecuencias derivadas del riesgo y ventura del contratista, de forma que, en aras del interés público en juego, la resolución del contrato es excepcional, articulándose normativamente medios para el restablecimiento de un equilibrio justo para el contratista. Surgen así, entre otros, el mecanismo de la revisión de precios, directamente inspirado en el clima de protección al contratista creado por nuestra moderna legislación de contratos públicos, que se remonta a la doctrina del riesgo imprevisible establecida por el Consejo de Estado francés a partir del Arrét Compagnie Générale d'Eclariage de Bordeaux, de marzo de 1916, con la notable distinción entre contratación pública y privada». Respecto la doctrina, autores ilustres como COLMEIRO446, ya defen- dían que en aplicación del principio de equidad el Gobierno podía res- cindir, mediante indemnización, el contrato que resultase oneroso a los mico en la ejecución del contrato de obras: «Nuevo vial de acceso al Puerto de Mirasol. Ronda Oeste de Ribadeo, Lugo). 445. En el apartado segundo de este informe se desarrollan los requisitos para la aplica- ción de la cláusula rebus sic stantibus tornando como base de argumentación el fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de no- viembre de 2000 (Sala de lo Civil/n° de recurso 3618/1995), llegando a la conclu- sión que «la teoría de la cláusula "rebus sic stantibus" contempla el supuesto, y sólo a él queda referido, de alteración extraordinaria e imprevisible de las circuns- tancias que hacen en extremo onerosa para una de las partes la ejecución del con- trato en los términos convenidos, aniquilando el necesario equilibrio económico de las prestaciones». 446. COLMEIRO, Manuel, Derecho administrativo español, Y ed., T. II, Madrid, 1865, p. 103. 531
  • 18. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ intereses públicos, o más tarde en el tiempo, DELGADO MART1N447, indi- case que los contratos sobre servicios públicos se celebraban a riesgo y ventura, teniendo únicamente el contratista derecho a indemnización cuando así se pactaba de forma expresa. Como consecuencia de lo des- crito hemos de precisar que históricamente el principio de equilibrio eco- nómico del contrato ha sido interpretado desde la afirmación del principio de riesgo y ventura. En el Pliego de Condiciones Generales de 1903 había varios artícu- los dedicados a la modificación de los contratos. Seguramente el que mejor se ajusta al tema que tratamos es el art. 48, que disponía lo siguiente: «Modo de fijar precios contradictorios para obras no previstas. Art. 48. Cuando se juzgue necesario emplear materiales 6 ejecutar obras que no figuren en el presupuesto de la contrata, se evaluará su importe á los precios asignados á otras obras ó materiales análogos, si los hubiere, y cuando no, se discutirán entre el ingeniero y el contratista, sometiéndolos á la aprobación su- perior si resultase acuerdo. Los nuevos precios, por uno ú otro procedimiento convenidos, se sujetarán siempre a lo establecido en el art. 32 de estas condiciones. Si no hubiere conformidad para la fijación de dichos precios entre la Admi- nistración y el contratista, quedará éste relevado de la construcción de la parte de obra de que se trate, sin derecho á indemnización de ninguna clase, abonán- dole, sin embargo, los materiales que sean de recibo y que hubieren quedado sin emplear por la modificación introducida. Cuando se proceda al empleo de los materiales ó ejecución de las obras de que se trate, sin la previa aprobación superior de los precios que hayan de aplicár- seles, se entenderá que el contratista se conforma con los que fije la Admi- nistración». Este artículo resulta muy ilustrativo por cuanto refleja el modo de proceder en dos supuestos concretos, o bien porque la Administración introdujese materiales distintos a los convenidos en el contrato, o bien porque se tuvieran que realizar obras distintas a las pactadas, acciones que en todo caso se circunscriben a modificaciones acordadas por las partes sin alterar el contrato en sus aspectos esenciales. Además, hay que tener en cuenta que se trata de una excepción en cuanto se establece como especialidad a un tipo de contrato, el contrato de obras públicas, a los materiales utilizados, a obras que no figuren en el presupuesto pero que tienen una indiscutible relación instrumental con el fin del 447. DELGADO MARTÍN, Eleuterio, Contratos administrativos ó de obras y servicios, Madrid, 1883, p. 86. 532
  • 19. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS contrato y a la modificación subsiguiente en la fijación de los precios. El hecho más discutible, por tanto, resulta reflejado en el parágrafo ter- cero, es decir, para los casos en los que no hubiera acuerdo entre las dos partes contratantes, Administración y contratista, puesto que de no exis- tir acuerdo sobre los nuevos precios establecidos, el contratista sería re- levado de la parte de la obra que se le quería asignar sin derecho a indemnización, recibiendo el contratista el precio, en el caso de tratarse de una modificación por introducción de nuevos materiales, sobre aque- llos materiales que hubiesen quedado por emplear como causa de la modificación introducida. A contrario sensu, podemos interpretar que se abría una brecha en la doctrina sobre el ius variandi al admitirse una modificación presupuestaria sin límite alguno, aunque en principio es- tuviese sujeta a simples variaciones complementarias. Asimismo, y en relación con las modificaciones unilaterales de las obras, es importante exponer en este estudio el artículo 92 del Regla- mento de Hacienda Municipal de 23 de agosto de 1924: «Art. 92. Con respecto a las variaciones de obras, aumento o disminución de las mismas e imprevistos se estará a lo que para estos casos se hubiese estable- cido al aprobarse el proyecto y su realización, y, en su caso, al Pliego de condicio- nes generales para la contratación de obras públicas, así en lo referente a las forma- lidades y requisitos previos para hacer aquellas alteraciones en los presupuestos de obras, como en lo relativo a las responsabilidades por errores u omisiones de los Directores o Inspectores municipales de las obras». En lo referente a la posible modificación unilateral por parte de la Administración, sería de aplicación, entre otros, el art. 46 del Pliego de Condiciones de 1903, que dispone: «Si antes de principiarse las obras, o durante su construcción, la Administra- ción resolviere ejecutar por sí parte de las que comprende la contrata, o acordase introducir en el proyecto modificaciones que produzcan aumento o reducción y aun supresión de las cantidades de obra marcadas en el presupuesto, o sustitu- ción de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea de las comprendidas en la contrata, serán obligatorias para el contratista estas disposiciones, sin que tenga derecho, en caso de supresión o reducción de obras, a reclamar ninguna indemnización a pretexto de pretendidos beneficios que hubiese podido obtener en la parte reducida o suprimida». Observamos que se refiere a modificaciones de «detalle» que no alteran en nada el contrato pactado en origen si no es porque no se cuantifica en qué cantidades se puede reducir o suprimir, es decir, el Poder adjudicador podía, de forma discrecional modificar el contrato antes o durante la ejecución del mismo. No obstante había que entender que si se habían establecido límites materiales a las modificaciones indi- 533
  • 20. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ cadas. En el artículo 52 del Pliego de Condiciones de 19038 se indica que se rescindirá la contrata en los siguientes casos: a) cuando las modi- ficaciones indicadas en el art. 46 afecten a la explanación, a las distancias de transporte de los materiales o a otros elementos que hagan variar los precios de las unidades de obra y alteren el presupuesto de la contrata, por exceso o por defecto, en un 10 por 100 por lo menos, y b) cuando no afectando dichas modificaciones a la explanación ni a otros elemen- tos que hagan variar los precios de las unidades de obra, se altere el presupuesto, cuando menos, en una quinta parte por exceso o por de- fecto. Por tanto, como consecuencia de rebasar estos límites el adjudica- tario podía solicitar la rescisión del contrato. En este sentido es clara la jurisprudencia, cuando, por ejemplo, la Sentencia de 10 de octubre de 1908 afirma: «Si bien es cierto, en principio, que la Administración no puede modificar los contratos que celebra, a no ser que la novación se halle autorizada por la Ley, o se haya acordado con las mismas formalidades y garantías a que se ajustara su cele- bración, tampoco puede negarse en absoluto, sin grave riesgo, la facultad de la Administración para modificar un contrato, siempre que las necesidades públicas aconsejen la novación». Para situarnos históricamente, hay que recordar que en aquel mo- mento, principios del s. XX, como anteriormente hemos adelantado, no había una clara separación entre las bases conceptuales de los contratos. El propio JORDANA DE POZAS, en la introducción a la obra de ALVAREZ GEND1N, Los Contratos Públicos'', indica que aun en ese momento existía una construcción jurídico-privada de los contratos difícil de desvirtuar, exponiendo con claridad: «Por ese camino hemos llegado a la conclusión de que los contratos civiles, y los hasta ahora denominados administrativos, se rigen por leyes distintas, revisten formas diferentes, dan lugar a una situación respectiva de los contratantes funda- mentalmente diversa, persiguen fines propios de cada uno, son aplicados por juris- dicciones separadas y producen efectos radicalmente desemejantes. ¿Qué resta, pues, de común entre ellos? No otra cosa que el nombre genérico y la dificultad de sustituir una técnica dos veces milenaria. (...) Llegados a este punto, solamente cabían dos caminos: negar que se tratase de contratos o afirmar que estos contratos eran totalmente ajenos al Derecho privado. Esta viene a ser la actitud del Profesor Gendín y esa la importancia de este libro en la evolución doctrinal española sobre la materia. Es su parecer que urge rectificar las denominaciones, estableciendo la separación entre los contratos públicos y los privados y reservando la de contratos administrativos para todos aquellos en que la Administración es una de las partes, 448. En un sentido similar se expresan normas posteriores, por ejemplo: el Pliego de 1911, art. 94, y RD de 25 de octubre de 1912. 449. ALVAREZ GENDIN, Sabino, Los Contratos Públicos, 1' ed., Ed. Reus, Madrid, 1934. 534
  • 21. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS ya sean públicos, ya privados. La aceptación de esta nueva terminología produci- ría, sin duda, una mayor claridad»450. Efectivamente, el propio ÁLVAREZ GENDIN intenta explicar la situa- ción creada haciendo partícipe a la Administración por las modificacio- nes que podrían resultar. En este sentido señala dicho autor: »La situación individual del derecho de los particulares en cuanto haya de por medio un contrato administrativo-mejor dicho, público—, es menos estable que la situación individual nacida de los contratos civiles por estar supeditada al impe- rio de los intereses públicos. Renard acusa la inestabilidad de esas situaciones individuales administrativas, no sólo por lo que respecta a las situaciones legales, la del funcionario, la del contribuyente, la del ciudadano, sino por las relativas a las propias situaciones subjetivas administrativas nacidas de contratos, concesiones, autorizaciones; pero es que podemos agregar, si las situaciones individuales jurídi- cas de carácter privado son inestables ante la idea del interés público, —verbigracia, la propiedad, susceptible de expropiación, de servidumbre pública, de destrucción para interés público, éste en caso de los objetos insanos—, con mucha más razón jurídica las obligaciones contractuales de fines administrativos son revisables o anulables. Suponiendo que un interés público reclame una anulación o modifica- ción de la relación contractual, se llevará a efecto respetando aquellos otros dere- chos a que se crea acreedora la parte que convino con la Administración y que sustituya a los nacidos del contrato. De suerte que el interés público puede recla- mar una inestabilidad del vínculo contractual con evidente perjuicio para el posee- dor de una situación jurídica individual, aun cuando la Administración por el momento se vea perjudicada económicamente, o tenga que desposeerse de bienes o desprenderse de numerario. Todo ello es consecuencia del lugar en que obra la Administración, que lo hace en un plano o nivel superior, en una posición privile- giada con respecto al particular contratista»451. Trasladadas a nuestra materia de estudio las normas aplicables de la época resulta interesante el que se asuma con toda nitidez cual es la situación de la Administración en la relación contractual. De esta forma, ÁLVAREZ GENDIN indica que: »Esencialmente se diversifican los contratos públicos de los privados o civiles porque los primeros son caracterizados virtualmente por un imperium que los puede destruir, anular o modificar, dejando sin efecto la relación bilateral, que- dando sustituido el interés privado convenido por una indemnización, al igual que sucede en la transmisión de la propiedad, forzosamente, por lo que en Derecho administrativo se llama expropiación, si bien para esto se precisa la previa declara- ción de utilidad pública, y en el contrato público esa utilidad nace desde que se perfecciona. Lo único que se precisa demostrar es el interés superior para la modificación, anulación, ampliación del contrato, en suma, alterando su statu quo. Siendo superior, ya hay utilidad pública, porque el propio contrato es público en cuanto verse sobre un objeto o para un fin público»452. 450. ÁLVAREZ GENDfN, Sabino, Los Contratos...», op. cit., pp. XV y XVI. 451. ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, Los Contratos...», op. cit., p. 22. 452. ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, Los Contratos...», op. cit., pp. 43 y 44. 535
  • 22. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Tal y como se desprende del texto, la declaración de utilidad pú- blica y la perfección del contrato están necesariamente unidas, por lo que será el interés general la base idónea para la justificación de la modi- ficación del contrato. Esta idea de única dirección basada en ideas im- portadas de Francia, y más en concreto del Consejo de Estado francés como instrumento vehicular de inspiración doctrinal, son las que inten- tan ajustarse a la situación legal española desde la idea que ALVAREZ GENDK expone del interés general en relación con los contratos públi- cos, que no es otra que la de que el interés general debe inspirar y obligar a la Administración a modificar sus contratos administrativos. En este sentido dicho autor es muy conciso al explicar la revisión de los contratos que la «Administración debe revisar los contratos que para fines y servicios públicos celebre, aun con perjuicio económico, si aqué- llos o la mejor prestación de éstos lo requiere, para obviar la rescisión a que tengan derecho los particulares y, por tanto, el incumplimiento o la interrupción respectiva de unos y otros (...)»453. En definitiva, se de- fiende incluso un beneficio especial en favor del contratista siempre y cuando en función del interés general se preste un servicio adecuado o, por ejemplo, la ejecución de una obra así lo precise. Así, el art. 1 del texto articulado de la LCE de 8 de abril de 1965 quiere diferenciar de forma taxativa que los contratos que tengan por objeto directo, la ejecución de obras, la gestión de servicios del Estado o la prestación de suministros al mismo estarán sometidos al Derecho administrativo, a los que en sucesivas modificaciones de dicha LCE tam- bién se añaden los de contenido patrimonial, de préstamo, depósito, transporte, etc. II. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓ- MICO DEL CONTRATO Entre nosotros, el art. 127 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953, puede considerarse la primera norma que recoge de forma indubitada el equilibrio económico del contrato. Este artículo establecía que la Corporación concedente de- berá «... mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modi- ficaciones que le ordene introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución...»454. 453. ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, LOS Contratos...», op. cit., p. 71. 454. Desde la doctrina francesa se había introducido la teoría de la «imprevisión», teoría que en nuestro Derecho tenía mal ajuste. Es por ello por lo que CARRETERO PÉREZ (CARRETERO PÉREZ, Adolfo, «El contrato administrativo ante la nueva Ley de Bases 536
  • 23. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Posteriormente, la LCE mantuvo las querencias doctrinales que hasta la fecha se habían defendido estableciendo en su art. 74: «La Administración podrá modificar por razón de interés público las caracte- rísticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usua- rios. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos económicos que presidieron la perfección de aquél». El supuesto que se presenta, -por eso existía obligación de indemni- zar en la normativa del momento-, se entiende que es aplicable para aquellos casos en los que la Administración modificaba el contrato de acuerdo con una observancia distinta a la pactada en los Pliegos; esto es, si era conocida la posibilidad de modificación y extremos de la misma por quienes licitaron, y a la postre se convierten en adjudicata- rios, es evidente que en caso de una modificación en tal extremo no nos encontramos ante una novación del contrato, sino de una simple y posi- ble modificación pactada. Ahora bien, si la modificación se establece como causa de instrumentos externos al origen de la perfección del con- trato, en ese caso pueden ocurrir dos opciones: a) Que la modificación se realice mediante pacto entre las partes, es decir, introduciendo cam- bios en los elementos no esenciales del vínculo obligatorio, hecho que no conlleva mayores problemas porque adjudicador y adjudicatario han pactado y consentido la nueva modificación, lo que no supone una au- téntica novación del contrato pactado. En este supuesto existe una va- riante, que Poder adjudicador y adjudicatario, mediante pacto o acuerdo, decidiesen modificar el contrato afectando a los elementos esenciales del mismo, pues bien, en ese caso nos encontraríamos ante un caso de claro de animus novandi consistente en que por acuerdo de las voluntades el mismo tendría como fin u objeto la extinción de la obligación originaria y la constitución de otra nueva que la sustituye, de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963», RAP, n° 45, septiembre- diciembre, 1964, pp. 181 y 182), afirmaba que nuestra normativa no podía derivar en una imprevisión sino de una legislación intervencionista; en este sentido, ex- pone como normas precursoras del principio de equilibrio económico la Ley de 17 de abril de 1945 (desarrollada por la Orden de 3 de octubre de 1945) y el reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 (podría consul- tarse también en este sentido la Sentencia de 29 de mayo de 1951 y el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1948, exp. 3.717). De todas formas, como señaló en su momento GÓMEZ-FERRER MORANT (GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael, «Le- gislación estatal en materia de precios y concesiones de las corporaciones locales», RAP, n° 84, septiembre-diciembre, 1977, p. 298) la incorporación a nuestro Derecho presentaba como particularidad el que comprendía el mantenimiento del equilibrio financiero, no sólo la participación en las pérdidas, instrumentándose a través de una revisión del sistema de retribución. 537
  • 24. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ acción, que como más adelante aclararemos, no está permitida para los contratos administrativos; b) Que la modificación se intente llevar a cabo por imposición de la Administración, de forma unilateral y como conse- cuencia de su posición privilegiada, hecho que conllevaría la posible indemnización al adjudicatario en los extremos que legalmente se deter- minasen. Con la legislación del momento, se trataba de un claro caso en el que el ritual de formalidades debería repetirse, produciéndose una modificación sustancial del contrato caso en el que se debería realizar una nueva licitación. Como bien indicaba ALBI, en relación con la «nova- ción contractual», el resultado de todo ello debería ser «un nuevo con- trato sin relación alguna con el anterior, y, por eso, hemos afirmado, que en la contratación administrativa no existe la novación real, porque no pueden darse las condiciones necesarias para que un contrato sea alte- rado en su objeto, o en sus condiciones esenciales, subsistiendo la primi- tiva obligación»455. No existe la novación real para los contratos admi- nistrativos, idea que el propio ALBI defiende añadiendo que lo indicado debemos entenderlo así porque si se tiene en cuenta la «esencialidad de las formas, en los actos de este carácter, es evidente que no servirían de nada las garantías rituarias, establecidas por la ley, que se burlarían fácilmente alterando, después de la adjudicación, las obligaciones con- traídas, con lo cual, simplemente anunciando una licitación en condicio- nes inasequibles, sería posible adjudicar a la persona con quien se estu- viera confabulado, para después reformar el contrato, en la medida que se estimase conveniente». En un sentido parecido FERNÁNDEZ DE VELASCO456 advierte que la «voluntad informa la contratación en lo civil, y a su gusto la moldea; al contrario, en las concesiones administrativas y en los contratos adminis- trativos en general, la obra pública, el servicio público, parece como que se desprende de la voluntad de los sujetos que sirvieron de soporte al nacimiento de la relación jurídica, y que, adquiriendo obra y servicio una cierta existencia independiente, reaccionan contra toda voluntad in- 455. ALBI, Fernando, Los Contratos Municipales, Ed. Horizontes, Valencia, 1944, p. 307. Véanse al respecto las siguientes sentencias del Tribunal Supremo citadas por el propio ALBI: la de 12 de julio de 1873, 28 de septiembre de 1895, 10 de octubre de 1896, 5 de julio de 1898, 19 de febrero de 1903, 10 de octubre de 1908 y 12 de febrero de 1910. Sin embargo, si revisamos el código civil en relación, por tanto, con los contratos privados, el art. 1203 —Modificación de las obligaciones— dispone: Las obligaciones pueden modificarse: 1° Variando su objeto o sus condiciones principales; 2° Sustitu- yendo la persona del deudor; y 3° Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. 456. FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo, Los contratos administrativos, Madrid, 1945. 538
  • 25. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS dividual, incluso contra la voluntad individual de quienes trabaron la relación jurídica que dio nacimiento a la obra pública y al servicio público». Un antecedente histórico también importante fue el art. 128 del Re- glamento General de Contratación del Estado —en adelante, RGCE—, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre457. En este ar- tículo se indicaba: «El contratista estará obligado a presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, salvo causa justificada, desde la notificación de la autorización para iniciar las obras, cuando se establezca expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Esta cláusula deberá figurar siempre que la total eje- cución de la obra esté prevista en más de una anualidad. La Administración resol- verá sobre él dentro de los treinta días siguientes a su presentación. La resolución puede imponer al programa de trabajo presentado la introducción de modifica- ciones o el cumplimiento de determinadas prescripciones, siempre que no con- travengan las cláusulas del contrato. (...)». Tal y como se puede observar en el texto, el programa de trabajo que el contratista presentaba podría sufrir modificaciones dentro de las directrices marcadas en la cláusulas contractuales. Con anterioridad, el Dictamen del Consejo de Estado de 1 de julio de 1971 (n° 37.611) ya había indicado que la modificación del contrato de trabajo o plan de obra impuesta unilateralmente por la Administración determinada la indemnización de los daños y perjuicios a que haya lugar. Es por ello por lo que el Consejo de Estado indica con suma claridad que la altera- ción de dicho programa o plan puede afectar a los presupuestos econó- micos de la contrata, deshaciendo el equilibrio de las partes, creado en virtud del peculiar mecanismo de formación del consentimiento mutuo en la contratación de Derecho público. En aquel momento, uno de los elementos esenciales para poder constatar si la Administración había modificado de forma unilateral el contrato era determinar si en su deci- sión existían elementos que de alguna forma configurasen los supuestos de fuerza mayor, es decir, imprevisibilidad, inevitabilidad e irresistibili- dad. Efectivamente, si traemos a colación el principio de riesgo y ven- tura del contratista, de forma sencilla seremos capaces de deducir que dicho principio escapa a los márgenes legales que el contratista tiene la obligación de soportar la modificación unilateral de la Administración. Si se admitiese tal interpretación, se indica en el Dictamen, «se caería en el absurdo de estimar que los contratos administrativos no obligan más que a una de las partes, sin otras limitaciones que las impuestas por el 457. BOE n° 311 y 312 de 27 y 29 de diciembre de 1975. 539
  • 26. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ interés público. El "riesgo y ventura del contratista" supone, de acuerdo con las normas generales de Derecho, que las obligaciones contractuales deberán ser cumplidas, atemperándolas, es cierto, a las alteraciones ra- zonablemente impuestas por las circunstancias, pero sin que las nuevas circunstancias resulten más onerosas para el contratista, porque en este supuesto debe volver a restablecerse el equilibrio económico mediante las compensaciones que se estimen justas. Lo contrario vulneraría los principios generales de Derecho». Efectivamente, la idea de la perfección de los contratos se proclama en el Derecho civil y se asumen en el ámbito de la contratación pública a raíz de dos artículos fundamentales. Nos estamos refiriendo, por un lado, al art. 1256 CC -Arbitrariedad unilateral en los contratos- que dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, por otro lado, al art. 1258 CC -Efectividad de los contratos-, según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Desde esta perspectiva queda claro que las partes deben someterse a lo pactado y que por tanto, contraviniendo el con- trato perfeccionado deben indemnizarse los daños y perjuicios causa- dos. Es así que el Damnum emergen se admita en este momento como fórmula general de valoración del daño producido, mientras que el lu- crum cessans o ganancia supuesta era mal asimilado por el legislador y la doctrina en materia de contratos públicos. El artículo 163 -Modificación y sus efectos-458 del RDLeg 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Ley de Contratos de las Administraciones Públicas' -en adelante RDLeg 2/ 2000-, es clave para entender el tema que tratamos. «1. La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios46°. 458. En la versión de 22 de junio de 2000. 459. BOE de 21 de junio de 2000, n° 148. 460. Sobre este apartado puede consultarse, entre otros, los siguientes informes de la JCCA: Informe 59/2000, de 5 de marzo de 2001, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos y posibles modificaciones del mismo; Informe 52/2000, de 5 de marzo de 2001, de la Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa. Prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos y posibles modificaciones del mismo; Informe 9/1999, de 30 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Posibilidad de pro- rrogar un contrato de gestión de servicio público para la gestión del servicio de agua potable como contraprestación a la realización de obras por la empresa adju- 540
  • 27. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS 2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. 3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos». Resulta evidente, que en la evolución que subyace de los distintos conceptos contractuales que estamos tratando, se ha intentado normati- vamente que los intereses de las partes, del Poder adjudicador y del adjudicatario, queden equilibrados mediante la conciliación del interés general público, de la Administración, y el interés privado, del contra- tista o adjudicatario. ¿Cuál ha sido entonces la técnica de referencia para intentar conseguir este equilibrio? La contestación es sencilla: analizar caso por caso y determinar si se ha mantenido, tras la modificación, el equilibrio económico o equilibrio económico-financiero461 . De tal forma, dicataria; Informe 47/1998, de 17 de marzo de 1999, de la Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa. Prórroga del plazo de una concesión; Informe 38/1998, de 16 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Modificación del plazo de concesión de un servicio público municipal; Informe 18/1997, de 14 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Contratos de gestión de servicios públicos. Conceptos generales. Diversas cuestiones relacionadas con la prestación del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento en el ámbito de un contrato de gestión de servicios públicos. 461. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho..., op. cit., p. 112, afirma que el principio fue for- mulado de forma clara por el Comisario de Gobierno L. Blum (en el asunto C. Franlaise des tramways, de 11 de marzo de 1910): «Es de la esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas... Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión» (cfr. DE LAUBADÉRE, Traité de Droit Administratif, T. II, p. 33). Resulta cierto que entre la doctrina francesa se asumió sin dificultad este principio. Efectivamente, JÉZE (JÉZE, Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo V, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1950, p. 410) afirma que en «todo contrato de concesión de servicio público se halla una ecuación financiera, un equilibrio financiero», precisamente como consecuencia de la mismo caso expuesto por LAU- DADÉRE de 1910. De esta forma, continua JÉzE, «...si eventos económicos imprevisi- bles alteran, en forma importante y definitiva, la economía del contrato de conce- sión, la ecuación financiera ya no existe definitivamente; el equilibrio financiero de la concesión se rompe definitivamente. Es necesario restablecer un equilibrio dura- ble, reformando la ecuación financiera mediante una reducción de las cargas o un aumento de los ingresos. Esto importa la revisión del contrato de concesión». 541 „al
  • 28. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ si tenemos en cuenta que por exigencias de interés público la Adminis- tración puede hacer uso de su prerrogativa de ius variandi, en el mismo plano hemos de concluir que ésta se tendría que sustentar en un derecho de indemnización a favor del adjudicatario pues es éste último el que tiene que soportar el perjuicio económico. Es por ello que también se han tenido que equilibrar principios como el de riesgo y ventura, reco- nocido a favor de la Administración, desde las remotas normas sobre contratos del s. XIX, con otros a favor de los contratistas, como los su- puestos de fuerza mayor o la revisión de precios. La legislación vigente a raíz de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública' —en adelante, Ley 13/2003—, afecta de forma exclusiva al equilibrio económico en torno a la concesión de obras públicas, esto es, nos encontramos, grosso modo, ante contratos en virtud del cual el concesionario realiza una obra obteniendo el derecho a su explotación por un plazo determinado. Con la aprobación de esta Ley, y la introducción detallada del principio del equilibrio económico del contrato, como bien pone de manifiesto GÓMEZ-FERRER RINCÓN", se intenta garantizar la continuidad de la pres- tación del servicio, pudiéndose observar una clara derivación del princi- pio de riesgo y ventura hacia el principio de equilibrio económico. Efectivamente, la propia Ley 13/2003, en su Exposición de motivos indica al respecto: «La tercera nota clave es la atención prestada al significado y efectos del princi- pio de equilibrio económico de la concesión. La tradición de nuestro derecho posi- tivo, quizá habría que hablar con mayor propiedad de numerosos pliegos de condi- ciones, ha consagrado, llamativamente en algunos casos, una interpretación del principio siempre favorable al concesionario, hasta conseguir incluso que el riesgo del mismo desapareciera en ocasiones. Para que la concesión conserve su naturaleza, el equilibrio económico contractual deberá recomponer —cuando se altera por las causas tasadas que la Ley establece— el marco definido y pactado entre la Administración y el contratista, referencia obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario. El equilibrio deberá restablecerse, tanto si se ha roto en perjuicio corno a favor del concesionario, produciendo unos efectos más allá de lo que se considera deseable o tolerable para la credibilidad de la institución y para el interés público, sin que por ello se elimine el interés del conce- sionario. En la línea anterior un incremento de la demanda de la utilización de la obra de carácter extraordinario, que fuera más allá de las previsiones del plan econó- 462. BOE de 24 de mayo de 2003, n° 124. 463. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, Rafael, «El régimen económico del contrato de concesión de obra pública», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael Gómez-Ferrer Morant, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 1257. 542
  • 29. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS mico-financiero concesional, debe fundamentar los oportunos ajustes para evitar que el usuario, al que corresponde en última instancia la financiación total o parcial de la inversión realizada y el pago de la explotación de la obra, soporte un peaje o un canon desproporcionados, con quebranto manifiesto de la equidad. Para ello se prevé, en virtud de lo dispuesto por el nuevo artículo 233.1.d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que el concesionario quede contrac- tualmente comprometido, con arreglo a su propia oferta, con un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para Ley 13/2003, de 23 mayo cada conce- sión, de suerte que, si no se alcanzara el primero o se sobrepasara el segundo durante el período que en cada caso se determine, procederá la revisión del contrato. En su virtud, se incorporan al propio contrato los términos de revisión del mismo por las variaciones que se produzcan en los rendimientos derivados de la utilización de la obra [artículo 248.2.c)]. Con ello se asegura, a la vez, la justa retribución del esfuerzo y riesgo empresariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pública. En definitiva, esta interpretación del equilibrio económico del contrato constituye una de las opciones capitales que inspiran la nueva regulación de la concesión de obras públicas, en sintonía con la naturaleza y finalidad de la institución y la ponderada distribución del riesgo». La característica más sobresaliente de las intenciones vertidas en la Exposición de motivos de la Ley 13/2003 es sin duda la intención de resta- blecer el equilibrio económico «tanto si se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario». Ya dentro del articulado de la Ley 13/2003, se reconoce en el art. 242.b) LCAP como derecho del concesionario, el derecho al manteni- miento del equilibrio económico de la concesión en la forma y con la extensión prevista en el artículo 248 LCAP. En la regulación del art. 248 LCAP se ha intentado repartir o compensar aquellas circunstancias que, en un principio, tal y como se ha ido pudiendo comprobar a lo largo del presente estudio, sólo quedaban sustanciadas en torno al principio de riesgo y ventura que debía soportar de forma íntegra el contratista hasta la traslación por el legislador a la normativa de contratos del prin- cipio de equilibrio económico. En este sentido hay que indicar que la doctrina está de acuerdo con esa forma de plantearse los rendimientos contractuales, es decir, en que el riesgo y ventura excesivo debe ser dis- tribuido por ambas partes (vid., por ejemplo a VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA4"). La nueva idea sobre el equilibrio económico del contrato aparece desarrollada en firme con la modificación de la LCAP mediante la apro- bación de la Ley 13/2003; al tema dedica el art. 248 -Mantenimiento del 464. VILLAR PALAS!, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis, «El principio de riesgo y ven- tura», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael Gómez-Ferrer Morant, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 558. 543
  • 30. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ equilibrio económico del contrato465—, que dispone lo siguiente para el supuesto específico de concesión de obras públicas: «1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, te- niendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. 2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del con- trato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración deter- minaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley. c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio con- trato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley. 3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medi- das que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Adminis- tración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquélla no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación». El contenido de este artículo, y en concreto del art. 248.2 LCAP, como ya hemos comentado, supuso una novedad importante con res- pecto a la legislación anterior. No obstante con anterioridad a la Ley 13/ 2003 podemos encontrar legislación que sirvió de base para las noveda- des introducidas, como ya hemos comentado al referirnos al Regla- mento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953, a la LCE y a la LCAP. Otra importante aportación fue la introdu- cida en el art. 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de conservación, construcción y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión466, se dispone que: «1. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, 465. La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, añadió un nuevo Título V al Libro II de la LCAP entre cuyos artículos se encontraba el presente que se analiza. 466. BOE de 11 de mayo de 1972, no 113. 544
  • 31. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Ha- cienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión. 2. En este último supuesto, la Administración deberá compensar al concesio- nario de forma que se mantenga su equilibrio económico-financiero; si las modi- ficaciones expresadas carecen de trascendencia económica, no podrá aquél deducir reclamación alguna al respecto». En el apartado 2° sólo, tal y como señala VARCARCEL FERNANDEZ467, sólo se admitía el restablecimiento de forma unidireccional al favor del concesionario. Con posterioridad, este 2° apartado fue modificado por el art. 76 de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Ad- ministrativas y del Orden Social'', quedando redactado de la si- guiente forma: 2. En este último supuesto y mediante las correcciones necesarias, se procu- rará de nuevo el equilibrio económico-financiero de la concesionaria de modo que, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico-finan- ciero, resulten compensados el interés general y el interés de la empresa ex- plotadora». La modificación de este apartado, aún vigente, tal y como puede observarse, ya concibe como solución una ponderación, en su caso, del interés de la Administración y de la concesionaria, intención que es uno de los hitos de origen de la posterior redacción que se establece en la Ley 13/2003. Y, finalmente, también queremos hacer mención al Decreto de 17 de junio 1955, por el que se aprueba el Reglamento de servicios de Cor- poraciones Locales469, en cuyos artículos 127 y 128' se establece el régimen aplicable al concesionario. De esta forma, el art. 128.3 dispone que: «Serán derechos del concesionario: (...) 2°. Obtener compensación económica que mantenga el equilibrio finan- ciero de la concesión en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias a que se refieren los números 2°, 3° y 4° del párrafo 2 del artículo anterior». 467. VARCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia, «Actuaciones previas y adjudicación del contrato de concesión de obras públicas. Disposiciones generales 4', 5', 6', 7', 12' y 13%, en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael GÓMEZ-FERRER MORANT, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 1195. 468. BOE de 30 de diciembre de 2000, n° 313. 469. BOE de 15 de julio de 1955, n° 196. 470. Artículo que hemos de recordar que está Derogado en lo que se oponga por disp. derog. única.1 f) de Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 545
  • 32. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ Y el art. 127, por reenvío del párrafo segundo, que indica471: «2. La Corporación concedente deberá: (...) 2°. Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modifica- ciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyen la retribución; y b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión'. 3° Indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que le ocasionare la asunción directa de la gestión del servicio, si éste se produjere por motivos de interés público independientes de culpa del concesionario. 4° Indemnizar al concesionario por el rescate de la concesión o en caso de supresión del servicio». Hemos resaltado de forma evidente la letra b) porque en ella se puede apreciar que la ruptura de la economía de la concesión podría afectar tanto a la Administración como al concesionario. En este sentido podemos manifestar que se trataría del ejemplo más obvio mediante el cual se reconoce esa doble dirección sobre la cual podría repercutir los rendimientos mínimos, eso si, solamente en el supuesto de concurrencia de «circunstancias imprevisibles o sobrevenidas». En este sentido, es una contante en la jurisprudencia, como, por ejemplo, señala la STSJ de Madrid (n° 391/2006, de 3 de abril), que la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible conlleva la exigencia de que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se debe a circunstancias y alteraciones económi- cas extraordinarias, anormales e imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste'''. Volviendo a las disposiciones normativas de la Ley 13/2003, se esta- blecen tres situaciones respecto de las cuales es necesario restablecer el equilibrio económico del contrato por parte de la Administración. La primera de ellas se debe a los supuestos en los que la Administración necesite modificar, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. Es decir, se trata de actuaciones en las que se 471. Artículo que también hemos de recordar que está derogado en lo que se oponga por disposición derogatoria única 1 f) de Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 472. Es destacable el que esta letra b) haya permanecido invariable en el tiempo y desde un momento en el que la conceptualización y separación del principio de riesgo y ventura no estaba todavía tan evolucionada. Se trata, sin duda alguna, de la norma más antigua en materia contractual pública que en relación equilibrio financiero establece dicho principio. 473. Vid. también las SSTS de 30 de abril de 1999 y 30 de abril de 2001, entre otras. 546
  • 33. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS aplica la prerrogativa de la Administración de ius variandi. La Adminis- tración la puede llevar a cabo teniendo presente que el mantenimiento del servicio público debe prevalecer en todo caso sobre lo pactado con la concesionaria en origen y que de alguna forma situaría a la concesio- naria en una posición de pérdidas económicas no admisibles que provo- carían que la economía de la concesión quebrase. La segunda, se centra en causas de fuerza mayor -las que se indican en el art. 144- o actuacio- nes de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. No se trata, como fácilmente puede interpretarse, de cualquier manifestación del concepto jurídico de fuerza mayor, sino solo aquella conceptuada o caracterizada como determinante para provocar la ruptura del equilibrio económico de la concesión, por lo que hemos de entender habría que analizar caso por caso para poder valorar y los supuestos de causa mayor, tal y como de contemplan en el art. 144 han roto realmente y de forma inequívoca el equilibrio económico de la concesión, para lo cual, el legislador, utiliza otro término muy importante, «de forma directa», lo que indica una relación de causalidad entre el hecho y el daño producido. Y la tercera, que señala como supuestos aquellos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d). El sentido de este precepto es un tanto complejo. El art. 230.1.e) indica: «Artículo 230. Pliegos de cláusulas administrativas particulares. 1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos y a aquellos que se contienen en el artículo 232.1 de esta Ley: e) Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de revisión de precios durante la ejecución de las obras y de actualización de costes durante su explotación, todo ello con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión.». Mientras que el 233.1.d) dispone: «Artículo 233. Contenido de las proposiciones. L Las proposiciones de los licitadores deberán versar sobre los extremos exigi- dos en el pliego de cláusulas administrativas particulares que serán cuando menos los siguientes cuando se trate de concesiones de construcción y explotación de obra pública: (...) d) Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los as- pectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explo- tación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estima- dos. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras varia- 547
  • 34. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ bles de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados ante- riormente». En el art. 230.1.e) admite la posibilidad de que los pliegos de cláusu- las administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia las fórmulas de revisión de precios durante la ejecución de las obras y de actualización de costes durante su explotación, por lo que se trata en todo caso de asegurar al concesio- nario unos rendimientos mínimos aceptables que no hagan peligrar en sentido estricto la concesión, aspecto este muy importante respecto del cual podemos afirmar, junto con GÓMEZ-FERRER RINCÓN474, que la inser- ción legal del principio de equilibrio económico no puede ser conside- rado un seguro que de alguna forma garantice la obtención de un bene- ficio normal de mercado. Muy al contrario, el concesionario deberá asumir determinadas fluctuaciones que mucho tienen que ver con su actuación correcta y negligente en la administración de la concesión. Es por ello por lo que esta regulación específica marca niveles mínimo y máximos en favor del concesionario o de la Administración, para que no anulen precisamente, como siempre ha ocurrido, el riesgo del nego- cio de la concesión, pues de lo contrario se eliminarían de forma evi- dente todas las desfavorables eventualidades que planean sobre cual- quier negocio, y que de forma básica se circunscriben a la demanda por los ciudadanos de la utilización de la obra objeto de la concesión. En cuanto a las disposiciones contenidas en el art. 233.1.d) hemos de señalar que nos encontramos ante la regulación de los umbrales de rentabilidad que se consideran, tanto en su zona mínima como máxima, como previsibles en la explotación de la concesión, de modo que queda- ría repartido de forma equitativa entre Administración y adjudicatario las fluctuaciones con las que identificamos el riesgo imprevisible. No obstante, y ante esta novedad que aportó la Ley 13/2003, se incluye la regulación en el art. 239 del principio de riesgo y ventura aunque única- mente para la ejecución de las obras, y ello, con la intención premedi- tada, tal y como advierten VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA475, de cum- plir con las exigencias de la Directiva 93/37 y con la que se indica en la 474. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, Rafael, «El régimen económico...», op. cit., p. 1275. 475. VILLAR PALAS!, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis, «El principio...», op. cit., p. 559. 548
  • 35. U. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Comunicación Interpretativa de la Comisión 2000/C21/02 en donde se vincula la concesión de obra a ese principio. De esta forma, se establece como parámetros sujetos a riego y ventura conforme al art. 239: a) las obras se construirán a riesgo y ventura del concesionario salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, es decir, siguiendo las pautas establecidas en el art. 236 en lo que se refiere a que parte de las obras pueden ser ejecutadas «con ayuda de la Administración», bien mediante la ejecución por su cuenta de parte de la misma, o bien en su financiación parcial; b) en el supuesto de retraso, y para el caso de que éste fuese debido a fuerza mayor o a causa imputable a la Administración concedente, el concesionario ten- drá derecho a una prórroga en el plazo de ejecución de la obra y correla- tiva y acumulativamente en el plazo de concesión; y c) si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario a pesar de la prórroga que se le conceda, se procedería a ajustar el plan econó- mico-financiero. Volviendo al apartado d) del art. 233.1, parece evidente que el Plan económico-financiero de la concesión también incluirá el sistema de tari- fas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos estimados, lo que supone tener que adelantar también una estimación, respecto de la cual tendrán que estar de acuerdo las partes, Administración y concesionario, en cuanto a los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comer- cial. Necesariamente estas estimaciones necesitan plasmarse, como antes hemos adelantado, es unas estimaciones que supongan unos techos o niveles que tienen que ser establecidos en su cuantificación mínima y máxima, respectivamente, que se consideren en la oferta. Asimismo, se indica en el precepto, si los rendimientos de la zona comercial no supe- ran el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados con anterioridad. Por tanto, los niveles míni- mos sirven de parámetros para restablecer el equilibrio económico en favor del concesionario —incrementando, por ejemplo, las tarifas (art.246.3 LCAP) o los plazos estipulados para la concesión, según lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares—, mien- tras que superados los niveles máximos, la aplicación del principio de equilibrio económico se debe aplicar en favor de la Administración. Gráficamente —vid. Anexo I, Gráfico 1— es como si se hubieran esta- blecido tres situaciones reales perfectamente diferenciadas: a) una cen- 549
  • 36. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ tral, o zona neutra pactada, que es el principal objeto del acuerdo entre Administración y concesionario, en la cual se podrían producir variacio- nes al alza o a la baja sin que repercutiera de forma directa o indirecta en la Administración, b) una zona inferior, o de mínimos, que supone que una vez traspasada la Administración debe repartir el riesgo o pér- didas que sufre el concesionario con éste; y una zona superior, o de máximos, en la cual se producen unos beneficios que superan el máximo establecido en el Pliego, situación que tiene que dar lugar necesaria- mente a un reparto de los mismos siguiendo la bilateralidad en los efec- tos que produce el principio de riesgo y ventura. De no ser así, como por ejemplo, se manifiesta en la Sentencia n° 10269/2011 de 5 julio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Admi- nistrativo, Sección 3a), el equilibrio financiero dejaría de ser una fórmula excepcional y, por tanto, «no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa. Por otra parte, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento, tal y como señala la STS de 9 de diciembre de 2003». Llegados a este punto, como bien pone de manifiesto GótvrEz-FERRER RINCÓN476, hemos de afirmar que tal y como se ha legislado la concesión del contrato de obras, la LCAP va más allá de la teoría que en un princi- pio se mantuvo en torno al principio de riesgo imprevisible. En efecto, el principio de equilibrio económico hemos de entender que es un prin- cipio situado en un peldaño más evolucionado que el principio de riesgo imprevisible por cuanto no solamente tiene en cuenta acontecimientos sobrevenidos que de alguna forma crearan una ruptura en el contrato de concesión y por tanto, el fin, podría estar relacionado por las aporta- ciones de capitales en mayor medida desde la esfera privada. Es más, ni siquiera aborda el art. 248, como indica GÓMEZ-FERRER RINCÓN, el riesgo imprevisible. Nuestra opinión es que por lo general la mayor parte de los «riesgos imprevisibles» lo son en cierta medida -incluso el tratamiento de ciertos riesgos hipotéticos y futuros podrían incluirse en las cláusulas administrativas, alcanzando una calificación en ese caso más correcta de «riesgos improbables pero posibles«-, por lo que una vez establecidos los umbrales máximos y mínimos, y llegando ambas partes a un acuerdo sobre tales extremos, sería la Administración la que debiera soportar un riesgo por debajo del umbral mínimo estipulado, restableciéndose de esta forma el equilibrio económico del contrato, nudo gordiano que se plantea y que hemos de resolver de forma inequí- 476. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, Rafael, «El régimen económico...», op. cit., p. 1285. 550
  • 37. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS voca en favor del concesionario; y esto entendemos que debe ser así porque como tradicionalmente ha defendido la doctrina en cuanto a la separación teórica entre fuerza mayor y riesgo imprevisible, mientras respecto a la primera no existe posibilidad material de cumplir la obliga- ción, respecto a la segunda, la posibilidad física y material de la obliga- ción se hace tan gravosa al concesionario que la hace imposible cumplir conforme al contrato pactado por causas sobrevenidas, teoría que como hemos señalado anteriormente tiene su origen en el famoso conflicto entre la ciudad de Burdeos y la compañía de gas que la abastecía y respecto del cual tuvo que pronunciarse el Consejo Francés en su arrét de 30 de marzo de 1916 en el sentido de que el Pliego de condiciones no podía subsistir íntegramente, puesto que la economía del contrato se había alterado totalmente y sin embargo era necesario que en aras del interés público se siguiera prestando el servicio pactado, para lo cual había que llegar a un acuerdo según el cual se debía indemnizar a la compañía suministradora en razón a las circunstancias extracontractua- les en que la compañía estaba obligada a asegurar el servicio concedido. III. REGULACIÓN ACTUAL El último texto que regula los Contratos del Sector Público es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público' -en ade- lante RDLeg 3/2011-. Se va a partir de la regulación del equilibrio eco- nómico de los contratos de esta última norma y, en su caso, ver si se ha sustanciado alguna modificación digna de mención, sobre todo teniendo en cuenta la redacción original de la Ley 30/2007, de 30 de noviembre, de los Contratos del Sector Público' -en adelante Ley 30/2007-, y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible' -en adelante Ley 2/2011-, que también aportó algunas novedades al tema de la mo- dificación de los contratos. Hay cuatro artículos básicos en el RDLeg 3/2011 que debemos estu- diar: el art. 249 (art. 245)480, el art. 250, el art. 258 y el art. 282. 477. BOE de 16 de noviembre de 2011, n° 276. 478. BOE de 31 de octubre de 2007, n° 261. 479. BOE de 5 de marzo de 2011, n° 55. 480. Con una regulación similar al art. 249 RDLeg 3/2011, el art. art. 245 —Derechos del concesionario— establece que los concesionarios tendrán los siguientes derechos: «b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 258». 551
  • 38. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ El art. 249 —Prerrogativas y derechos de la Administración— RDLeg 3/2011 ha quedado redactado de la siguiente forma: «1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y con los efectos señala- dos en esta Ley, el órgano de contratación o, en su caso, el órgano que se determine en la legislación específica, ostentará las siguientes prerrogativas y derechos en relación con los contratos de concesión de obras públicas: (...) c) Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés pú- blico, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 258»481. Tal y como puede observarse, la Ley 30/2007 utilizó el mismo texto que la Ley 13/2003 había redactado en su art. 249, realizando un aña- dido en la parte final del parágrafo 1°: «en relación con los contratos de concesión de obras públicas». Con ello se quiere recalcar que son dere- chos o prerrogativas exclusivas para el contrato de concesión de obra pública, puntualización que resulta evidente si entendemos la trascen- dencia e inserción legal de los mismos. Sobre el tema de los derechos y prerrogativas TORNOS MAS482 realiza un apunte nada trascendente que aún con la nueva legislación vigente no se ha resuelto. En efecto, el apartado 2 del art. 249 RDLeg 3/2011 establece que respecto de las pre- rrogativas que se contienen en dicho artículo será preceptivo el dicta- men del Consejo de Estado u órgano consultivo de las Comunidades Autónomas en los casos de interpretación, modificación, nulidad y reso- lución, cuando se formule oposición por parte del concesionario... De ahí que sea necesario conocer qué son derechos y qué prerrogativas. Resulta obvio, como señala TORNOS MAS, que la prerrogativa se circuns- cribe a un «poder unilateral atribuido a la Administración dentro de la relación contractual, poder que le permite incidir en el contenido de la relación bilateral», mientras que los derechos no son privilegios y se originan para las partes de la relación contractual. El texto recoge los derechos y prerrogativas de la Administración aunque se echa en falta en el articulado, siquiera sea de forma didáctica, 481. El artículo tiene igual contenido que el art. 232 tal y como quedó modificado por la Disp. final 16.23 de Ley 2/2011 con la alusión a la numeración correspondiente de la numeración anterior, es decir, «... con la extensión prevista en el artículo 241» y con la redacción original de la Ley 30/2007, presentando una ligera variante respecto al art. artículo 249 —Prerrogativas y derechos de la Administración— del RDLeg 2/2000. 482. TORNOS MAS, Joaquín, «Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas de la Administración concedente», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas, r ed., Ed. Civitas, Dir. Rafael Gómez Ferrer Morant, Madrid, 2004, p. 1247. 552
  • 39. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS las obligaciones concretas a que está sujeta la Administración, hecho que si ocurre para el concesionario en el vigente art. 246 RDLeg 3/ 2011. No obstante lo indicado, en sentido inverso, se pueden deducir fácilmente las obligaciones a que la Administración se somete en la rela- ción contractual. Es más, en el art. 194 -Enumeración- Ley 30/2007 (art. 210 RDLeg 3/2011, con idéntica redacción) se incluían como prerrogati- vas de la Administración Pública en los contratos administrativos la interpretación de los contratos administrativos, la resolución de las du- das que ofrezca su cumplimiento, la modificación de los mismos por razones de interés público y acordar su resolución y determinar los efec- tos de ésta, prerrogativas que, tal y como se puede observar, en algún caso coinciden de forma específica con las señaladas para el contrato de concesión de obra pública. Por tanto, lo que el art. 249 RDLeg 3/2011 declara como un derecho o prerrogativa, llegado el momento, hemos de entenderlo claramente como una obligación, pues restablecer el equilibrio económico no es po- testativo si se sobrepasa el umbral mínimo estipulado en el clausulado del contrato (situación que en este supuesto se concibe como un derecho del concesionario), sino que, en principio, es de obligado cumplimiento para la Administración, negación que trae consigo una serie de efectos jurídicos en favor del concesionario claramente deducibles. En el mismo sentido, si el umbral se rebasa por el máximo, la Administración estaría igualmente «obligada», aunque también se ha de concebir como un de- recho en este supuesto, a restablecer el equilibrio económico en aras del interés público'''. En efecto, restablecer el equilibrio económico de la concesión según lo estipulado en el art. 241.2.c) Ley 30/2007 -al margen, claro está, de las obligaciones que se desprenden en los supuestos de fuerza mayor, letra b)- (art. 258.2.c) RDLeg 3/2011, con idéntica redac- ción), es decir, cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4° de la letra c), y en la letra d) del artículo 115.1 (art. 131.1 RDLeg 3/2011). Tratado el problema del restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en su conjunto pueden surgir dudas importantes en cuanto a la obligación o prerrogativa de ostenta la Administración si, por ejemplo, como señala BERNAL BLAY, uno de los autores que mejor 483. TORNOS MAS, Joaquín, «Derechos y obligaciones...», op. cit., p. 1248, finalmente llega a la conclusión, que nosotros compartimos, que sólo las letras a), b), d), f), i), h) y j) pueden considerarse como prerrogativas. 553
  • 40. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ han tratado este tema como trabajo de su tesis doctora1 484, pensamos en cómo y cuándo se debe determinar que existe una situación de desequi- librio entre las partes. A priori, sería conveniente pensar en que debería haber varios reajustes y en distintos momentos; cuando menos, en ori- gen, al finalizar la ejecución de la obra, o cuando, ex lege, así lo deter- mina el art. 258 RDLeg 3/2011 (art. 241 Ley 30/2007). El siguiente artículo en estudio es el art. 250 RDLeg 3/2011 –Modi- ficación de la obra pública– (art. 233 Ley 30/2007), según el cual se dispone: «1. El órgano de contratación podrá acordar, cuando el interés público lo exija y si concurren las circunstancias previstas en el Título V del Libro I, la modificación de la obra pública, así como su ampliación o, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 171.b), la realización de obras complementarias directa- mente relacionadas con el objeto de la concesión durante la vigencia de ésta, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias. 2. Toda modificación que afecte el equilibrio económico de la concesión se regirá por lo dispuesto en el artículo 258. 3. Las modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permi- tan su explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construc- ción y explotación». El presente artículo tampoco presenta modificaciones sustanciales respecto a anteriores redacciones, ni de la Ley 30/2007, ni del RDLeg 2/2000. Se contempla en él la prerrogativa respecto a la modificación de la obra pública, así como su ampliación o, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 171.b), es decir, cuando se trate de obras comple- mentarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el pro- yecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstan- cia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoria- mente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económica- mente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al ór- gano de contratación o que, aunque resulten separables, sean 484. BERNAL BLAY, Miguel Ángel, El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas «paraconcesionales», Ed. Thomson Reuters-Civitas, 1' ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pp. 274 y ss. 554
  • 41. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato. La primera cuestión importante que debemos señalar, dejando al margen las circunstancias previstas en el art. 171.b), es que se establece la modificación de la obra pública, así como su ampliación, pero nada indica sobre «su reducción». Entendemos que se refiere el artículo, con carácter general a obra construida, mientras que para los supuestos de reducción o supresión de los contratos de obras tendremos que seguir las pautas que se establecen en el art. 234.1 RDLeg 3/2011 (art. 217.1 Ley 30/2007). Otro tema de interés es el que sugiere, en su caso, el acuerdo órgano de contratación cuando el interés público lo exija para la realización de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesión durante la vigencia de ésta. Se trata, sin lugar a dudas, de obras que no requieren una contratación separada, para lo cual será suficiente con revisar el plan económico-financiero al objeto de acomo- darlo a las nuevas circunstancias. Se presenta como una medida especial en tanto que no es precisa una nueva licitación para que se lleve a cabo una modificación de la parte de obra pública afectada, con la excepción que se incluye en el apartado 3, es decir, aquellas modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permitan su explotación in- dependiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y ex- plotación. Finalmente, se dispone en el apartado 2, que toda modificación que afecte el equilibrio económico de la concesión se regirá por lo dispuesto en el artículo 258 RDLeg 3/2011. Veamos pues su contenido. Dispone el art. 258 RDLeg 3/2011 –Mantenimiento del equilibrio económico del contrato– (art. 241 de Ley 30/2007, de 30 de octubre y 248 LCAP): «1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. 2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro 1, las condiciones de explotación de la obra. 555
  • 42. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración deter- minaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231. c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio con- trato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.° de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1. 3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medi- das que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de conte- nido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administra- ción concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación». No ha habido modificaciones sustanciales de texto con respecto a la última fase de la Ley 30/2007 si no es, claro está, la alusión a una numeración distinta recogida en el nuevo articulado. Parece que el punto de partida esencial para determinar el equili- brio económico del contrato de concesión de obras públicas, como ya hemos manifestado en varias ocasiones a lo largo del presente estudio, son los acuerdos a los que finalmente llegaron Administración y concesionario a la hora de determinarse la adjudicación. En este sentido, la Administración se convierte en «juez y parte» respecto a la determinación del equilibrio económico, en contra del aforismo latino nemo esse iudex in sua causa potest (nadie puede ser juez en propia causa) —obviamente, con anterioridad a que se pueda reclamar en vía judicial—. Se establece, al margen de quien es el encargado de restablecer el equilibrio económico, un acuerdo de bilateralidad entre Administración y concesionario, pues para un parte, la Administración, es necesario tener siempre presente el interés general y, para la otra, el concesionario, el suyo propio. En este sentido es importante resaltar, a efectos prácticos, que la ruptura del equilibrio económico suele observarse, en la mayoría de los casos, en referencia a un período más o menos largo de tiempo, y como bien afirma VILLAR EZCURRA, y comparto, «(...) se hace necesario 556
  • 43. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS articular una solicitud de restablecimiento del equilibrio no estática, de modo tal que refleje el desequilibrio existente en un momento determinado, así como los parámetros de ajuste necesarios para anua- lidades posteriores. Aspecto, este último, que no suele ser tenido en cuenta por las empresas concesionarias cuando formulan ante la Administración sus solicitudes de restablecimiento del equilibrio del contrato»485. En el apartado 2, se dispone que Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corres- ponda, estableciéndose tres supuestos específicos. El primero de ellos es cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra. Se trata de una de las excepciones previstas en el art. 105.1 RDLeg 3/2011 y por tanto, la constatación del ejercicio por parte de la Administración de la potestas variandi. Como antes ya se advirtió, se trata de una prerrogativa de la Administración para salvaguardar el interés público dentro de los már- genes y garantías que en la Ley de contratos se establecen y que supone una matización especial al principio de riesgo y ventura del que ya nos hemos ocupado en su momento en el estudio. Resulta claro que las actuaciones administrativas encaminadas a romper el principio pacta sunt servanda o en su caso novaciones legislati- vas tipo factum principis486 (que es como en origen se entendió la forma- ción del principio en las relaciones contractuales públicas) dejan que los acuerdos contractuales queden alterados de tal forma que el concesiona- rio carga con unas prestaciones onerosas que no tiene porqué soportar, es decir, al alterar la economía de la concesión la Administración le esta- ría imponiendo al concesionario condiciones no aceptadas respecto a las cláusulas contractuales pactadas, situación que debería, o bien seguir una línea directa indemnizatoria o bien compensatoria mediante el «ree- quilibrio» económico del contrato en favor del concesionario, y esto siempre y cuando la Administración motive y ampare debidamente las modificaciones en razones de interés público. 485. VILLAR EZCURRA, José Luis, «Algunas precisiones sobre el restablecimiento del equili- brio en las concesiones de obra pública», Diario La Ley, n° 7722, 25 de Octubre de 2011. 486. Por ejemplo, la aprobación de un nuevo reglamento que disponga nuevas obliga- ciones a los concesionarios, lo que conlleva a tener que «reequilibrar» la economía del contrato por causas indirectas que modifican el contrato. 557
  • 44. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Es sustancial el Dictamen del Consejo de Estado de 31 de octubre de 2002 (n° 1.598) que a propósito del factum principis señala: «(...) la acción para obtener una compensación nacida del factum principis tiene naturaleza y fundamento extracontractual, aun cuando la compensación deba li- quidarse en el seno del contrato en el que el factum principis ha incidido, como se puso de manifiesto en los dictámenes del Consejo de Estado números 46.172, 46.886, 31/92 y 32/92. La figura del factual principis "entraña un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato administrativo precisamente aseguraba» (ibídem). Son requisitos para que proceda indemnizar la lesión causada al contratista mediante factum principis que el uso de las potestades públicas de imperium resulte imprevisible y extraordinario teniendo en cuenta las circunstancias del contrato (pues, como se dijo en el dictamen número 54.700 del Consejo de Estado, «no puede confundirse el riesgo o alea que normalmente corre a cargo del contratista y el fenómeno de nuevos elementos de hecho, extraños al contrato, que afectan a la relación contractual y alteran su curso normal»), que se haya producido al contratista un daño cierto y especial (dictamen del Consejo de Estado número 54.700, relativo a la concesión de la autopista Villalba-Villacastín-Adanero) y que no existan otros mecanismos que permitan resarcir ese daño en el seno de la relación contractual existente (por ejemplo, mediante la revisión de precios afecta- dos por el acto de imperio). No cabe invocar el factum principis cuando la actuación de los poderes públicos está expresamente prevista en el contrato, y sus consecuen- cias determinadas en él». Resumidamente, se especifican, sin necesidad de mayores comenta- rios, los requisitos para que proceda resarcir la lesión causada al contra- tista mediante factum principis. En la letra b) del art. 258.2 RDLeg 3/2011 se hace referencia a las causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determina- ran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión'. Veamos primero la aportación más espinosa del precepto, que no es otra que la de conocer qué actuaciones de la Administración determi- 487. No debemos confundir, como así lo reitera la jurisprudencia —vid., por ejemplo, la STSJ de la Comunidad Valenciana 1577/2006, de 2 de octubre— el factum principis ni con el ius variandi (potestades de la Administración en orden a modificar las condiciones de un contrato en atención al interés general), ni con la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles y ajenas a la voluntad de los agentes públicos que de alguna forma pudieran alterar el equilibrio de las prestaciones (y que abre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus). Desde esta perspectiva, el factum principis se identifica como una medida o conjunto de medidas adminis- trativas generales que «(...) aunque no modifican el objeto del contrato, ni lo pre- tende, índice o repercute en el mismo habiéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste». 558
  • 45. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS nan de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la conce- sión, entendiendo por sustancial"' una ruptura relevante y con sufi- ciente peso específico como para determinar que el concesionario solicite de la Administración el «reequilibrio» de la economía del con- trato de concesión. De esta forma, hemos de recordar que la jurispruden- cia es reiterada en afirmar, en relación con teoría del riesgo imprevisible, la exigencia de que la ruptura de equilibrio económico financiero del contrato se deba a circunstancias y alteraciones económicas extraordina- rias, anormales, imprevistas y profundas que le afecten489. En concreto, si la acción de la Administración supone realmente la ruptura sustancial de la economía de la concesión, ha de entenderse que el restablecimiento tiene que ser total, mientras que si se debe a otras causas, tengamos que hablar de un «reequilibrio» imperfecto o parcial por cuanto debe estar condicionado a ser soportado por Administración y concesionario. En diversas sentencias que versan sobre el desequilibrio económico- financiero -SSTS de 25 de abril de 2008 y 6 de mayo de 2008- se afirma con rotundidad que debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual, para lo cual habrá que examinar la globalidad del contrato. Se deduce que hay que entender que la casuística es muy diversa y que caso por caso habrá que ir determinando aquellos aspectos defini- torios que ilustren sobre las rupturas sustanciales de la economía de la concesión. Son varias e interesantes las sentencias que tratan el tema de la 488. Término introducido por la Ley 13/2003. Con anterioridad, por ejemplo, el art. 127.2.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. 489. STS de 30 de abril de 2001 o S JCA de Tarragona 257/2010, de 20 de julio. En este sentido y en cuanto a su relación con la ruptura del equilibrio económico se puede citar la SAN de 1 de diciembre de 2010, F. 5°: «(...) no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el De- creto-ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5% del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57% en presupuesto inicial, o 3,14% en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible». 559
  • 46. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ «modificación sustancial» de los contratos. De esta forma, la Sentencia del TJUE de 5 de octubre de 2000, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Francesa, As. C-337/98, estableció —apartado 44—: «Así pues, procede examinar si las negociaciones iniciadas con posterioridad al 22 de septiembre de 1995 revisten características sustancialmente diferentes de las negociaciones anteriormente desarrolladas y si, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato, de manera que la aplicación de las disposiciones de la Directiva 93/38 pudiera estar justificada». Siguiendo esta línea jurisprudencial el Tribunal de Justicia ha ido matizando cuando nos encontramos ante una modificación sustancial. En la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 29 de abril de 2004, Comisión de las Comunidades Europeas v. CAS Succhi di Frutta SpA, As. C-496/99 P, estableció —apartados 93, 94 y 106— [tiene por objeto un recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (Sala Segunda) de 14 de octubre de 1999, CAS Succhi di Frutta/Comisión (asuntos acumulados T-191/96 y T-106/97, Rec. p. II-3181)] —apartados 93, 94, 106, 116 y 117—: «93 Por otra parte, la Comisión alega que la sentencia recurrida es contradictoria en la medida en que prohibe cualquier modificación posterior de las condiciones estipuladas en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, pero al mismo tiempo afirma que dicha institución debería haber iniciado un nuevo procedimiento de licitación, lo que habría supuesto necesariamente un cambio de las condiciones de licitación y, además, habría puesto en entredicho la confianza legítima de los adjudicatarios que ya hubieran ejecutado sus obligaciones contractuales. 94 Mediante su quinto y último motivo de casación, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente, en el apartado 80 de la sentencia recurrida, que en el momento de la adopción de la Decisión de 6 de septiembre de 1996 no existía ninguna indisponibilidad de manzanas que obligara a los servicios de la Comisión a prever una modificación de las condiciones de pago de los productos que los adjudicatarios debían suministrar, autorizando que se pudieran sustituir las manzanas previstas en la normativa aplicable por melocotones, a fin de permitir a las empresas seleccionadas cumplir sus obligaciones contractuales para con la entidad adjudicadora. 106 Más en particular, la Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente que el respeto del principio de igualdad de trato entre todos los licitadores implica que estaba obligada a atenerse rigurosamente a las condiciones de licita- ción tal como están enunciadas en el anuncio de licitación; que no podía modificar posterior- mente, es decir, tras la adjudicación del contrato, las condiciones del procedimiento de licitación y especialmente las referidas a la oferta que debía presentarse, de una forma no prevista por el propio anuncio de licitación, y que, por tanto, si deseaba proceder a tal modificación, debía iniciar un nuevo procedimiento de licitación, que podía someterse en- 560
  • 47. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS tonces a condiciones diferentes, pero que vinculaba de igual manera a todas las empresas participantes en dicho procedimiento. 116 Por consiguiente, si bien una oferta que no sea conforme a las condiciones estipu- ladas debe ser evidentemente descartada, la entidad adjudicadora tampoco está autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales y, en particular, una estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancial- mente diferente. 117 De ello resulta que, en una situación como la del caso de autos, la entidad adjudi- cadora no podía, tras la adjudicación del contrato y además mediante una decisión cuyo contenido deroga las estipulaciones de los reglamentos adoptados con anterioridad, modifi- car una condición importante de la licitación como es la relativa a las modalidades de pago de los productos que han de suministrarse». Asimismo, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 2008, Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Ósterreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genos- senschaft mit beschriinkter Haftung, As. C-454/06, estableció —apartados 34 a 37-: «34 Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato ( vid., en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C 337/98, Rec. p. 18377, apartados 44 y 46). 35 La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. 36 Asimismo, la modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos. Esta última interpretación queda confirmada en el artículo 11, apartado 3, letras e) y f), de la Directiva 92/50, que impone, para los contratos públicos de servicios que tengan por objeto, exclusiva o mayoritariamente, servicios que figuran en el anexo I A de esta Directiva, restricciones en cuanto a la medida en que las entidades adjudicadoras pueden recurrir al procedimiento negociado para adjudicar servicios complementarios que no figuren en un contrato inicial. 37 Una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equili- brio económico del contrato a favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial». Finalmente se puede citar otra Sentencia más reciente, nos estamos refiriendo a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de abril de 2010, Wall AG v. La ville de Francfort-sur-le-Main y Frankfurter 561
  • 48. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, asunto C-91/08 -apartados 37 a 43-: En esta sentencia, una de las preguntas que justifican el proceso es la siguiente: En caso de que se prevea modificar un contrato de conce- sión de servicios -incluido cuando esa modificación se refiera a la susti- tución de un subcontratista concreto, sobre el que se hizo hincapié en la licitación-, ¿exigen las obligaciones de transparencia convocar una nueva licitación en relación con las negociaciones relativas a tal modifi- cación, garantizando un grado de publicidad adecuado, y, en su caso, de acuerdo con qué criterios debería realizarse tal licitación? Se contesta: «37. Al objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de trato de los licitadores, las modificaciones sustanciales, introducidas en las disposiciones esenciales de un contrato de concesión de servicios, podrían exigir, en determinados supues- tos, la adjudicación de un nuevo contrato de concesión cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato de concesión inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de ese contrato. 38. La modificación de un contrato de concesión de servicios en vigor puede conside- rarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicial- mente seleccionada. (vid., por analogía, la sentencia pressetext Nachrichtenagentur). 39. Un cambio de subcontratista, incluso cuando la posibilidad de hacerlo se contempla en el contrato, puede, en casos excepcionales, constituir tal modificación de uno de los elementos esenciales del contrato de concesión cuando, habida cuenta de las características propias de la prestación de que se trate, el hecho de recurrir a un subcontratista en lugar de a otro haya sido un elemento determinante de la celebración del contrato, lo que, en todo caso, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar. 40. El tribunal remitente observa que, en el proyecto adjunto a la oferta que FES presentó al municipio de Fráncfort, aquélla había indicado que utilizaría los «City-WC» de Wall. Según dicho órgano jurisdiccional, es probable que, en tal caso, se atribuyera a FES la concesión debido a la identidad del subcontratante que ésta había presentado. 41. Corresponde al órgano judicial nacional determinar si se dan las situaciones descri- tas en los apartados 37 a 39 de la presente sentencia. 42. En el supuesto de que, a la luz de dicha apreciación, el órgano jurisdiccional remitente infiriera que se da una modificación de uno de los elementos esenciales del con- trato de concesión, deberían adoptarse, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro interesado, todas las medidas necesarias para que el procedimiento volviera a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adapta- dos a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una 562
  • 49. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pudiera tener acceso a la informa- ción adecuada relativa a esa concesión antes de que ésta fuera adjudicada. 43. Por consiguiente, debe responderse a la tercera cuestión que, cuando las modifica- ciones introducidas en las disposiciones de un contrato de concesión de servicios tengan características sustancialmente distintas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial y, en consecuencia, demuestran la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de ese contrato, procede adoptar, con arreglo al ordena- miento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adaptados a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pueda tener acceso a la información adecuada relativa a esa concesión antes de que ésta sea adjudicada». Desde las aportaciones doctrinales, por ejemplo, el Dictamen de la abogacía del Estado de 15 enero de 2009, señala que debe estimarse que «la aprobación de una nueva normativa técnica constituye una «actuación de la Administración» de las previstas en el artículo 241.2.b) de la LCSP, por lo que el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico cuando el cumplimiento de las nuevas obligaciones impues- tas en dicha normativa técnica «determinara de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión»49°. De una forma singular, VILLAR EZCURRA491 aporta, como supuesto individualizado, las causas originadas por decisiones de la Administra- ción en que el concesionario realice mayores inversiones en una mayor cuantía a las establecidas previamente. Desde la aportación de la jurisprudencia, veamos alguna sentencia interesante. Por ejemplo, la STS de 29 de mayo de 2007 (Sala de lo Con- tencioso-Administrativo, sección 3a), E 4°, señala como causa de resta- 490. En el mismo Dictamen se llega a la conclusión, plenamente compartida, de que no cabe precisar a priori en qué casos una actuación determina de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, por lo que habrá que estar para ello a las circunstancias de cada caso concreto. No obstante, considera elementos, entre otros, que debieran valorarse: a) Debe examinarse el plan económico-finan- ciero en su conjunto y, en particular, deberían compararse: El volumen de inversión total (actualizado) así como los gastos de mantenimiento que soporta la concesio- naria; El sobrecoste que, en inversión y mantenimiento, se produce a la concesiona- ria por las obras necesarias para la implantación, por ejemplo, de nueva normativa técnica. b) Tener en cuenta que para el contrato de obras, la doctrina y la jurispru- dencia viene considerando que la Administración no debe restablecer el equilibrio económico por un sobrecoste en los precios no superior al 2,5% sobre el precio inicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008, entre otras). 491. VILLAR EZCURRA, José Luis, «Algunas precisiones...», op, cit. 563
  • 50. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ blecimiento del equilibrio económico del contrato, aquellos «supuestos en los que la adopción de medidas de carácter económico y social, acor- dadas al margen del contrato, y que tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o concesionario, determina el re- conocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedi- miento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener in- demne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o in- demnizando por los daños y principios ocasionados» —la negrilla es nuestra—. Otra sentencia de interés es la STS de 16 de mayo de 2011 492. De ella, y al efecto de nuestros intereses, se llega a la conclusión —F. 5°— que la Administración concedente de una obra pública no tiene que indemnizar al concesionario cuando las circunstancias de la ruptura del equilibrio de la economía de la concesión tienen lugar como consecuen- cia de la intervención de una Administración pública diferente a la con- cedente que, en ejercicio de sus competencias, ejecuta o mejora una in- fraestructura de su titularidad. Finalmente, se va a hacer alusión a la STSJ de Madrid 609/2006 de 20 julio, por cuanto en su F. 6°, afirma con rotundidad que el «concepto jurídico indeterminado que contiene la expresión «equilibrio econó- mico-financiero» de la concesión implica —tal como entendió ya el Con- sejo de Estado Francés en su ejemplar Arrét de 11 de marzo de 1910 —«Cie. Franoise des Trammways»— la búsqueda, en la medida de lo posible, de «una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesio- nario y las obligaciones que le son impuestas», ventajas y obligaciones que «deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles», pues «en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige», que «es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del con- trato de concesión». Por tanto, volvemos a insistir, cada caso concreto deberá analizarse de forma individualizada, teniendo en cuenta que las modificaciones en las obras, además de tener carácter excepcional y te- 492. A propósito de esta sentencia se pueden leer los comentarios de MORENO MOLINA, José Antonio, «Abandono del proyecto autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba y reequilibrio económico de la concesión de la autopista AP-41. Sentencia del Tribu- nal Supremo de 16 de mayo de 2011», Contratación Administrativa Práctica, n° 111, septiembre, 2011. 564
  • 51. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS ner que responder, por ejemplo, a necesidades nuevas o a causas técni- cas imprevistas al tiempo de elaborarse los proyectos, y por consi- guiente, teniendo como base un interés público indiscutible, «...siempre deben de ser acordadas por la Administración, no pudiendo ser acorda- das por el concesionario, siendo lo único que éste puede hacer solicitarlo de la Administración estando a lo que ésta resuelva acerca de si las autoriza o no». -F. 50-. En cuanto a la existencia de fuerza mayor como causa de la ruptura sustancial del contrato de concesión, el apartado b) del art. 258 RDLeg 3/2011 remite al art. 231 RDLeg 3/2011 en donde se establecen los su- puestos tipo que la configuran. En relación con la letra c) del art. 258 RDLeg 3/2011. Se establece que deberá restablecer el equilibrio económico cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.° de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1 (art. 115.1 Ley 30/2007). La remisión que se establece al art. 131.1 -Pliegos de cláusulas ad- ministrativas particulares- RDLeg 3/2011 se refiere al contenido mínimo que deben contener los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas, tanto en referencia al contenido de las proposiciones -Plan económico-financiero de la conce- sión- como al sistema de retribución del concesionario y, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión. El precepto lo interpretamos como que la situación de referencia del contrato es el contenido del mismo en el momento de la adjudicación, entendido como supuesto de equilibrio de las contraprestaciones entre las partes intervinientes, Administración y concesionario. Desde el punto de vista legislativo hemos entonces de entender que el Plan económico-financiero de la concesión se convierte, al menos en lo que se refiere a las pautas que han de guiar las actuaciones de posibles desequilibrios, en el instrumento vehicular de las partes intervinientes en el contrato de concesión de obra pública. Puesto que ya hemos dedicado un espacio en este estudio a tratar algunas cuestiones de base importantes, con idéntico sentido que la re- dacción del texto actual, ahora sólo se van a hacer algunas referencias puntuales. 565
  • 52. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ El Plan económico-financiero es, en principio, el documento que debe servir a las partes para conocer los límites pactados de sus pérdi- das y de sus beneficios, de tal forma que no sobrepasando estos límites se entiende que el concesionario se encuentra en la zona de riesgo y ventura del contrato y, por consiguiente, insistimos, en la zona de equili- brio contractual. De la regulación del Plan económico-financiero se desprende que los contenidos esenciales son el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, direc- tos o indirectos estimados, así como las previsiones de amortización, el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, y en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. Por tanto se trata de un elenco de «instrumentos de control» al que se pue- den añadir otros que las partes acuerden, como aquellos que pudieran tener, en principio, un contenido de riesgo imprevisible, así como otros como, por ejemplo, la incorporación de nuevas tecnologías' aplicadas a la construcción de infraestructuras, tal y como señala el art. 247.4 -Uso y conservación de la obra pública. Finalmente, se va a analizar el apartado 3 del art. 258 RDLeg 3/ 2011. Se trata de un precepto que debe servir para solucionar los supues- tos de desequilibrio económico del contrato contemplados en las letras a), b) y c) del mismo precepto. Las medidas que se establecen entendemos que no se corresponden con un lista tasada tan sólo debemos entenderlas como posibles solucio- nes aplicables a los supuestos concretos que procedan. Estas medidas podrán consistir, según se dispone en el precepto, o bien en medidas de «carácter general»: a) en la modificación de las tari- fas establecidas por la utilización de la obra; b) la reducción del plazo concesional; c) en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato; o bien en «medidas particulares» dependiendo de los supuestos: a') en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorro- garse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 493. Para un estudio en más detalle puede consultarse a BERNAL BLAY, Miguel Ángel, El contrato de concesión..., op. cit., pp. 288 y ss. 566
  • 53. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS por ciento de su duración inicial; b') en el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación. a) Modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra. Entendemos que se trata de una medida tendente a restablecer el equilibrio entre las partes que pudiera beneficiar a ambas según el caso. De todas formas, a nuestro juicio, cualquiera de las partes afectadas debería presentar un estudio económico sobre las circunstancias que pu- dieran justificar el incremento o disminución, así como la cuantía esti- mada, hecho que comporta poder apreciar con elementos de juicio si la modificación de la tarifa se ajusta a derecho o no teniendo en cuenta las circunstancias económicas y sociales concurrentes para cada supuesto concreto. En todo caso, tenemos que indicar que en buena lógica existe un límite a la modificación de las tarifas que debemos relacionarla con las bases de la adjudicación: se podrán alterar siempre y cuando éstas no supongan una alteración sustancial del contrato. b) La reducción del plazo concesional. No tenemos claro cuál es el sentido de la reducción del plazo conce- sional, si opera a favor del concedente o del concesionario. No existe jurisprudencia que trate el tema ni conocemos literatura jurídica al res- pecto, con la excepción de BERNAL BLAY494, quien se inclina por pensar que la reducción del plazo concesional parece destinado al restableci- miento del equilibrio económico sólo en beneficio de la entidad conce- dente y no tanto del concesionario, argumentando que: «(...) puesto que el derecho de explotación del concesionario, que es la forma que adopta su retribución, va unido a la duración del contrato, la reducción del plazo concesional durante la ejecución del contrato parece que debe obe- decer, necesariamente, a una menor onerosidad para el propio conce- sionario». c) Cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato Entendemos en este caso que la modificación de este tipo de cláusulas puede favorecer, de forma indistinta, a la Administración o 494. BERNAL BLAY, Miguel Ángel, El contrato de concesión..., op. cit., pp. 291 y ss. 567
  • 54. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ al concesionario. El plazo de ejecución es en este caso uno de los instrumentos que mejor podrían amoldarse para satisfacer el derecho de equilibrio del contrato. A nuestro juicio, este tipo de modificaciones tiene como límite, precisamente, aquellas modificaciones de carácter sustancial que afectasen a la esencia del contrato, es decir, aquellas que incidiesen sobre su objeto y finalidad de tal forma que el perjuicio no pudiera ser asumido por el concesionario por romper, aplicando criterios de racionalidad objetiva, las reglas básicas y esenciales del contrato. a') Los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. El precepto no plantea grandes dificultades. Este apartado se refiere de forma exclusiva a la posibilidad de restablecer el equilibrio econó- mico tras una ruptura sustancial de la economía de la concesión en los supuestos de fuerza mayor o actuaciones de la Administración. Para ello se necesita cumplir la condición de que la retribución del concesionario provenga en más de un 50% de tarifas abonadas por los usuarios y se establece el límite del 15% de su duración inicial —acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art.268.1 RDLeg 3/2011)495_ para la prórroga del plazo de la concesión. En todo caso el concesionario tendrá que presentar la documenta- ción precisa (por ejemplo, estudios de demanda y de costes e ingresos) que justifique el tanto por ciento que la empresa obtiene de las tarifas abonadas por los usuarios y solicitar ante la Administración la adopción de las medidas oportunas para el restablecimiento del equilibrio económico. Indicar también que el límite impuesto entendemos que se establece como una cautela a la libre concurrencia de la concesión pro futuro. b') En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acor- 495. Se establece que el plazo de concesiones de construcción y explotación de obras públicas se otorgarán por un plazo que no podrá exceder de 40 años, luego más el 15°/0 de la prórroga haría un total de 46 años máximo. Habrá que tener en cuenta que, especialmente, las concesiones relativas a obras hidráulicas se regirán, en cuanto a su duración, por el artículo 134.1.a) del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. 568
  • 55. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS dados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación. En este apartado se regula un hecho de carácter extraordinario, de fuerza mayor, cuyo resultado final conlleve un perjuicio que global- mente considerado permita seguir con las obras o con su explotación, supuesto para el que la Administración deberá asegurar los rendimien- tos mínimos acordados en el contrato. En este sentido estamos de acuerdo con la interpretación de MENÉNDEZ MENÉNDEZ496 en que en este supuesto se produce un reparto de riesgos entre las partes y que la Administración no asume o asegura la «recomposición total» sino los rendimientos mínimos acordados. La Administración no se convierte, en palabras de este autor, «en aseguradora total de los riesgos que pudieran sobrevenir por este motivo, sino que, conciliando este principio con el del respecto al principio de asunción de riesgos por el concesionario establece un reparto de las consecuencias derivadas del acaecimiento de una situación de este tipo. De esta forma el concesionario sólo tiene el derecho al mínimo rendimiento posible, salvo, claro está, que no fuera posible continuar con la realización de las obras o la explotación de las mismas, en cuyo caso se procederá a la resolución del contrato». La opinión vertida es suficientemente explícita y no necesita de más co- mentarios. Hasta el momento hemos analizado la repercusión la regulación del equilibrio económico del contrato en supuesto específico del contrato de concesión de obra pública. Finalmente, se va a estudiar otro supuesto singular que recoge el RDLeg 3/2011 en referencia al contrato de gestión de servicios públicos. El RDLeg 3/2011 dedica el artículo art. 282 —Modificación del con- trato y mantenimiento de su equilibrio económico— (art. 258 de Ley 30/ 2007, de 30 de octubre) para regular el equilibrio económico del contrato en correlación a la gestión de servicios públicos. Veamos su redacción: «1. La Administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios. 2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el 496. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Adolfo, Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Ed. Thomson-Civitas, la ed., Madrid, 2003, p. 255. 569
  • 56. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato». 3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no ten- drá derecho a indemnización por razón de los mismos. 4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del con- trato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servi- cio contratado. b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley. 5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medi- das que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente». La redacción de este precepto es similar a la versión original de la Ley 30/2007 salvo en las pertinentes alusiones referidas al título V del libro I de la Ley. En términos generales, la regulación establecida para los contratos de gestión de servicios públicos es parecida a la del contrato de concesión de obra pública por lo que, en la medida de lo posible, no se va a volver a incidir sobre las cuestiones ya estudiadas, sino sólo en aquellos aspectos cuya singularidad haga preciso algún comenta- rio específico. Lo primero que hemos de tener presente para encuadrar el tema es que, con carácter general, el art. 8 RDLeg 3/2011 define el contrato de gestión de servicios públicos como aquel en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante. 570
  • 57. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Partiendo del concepto, y analizando el precepto en cuestión, nos parece interesante resaltar, siguiendo el texto del primer apartado, que se habilita a la Administración para poder modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios'''. Por tanto, no sólo es necesario, para que pueda modificar la Administración el contrato, justificar un interés público, sino que además tienen que obedecer a necesidades nuevas o causas imprevistas en el momento de la contratación. Como puede observarse, las notas de justificación que sumamos a la justificación de la modificación, por ejemplo, un hecho imprevisto, no supone que exista una causalidad inmediata o directa que justifique la injerencia de la Ad- ministración, sino que «trae causa de la necesaria protección de los prin- cipios de concurrencia y publicidad en la contratación pública, estableci- dos para la protección de intereses de aquellos terceros que puedan ser eventuales concurrentes (...)»498. En la redacción de este artículo se articulan tres prerrogativas, al- guna de ellas heredera del art. 74 de la LCE 16/1965 (y, posteriormente, en el art. 163 Ley 13/1995): la primera, que si podría incidir en el equili- brio del contrato es que la Administración puede modificar las caracte- rísticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios; la segunda, justifica el «reequilibrio», por cuanto las modificaciones de la Administración que afecten al régimen financiero del contrato deberán compensarse siempre y cuando se trate de supues- tos económicos que hubiesen sido considerados como básicos en la adju- dicación del contrato; y la tercera, es que cuando la Administración apruebe acuerdos que afecten al desarrollo del servicio, pero estos carez- can de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a in- demnización por razón de los mismos. Por otra parte, en el apartado 4 se establecen las motivos por los cuales la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, que como puede observarse, son similares a las contenidas en el art. 258 RDLeg 3/2011. Finalmente, del apartado 5 merece destacarse como medida de equilibrio la reducción del plazo del contrato (mientras que el apartado 497. En este sentido, el art. 163.1 y 2 del RDLeg 2/2000 señalaba: «La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio con- tratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios». 498. Vid., por ejemplo, el Dictamen n° 14/2008, de 22 de enero, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. 571
  • 58. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ 5 del art. 258 RDLeg 3/2011 indica ampliación o reducción) y, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c) —ruptura sustancial de la eco- nomía del contrato y causas de fuerza mayor—, podrá establecerse la prórroga del plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente. La justificación de la prórroga, como bien indica AGUDO GONZÁ- LEZ499, se produce en aplicación del principio de proporcionalidad, tal y como la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre las Concesiones en el Derecho Comunitario (2000/C 121/02)500 que señala lo siguiente —apar- tado 3.1.3—: «El principio de proporcionalidad requiere también que se concilien compe- tencia y equilibrio financiero. De este modo, la duración de la concesión debe fijarse de manera que no restrinja o limite la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de los capitales invertidos (56), aun manteniendo para el concesionario el riesgo inherente a la explotación». Ahora bien, ¿es aceptable la prórroga para el concesionario si esta no se contiene de forma expresa en el contrato? La respuesta es clara- mente afirmativa puesto que así lo determina el artículo en estudio, convirtiéndose en un instrumento válido para el «reequilibrio» del con- trato. Con anterioridad a la aprobación de la Ley 30/2007, se había des- crito un problema importante alrededor de las prórrogas concesionales puesto que las normas no contemplaban dicha prórroga si esta previa- mente no había sido pactada. En efecto, se podría concluir que la am- pliación o prórroga del contrato, sin cobertura legal, era contraria al principio de libre concurrencia en la contratación pública. Así, por ejem- plo, en el caso de que la Administración, unilateralmente, prorrogase en exceso el contrato, aunque fuese en función del mantenimiento econó- mico-financiero del contrato, se estaría vulnerando, en primer lugar, los límites del ius variandi y, en segundo lugar, el principio de libre concu- rrencia, al impedirse, tal y como declara la STSJ Murcia n° 692/2011, de 30 de junio, «la nueva licitación pública de una concesión vencida e impidiéndose de facto el legítimo ejercicio de derechos de terceros posi- bles licitadores —E 4-501. Por tanto, y en razón al principio de libre concu- 499. Acuno GONZÁLEZ, Jorge, «El tiempo en la concesiones de servicio público. Continui- dad en la prestación del servicio y potestas variandi versus libre concurrencia», Re- vista General de Derecho Administrativo, Ed. Iustel, n° 26, enero, 2011, p. 42. 500. Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 29 de abril de 2000. 501. En el mismo sentido puede consultarse la STS de 25 de mayo de 2006 (Rec. 8777/2006). 572
  • 59. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS rrencia, no se podía admitir, con carácter general, en referencia a contra- tos suscritos con anterioridad a entrar en vigor la Ley 30/2007, el hecho de que la prórroga fuese el instrumento adecuado para solventar el des- equilibrio económico-financiero del contrato. Ahora bien, la Jurispru- dencia no era unánime en cómo resolver este tema. Hay varias decisio- nes que corroboran esta otra línea más flexible. Por ejemplo, la STS de 4 de mayo de 2005, o el propio Dictamen del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1999, vinieron a corroborar esta línea. Todos los supuestos de base de esta línea tuvieron como nota común la fundamentación de la modificación contractual en la concurrencia de factum principis502, hecho relevante puesto que la Ley 30/2007 ha seguido esta línea con la inclu- sión de un matiz de importante calado y relevancia que, a nuestro juicio, ha implantado una línea ecléctica entre las dos tendencias. Por un lado, la Ley 30/2007 asume la existencia del principio de libre concurrencia, por cuanto ha introducido un matiz limitador en cuanto a la prórroga del contrato, es decir, por un período que no puede exceder de un 10% de su duración inicial, y por otro, porque siguiendo las pautas de la línea menos restrictiva, introduce la prórroga como mecanismo «reequi- librador» del contrato. 1. ESQUEMA DE CONCLUSIONES503 1. Contratos de concesión de obras públicas: El contrato deberá mantener su equilibrio económico en los términos considerados para su adjudicación 2a. Se deberá mantener el equilibrio económico teniendo en cuenta el inte- rés general y el del concesionario 3'. Es la Administración el sujeto activo que, en su caso, debe restablecer el equilibrio económico del contrato en beneficio de quien corresponda a) Administración y concesionario son partícipes o colaboradores en que el servicio público se lleve a cabo con éxito. b) Existe un reparto parcial de riesgo y ventura entre la Administración y concesionario. De esta forma, la base del cálculo del equilibrio económico, por un lado, y los rendimientos máximos y mínimos, por otro, suponen las líneas ordina- rias de riesgo y ventura que se han de asumir. 502. Así, por ejemplo, en el Dictamen 991/2009, de 30 de diciembre de 2009, del Conseil Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, se indica: «(...) sólo en los supuestos de «factum principis» y fuerza mayor se admite la ampliación del plazo del con- trato, ya que el segundo inciso del mismo párrafo quinto lo declara taxativamente». 503. En negrilla las conclusiones normativas que dispone el RDLeg 3/2011; sin negrilla las conclusiones doctrinales sobre el equilibrio económico del contrato. 573
  • 60. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ c) Esta teoría no puede ser entendida como una garantía del concesionario ante las pérdidas que pueda sufrir. d) La economía concesional cuando se altera para que pueda ser tenida en cuenta se tiene que producir al margen de la voluntad del concesionario. 4'. La ruptura del equilibrio económico suele observarse, en la mayoría de los casos, en referencia a un período de tiempo más o menos largo 5'. Dos reglas generales que rigen en la contratación administrativa: riesgo y ventura y la inalterabilidad de los contratos 6'. Se establecen cuatro supuestos tasados en los que es preceptivo el «ree- quilibrio» del contrato: a) Cuando la Administración modifica las condiciones de explotación de la obra (razones de interés público): ius variandi o factual principis. Modificación unilateral de la Administración: a) Bien en forma de medidas administrativas gene- rales (en favor estricto del interés general); b) Bien como consecuencia de alteracio- nes en la situación contractual existente por vía normativa (ordenaciones reglamen- tarias de los servicios públicos, etc.). Esto es consecuencia de ciertas prerrogativas que posee de forma intrínseca la Administración, al situarse Administración, como sujeto de potestades administrativas, en un plano superior si atendemos a ser el sujeto por excelencia que debe actuar en bien del interés general (una situación similar podemos observarla en la actividad expropiatoria). Características del factum principis: a) medida de carácter imperativo; b) su- pone una medida singular o general; c) resulta imprevisible en el momento del acuerdo contractual; d) produce un perjuicio económico especial en el concesiona- rio que éste debe probar y que de ser así la Administración debe compensar (el contrato se convierte en más oneroso para el concesionario sin culpa del mismo); e) supone una manifestación de la potestad expropiatoria genera1504. b) Por causas de fuerza mayor c) Actuaciones de la Administración supongan la ruptura sustancial de la economía de la concesión d) Cuando se den las condiciones establecidas en el propio contrato para su revisión (de acuerdo con las letras c) y d) del art. 131 RDLeg 3/2011): teoría del riesgo imprevisible o de la imprevisión. di) Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas (art. 131.1.c)4° RDLeg 3/2011) deberán hacer referencia al Plan económico-financiero de la concesión, que incluirá: a) el sistema de tarifas; b) la inversión y los costes de explotación; c) obligaciones de pago; d) gastos finan- cieros directos e indirectos (estimados); e) Incidencia en las tarifas; d) previsiones de amortización; e) rendimientos de la demanda de utilización de obra; f) benefi- cios derivados de la explotación de la zona comercial (de existir) cuando no alcan- cen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respetivamente, que se consi- deren en la oferta. 504. Vid. a GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. I, 15' ed., Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Nava- rra), 2011, p. 777. 574
  • 61. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS d.1.1) Aplicación de la teoría del riesgo imprevisible o de la imprevisión. Me- diante la aplicación de esta teoría se intenta corregir una onerosidad sobrevenida y excepcional que recae en el concesionario y que viene alterar el equilibrio del contrato. d.1.2) Normalmente se circunscribe a acontecimientos imprevistos e impre- visibles. d.1.3) La Administración no está obligada, en principio, a compensar al conce- sionario. d.1.4) Si la Administración compensa al concesionario lo es en virtud de que el servicio público se mantenga según las prescripciones contractuales acordadas entre la Administración y el concesionario. d2) Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión. 5'. Formas de restablecer el equilibrio económico del contrato: a) Con carácter general, mediante la adopción de medidas que procedan (no tasadas en el RDLeg 3/2011): al) Modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra a2) Reducción del plazo concesional a3) Modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato b) En relación a los supuestos de fuerza mayor y actuaciones de la Adminis- tración supongan la ruptura sustancial de la economía de la concesión. Se tiene que dar la siguiente condición: que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50% de las tarifas abonadas por los usuarios: bl) Prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15% de su duración inicial. c) En caso de fuerza mayor, de forma singular: si dándose un caso de fuerza mayor, ésta no impide por completo la realización de las obras o continuidad de su explotación, la Administración también asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato. II. Contratos de gestión de servicios públicos 1'. La Administración puede, en su caso, modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios (inte- rés público) 2'. La Administración deberá mantener el equilibrio económico (cuando afecte a elementos básicos de la adjudicación) si las modificaciones afectan al régimen financiero del contrato 3'. Si las modificaciones introducidas por la Administración no tienen tras- cendencia económica, el contratista no tiene derecho a indemnización. 575
  • 62. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ 4°. Es la Administración el sujeto activo que, en su caso, debe restablecer el equilibrio económico del contrato en beneficio de quien corresponda. 5'. Se establecen cuatro supuestos tasados en los que es preceptivo el «ree- quilibrio» del contrato: a) Cuando la Administración modifique las características del servicio con- tratado (razones de interés público): ius variandi b) Por causas de fuerza mayor c) Actuaciones de la Administración supongan la ruptura sustancial de la economía de la concesión 5'. Formas de restablecer el equilibrio económico del contrato: a) Con carácter general, mediante la adopción de medidas que procedan (no tasadas en el RDLeg 3/2011): al) Modificación de las tarifas establecidas a abonar por los usuarios a2) Reducción del plazo del contrato a3) Modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato b) En relación a los supuestos de fuerza mayor y actuaciones de la Adminis- tración supongan la ruptura sustancial de la economía de la concesión: Se produce ruptura sustancial bl) Prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 10% de su duración inicial. IV. BIBLIOGRAFÍA AGUDO GONZALEZ, Jorge, «El tiempo en la concesiones de servicio público. Continuidad en la prestación del servicio y potestas variandi ver- sus libre concurrencia», Revista General de Derecho Administrativo, Iustel, n° 26, enero, 2011. ALSI, Fernando, Los Contratos Municipales, Ed. Horizontes, Valen- cia, 1944. ÁLVAREZ GENDÍN, Sabino, Los Contratos Públicos, la ed., Ed. Reus, Madrid, 1934. AQUINO, Tomás de, Suma de Teología, vol. II (Parte MI), 2a ed., BAC, Madrid, 1989. BERNAL BLAY, Miguel Ángel, El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas «paraconcesionales», Ed. Thomson Reuters-Civitas, 1 a ed., Cizur Menor (Navarra), 2010. – «Reflexiones sobre el régimen de ejecución de los contratos públi- 576
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  • 64. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ actual y perspectivas de cambio», Revista Española de Derecho Administra- tivo, n° 149, 2011. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, Rafael, «El régimen económico del contrato de concesión de obra pública», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, r ed., Dir. Rafael GÓMEZ-FERRER MORANT, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004. HORGUE BAENA, Concepción, La modificación del contrato administra- tivo de obras, Ed. Marcial Pons, Madrid 1997. JÉZE, Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo, T. V, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1950. MARTÍN REBOLLO, Luis, «Modificación de los contratos y consecuen- cias patrimoniales de las modificaciones irregulares (con especial refe- rencia al contrato de obras)», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, r ed., Ed. Civitas, Madrid, 2004. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Adolfo, Comentarios a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Ed. Thom- son-Civitas, l a ed., Madrid, 2003. MORENO MOLINA, José Antonio, Los principios generales de la contrata- ción de las Administraciones Públicas, Ed. Bomarzo, Albacete, 2006. —«Abandono del proyecto autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba y reequilibrio económico de la concesión de la autopista AP-41. Senten- cia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011», Contratación Adminis- trativa Práctica, n° 111, Septiembre, 2011. —«Repercusiones de la crisis económica sobre la contratación pú- blica», en Observatorio de contratos públicos 2011, Ed. Aranzadi, Cizur me- nor (Navarra), 2012. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, «El régimen común de equilibrio económico del contrato de concesión de obras públicas predicable de los diferentes supuestos de riesgo y ventura existentes en las distintas fases de dicha concesión», en El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público, Dir. Francisco PUERTA SEGUIDO, Ed. La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008. PUERTA SEGUIDO, Francisco E., «El contrato de concesión de obra pública. La génesis de su regulación. Definición legal y objeto», en El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público, Dir. Francisco PUERTA SEGUIDO, Ed. La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008. 578
  • 65. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS – El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público, Ed. La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008. PUNZÓN MORALEDA, JeSúS y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Francisco, La utili- zación de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid 2009. – «Comentario a las modificaciones introducidas por la Ley 15/ 2010, de 5 de julio –Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de 2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales– y su afectación a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –LCSP–», Revista Jurídica de Castilla-La Macha, n° 49, diciembre, 2010. – «Simplificación en la contratación administrativa. Especial refe- rencia a la contratación electrónica administrativa», en Observatorio de Contratos Públicos 2010, Dir. Gimen Feliú, Ed. Aranzadi, 2011. SERRANO LOZANO, Rubén, «Actuaciones previas y ejecución del con- trato de concesión de obras pública» en El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público, Dir. Francisco Puerta Se- guido, Ed. La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008. TORNOS MAS, Joaquín, «Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas de la Administración concedente», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2 a ed., Ed. Civitas, Dir. Rafael Gómez Ferrer Morant, Madrid, 2004. VARCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia, «Actuaciones previas y adjudica- ción del contrato de concesión de obras públicas. Disposiciones genera- les 4', 5', 6', 7', 12a y 13a», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2a ed., Dir. Rafael Gómez-Ferrer Morant, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004. VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier, «Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: Proyecto de Ley de Econo- mía Sostenible», Revista Aragonesa de Administración Pública, n° 37, 2010. VILLAR EZCURRA, José Luis, «Algunas precisiones sobre el restableci- miento del equilibrio en las concesiones de obra pública», Diario La Ley, n° 7722, 25 de octubre de 2011. VILLAR PALAS!, JOSé Luis, y VILLAR EZCURRA, JOSé Luis, «El principio de riesgo y ventura», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael Gómez-Ferrer Morant, Ed. Thomson- Civitas, Madrid, 2004. 579
  • 66. PREVISTO EN El PIAN ECONÓMICO FINANCIERO CONCESIONAI - - — OISECKII1.1511105 TEN11.011/03 ZONA DE VENTURA: RENO. MATE DESEQUILIBRIO ZONA DE RIESGO: RENO. Miel DESEQUILIBRIO JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ WERTH, Alexander, Die klausula rebus sic stantibus im Wilkerrrecht, insbesondere in ihrer Anwendung auf den Young Plan, Vandenhoeck & Ru- precht, Góttingen, 1931. V. ANEXO DESEQUIL IB R 10 A FAVOR DI LA AD ZONAS DE RIESGO Y VENTURA DIESEWAUBRIO EN CONTRA CONCESIONARIO Art. 131.1.c), 4 0 del ROL 3/2011: Plan econamico. financiero de la concesión que incluirá. entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la Inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberá ser objeto de consideración especifica le incidencia en las tarifas. ast corno en las previsiones de arnortuacon, en el plazo concesional y en otras variables de la concesiOn previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista. de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superes los niveles mimen y máximo, iespectivaimmte. que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el sombra/ minkno fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente. 580