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Capítulo 11
El equilibrio económico de los contratos
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JESÚS PUNZÓN MORALEDA
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contrato y a la modificación subsiguiente en la fijación de los prec...
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cadas. En el artículo 52 del Pliego de Condiciones de 19038 se indica
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ya sean públicos, ya privados. La aceptación de esta nueva terminolo...
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Tal y como se desprende del texto, la declaración de utilidad pú-
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Posteriormente, la LCE mantuvo las querencias doctrinales que hasta
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11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
dividual, incluso contra la voluntad individual de quienes trabaron ...
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interés público. El "riesgo y ventura del contratista" supone, de acue...
11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contr...
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por razón de interés público, las características de los servicios c...
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Equilibrio economico de los contratos publicos
Prof. Dr. Jesús Punzón Moraleda
Profesor del Máster en Contratación Pública
de la Universidad de Castilla-La Mancha (España)

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  1. 1. Capítulo 11 El equilibrio económico de los contratos públicos JESÚS PUNZÓN MORALEDA Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha SUMARIO: I. SECUENCIA EVOLUTIVA DE LOS CONTRATOS ATENDIENDO A SU MO- DIFICACIÓN. 1. La cláusula «rebus sic stantibus». II. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. III. REGULA- CIÓN ACTUAL. 1. Esquema de conclusiones. IV. BIBLIOGRAFÍA. V. ANEXO. I. SECUENCIA EVOLUTIVA DE LOS CONTRATOS ATEN- DIENDO A SU MODIFICACIÓN Por todos es sabido que la modificación de los contratos, con carác- ter general, ha estado históricamente prohibida si se trataba de una mo- dificación de tipo unilateral en la que la Administración se arrogaba de prerrogativas no sometidas al interés general. Ya en una Sentencia de 30 de agosto de 1865 se indicaba que: «Si bien la Administración está autorizada para modificar las condiciones del servicio contratado exi- giéndolo así el servicio público, no puede, sin embargo, ordenar esta modificación, sin indemnizar al contratista convenientemente»'. Ahora bien, no se trataba de una jurisprudencia asumida por toda la doctrina de finales del s. XIX y principios del s. XX. Este «no consenso doctrinal» era motivado en gran parte, como más adelante podremos observar, por un conflicto conceptual debido a una asimilación sin más 416. Sentencia que trae a colación PARADA VÁZQUEZ (PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español, Ed. Instituto García Oviedo-Univer- sidad de Sevilla, 1963, pp. 224-225). 515
  2. 2. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ de la doctrina civilística contractual. En un momento histórico en el que aún no se tenían demasiado claros los limites entre lo civil y lo adminis- trativo, fue normal que frente a la afirmación de la sentencia anterior apareciesen otras en las que pusieran de manifiesto, como bien señala PARADA VAZQUEZ417, la vigencia del principio pacta sunt servanda418 -los pactos han de observarse-, negando a la Administración la posibilidad de alterar el contenido de las obligaciones contraídas. Es un principio que encontró su positivización en el art. 1091 CC419 -Obligaciones con- tractuales-, según el cual «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos». El problema que se plantea desde cualquiera de las dos posturas señaladas no es otro que el de cómo resolver circunstan- cias futuras, jurídica o meramente económicas, sobrevenidas o no, que de alguna forma pusieran en entredicho las voluntades perfeccionadas mediante el contrato. No obstante lo indicado, la jurisprudencia de mediados del s. XX es bastante pertinaz cuando trata sobre los límites entre el Derecho ad- ministrativo y el privado en materia de contratos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1953 señala: «Es un axioma jurídico nunca discutido que los contratos son ley para las partes contratantes, las cuales vienen obligadas por su coincidente voluntad al cumplimiento de sus prestaciones respectivas, y a asumir las cargas que se estipu- laron, los riesgos posibles y las ventajas que pueden obtenerse sin que ninguna de dichas partes pueda impedir ni participar en las ganancias que la otra legítima- mente consiga, de lo cual se deduce que la observancia estricta de las cláusulas aceptadas es lo que constituye la regla general en la vida del contrato y su perfecta ejecución y normalidad». De esta jurisprudencia, en clara alusión al principio contractuslex inter partes, se desprende, como expuso en su momento GARRIDO FA- LLA420, que quedaba una puerta abierta a la posibilidad de una aplica- ción masiva del Derecho civil, aunque de carácter subsidiario, y de esta forma, cuando trata el tema del principio de mutabilidad del contrato admi- nistrativo asume con decisión que en los «...países en que el régimen administrativo no está excesivamente evolucionado, se ha procurado 417. PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Los orígenes..., op. cit. p. 225. 418. Principio en origen de Ulpiano (D.2.14.7.7) y que tiene manifestaciones diversas en el mundo jurídico: pacta convento servabo, pacta novissima servari oportet, pacta ser- vanda dictat ratio naturalis, etc. 419. También, como más adelante estudiaremos, en los arts. 1256 y 1258 CC 420. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, Vol. II, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 107. 516
  3. 3. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS resolver el problema de la adaptación de los contratos concluidos por la Administración Pública a las exigencias del interés público mediante una aplicación, más o menos acentuada de la cláusula rebus sic stantibus». 1. LA CLÁUSULA «REBUS SIC STANTIBUS» La cláusula rebus sic stantibus es una expresión de origen latino por medio de la cual se establece que los pactos que forman parte de los contratos' de «tracto» sucesivo deben mantenerse vigentes durante la vida del contrato siempre que permanezca, más que menos, inmutable la situación existente cuando se estipuló el contrato. Es decir, si por la aparición de un riesgo o una situación imprevista, extraordinaria o anor- mal –no debida a ninguna de las partes del contrato–, se alteran grave- mente las condiciones originariamente contempladas en el contrato, conllevando que las prestaciones objeto del contrato sean demasiado onerosas para el contratista, se puede aplicar la cláusula rebus sic stanti- bus para que el contratista no se vea perjudicado por el cambio que sufre en el equilibrio financiero en el contrato. De tal forma, dado que el equilibrio económico del contrato ha sido modificado, esto conlleva que se exima al contratista del cumplimiento del contrato a su riesgo y ventura422 o, en su caso, que se libere al contratista de algunas de las 421. Únicamente se analiza esta cláusula en relación con los contratos administrativos aunque debemos señalar que su uso se expande por el ámbito del derecho penal (por ejemplo, medidas de prisión preventiva), el derecho del trabajo (por ejemplo, la modificación de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo por alteración sustancial de las circunstancias económicas, fundamentada en el interés público y, como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 192/1981, de 8 de abril, «es posible reclamar una alteración del Convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula «rebus sic stantibus»), y el derecho internacional (WERTH, Alexander, Die klausula rebus sic stantibus im Vdlkerrrecht, insbesondere in ihrer Anwendung auf den Young Plan, Vanden- hoeck & Ruprecht, Góttingen, 1931; y en el artículo 62 de Convención de Viena sobre el derecho de los tratados). 422. El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 5424/1997), de 14 de mayo de 2001, precisa lo que debe entenderse por «riesgo» y «ventura». En sus palabras en el fundamento jurídico segundo: «Interesa subrayar que el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contrata- ción administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de activi- dad o medial». 517
  4. 4. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ obligaciones y garantías que ha prestado para acomodar el contrato a las circunstancias imprevisibles que han aparecido y garantizar la conti- nuidad de la prestación de interés público garantizada por el contrato. Esta situación extraordinaria e imprevisible que modifica la situa- ción originaria del contrato puede deberse a varias causas, por un lado, a decisiones que haya adoptado la propia Administración (nos encontra- ríamos con el factum principis o el ius variarsdi), o bien por la aparición de la fuerza mayor u otras circunstancias que hacen excesivamente one- roso el cumplimiento del contrato (propiamente sería la cláusula rebus sic stantibus). Para que se pueda aplicar cláusula rebus sic stantibus se deben dar tres elementos. En primer lugar, debe aparecer una alteración o una circunstancia sobrevenida, injustificada e imprevisible 423 que modifica las condiciones que presidieron en su origen la celebración del contrato, lo cual supone una frustración completa, o grave, de los presupuestos contractuales primigenios que han sido alterados gravemente. Esta nueva situación generalmente es calificada como anormal, extraordinaria, insólita, im- prevista y profunda, no previsible razonablemente o inesperada. En segundo lugar, debe haber una ausencia de culpa por parte de los contratantes (Administración y contratista) quienes, aun habiendo actuado dentro de unas previsiones razonables y con la debida diligen- cia, se encuentran de forma sorpresiva ante una situación imprevisible que ha afectado considerablemente las bases del contrato al que se han obligado. Finalmente, en tercer lugar, la situación imprevista que ha apare- cido de forma imprevisible debe gozar de un cariz económico de impor- tancia pues esta situación pone gravemente en peligro el equilibrio eco- nómico-financiero del contrato y a las prestaciones a las que se han obligado los contratantes sin que la posibilidad prevista de la revisión de precios pueda aplicarse', o que la compensación obtenida sea insu- 423. Debemos señalar que no puede calificarse un hecho como imprevisible cuando las circunstancias sobrevenidas son puramente técnicas y achacables a un proyecto concreto que ha sido redactado por el propio contratista y presentado como oferta a la Administración para realizar una obra pública. Al hacer referencia a la imprevi- sibilidad se ponen en relación la cláusula rebus sic stantibus con la doctrina de la imprevisión y el principio de riesgo imprevisible. 424. La existencia de mecanismos de revisión de precios de los contratos para proteger los derechos a un precio justo por parte de los contratistas se considera una mani- festación más del principio de buena fe y de la reciprocidad de las obligaciones que se debe dar entre las partes de los contratos. Los mecanismos de revisión no 518
  5. 5. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS ficiente, no siendo posible compensar el desequilibrio económico grave que sufre el contratista. No cabe aplicar sin más los principios de riesgo y ventura, precio cierto, inmutabilidad del contrato ex lege, y la cláusula tradicional de la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda), pues se debe tener en cuenta la aparición de situaciones sobrevenidas excepcionales e imprevisibles que han influido de forma grave sobre los presupuestos originales que sirvieron para la celebración del contrato. No nos encontramos ante el mismo contrato que se firmó primigenia- mente. Se debe restablecer el equilibrio de la prestación debida para que ninguna de las partes del contrato resulte perjudicada o beneficiada injustamente. Es una consecuencia lógica pues si una de las partes pu- diera cambiar las cláusulas del contrato a su libre disposición (contractus lex inter partes), o en su caso, las condiciones del contrato se hubieran modificado sustancialmente no nos encontraríamos ante un contrato pues todo contrato supone tanto un concierto de voluntades (por ello no es un acto administrativo), así como una realidad cierta sobre la que versa el contrato, y una contraprestación equitativa. Debemos señalar que si la situación de perjuicio económico, que debe ser acreditada fi- dedignamente «en forma racionalmente contundente y decisiva»', no fuera gravemente onerosa no sería aplicable la cláusula rebus sic stantibus y este perjuicio debería ser soportado por el contratista dada la ventura y riesgo que todo contratista debe soportar. Es decir, la incidencia de esta situación imprevista en el equilibrio económico financiero del con- trato debe ser de una cuantía considerable, pues si no, no será atendida la petición del contratista teniendo en cuenta la máxima de minimis non curat lex — de minimis non curat praetor426 dado que no es posible compen- estaban previstos de forma obligatoria en el Texto articulado de la ley de contratos del Estado aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril de 1965, pues para que fuesen aplicados se deberían incluir en los pliegos de cláusulas administrativas. A diferencia de esta situación, el actual texto refundido de la ley de contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), determina en su artículo 91.3 que «el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo...». El Decreto 3650/1970, de 19 de di- ciembre, sobre fórmulas tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras del Estado y Organismos Autónomos para 1971 ha sido derogado reciente- mente por el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas (BOE número 258, de 26 de octu- bre de 2011). 425. Así se determina en el fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 1059/2000), de 17 de noviembre de 2000. 426. En relación con la acción de dolo en el Digesto aparece tratado de la siguiente forma 519
  6. 6. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ sar todo perjuicio que sufra el contratista. Es así pues la cláusula rebus sic stantibus no supone un seguro a todo riesgo respecto la obtención de beneficios por parte del contratista, ni tampoco puede justificar toda petición por parte del contratista de un «reequilibrio» financiero de las prestaciones del contrato. Existe un porcentaje de riesgo y ventura que todo contratista debe hacer frente. No debemos olvidar que el contra- tista ha ofertado un precio por la realización del contrato. Si la oferta que ha realizado se adecua a sus previsiones, entonces el contratista, es de esperar, que obtendrá beneficios y, si el presupuesto de la oferta se ha planteado incorrectamente, o se ejecuta mal, entonces el contratista tiene que soportar las pérdidas por no haber actuado de forma diligente. El contrato es parte de la actividad mercantil del empresario cuya activi- dad se encuentra sujeta a riesgo y ventura con lo cual es el propio con- tratista el que debe correr con su suerte. No obstante, para atemperar ese riesgo y ventura frente a situaciones imprevistas que alteran grave- mente los presupuestos contractuales, es posible hacer uso de la cláusula rebus sic stantibus. El problema práctico a la hora de la aplicación de la cláusula radica en establecer el quantum de la onerosidad que debe estar garantizado y como éste ha evolucionado a la hora de cuantificarla. Si bien el Consejo de Estado sus dictámenes de 5 de noviembre de 1987 (Obras Públicas y Urbanismo. Dictámenes 50293, 50299 y 50295), señaló que: «(...) en cuanto al límite mínimo de cuantía que determine la apreciación de que se ha producido un desequilibrio económico lo suficientemente importante como para superar la regla general de "riesgo y ventura", el Consejo de Estado, en defecto de mejor criterio, estima que podría ser tomada como referencia la regla que se contiene en el art. 40.2 del Decreto-ley de 4 de febrero de 1964, esto es, el 2,5% del precio del contrato427». No obstante, la jurisprudencia, e incluso el propio Consejo de Es- tado'', ha dejado de admitir este porcentaje de forma única y exclusiva «6. Merito causae cognitionem praetor inseruit: neque enim passim haec actio indulgenda est. Nam ecce in primis si modica summa sit». 427. Recordemos como en la exposición de motivos del Real Decreto concediendo a los contratistas el derecho de revisión de precios en los contratos de obras públicas que dependan de este Ministerio y reúnan las condiciones que se publican (Gaceta de Madrid n° 91, de 1 de abril de 1917), se ponía de relieve como justificación el hecho de que «los cementos han sufrido un aumento de precio que oscila entre el 10 por 100 y el 50 por 100, según las marcas y las localidades. Los hierros y aceros, del 50 al 125, según perfiles y localidades. Las maderas, del 30 al 130, según clase, escuadría y procedencia. Los carbones, de 80 á 300, según procedencia, clase y localidad de consumo». 428. Vid., en este sentido, el dictamen del Consejo de Estado número 634/2005, de 9 de junio de 2005 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico de las obras Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo 520
  7. 7. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Conten- cioso/ n° de recurso 5038/2006), de 25 de abril de 2008: «Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para con- cluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5% del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57% en presupuesto inicial, o 3,14% en el adicional con revisión de precios, se encuen- tran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclu- sión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible». Con posterioridad, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/ n° de recurso 763/2007), en su sentencia de 27 de octubre de 2009429, afirmaría que: «(...) la Administración emplea ese módulo de 2.50 por 100 "en defecto de mejor criterio" (...) la indicada doctrina del «riesgo imprevisible razonable» se cons- truye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determi- nado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada de Venta] del Alto-Enlace de Gerena), en el que señaló que: «(...) el reconocimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización por alteración del equili- brio económico-financiero del contrato no es consecuencia indefectible y automá- tica derivada del incremento de los costes de su ejecución en cuantía superior a un determinado porcentaje de su precio. Cuando el Consejo de Estado ha señalado en ocasiones un porcentaje en tal sentido, no lo ha hecho de manera rígida y absoluta, sino, antes al contrario, como simple pauta para valorar las circunstancias concretas que puedan concurrir». Con idéntica fundamentación los dictámenes del Consejo de Estado 3006/2003, de 30 de octubre de 2003 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico en obras «Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo: Almendralejo (Sur)-Zafra); 661/2004, de 15 de abril de 2004 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico en obras: Refuerzo de firme. Carretera N-340 de Cádiz a Barcelona. Tramo: Chiclana- Algeciras); y, 635/2005, de 5 de mayo de 2005 (Fomento. Solicitud indemnización por desequilibrio económico de las obras: Mejora de la plataforma CN-437. Acceso al aeropuerto de Córdoba p.k. 0,000 al 7,125. Tramo: Córdoba-Aeropuerto). 429. Vid., coincidente, el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Su- premo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 700/1988), de 27 de diciembre de 1990. 521
  8. 8. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ "relevancia y significación en el contexto total de la contratación de que se trata y a cada caso en que aquélla se aplique (...) no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo». Una vez establecido qué es la cláusula rebus sic stantibus debemos indicar su difícil aplicación práctica pues se prevé a en los contratos, en sus pliegos, e incluso en el propio texto refundido de la Ley de Contra- tos del Sector Público', la existencia de procedimientos de modifica- ción de contratos. Hecho que conlleva que la cláusula rebus sic stantibus sea de aplicación restrictiva y excepcional'. 430. Vid., por ejemplo, el artículo 234 en relación con la modificación del contrato de obras; el art. 243 en relación con la modificación del proyecto en el contrato de concesión de obra pública; el art. 250 en relación con la modificación de la obra pública; el art. 282 en relación con la modificación del contrato de gestión de servi- cios públicos; el art. 296 en relación con la modificación del contrato de suministro; el art. 306 en relación con la modificación de los contratos de servicios de mante- nimiento. 431. Los orígenes de esta cláusula los encontramos primigeniamente en una referencia de Sexto Cecilio Africano (Libro VII. Quaestionum) que aparece en el Digesto (46,3, frag.38): «Quum quis sibi, aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, quum stipulatio interponeretur. Ceterum sive in adoptionem, sive in exilium ierit, vel agua et igni el interdictum, vel servus factus sit, non recte el solvi dicendum; tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur, si in eadem causas maneat». [Cuerpo del derecho civil romano Primera Parte Digesto, tomo III (Ildefonso L. García del Corral, traductor y compilador), Barcelona, 1897, p. 604: «Cuando alguno hubiere estipulado que se le dé á él ó á Ticio, dice que es más cierto que se ha de decir, que se le paga bien á Ticio, solamente si permaneciera en el mismo estado en que se hallaba cuando se interpuso la estipulación. Mas si se hubiere dado en adopción, ó hubiere sido desterrado, ó se le hubiere puesto interdicción en el agua y en el fuego, ó se hubiera hecho esclavo, se ha de decir que no se le paga bien; porque se considera que tácitamente es inherente á la estipulación esta convención, si permaneciera en el mismo estado».] Con posterioridad, encontramos una referencia en la Summa Theologiae de santo Tomás de Aquino (Summa II, II, 110, 3 ad 5), justificando el no cumplimiento de una promesa que no se va a cumplir cuando se han alterado las condiciones perso- nales o las del negocio en cuestión: «Aquel que promete algo, si tiene intención de cumplirlo, no miente, porque no hay contradicción entre lo que habla y lo que piensa. Pero si no pone por obra lo que ha prometido, en este caso parece que falta a la fidelidad, por cambiar de propósito. Sin embargo, se le puede eximir de culpa por dos razones: la una, si lo prometido es manifiestamente ilícito, ya que entonces pecó al hacer esta promesa y hace bien al cambiar de propósito; la segunda, si han cambiado las condiciones personales o las del negocio en cuestión. Pues, conforme dice Séneca en su libro De Benefic., para que uno esté obligado a cumplir lo prome- tido se requiere el que ninguna circunstancia haya cambiado. De no ser así, ni se fue mentiroso al prometer, por haberlo hecho sinceramente, y en el supuesto de que se mantendrían las debidas condiciones, ni tampoco se es infiel por no cumplir lo prometido si las condiciones ya no son las mismas. Por tanto, tampoco mintió 522
  9. 9. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Debemos señalar que si bien se analiza la cláusula rebus sic stantibus, esta cláusula aparece conectada', enlazada433, u ocultada, bajo otras figu- ras, como ha ocurrido en Francia con la teoría del riesgo imprevisible (Théorie de l'imprévision en Francia a partir del arrét de 30 de marzo de 1916 Compagnie Générale d'Eclaraige de Bordeaux434, y la ley Faillot de 21 de enero de 1918435), la de frustration of adventure (Cornmon el Apóstol al no haber ido a Corinto, a donde prometió que habría de ir, como leemos en 2 Cor 1,15; 16,5, por las dificultades que sobrevinieron». [ (43669) Ir-IIae q. 110 a. 3 ad 5 «Ad quintum dicendum quod ille qui aliquid promittit, si habeat animum faciendi quod promittit, non mentitur, quia non loquitur contra id quod gerit in mente. Si yero non faciat quod promisit, tuno videtur infideliter agere per hoc quod animum mutat. Potest Lamen excusad ex duobus. Uno modo, si promisit id quod est manifeste illicitum, quia promittendo peccavit, mutando autem propositum bene facit. Alio modo, si sint muta- tae conditiones personarum et negotiorum. Ut enim Seneca dicit, in libro de Benefic., ad hoc quod horno teneatur facere quod promisit, requiritur quod omnia immutata perma- neant, alioquin nec fuit mendax in promittendo, quia promisit quod habebat in mente, subintellectis debitis conditionibus; nec etiam est infidelis non implendo quod promisit, quia eaedem conditiones non extant. Unde et apostolus non est mentitus, qui non ivit Corinthum, quo se iturum esse promiserat, ut dicitur II Cor. 1, et hoc propter impedimenta quae supervenerant».] Otra referencia se percibe en el Corpus Iuris Canonici insertada en las Decretales del Papa Gregorio IX (L.2.T.XXIV.C.XXVIII). Los comentaristas, o postglosadores, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi pusieron de referencia esta cláusula mediante el siguiente brocardo: «contractus qui habent tractum succesivum et de- pendentiam de futuro rebus sic stantibus intelligentur». 432. Vid., el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 4361/1998), de 9 de diciembre de 2003. 433. Así aparece, por ejemplo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 5033/2006), de 18 de abril de 2008. Y, en el desarrollo por parte de la profesora de la Universidad de León Ana Belén Casares Marco de su apartado «5. La cláusula rebus sic stantibus y la teoría del riesgo imprevisible», insertado dentro de su comentario al principio jurídico «Equilibrio económico», en la obra dirigida por Juan Alfonso Santamaría Pastor, Los principios jurídicos del Derecho Administrativo (p. 1374 y ss). 434. Dada la situación en guerra en que se encontraba Francia había dificultades para conseguir carbón pues la mayoría de las regiones productoras de carbón estaban en manos de las tropas enemigas, el transporte marítimo de carbón conllevaba una cierta complejidad (navíos requisados y guerra marítima), y se había producido un alza del precio del carbón por motivos de la guerra. Esto conllevaba que era difícil de conseguir el carbón necesario para fabricar gas y que su precio se encontrara «atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractére exceptionnel dans le sens habituellement donné á ce terme, mais qu'elle entraine dans le can de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extremes des majorations ayant pu étre envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession». 435. Con posterioridad, entre otras, podemos recordar la circular del Ministerio de Eco- nomía y Finanzas de 10 febrero de 1976 relative á la determination des prix de réglement dans les marchés publics conclus á prix revisables ou ajustables, en cuyo anexo III se incluyen algunas medidas inspiradas en ciertos principios de la doc- 523
  10. 10. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Law), y las teorías de Voraussetzung de Bernhard Joseph Hubert Wind- scheid (Lehrbuch des Pandektenrechts), y de la base del negocio de Paul Ernst Wilhelm Oertmann (Die Gescháftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbe- griff). Incluso, como señala el abogado general Nulo Jááskinen en sus conclusiones al asunto C-194/09 P, Alcoa Trasformazioni Srl., puede se- ñalarse que la cláusula rebus sic stantibus ha inspirado las disposiciones del artículo 1, letra b), inciso y), del Reglamento n° 659/1999, de 22 de marzo de 1999, relativo a las modalidades de aplicación del artículo 108 TCE. Generalmente la cláusula rebus sic stantibus ha aparecido unida a la cláusula pacta sunt servanda que hace referencia a que los contratos-pac- tos deben ser conservados por las partes que han suscrito un acuerdo de voluntades, obligándose recíprocamente a su cumplimiento. Aunque, si bien existen diferencias entre estas cláusulas436, muy a menudo apare- trina de la imprevisión (JORF de 7 de marzo de 1976). Y la decisión del Consejo de Estado de Estado n° 11939, de 22 de febrero de 1980, en la que se señala que la teoría de la imprevisión «a seulement pour objet de permettre d'assurer la conti- nuité du service public et par suite n'est pas applicable á un marché resilié». 436. Por ejemplo, podemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con- tencioso Administrativo, de 12 de diciembre de 1979, en la cual el Tribunal Su- premo señala lo siguiente: «(...), bien entendido que la cláusula "REBUS sic stantibus" no se ha admitido siempre como algo general e incuestionable, aunque su acogimiento por este Tribunal, está hoy fuera de toda exégesis o duda, si bien, para ella se hubiera seguido un camino muy limitado y restrictivo al principio, si tenemos en cuenta que el inicio de su acogimiento se proclamaba que debiera ser acogida «con precaución muy cautelosa», -SS. de 13 junio 1944, y 5 junio 1945-, no teniendo "carácter general" -S. de 17 mayo 1941-, pronunciamientos que se amplían sucesivamente, otorgándole una mayor amplitud a estas cláusulas -S. de este Tribunal de 14 noviembre 1953, 20 mayo 1964, 14 abril 1967, 15 y 20 marzo 1972 y 29 marzo 1973, 28 octubre 1974 y 15 octubre 1976, entre otras-, en cuanto que dicha cláusula puede legitimar una revisión siempre que existan unas alteraciones económicas extraordinarias y anormales imprevistas y profundas que afecten gra- vemente a la economía del contratista, criterio expansivo y acogedor que viene a ser corolario y final de la confrontación de dos fuerzas dispares, la justicia y la seguridad jurídica, en cuanto que si aquélla exige el equilibrio de las prestaciones, y cuando éstas no coinciden y se invoca la intangibilidad de lo convenido, se dice "sumum ius, summa iniuria", ésta reclama la estabilidad de las condiciones en virtud del principio «pacta sum servanda», por lo que cuando ambas vertientes del derecho se enfrentan en ocasiones, cada una de ellas requiere su solución, a veces contrarias, por lo que si en derecho privado se concedió más valor en princi- pio a la seguridad jurídica, en el derecho administrativo va imponiéndose el princi- pio de justicia, pues, no en vano, las relaciones administrativas y administrativo se ven influenciadas y teñidas por la "equidad y la buena fe", que exigen mitigar esa excesiva onerosidad de las prestaciones del administrativo cuando hechos o eventos trascendentales, extraordinarios e inéditos así lo exigen y que sólo pueden corregirse por el imperio de la equidad, de la buena fe y, en especial, por la justicia». 524
  11. 11. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS cen unidas (Pacta sunt servanda rebus sic stantibus), poniendo de relieve que los contratos son obligatorios siempre que permanezcan las circuns- tancias existentes cuando se formalizó el contrato. Es importante recal- car este hecho pues si las circunstancias existentes cuando se formalizó el contrato de «tracto» sucesivo y ejecución diferida se han modificado sustancialmente entonces también se sobreentiende que se han modifi- cado las prestaciones a las que se encuentra obligado el contratista. No existiría una equivalencia entre la prestación del contratista y la contra- prestación ofertada por el contratante, con lo cual, no deberían ser obli- gatorias para ellos las obligaciones dimanantes del contrato. Si se impu- siera la obligación de continuar el contrato, una de las partes, el contratista, sufriría un grave perjuicio que no puede ser subsumible en el riesgo y ventura de todo contrato pues este principio no se puede aplicar cuando existe una quiebra radical del equilibrio económico fi- nanciero contractual. A diferencia, la otra parte, la Administración Pú- blica, obtendría un beneficio o un enriquecimiento calificado como in- justo e indebido. Pero, debemos señalar que, frente a la posibilidad de una resolución de contrato, se establece, siempre que sea posible, que una forma mejor de proceder consiste en preservar el contrato indemnizando el mayor coste que ha supuesto sobre el contratista la alteración de las condicio- nes de la ejecución del contrato. Se pretenden conservar los efectos del contrato todo el tiempo en que sea posible. Por ejemplo, el actual apartado tercero del artículo 242 del RDLeg 3/201143' de 16 de noviembre de 2011, determina que si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se pro- cedería a ajustar el plan económico-financiero. Y, solamente si la fuerza mayor impidiera por completo la realiza- ción de las obras, se procedería a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las obras ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros. Es decir, únicamente en el supuesto de que la fuerza mayor impidiera por completo la realiza- ción de las obras procedería la resolución del contrato. Es importante poner de relieve como última posibilidad la resolución del contrato. An- tes de que se produzca una situación que suponga una ruptura total del equilibrio coste/prestación, el contratista tiene en sus manos diversas posibilidades para actuar y reequilibrar su balance financiero. Por ejem- 437. BOE n° 276, de 16 de noviembre. 525
  12. 12. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ plo, puede proceder a la suspensión de la actividad objeto del contrato y se pueden haber establecido elementos correctores como, por ejemplo, cláusulas de revisión de precios. Ya establecido el qué y el porqué de la cláusula rebus sic stantibus procede analizar cómo se ha desarrollado doctrinal y jurisprudencial- mente esta cláusula en la materia de la contratación administrativa. De- bemos iniciar señalando que esta cláusula no aparece reflejada como tal en la legislación438, y por ello, para su aplicación, hay que tener en cuenta la doctrina, la labor interpretativa de la jurisprudencia y su desa- rrollo operativo dada su inclusión en cláusulas de resoluciones adminis- trativas o de contratos439. En nuestro análisis procederemos analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina emanada del Con- sejo de Estado y los dictámenes de la Abogacía del Estado. Así obtendre- mos una visión amplia de cómo se ha aplicado esta cláusula a lo largo de los años. Respecto la jurisprudencia de la sala de lo contencioso administra- 438. La única referencia de la legislación vigente es la que se encuentra en la exposición de motivos de Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE n° 12, de 14 de enero de 1999), donde se señala que «En el Título VI, junto a la reforma del artículo 71 para lograr la concordancia con el resto de las modificaciones, se actualiza la regulación de las medidas provisionales del artículo 72, introduciendo las previsiones necesarias para flexibilizar el momento de su adopción con las cautelas necesarias para garan- tizar el respeto a los derechos de los ciudadanos. Así se permite que, en los casos determinados por las Leyes sectoriales, se acuerden con carácter previo a la inicia- ción del procedimiento. En el mismo sentido, se introduce la posibilidad de modi- ficación de dichas medidas en atención a la regla "rebus sic stantibus"». El consejero de Estado, Miguel Vizcaíno Márquez, en su voto particular al dictamen n° 54.700 del Consejo de Estado, de 5 de diciembre de 1990 (Obras Públicas y Urbanismo. Reclamación formulada por...), afirmó que «el elemento básico y configurador de la institución de la cláusula "rebus sic stantibus" ha sido, desde sus orígenes, más filosófico que jurídico». 439. Por ejemplo, podemos recordar la resolución de la Secretaría General de Energía, de 14 de marzo de 2008, por la que se precisan determinados aspectos relativos a la gestión de los almacenamientos subterráneos de la red básica y se establecen las reglas para la subasta de su capacidad (BOE n° 75, de 27 de marzo de 2008). En su cláusula vigésima se determina que «Caso de que tenga lugar una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el Contrato en rela- ción con las concurrentes al tiempo de su celebración, que conlleve una despropor- ción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones, y que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, cualquiera de las partes podrá exigir la aplicación de la regla rebus sic stantibus de forma que el Contrato se adapte a las nuevas circunstancias». 526
  13. 13. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS tivo del Tribunal Supremo, por cierto, no demasiado abundante, pode- mos recordar algunas sentencias que clarifican el sentido que se debe conceder a la cláusula rebus sic stantibus44°. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con- tencioso/n° de recurso: 3601/2006), se señalan los orígenes de esta cláu- sula. Como se afirma en el fundamento jurídico sexto: «(...) la cláusula rebus sic stantibus (mientras las cosas estén así), que tiene su fundamento en las doctrinas civilistas sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio contractual de la base del negocio, o la frustración o novación del con- trato por causas que hagan imposible o gravoso su cumplimiento por una de las partes, se aplica a aquellas relaciones negociales obligatorias, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo (qui habent tracto sucesivus), o que dependen de un hecho futuro (vel dependentio del futuro)». En la posterior sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Conten- cioso/ n° de recurso: 763/2007) de 27 de octubre de 2009, se determina el porqué de la doctrina del «riesgo razonablemente imprevisible» que generalmente ha estado asociada a la cláusula rebus sic stantibus. Si bien la única posibilidad de equilibrio económico financiero en la Adminis- tración General del Estado, admitida legalmente, es la «revisión de pre- cios», no obstante, como señala el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia: «(...) cuando dicha figura de la "revisión de precios" deviene ineficaz, por con- currir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que, el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para él mismo, el cual razonablemente no pudo precaver incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones; entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de "riesgo razonable- mente imprevisible" como medio extraordinario, como extraordinarias son sus cau- sas, para establecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido cubiertos a través de la figura jurídica de la «revisión de precios» es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes»"1. 440. Solamente se van a referenciar algunas de las sentencias del Tribunal Supremo. Las que han analizado con mayor profundidad la naturaleza de la cláusula rebus sic stantibus. No obstante, a lo largo de este texto aparecen otras referencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 441. Idéntico contenido encontramos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 1290/1990), de 19 de enero de 1998. Y en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso/n° de recurso: 700/88), de 27 de diciembre de 1990. 527
  14. 14. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ En segundo lugar, respecto la doctrina del Consejo de Estado, he- mos de señalar que en numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha tenido que analizar con profundidad la cláusula rebus sic stantibus, y si procedía o no su aplicación. Se va a prestar singular atención a los supuestos de contratación pública pero no debemos olvidar como también el Consejo de Estado ha considerado como aplicable la cláusula rebus sic stantibus en otras situaciones diferentes como, por ejemplo, en el supuesto pesquero, la asignación en censos de pesca realizado por el artículo 157 del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Económica Europea y la Ley 23/1997, de 15 de julio, de Ordenación del Sector Pesquero de Altura y Gran Altura, de tal forma que si cambiara el sistema existente se debería justificar muy detalladamente el porqué de esta modificación. El Consejo de Estado de Estado considera la cláusula rebus sic stanti- bus incluida dentro de la teoría /principio del riesgo imprevisible o la doctrina de la imprevisión. Para ello es esclarecedor su Dictamen 3348/ 2002, de 13 de marzo de 2003 (Ciencia y Tecnología. Expediente relativo a la «Propuesta de resolución de la Secretaría de Estado de Telecomuni- caciones por la que se modifica la licencia individual de C2 de...»), en el que señala respecto la doctrina de la imprevisión o el principio de riesgo imprevisible que: «Su origen inmediato en Derecho administrativo (pues en Derecho civil se remonta a Africano) puede establecerse en la doctrina de este Consejo a partir del Real Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo de Soncillo. Más recientemente, fue consagrado en la sentencia del Consejo de Estado francés Gaz de Bordeau (C.E. 30 mars 1916, Compagnie Générale déclairage de Bordeaux, Rec. 125). De acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997: la "razón de ser de la teoría de la imprevisión (...) no es otra sino la de evitar conclusiones radicalmente injustas que se pudieran seguir de una aplicación literalista de la Ley, o de las cláusulas contractuales, que vienen a ser Ley entre las partes contratantes, según resulta de los términos del artículo 1091 del Código Civil". Su fundamento, por tanto, no es ajeno a los princi- pios de equidad y buena fe». No obstante, para respetar el principio de riesgo y ventura y no falsear las garantías de concurrencia en la licitación, la aplicación de la teoría del riesgo im- previsible exige la concurrencia de estrictos requisitos. Como se decía en el dicta- men del Consejo de Estado número 560/97, de 24 de abril de 1997, «la aplicación de la doctrina de la imprevisión exige, por su misma naturaleza, (...) cautelas espe- ciales. En otro caso, se desvirtuaría su esencia, convirtiéndola en una cláusula general, no escrita, pero aplicable en todo caso a todo contrato a modo de una "condictio sine causa generalis". Esta consecuencia pugnaría, además, con la regla del riesgo y ventura propia de los contratos administrativos, así como con la misma razón de ser de la doctrina de la imprevisión». 528
  15. 15. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Entre los requisitos exigibles para la aplicación de esta doctrina cabe citar los tres siguientes: en primer lugar, la aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible (Dictámenes del Consejo de Estado números 560/97 y 50.293, 50.295 y 50.299 entre otros muchos) y extraordinaria (sentencias del Tribu- nal Supremo de 30 de abril de 2001 y de 20 de mayo de 1999, ambas con cita de otras anteriores); en segundo lugar, la insuficiencia de los mecanismos previstos en el propio contrato (en este caso, en la licencia individual) para su revisión (dictámenes del Consejo de Estado números 560/97, 50.293, 50.295 y 50.299 entre otros muchos), y en tercer lugar, que la mencionada alteración de circunstancias tenga una incidencia sobre la economía general del contrato que rebase «los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato de tracto sucesivo lleva consigo» (dictámenes números 50.293, de 5 de noviembre de 1987, 50.295 y 50.299, y senten- cia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985) y produzca un efecto «patológico y desmesurado» (dictamen del Consejo de Estado número 1.075/2001, de 26 de julio de 2001), «una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido» (ibídem)». En sus Dictámenes 953/2011', de 29 de septiembre de 2011, y 1651/2011443 10 de noviembre de 2011, el Consejo de Estado nos señala que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus -como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura-, no es equivalente a la de excesiva onerosidad aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad que se mide en correspondencia del precio al servicio. El principio de riesgo y ventura hace imposible reequilibrar económico financieramente el contrato en todo momento pues el contratista, por un lado, se beneficia de las ventajas y rendimientos que obtenga del contrato pero también, por otro lado, se ve perjudicado con las pérdidas que le pueda ocasionar la ejecución del contrato. En concreto en estos dos dictámenes de 2011 el Consejo de Estado ha sostenido que: «(...) el principio de riesgo y ventura no ha de quedar sometido a grados ni escalones; no se trata de hacer una valoración de la subjetiva estimación empresa- rial para una obra en concreto, ni tampoco de indagar acerca de parámetros objeti- vos en los que encajar esa previsión mercantil. En el régimen contractual español la postura de la contrata se refleja en una auténtica oferta, y es la Administración la que la acepta mediante la adjudicación. La posible representación errónea de las circunstancias que para sí realice la contrata, a fin de competir con otras en su oferta, tiene su significado estricta y exclusivamente en su ámbito interno. De otro 442. (Fomento — Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Conservación de firme. Rehabilitación del firme. N-I (A-1, Autovía del Norte), puntos kilométricos 60 al 62,500 y 64 al 76,500 en la margen derecha y 60 al 67 en la margen izquierda. Tramo La Cabrera-Buitrago de Lozoya». Provincia de Madrid). 443. (Fomento — Reclamación de indemnización por desequilibrio económico de las obras: «Variante de población. Carretera N-432, de Badajoz a Granada, punto kilo- métrico 20 al 25. Tramo: La Albufera». Provincia de Badajoz). 529
  16. 16. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ modo se subvertiría en el procedimiento de adjudicación contractual, pues toda baja, incluso las muy notables, se corregirían posteriormente al alza, eliminándose de hecho la libre competencia en la adjudicación, penalizando al más eficiente frente a quien opera con mayor ligereza en la presentación de sus ofertas». En otros dictámenes, de fecha anterior', el Consejo de Estado esta- bleció con precisión que: 444. Dictámenes del Consejo de Estado de 22 de septiembre de 2005 (Medio Ambiente. Dictamen 1094/2005. Expediente relativo a valoración de daños y perjuicios por el incremento de precios en las obras «Saneamiento y depuración de aguas residuales urbanas en la comarca de la Campiña Sur. TT.MM. de Llerena y otros»; de 22 de abril de 2010 (Fomento. Dictamen 328/2010. Reclamación por desequilibrio econó- mico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía de Levante a Francia por Aragón. Tramo: Mainar-Paniza» – Fomento. Dictamen 329/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Nueva carretera. Acceso al Puerto de Castellón» – Fomento. Dictamen 332/2020. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras «Rehabilitación del firme. Carretera N-240, de Tarragona a San Sebastián y Bilbao, punto kilométrico 158 al 207,700. Tramo: Barbastro-Huesca – Fomento. Dictamen 331/2010. Reclama- ción por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Circunva- lación de Vigo, punto kilométrico 100 al 109,200. Tramo: Conexión Castrelos-Bou- zas con autopista Puxeiros-Val Miñor – Fomento. Dictamen 330/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía A- 23. Tramo: María de Huerva-Zaragoza (4° Cinturón)», de 9 de diciembre de 2010 (Fomento. Dictamen 2372/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Acceso norte a Ferrol' por Fene, Neda y Narón. Vial Carretera de la Trinchera (N-623-Intersección del Ponto (C-642); de 21 de di- ciembre de 2010 (Fomento. Dictamen 2067/2010. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al puerto de Sevilla, punto kilométrico 712 al 740,300. Tramo: Fuente de Cantos (Sur) – Límite provincia de Huelva». Provincia de Badajoz); de 20 de enero de 2011 (Fomento. Dictamen 2298/2010. Responsabilidad patrimonial de la Administración, instruida para sustanciar la solicitud de indemnización for- mulada por..., consistente en daños materiales en máquinas retroexcavadoras tras descargar la granalla espontánea de las bodegas del buque Tigre en el puerto de Melilla); de 2 de junio de 2011 (Fomento. Dictamen 757/2011. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía del Cantá- brico A-8. CN-634 de San Sebastián a Santiago de Compostela. Tramo: Tapia de Casariego-Barres». Provincia de Asturias. (UTE...–...)– Fomento. Dictamen 758/ 2011. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Rehabilitación estructural del firme. Rehabilitación del firme en los ramales de enlace. Carreteras: A-70 y A-7, puntos kilométricos: Varios». Provincia de Ali- cante; de 22 de septiembre de 2011– (Fomento. Dictamen 955/2011. Reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras: «Autovía de la Plata. Carretera N-630 de Gijón al puerto de Sevilla, punto kilométrico 712 al 740,300. Tramo: Fuente de Cantos (Sur) – Límite provincia de Huelva». Provincia de Badajoz), y (Dictamen 952/2011. Fomento. Reclamación por desequilibrio eco- nómico en la ejecución del contrato de obras: Construcción de enlace. Carretera N- 234 punto kilométrico 118,850. Tramo: Acceso Estación de Ferrocarril); de 22 de junio de 2011 (Fomento. Dictamen 888/2011. Reclamación por desequilibrio econó- 530 1 1
  17. 17. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS «(...) la obligatoriedad de las prestaciones debidas por las partes cede en el supuesto de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del mismo), o sus condiciones (cláusula "rebus sic stantibus"). Debe tratarse de una onerosidad tal que, aparte de obedecer a una causa imprevisible, de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual». Finalmente, la Abogacía del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado también se ha preocupado por la interpretación de la cláu- sula rebus sic stantibus en los contratos administrativos. Podemos recor- dar, entre otros, sus informes 5/93 (Ref. Servicios jurídicos periféricos), 18/05 (Ref. A.G.-Entes Públicos445) y, de fecha reciente, el informe 12/ 2010 relativo al importe de la base de cálculo de revisión de precios en los contratos de obras y suministros de fabricación, en el que establece la diferencia de interpretación de la cláusula rebus sic stantibus en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo, señalando que: <<Así, mientras que la cláusula rebus sic stantibus —todo contrato se entiende vinculante en tanto no se alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración— actúa en el Derecho privado como cláusula resolutoria implícita, facultando a las partes para apartarse lícitamente del cumplimiento de las obligaciones asumidas, en el Derecho público dicha cláusula se reconduce a mitigar las consecuencias derivadas del riesgo y ventura del contratista, de forma que, en aras del interés público en juego, la resolución del contrato es excepcional, articulándose normativamente medios para el restablecimiento de un equilibrio justo para el contratista. Surgen así, entre otros, el mecanismo de la revisión de precios, directamente inspirado en el clima de protección al contratista creado por nuestra moderna legislación de contratos públicos, que se remonta a la doctrina del riesgo imprevisible establecida por el Consejo de Estado francés a partir del Arrét Compagnie Générale d'Eclariage de Bordeaux, de marzo de 1916, con la notable distinción entre contratación pública y privada». Respecto la doctrina, autores ilustres como COLMEIRO446, ya defen- dían que en aplicación del principio de equidad el Gobierno podía res- cindir, mediante indemnización, el contrato que resultase oneroso a los mico en la ejecución del contrato de obras: «Nuevo vial de acceso al Puerto de Mirasol. Ronda Oeste de Ribadeo, Lugo). 445. En el apartado segundo de este informe se desarrollan los requisitos para la aplica- ción de la cláusula rebus sic stantibus tornando como base de argumentación el fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de no- viembre de 2000 (Sala de lo Civil/n° de recurso 3618/1995), llegando a la conclu- sión que «la teoría de la cláusula "rebus sic stantibus" contempla el supuesto, y sólo a él queda referido, de alteración extraordinaria e imprevisible de las circuns- tancias que hacen en extremo onerosa para una de las partes la ejecución del con- trato en los términos convenidos, aniquilando el necesario equilibrio económico de las prestaciones». 446. COLMEIRO, Manuel, Derecho administrativo español, Y ed., T. II, Madrid, 1865, p. 103. 531
  18. 18. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ intereses públicos, o más tarde en el tiempo, DELGADO MART1N447, indi- case que los contratos sobre servicios públicos se celebraban a riesgo y ventura, teniendo únicamente el contratista derecho a indemnización cuando así se pactaba de forma expresa. Como consecuencia de lo des- crito hemos de precisar que históricamente el principio de equilibrio eco- nómico del contrato ha sido interpretado desde la afirmación del principio de riesgo y ventura. En el Pliego de Condiciones Generales de 1903 había varios artícu- los dedicados a la modificación de los contratos. Seguramente el que mejor se ajusta al tema que tratamos es el art. 48, que disponía lo siguiente: «Modo de fijar precios contradictorios para obras no previstas. Art. 48. Cuando se juzgue necesario emplear materiales 6 ejecutar obras que no figuren en el presupuesto de la contrata, se evaluará su importe á los precios asignados á otras obras ó materiales análogos, si los hubiere, y cuando no, se discutirán entre el ingeniero y el contratista, sometiéndolos á la aprobación su- perior si resultase acuerdo. Los nuevos precios, por uno ú otro procedimiento convenidos, se sujetarán siempre a lo establecido en el art. 32 de estas condiciones. Si no hubiere conformidad para la fijación de dichos precios entre la Admi- nistración y el contratista, quedará éste relevado de la construcción de la parte de obra de que se trate, sin derecho á indemnización de ninguna clase, abonán- dole, sin embargo, los materiales que sean de recibo y que hubieren quedado sin emplear por la modificación introducida. Cuando se proceda al empleo de los materiales ó ejecución de las obras de que se trate, sin la previa aprobación superior de los precios que hayan de aplicár- seles, se entenderá que el contratista se conforma con los que fije la Admi- nistración». Este artículo resulta muy ilustrativo por cuanto refleja el modo de proceder en dos supuestos concretos, o bien porque la Administración introdujese materiales distintos a los convenidos en el contrato, o bien porque se tuvieran que realizar obras distintas a las pactadas, acciones que en todo caso se circunscriben a modificaciones acordadas por las partes sin alterar el contrato en sus aspectos esenciales. Además, hay que tener en cuenta que se trata de una excepción en cuanto se establece como especialidad a un tipo de contrato, el contrato de obras públicas, a los materiales utilizados, a obras que no figuren en el presupuesto pero que tienen una indiscutible relación instrumental con el fin del 447. DELGADO MARTÍN, Eleuterio, Contratos administrativos ó de obras y servicios, Madrid, 1883, p. 86. 532
  19. 19. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS contrato y a la modificación subsiguiente en la fijación de los precios. El hecho más discutible, por tanto, resulta reflejado en el parágrafo ter- cero, es decir, para los casos en los que no hubiera acuerdo entre las dos partes contratantes, Administración y contratista, puesto que de no exis- tir acuerdo sobre los nuevos precios establecidos, el contratista sería re- levado de la parte de la obra que se le quería asignar sin derecho a indemnización, recibiendo el contratista el precio, en el caso de tratarse de una modificación por introducción de nuevos materiales, sobre aque- llos materiales que hubiesen quedado por emplear como causa de la modificación introducida. A contrario sensu, podemos interpretar que se abría una brecha en la doctrina sobre el ius variandi al admitirse una modificación presupuestaria sin límite alguno, aunque en principio es- tuviese sujeta a simples variaciones complementarias. Asimismo, y en relación con las modificaciones unilaterales de las obras, es importante exponer en este estudio el artículo 92 del Regla- mento de Hacienda Municipal de 23 de agosto de 1924: «Art. 92. Con respecto a las variaciones de obras, aumento o disminución de las mismas e imprevistos se estará a lo que para estos casos se hubiese estable- cido al aprobarse el proyecto y su realización, y, en su caso, al Pliego de condicio- nes generales para la contratación de obras públicas, así en lo referente a las forma- lidades y requisitos previos para hacer aquellas alteraciones en los presupuestos de obras, como en lo relativo a las responsabilidades por errores u omisiones de los Directores o Inspectores municipales de las obras». En lo referente a la posible modificación unilateral por parte de la Administración, sería de aplicación, entre otros, el art. 46 del Pliego de Condiciones de 1903, que dispone: «Si antes de principiarse las obras, o durante su construcción, la Administra- ción resolviere ejecutar por sí parte de las que comprende la contrata, o acordase introducir en el proyecto modificaciones que produzcan aumento o reducción y aun supresión de las cantidades de obra marcadas en el presupuesto, o sustitu- ción de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea de las comprendidas en la contrata, serán obligatorias para el contratista estas disposiciones, sin que tenga derecho, en caso de supresión o reducción de obras, a reclamar ninguna indemnización a pretexto de pretendidos beneficios que hubiese podido obtener en la parte reducida o suprimida». Observamos que se refiere a modificaciones de «detalle» que no alteran en nada el contrato pactado en origen si no es porque no se cuantifica en qué cantidades se puede reducir o suprimir, es decir, el Poder adjudicador podía, de forma discrecional modificar el contrato antes o durante la ejecución del mismo. No obstante había que entender que si se habían establecido límites materiales a las modificaciones indi- 533
  20. 20. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ cadas. En el artículo 52 del Pliego de Condiciones de 19038 se indica que se rescindirá la contrata en los siguientes casos: a) cuando las modi- ficaciones indicadas en el art. 46 afecten a la explanación, a las distancias de transporte de los materiales o a otros elementos que hagan variar los precios de las unidades de obra y alteren el presupuesto de la contrata, por exceso o por defecto, en un 10 por 100 por lo menos, y b) cuando no afectando dichas modificaciones a la explanación ni a otros elemen- tos que hagan variar los precios de las unidades de obra, se altere el presupuesto, cuando menos, en una quinta parte por exceso o por de- fecto. Por tanto, como consecuencia de rebasar estos límites el adjudica- tario podía solicitar la rescisión del contrato. En este sentido es clara la jurisprudencia, cuando, por ejemplo, la Sentencia de 10 de octubre de 1908 afirma: «Si bien es cierto, en principio, que la Administración no puede modificar los contratos que celebra, a no ser que la novación se halle autorizada por la Ley, o se haya acordado con las mismas formalidades y garantías a que se ajustara su cele- bración, tampoco puede negarse en absoluto, sin grave riesgo, la facultad de la Administración para modificar un contrato, siempre que las necesidades públicas aconsejen la novación». Para situarnos históricamente, hay que recordar que en aquel mo- mento, principios del s. XX, como anteriormente hemos adelantado, no había una clara separación entre las bases conceptuales de los contratos. El propio JORDANA DE POZAS, en la introducción a la obra de ALVAREZ GEND1N, Los Contratos Públicos'', indica que aun en ese momento existía una construcción jurídico-privada de los contratos difícil de desvirtuar, exponiendo con claridad: «Por ese camino hemos llegado a la conclusión de que los contratos civiles, y los hasta ahora denominados administrativos, se rigen por leyes distintas, revisten formas diferentes, dan lugar a una situación respectiva de los contratantes funda- mentalmente diversa, persiguen fines propios de cada uno, son aplicados por juris- dicciones separadas y producen efectos radicalmente desemejantes. ¿Qué resta, pues, de común entre ellos? No otra cosa que el nombre genérico y la dificultad de sustituir una técnica dos veces milenaria. (...) Llegados a este punto, solamente cabían dos caminos: negar que se tratase de contratos o afirmar que estos contratos eran totalmente ajenos al Derecho privado. Esta viene a ser la actitud del Profesor Gendín y esa la importancia de este libro en la evolución doctrinal española sobre la materia. Es su parecer que urge rectificar las denominaciones, estableciendo la separación entre los contratos públicos y los privados y reservando la de contratos administrativos para todos aquellos en que la Administración es una de las partes, 448. En un sentido similar se expresan normas posteriores, por ejemplo: el Pliego de 1911, art. 94, y RD de 25 de octubre de 1912. 449. ALVAREZ GENDIN, Sabino, Los Contratos Públicos, 1' ed., Ed. Reus, Madrid, 1934. 534
  21. 21. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS ya sean públicos, ya privados. La aceptación de esta nueva terminología produci- ría, sin duda, una mayor claridad»450. Efectivamente, el propio ÁLVAREZ GENDIN intenta explicar la situa- ción creada haciendo partícipe a la Administración por las modificacio- nes que podrían resultar. En este sentido señala dicho autor: »La situación individual del derecho de los particulares en cuanto haya de por medio un contrato administrativo-mejor dicho, público—, es menos estable que la situación individual nacida de los contratos civiles por estar supeditada al impe- rio de los intereses públicos. Renard acusa la inestabilidad de esas situaciones individuales administrativas, no sólo por lo que respecta a las situaciones legales, la del funcionario, la del contribuyente, la del ciudadano, sino por las relativas a las propias situaciones subjetivas administrativas nacidas de contratos, concesiones, autorizaciones; pero es que podemos agregar, si las situaciones individuales jurídi- cas de carácter privado son inestables ante la idea del interés público, —verbigracia, la propiedad, susceptible de expropiación, de servidumbre pública, de destrucción para interés público, éste en caso de los objetos insanos—, con mucha más razón jurídica las obligaciones contractuales de fines administrativos son revisables o anulables. Suponiendo que un interés público reclame una anulación o modifica- ción de la relación contractual, se llevará a efecto respetando aquellos otros dere- chos a que se crea acreedora la parte que convino con la Administración y que sustituya a los nacidos del contrato. De suerte que el interés público puede recla- mar una inestabilidad del vínculo contractual con evidente perjuicio para el posee- dor de una situación jurídica individual, aun cuando la Administración por el momento se vea perjudicada económicamente, o tenga que desposeerse de bienes o desprenderse de numerario. Todo ello es consecuencia del lugar en que obra la Administración, que lo hace en un plano o nivel superior, en una posición privile- giada con respecto al particular contratista»451. Trasladadas a nuestra materia de estudio las normas aplicables de la época resulta interesante el que se asuma con toda nitidez cual es la situación de la Administración en la relación contractual. De esta forma, ÁLVAREZ GENDIN indica que: »Esencialmente se diversifican los contratos públicos de los privados o civiles porque los primeros son caracterizados virtualmente por un imperium que los puede destruir, anular o modificar, dejando sin efecto la relación bilateral, que- dando sustituido el interés privado convenido por una indemnización, al igual que sucede en la transmisión de la propiedad, forzosamente, por lo que en Derecho administrativo se llama expropiación, si bien para esto se precisa la previa declara- ción de utilidad pública, y en el contrato público esa utilidad nace desde que se perfecciona. Lo único que se precisa demostrar es el interés superior para la modificación, anulación, ampliación del contrato, en suma, alterando su statu quo. Siendo superior, ya hay utilidad pública, porque el propio contrato es público en cuanto verse sobre un objeto o para un fin público»452. 450. ÁLVAREZ GENDfN, Sabino, Los Contratos...», op. cit., pp. XV y XVI. 451. ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, Los Contratos...», op. cit., p. 22. 452. ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, Los Contratos...», op. cit., pp. 43 y 44. 535
  22. 22. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Tal y como se desprende del texto, la declaración de utilidad pú- blica y la perfección del contrato están necesariamente unidas, por lo que será el interés general la base idónea para la justificación de la modi- ficación del contrato. Esta idea de única dirección basada en ideas im- portadas de Francia, y más en concreto del Consejo de Estado francés como instrumento vehicular de inspiración doctrinal, son las que inten- tan ajustarse a la situación legal española desde la idea que ALVAREZ GENDK expone del interés general en relación con los contratos públi- cos, que no es otra que la de que el interés general debe inspirar y obligar a la Administración a modificar sus contratos administrativos. En este sentido dicho autor es muy conciso al explicar la revisión de los contratos que la «Administración debe revisar los contratos que para fines y servicios públicos celebre, aun con perjuicio económico, si aqué- llos o la mejor prestación de éstos lo requiere, para obviar la rescisión a que tengan derecho los particulares y, por tanto, el incumplimiento o la interrupción respectiva de unos y otros (...)»453. En definitiva, se de- fiende incluso un beneficio especial en favor del contratista siempre y cuando en función del interés general se preste un servicio adecuado o, por ejemplo, la ejecución de una obra así lo precise. Así, el art. 1 del texto articulado de la LCE de 8 de abril de 1965 quiere diferenciar de forma taxativa que los contratos que tengan por objeto directo, la ejecución de obras, la gestión de servicios del Estado o la prestación de suministros al mismo estarán sometidos al Derecho administrativo, a los que en sucesivas modificaciones de dicha LCE tam- bién se añaden los de contenido patrimonial, de préstamo, depósito, transporte, etc. II. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓ- MICO DEL CONTRATO Entre nosotros, el art. 127 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953, puede considerarse la primera norma que recoge de forma indubitada el equilibrio económico del contrato. Este artículo establecía que la Corporación concedente de- berá «... mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modi- ficaciones que le ordene introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución...»454. 453. ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, LOS Contratos...», op. cit., p. 71. 454. Desde la doctrina francesa se había introducido la teoría de la «imprevisión», teoría que en nuestro Derecho tenía mal ajuste. Es por ello por lo que CARRETERO PÉREZ (CARRETERO PÉREZ, Adolfo, «El contrato administrativo ante la nueva Ley de Bases 536
  23. 23. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Posteriormente, la LCE mantuvo las querencias doctrinales que hasta la fecha se habían defendido estableciendo en su art. 74: «La Administración podrá modificar por razón de interés público las caracte- rísticas del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usua- rios. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos económicos que presidieron la perfección de aquél». El supuesto que se presenta, -por eso existía obligación de indemni- zar en la normativa del momento-, se entiende que es aplicable para aquellos casos en los que la Administración modificaba el contrato de acuerdo con una observancia distinta a la pactada en los Pliegos; esto es, si era conocida la posibilidad de modificación y extremos de la misma por quienes licitaron, y a la postre se convierten en adjudicata- rios, es evidente que en caso de una modificación en tal extremo no nos encontramos ante una novación del contrato, sino de una simple y posi- ble modificación pactada. Ahora bien, si la modificación se establece como causa de instrumentos externos al origen de la perfección del con- trato, en ese caso pueden ocurrir dos opciones: a) Que la modificación se realice mediante pacto entre las partes, es decir, introduciendo cam- bios en los elementos no esenciales del vínculo obligatorio, hecho que no conlleva mayores problemas porque adjudicador y adjudicatario han pactado y consentido la nueva modificación, lo que no supone una au- téntica novación del contrato pactado. En este supuesto existe una va- riante, que Poder adjudicador y adjudicatario, mediante pacto o acuerdo, decidiesen modificar el contrato afectando a los elementos esenciales del mismo, pues bien, en ese caso nos encontraríamos ante un caso de claro de animus novandi consistente en que por acuerdo de las voluntades el mismo tendría como fin u objeto la extinción de la obligación originaria y la constitución de otra nueva que la sustituye, de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963», RAP, n° 45, septiembre- diciembre, 1964, pp. 181 y 182), afirmaba que nuestra normativa no podía derivar en una imprevisión sino de una legislación intervencionista; en este sentido, ex- pone como normas precursoras del principio de equilibrio económico la Ley de 17 de abril de 1945 (desarrollada por la Orden de 3 de octubre de 1945) y el reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 (podría consul- tarse también en este sentido la Sentencia de 29 de mayo de 1951 y el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1948, exp. 3.717). De todas formas, como señaló en su momento GÓMEZ-FERRER MORANT (GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael, «Le- gislación estatal en materia de precios y concesiones de las corporaciones locales», RAP, n° 84, septiembre-diciembre, 1977, p. 298) la incorporación a nuestro Derecho presentaba como particularidad el que comprendía el mantenimiento del equilibrio financiero, no sólo la participación en las pérdidas, instrumentándose a través de una revisión del sistema de retribución. 537
  24. 24. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ acción, que como más adelante aclararemos, no está permitida para los contratos administrativos; b) Que la modificación se intente llevar a cabo por imposición de la Administración, de forma unilateral y como conse- cuencia de su posición privilegiada, hecho que conllevaría la posible indemnización al adjudicatario en los extremos que legalmente se deter- minasen. Con la legislación del momento, se trataba de un claro caso en el que el ritual de formalidades debería repetirse, produciéndose una modificación sustancial del contrato caso en el que se debería realizar una nueva licitación. Como bien indicaba ALBI, en relación con la «nova- ción contractual», el resultado de todo ello debería ser «un nuevo con- trato sin relación alguna con el anterior, y, por eso, hemos afirmado, que en la contratación administrativa no existe la novación real, porque no pueden darse las condiciones necesarias para que un contrato sea alte- rado en su objeto, o en sus condiciones esenciales, subsistiendo la primi- tiva obligación»455. No existe la novación real para los contratos admi- nistrativos, idea que el propio ALBI defiende añadiendo que lo indicado debemos entenderlo así porque si se tiene en cuenta la «esencialidad de las formas, en los actos de este carácter, es evidente que no servirían de nada las garantías rituarias, establecidas por la ley, que se burlarían fácilmente alterando, después de la adjudicación, las obligaciones con- traídas, con lo cual, simplemente anunciando una licitación en condicio- nes inasequibles, sería posible adjudicar a la persona con quien se estu- viera confabulado, para después reformar el contrato, en la medida que se estimase conveniente». En un sentido parecido FERNÁNDEZ DE VELASCO456 advierte que la «voluntad informa la contratación en lo civil, y a su gusto la moldea; al contrario, en las concesiones administrativas y en los contratos adminis- trativos en general, la obra pública, el servicio público, parece como que se desprende de la voluntad de los sujetos que sirvieron de soporte al nacimiento de la relación jurídica, y que, adquiriendo obra y servicio una cierta existencia independiente, reaccionan contra toda voluntad in- 455. ALBI, Fernando, Los Contratos Municipales, Ed. Horizontes, Valencia, 1944, p. 307. Véanse al respecto las siguientes sentencias del Tribunal Supremo citadas por el propio ALBI: la de 12 de julio de 1873, 28 de septiembre de 1895, 10 de octubre de 1896, 5 de julio de 1898, 19 de febrero de 1903, 10 de octubre de 1908 y 12 de febrero de 1910. Sin embargo, si revisamos el código civil en relación, por tanto, con los contratos privados, el art. 1203 —Modificación de las obligaciones— dispone: Las obligaciones pueden modificarse: 1° Variando su objeto o sus condiciones principales; 2° Sustitu- yendo la persona del deudor; y 3° Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. 456. FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo, Los contratos administrativos, Madrid, 1945. 538
  25. 25. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS dividual, incluso contra la voluntad individual de quienes trabaron la relación jurídica que dio nacimiento a la obra pública y al servicio público». Un antecedente histórico también importante fue el art. 128 del Re- glamento General de Contratación del Estado —en adelante, RGCE—, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre457. En este ar- tículo se indicaba: «El contratista estará obligado a presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, salvo causa justificada, desde la notificación de la autorización para iniciar las obras, cuando se establezca expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Esta cláusula deberá figurar siempre que la total eje- cución de la obra esté prevista en más de una anualidad. La Administración resol- verá sobre él dentro de los treinta días siguientes a su presentación. La resolución puede imponer al programa de trabajo presentado la introducción de modifica- ciones o el cumplimiento de determinadas prescripciones, siempre que no con- travengan las cláusulas del contrato. (...)». Tal y como se puede observar en el texto, el programa de trabajo que el contratista presentaba podría sufrir modificaciones dentro de las directrices marcadas en la cláusulas contractuales. Con anterioridad, el Dictamen del Consejo de Estado de 1 de julio de 1971 (n° 37.611) ya había indicado que la modificación del contrato de trabajo o plan de obra impuesta unilateralmente por la Administración determinada la indemnización de los daños y perjuicios a que haya lugar. Es por ello por lo que el Consejo de Estado indica con suma claridad que la altera- ción de dicho programa o plan puede afectar a los presupuestos econó- micos de la contrata, deshaciendo el equilibrio de las partes, creado en virtud del peculiar mecanismo de formación del consentimiento mutuo en la contratación de Derecho público. En aquel momento, uno de los elementos esenciales para poder constatar si la Administración había modificado de forma unilateral el contrato era determinar si en su deci- sión existían elementos que de alguna forma configurasen los supuestos de fuerza mayor, es decir, imprevisibilidad, inevitabilidad e irresistibili- dad. Efectivamente, si traemos a colación el principio de riesgo y ven- tura del contratista, de forma sencilla seremos capaces de deducir que dicho principio escapa a los márgenes legales que el contratista tiene la obligación de soportar la modificación unilateral de la Administración. Si se admitiese tal interpretación, se indica en el Dictamen, «se caería en el absurdo de estimar que los contratos administrativos no obligan más que a una de las partes, sin otras limitaciones que las impuestas por el 457. BOE n° 311 y 312 de 27 y 29 de diciembre de 1975. 539
  26. 26. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ interés público. El "riesgo y ventura del contratista" supone, de acuerdo con las normas generales de Derecho, que las obligaciones contractuales deberán ser cumplidas, atemperándolas, es cierto, a las alteraciones ra- zonablemente impuestas por las circunstancias, pero sin que las nuevas circunstancias resulten más onerosas para el contratista, porque en este supuesto debe volver a restablecerse el equilibrio económico mediante las compensaciones que se estimen justas. Lo contrario vulneraría los principios generales de Derecho». Efectivamente, la idea de la perfección de los contratos se proclama en el Derecho civil y se asumen en el ámbito de la contratación pública a raíz de dos artículos fundamentales. Nos estamos refiriendo, por un lado, al art. 1256 CC -Arbitrariedad unilateral en los contratos- que dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, por otro lado, al art. 1258 CC -Efectividad de los contratos-, según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Desde esta perspectiva queda claro que las partes deben someterse a lo pactado y que por tanto, contraviniendo el con- trato perfeccionado deben indemnizarse los daños y perjuicios causa- dos. Es así que el Damnum emergen se admita en este momento como fórmula general de valoración del daño producido, mientras que el lu- crum cessans o ganancia supuesta era mal asimilado por el legislador y la doctrina en materia de contratos públicos. El artículo 163 -Modificación y sus efectos-458 del RDLeg 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Ley de Contratos de las Administraciones Públicas' -en adelante RDLeg 2/ 2000-, es clave para entender el tema que tratamos. «1. La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios46°. 458. En la versión de 22 de junio de 2000. 459. BOE de 21 de junio de 2000, n° 148. 460. Sobre este apartado puede consultarse, entre otros, los siguientes informes de la JCCA: Informe 59/2000, de 5 de marzo de 2001, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos y posibles modificaciones del mismo; Informe 52/2000, de 5 de marzo de 2001, de la Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa. Prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos y posibles modificaciones del mismo; Informe 9/1999, de 30 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Posibilidad de pro- rrogar un contrato de gestión de servicio público para la gestión del servicio de agua potable como contraprestación a la realización de obras por la empresa adju- 540
  27. 27. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS 2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. 3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos». Resulta evidente, que en la evolución que subyace de los distintos conceptos contractuales que estamos tratando, se ha intentado normati- vamente que los intereses de las partes, del Poder adjudicador y del adjudicatario, queden equilibrados mediante la conciliación del interés general público, de la Administración, y el interés privado, del contra- tista o adjudicatario. ¿Cuál ha sido entonces la técnica de referencia para intentar conseguir este equilibrio? La contestación es sencilla: analizar caso por caso y determinar si se ha mantenido, tras la modificación, el equilibrio económico o equilibrio económico-financiero461 . De tal forma, dicataria; Informe 47/1998, de 17 de marzo de 1999, de la Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa. Prórroga del plazo de una concesión; Informe 38/1998, de 16 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Modificación del plazo de concesión de un servicio público municipal; Informe 18/1997, de 14 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Contratos de gestión de servicios públicos. Conceptos generales. Diversas cuestiones relacionadas con la prestación del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento en el ámbito de un contrato de gestión de servicios públicos. 461. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho..., op. cit., p. 112, afirma que el principio fue for- mulado de forma clara por el Comisario de Gobierno L. Blum (en el asunto C. Franlaise des tramways, de 11 de marzo de 1910): «Es de la esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas... Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión» (cfr. DE LAUBADÉRE, Traité de Droit Administratif, T. II, p. 33). Resulta cierto que entre la doctrina francesa se asumió sin dificultad este principio. Efectivamente, JÉZE (JÉZE, Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo V, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1950, p. 410) afirma que en «todo contrato de concesión de servicio público se halla una ecuación financiera, un equilibrio financiero», precisamente como consecuencia de la mismo caso expuesto por LAU- DADÉRE de 1910. De esta forma, continua JÉzE, «...si eventos económicos imprevisi- bles alteran, en forma importante y definitiva, la economía del contrato de conce- sión, la ecuación financiera ya no existe definitivamente; el equilibrio financiero de la concesión se rompe definitivamente. Es necesario restablecer un equilibrio dura- ble, reformando la ecuación financiera mediante una reducción de las cargas o un aumento de los ingresos. Esto importa la revisión del contrato de concesión». 541 „al
  28. 28. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ si tenemos en cuenta que por exigencias de interés público la Adminis- tración puede hacer uso de su prerrogativa de ius variandi, en el mismo plano hemos de concluir que ésta se tendría que sustentar en un derecho de indemnización a favor del adjudicatario pues es éste último el que tiene que soportar el perjuicio económico. Es por ello que también se han tenido que equilibrar principios como el de riesgo y ventura, reco- nocido a favor de la Administración, desde las remotas normas sobre contratos del s. XIX, con otros a favor de los contratistas, como los su- puestos de fuerza mayor o la revisión de precios. La legislación vigente a raíz de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública' —en adelante, Ley 13/2003—, afecta de forma exclusiva al equilibrio económico en torno a la concesión de obras públicas, esto es, nos encontramos, grosso modo, ante contratos en virtud del cual el concesionario realiza una obra obteniendo el derecho a su explotación por un plazo determinado. Con la aprobación de esta Ley, y la introducción detallada del principio del equilibrio económico del contrato, como bien pone de manifiesto GÓMEZ-FERRER RINCÓN", se intenta garantizar la continuidad de la pres- tación del servicio, pudiéndose observar una clara derivación del princi- pio de riesgo y ventura hacia el principio de equilibrio económico. Efectivamente, la propia Ley 13/2003, en su Exposición de motivos indica al respecto: «La tercera nota clave es la atención prestada al significado y efectos del princi- pio de equilibrio económico de la concesión. La tradición de nuestro derecho posi- tivo, quizá habría que hablar con mayor propiedad de numerosos pliegos de condi- ciones, ha consagrado, llamativamente en algunos casos, una interpretación del principio siempre favorable al concesionario, hasta conseguir incluso que el riesgo del mismo desapareciera en ocasiones. Para que la concesión conserve su naturaleza, el equilibrio económico contractual deberá recomponer —cuando se altera por las causas tasadas que la Ley establece— el marco definido y pactado entre la Administración y el contratista, referencia obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario. El equilibrio deberá restablecerse, tanto si se ha roto en perjuicio corno a favor del concesionario, produciendo unos efectos más allá de lo que se considera deseable o tolerable para la credibilidad de la institución y para el interés público, sin que por ello se elimine el interés del conce- sionario. En la línea anterior un incremento de la demanda de la utilización de la obra de carácter extraordinario, que fuera más allá de las previsiones del plan econó- 462. BOE de 24 de mayo de 2003, n° 124. 463. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, Rafael, «El régimen económico del contrato de concesión de obra pública», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael Gómez-Ferrer Morant, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 1257. 542
  29. 29. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS mico-financiero concesional, debe fundamentar los oportunos ajustes para evitar que el usuario, al que corresponde en última instancia la financiación total o parcial de la inversión realizada y el pago de la explotación de la obra, soporte un peaje o un canon desproporcionados, con quebranto manifiesto de la equidad. Para ello se prevé, en virtud de lo dispuesto por el nuevo artículo 233.1.d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que el concesionario quede contrac- tualmente comprometido, con arreglo a su propia oferta, con un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para Ley 13/2003, de 23 mayo cada conce- sión, de suerte que, si no se alcanzara el primero o se sobrepasara el segundo durante el período que en cada caso se determine, procederá la revisión del contrato. En su virtud, se incorporan al propio contrato los términos de revisión del mismo por las variaciones que se produzcan en los rendimientos derivados de la utilización de la obra [artículo 248.2.c)]. Con ello se asegura, a la vez, la justa retribución del esfuerzo y riesgo empresariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pública. En definitiva, esta interpretación del equilibrio económico del contrato constituye una de las opciones capitales que inspiran la nueva regulación de la concesión de obras públicas, en sintonía con la naturaleza y finalidad de la institución y la ponderada distribución del riesgo». La característica más sobresaliente de las intenciones vertidas en la Exposición de motivos de la Ley 13/2003 es sin duda la intención de resta- blecer el equilibrio económico «tanto si se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario». Ya dentro del articulado de la Ley 13/2003, se reconoce en el art. 242.b) LCAP como derecho del concesionario, el derecho al manteni- miento del equilibrio económico de la concesión en la forma y con la extensión prevista en el artículo 248 LCAP. En la regulación del art. 248 LCAP se ha intentado repartir o compensar aquellas circunstancias que, en un principio, tal y como se ha ido pudiendo comprobar a lo largo del presente estudio, sólo quedaban sustanciadas en torno al principio de riesgo y ventura que debía soportar de forma íntegra el contratista hasta la traslación por el legislador a la normativa de contratos del prin- cipio de equilibrio económico. En este sentido hay que indicar que la doctrina está de acuerdo con esa forma de plantearse los rendimientos contractuales, es decir, en que el riesgo y ventura excesivo debe ser dis- tribuido por ambas partes (vid., por ejemplo a VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA4"). La nueva idea sobre el equilibrio económico del contrato aparece desarrollada en firme con la modificación de la LCAP mediante la apro- bación de la Ley 13/2003; al tema dedica el art. 248 -Mantenimiento del 464. VILLAR PALAS!, José Luis, y VILLAR EZCURRA, José Luis, «El principio de riesgo y ven- tura», en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael Gómez-Ferrer Morant, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 558. 543
  30. 30. JESÚS PUNZÓN MORALEDA / FRANCISCO SÁNCHEZ RODRIGUEZ equilibrio económico del contrato465—, que dispone lo siguiente para el supuesto específico de concesión de obras públicas: «1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, te- niendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. 2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del con- trato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración deter- minaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley. c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio con- trato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley. 3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medi- das que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Adminis- tración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquélla no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación». El contenido de este artículo, y en concreto del art. 248.2 LCAP, como ya hemos comentado, supuso una novedad importante con res- pecto a la legislación anterior. No obstante con anterioridad a la Ley 13/ 2003 podemos encontrar legislación que sirvió de base para las noveda- des introducidas, como ya hemos comentado al referirnos al Regla- mento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953, a la LCE y a la LCAP. Otra importante aportación fue la introdu- cida en el art. 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de conservación, construcción y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión466, se dispone que: «1. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, 465. La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, añadió un nuevo Título V al Libro II de la LCAP entre cuyos artículos se encontraba el presente que se analiza. 466. BOE de 11 de mayo de 1972, no 113. 544
  31. 31. 11. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Ha- cienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión. 2. En este último supuesto, la Administración deberá compensar al concesio- nario de forma que se mantenga su equilibrio económico-financiero; si las modi- ficaciones expresadas carecen de trascendencia económica, no podrá aquél deducir reclamación alguna al respecto». En el apartado 2° sólo, tal y como señala VARCARCEL FERNANDEZ467, sólo se admitía el restablecimiento de forma unidireccional al favor del concesionario. Con posterioridad, este 2° apartado fue modificado por el art. 76 de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Ad- ministrativas y del Orden Social'', quedando redactado de la si- guiente forma: 2. En este último supuesto y mediante las correcciones necesarias, se procu- rará de nuevo el equilibrio económico-financiero de la concesionaria de modo que, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico-finan- ciero, resulten compensados el interés general y el interés de la empresa ex- plotadora». La modificación de este apartado, aún vigente, tal y como puede observarse, ya concibe como solución una ponderación, en su caso, del interés de la Administración y de la concesionaria, intención que es uno de los hitos de origen de la posterior redacción que se establece en la Ley 13/2003. Y, finalmente, también queremos hacer mención al Decreto de 17 de junio 1955, por el que se aprueba el Reglamento de servicios de Cor- poraciones Locales469, en cuyos artículos 127 y 128' se establece el régimen aplicable al concesionario. De esta forma, el art. 128.3 dispone que: «Serán derechos del concesionario: (...) 2°. Obtener compensación económica que mantenga el equilibrio finan- ciero de la concesión en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias a que se refieren los números 2°, 3° y 4° del párrafo 2 del artículo anterior». 467. VARCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia, «Actuaciones previas y adjudicación del contrato de concesión de obras públicas. Disposiciones generales 4', 5', 6', 7', 12' y 13%, en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2' ed., Dir. Rafael GÓMEZ-FERRER MORANT, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 1195. 468. BOE de 30 de diciembre de 2000, n° 313. 469. BOE de 15 de julio de 1955, n° 196. 470. Artículo que hemos de recordar que está Derogado en lo que se oponga por disp. derog. única.1 f) de Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. 545

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