Rechazo de ofertas. Análisis
comparado Perú-España
Prof. Dr. Jesús Punzón Moraleda
Lima, 24 de julio de 2014 (Perú)
Art. 28 Rechazo de la Oferta (Ley 30225, Perú)
28.1. Para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede
rechazar...
NO SE ALCANZA A ENTENDER BIEN LA DIFERENCIA DE TRATAMIENTO entre BIENES Y
SERVICIOS y OBRAS
Bienes y servicios: se debe es...
Premisa: la parte principal de una oferta es el precio.
Directiva 2004/18/CE:
- no define el precio
- art. 53:
- criterio ...
A d j u d i c a c i ó n d e l c o n t r a t o
Artículo 67 -Criterios de adjudicación del contrato- Directiva 2014/24/UE
1....
COSTE DEL CICLO DE VIDA
Normalmente al coste del ciclo de vida se lo relaciona con inversiones de mayor
cuantía y el desar...
Considerando 96 (Directiva 2014/24/CE)
(…) La noción de coste del ciclo de vida incluye todos los costes a lo largo del ci...
Precio en el TRLCSP:
Artículo 87. Precio
1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista
consistirá...
PRECIO CIERTO
El TRLCSP no hace ninguna definición, por lo que ha de
acudirse al Derecho Privado, encontrándose en los art...
ADECUADO ATENDIENDO AL PRECIO GENERAL DE
MERCADO
¿Cuál es el precio general de mercado?
Opciones:
¿Solicitar a los operado...
El conocido ejemplo de la compra de una botella de
agua pequeña:
- compra en una gran superficie:
0.18 cént – 0.35 cént
- ...
Artículo 152. Ofertas con valores anormales o desproporcionados (RDL 3/2011) TRLCSP
1. Cuando el único criterio valorable ...
Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha
obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la
prop...
ÚNICO CRITERIO: EL PRECIO
DERIVA LA FORMA DE DETERMINAR LA ANORMALIDAD O DESPROPORCIÓN DE LA OFERTA AL
DESARROLLO REGLAMEN...
PRECISIONES EN CUANTO AL ART. 85 RGLCAP:
Primera: es aplicable en relación al art. 152.1.
Segunda: Resolución nº 70/2014 d...
MÁS DE UN CRITERIO DE VALORACIÓN
DERIVA LA FORMA DE DETERMINAR LA ANORMALIDAD O
DESPROPORCIÓN DE LA OFERTA A LOS PLIEGOS D...
• Res. 96/2013, de 6 de marzo
FD Quinto:
“(…) De acuerdo con el precepto transcrito, como también hemos
señalado en anteri...
Dos supuestos:
a) Que no se indique nada respecto de los límites
A mi juicio, en el primer caso, el órgano de
contratación...
Respecto del segundo criterio punto indicado en la diapositiva anterior, hay al menos dos
Resoluciones que así lo establec...
IDENTIFICACIÓN DE UNA PROPOSICIÓN QUE PUEDA SER
CONSIDERADA DESPROPORCIONADA O ANORMAL
1º. Tiene que darse audiencia al li...
Caso del el RESPETO DE LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DEL EMPLEO Y LAS CONDICIONES DE
TRABAJO VIGENTES
Polémi...
Caso específico de recibir una AYUDA DE ESTADO:
No se puede rechazar la oferta a no ser que el licitador no
pueda demostra...
CONSIDERACIÓN POR EL ORGANO DE CONTRTACIÓN
QUE LA OFERTA NO PUEDE SER CUMPLIDA
1º Vista la justificación efectuada por el ...
PROCEDIMIENTO
-Actuación de la Mesa de contratación (órgano auxiliar del órgano de contratación)
– 1) RD 817/2009: Art. 22...
– No sería correcto un trámite de audiencia que no contuviera preguntas
sobre qué aspectos quiere el poder adjudicador que...
6) Clasificación de las ofertas por orden decreciente:
aquellas que no hayan sido declaradas anormales
(propuesta de la Me...
DIRECTIVA 2014/24/CE:
Considerando 92: Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes
adjudicadores deberían det...
Considerando 93: Cuando disposiciones nacionales determinen
la remuneración de determinados servicios o establezcan
precio...
Considerando 96: Estas medidas sectoriales específicas deberían complementarse con una
adaptación de las Directivas 2004/1...
Considerando 40: El control del cumplimiento de dichas disposiciones de
Derecho medioambiental, social y laboral debe real...
Art. 26.4.b), parágrafo 2º, -Artículo 26 Elección de los
procedimientos-:
Se considerarán irregulares, en particular, las ...
Artículo 69 Ofertas anormalmente bajas
1. Los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que
expliquen el ...
3. El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al
licitador. Solo podrá rechazar la oferta en c...
Artículo 84 -Informes específicos sobre los
procedimientos para la adjudicación de los contratos
•1. Los poderes adjudicad...
Art. 55 Ofertas anormalmente bajas (Directiva 2004/18/CE)
•1. Si, respecto de un contrato determinado, alguna oferta se co...
* El TACRC en la Res. 21/2012, de 18 de enero, 136/2012 de 20 de junio, 280/2012, de
5 de diciembre
* JCCA en Informes:
-5...
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Congreso internacional lima

62

Published on

!

Published in: Education
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
62
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
10
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Congreso internacional lima

  1. 1. Rechazo de ofertas. Análisis comparado Perú-España Prof. Dr. Jesús Punzón Moraleda Lima, 24 de julio de 2014 (Perú)
  2. 2. Art. 28 Rechazo de la Oferta (Ley 30225, Perú) 28.1. Para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede rechazar toda oferta si determina que, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, se susciten dudas razonables sobre el cumplimiento del contrato. El rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado. Adicionalmente, la Entidad puede rechazar toda oferta que supera la disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, siempre que haya realizado las gestiones para el incremento de la disponibilidad presupuestal y esta no haya podido obtener. 28.2. En el caso de ejecución y consultoría de obras la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del 90% del valor referencial o que excedan éste en más de un 10%.
  3. 3. NO SE ALCANZA A ENTENDER BIEN LA DIFERENCIA DE TRATAMIENTO entre BIENES Y SERVICIOS y OBRAS Bienes y servicios: se debe establecer el VALOR ESTIMADO: •NO SE ESTABLECEN CRITERIOS OBJETIVOS PARA PODER DETERMINAR LA “OFERTA ANORMAL O TEMERARIA”. •DEBE FUNDAMENTARSE o MOTIVARSE LA DECISIÓN DE RECHAZO DE LA OFERTA EN BASE A: LA DUDA RAZONABLE DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO •NO SE DETERMINA QUE OCURRE CON LA CASUÍSTICA DE PRESENTACIÓN DE VARIOS CONTRATISTAS OBRAS: debe establecer un VALOR REFERENCIAL: En el caso de ejecución y consultoría de obras la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del 90% del valor referencial o que excedan éste en más de un 10%. - NO SE TIENE EN CUENTA EL PRECIO DE MERCADO IMPUESTO POR LOS LICITADORES.
  4. 4. Premisa: la parte principal de una oferta es el precio. Directiva 2004/18/CE: - no define el precio - art. 53: - criterio de adjudicación entre varios (antiguo concurso en la leg. anterior a la LCSP) - único criterio de adjudicación: el más bajo? (antigua subasta en la leg. anterior a la LCSP) Directiva 2014/24/CE: INTRODUCE EL CONCEPTO DE COSTE Considerando 90 Directiva 2014/24/UE: “La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia. Por otra parte conviene recordar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato. Para fomentar una mayor orientación hacia la calidad de la contratación pública, los Estados miembros deben estar autorizados a prohibir o restringir el uso solo del precio o del coste para evaluar la oferta económicamente más ventajosa cuando lo estimen adecuado.
  5. 5. A d j u d i c a c i ó n d e l c o n t r a t o Artículo 67 -Criterios de adjudicación del contrato- Directiva 2014/24/UE 1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas al precio de determinados suministros o a la remuneración de determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa. 2. La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo: •a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; •b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o •c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución. •El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad. •Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.
  6. 6. COSTE DEL CICLO DE VIDA Normalmente al coste del ciclo de vida se lo relaciona con inversiones de mayor cuantía y el desarrollo de políticas públicas que requieren de la ejecución de contratos y el desarrollo de programas que se concretan en la prestación de servicios públicos o de infraestructuras para la comunidad, pero de los que no se espera obtener ningún ingreso tangible a corto plazo por su prestación (por ejemplo, la construcción de carreteras), aunque a medio y largo plazo favorezcan: - la dinamización económica de los territorios que atraviesan - hacen que se incremente la renta de los ciudadanos de la zona En estas circunstancias podríamos comprender la rentabilidad como la relación entre el aumento de la renta, asociada a la infraestructura, que experimentan los ciudadanos y el coste del ciclo de vida de dicha infraestructura. Y comparar dicha ratio con un coste de oportunidad. [Juan Carlos Gómez Guzman: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.151/relcategoria.208/re ]
  7. 7. Considerando 96 (Directiva 2014/24/CE) (…) La noción de coste del ciclo de vida incluye todos los costes a lo largo del ciclo de vida de las obras, suministros o servicios. Entre estos costes figuran: - los costes internos, como la investigación que haya de llevarse a cabo - los costes de desarrollo - producción - transporte - uso - mantenimiento - y eliminación al final de la vida útil. También pueden incluirse los costes atribuidos a: - factores medioambientales externos, como la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o causada por el propio producto o por su fabricación, siempre que puedan cuantificarse en términos monetarios y ser objeto de seguimiento.
  8. 8. Precio en el TRLCSP: Artículo 87. Precio 1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. (…) Por tanto, se introducen tres conceptos jurídicos indeterminados: - precio cierto - precio adecuado - precio general de mercado (parecido al contenido del art. 14 de la Ley 13/1995) Primera conclusión: es el mercado el que fija los precios.
  9. 9. PRECIO CIERTO El TRLCSP no hace ninguna definición, por lo que ha de acudirse al Derecho Privado, encontrándose en los arts. 1447 y 1449 del Código Civil lo siguiente: 1447: “Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada” 1449: “El señalamiento del precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” Premisa: Precio cierto es distinto de precio fijo (Informe 52/09 JCCA y Dictamen de Consejo de Estado de 4-3-93) * Puede estar sujeto a variaciones * Tiene que ser determinable * Puede estar referido a precios unitarios * etc.
  10. 10. ADECUADO ATENDIENDO AL PRECIO GENERAL DE MERCADO ¿Cuál es el precio general de mercado? Opciones: ¿Solicitar a los operadores económicos presupuestos? ¿Realizar estudios independientes? ¿Basarse en anteriores licitaciones y aplicar elementos correctores? … Premisa: para cada caso particular será el obtenido al final de la fase de licitación
  11. 11. El conocido ejemplo de la compra de una botella de agua pequeña: - compra en una gran superficie: 0.18 cént – 0.35 cént - compra en una máquina “vending”: 0.50 cént – 1 € - compra en una gasolinera: 1 € - 1,50 € Depende de: - Quién compra - Dónde compra - Cuándo compra - Qué marca se compra
  12. 12. Artículo 152. Ofertas con valores anormales o desproporcionados (RDL 3/2011) TRLCSP 1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, POR REFERENCIA AL CONJUNTO DE OFERTAS VÁLIDAS que se hayan presentado. 2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. 3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. sigue ->
  13. 13. Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada. 4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.
  14. 14. ÚNICO CRITERIO: EL PRECIO DERIVA LA FORMA DE DETERMINAR LA ANORMALIDAD O DESPROPORCIÓN DE LA OFERTA AL DESARROLLO REGLAMENTARIO ART. 85 Criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas (RD 1098/2001) Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos: •1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales. •2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta. •3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales. •4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía. •5. Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores. •6. Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.
  15. 15. PRECISIONES EN CUANTO AL ART. 85 RGLCAP: Primera: es aplicable en relación al art. 152.1. Segunda: Resolución nº 70/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –en adelante, TACPCM- de fecha 23 de abril de 2014 – 25 unidades porcentuales hay que entenderlo necesariamente en relación con el presupuesto de licitación o, si por el contrario, debe realizarse en relación con la media aritmética de las ofertas presentadas. – Parece obvio que si se realizara con la media aritmética de las ofertas nunca sería de aplicación el porcentaje de 25 unidades, puesto que toda oferta que sobrepase las 10 unidades porcentuales ya se presume anormal o desproporcionada. – el Informe de la abogacía del Estado de 27 de marzo de 2009, que versa sobre si sería ajustada a Derecho la cláusula de un pliego que, para determinar qué ofertas presentan valores anormales, estableciera un porcentaje de baja fijo por referencia al presupuesto de licitación. En este sentido indica que “Cuando se trata de licitaciones en las que sólo se valora el precio (subastas) está legalmente prohibido calcular la temeridad mediante un porcentaje de baja fijo establecido en el pliego.” – Conclusión: LA INCLUSIÓN O LA UTILIZACIÓN DE UNA CLÁUSULA FIJA EN LOS PLIEGOS DEBE TENERSE POR NULA SI TENEMOS EN CUENTA QUE EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 85.3 RGLCAP PODRÍA ENTENDERSE DEROGADO POR EL ART. 152 TRLCSP. •Tercera: el art. 85, en principio, no es de aplicación supletoria cuando son varios los criterios de adjudicación.(El art. 90 del RGLCAP, sobre la inaplicación al concurso de determinadas normas de la subasta, indica que “No serán de aplicación a los concursos los preceptos que para la subasta se establecen en los arts. 85 y 87.2, ultimo inciso, de este Reglamento”). •Si en el pliego de cláusulas no figura ningún criterio para apreciar las ofertas anormales no es de aplicación subsidiaria la normativa del art. 85, así lo entiende el TACRC en su resolución 113/2012 y el TACPA, en sus acuerdos 32/2011, 05/2012, 08/2012 y 15/2013, por tanto no cabe apreciar la existencia de baja temeraria o desproporcionada en las ofertas presentadas en un concurso si el Pliego no prevé expresamente esa posibilidad. •Cuarta: puede ser de aplicación siempre que los Pliegos se remitan al art. 85 como instrumento para determinar la oferta anormal o desproporcionada.
  16. 16. MÁS DE UN CRITERIO DE VALORACIÓN DERIVA LA FORMA DE DETERMINAR LA ANORMALIDAD O DESPROPORCIÓN DE LA OFERTA A LOS PLIEGOS DE CONDICIONES Podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.
  17. 17. • Res. 96/2013, de 6 de marzo FD Quinto: “(…) De acuerdo con el precepto transcrito, como también hemos señalado en anteriores resoluciones, cuando para la adjudicación se consideran varios criterios, como es el caso, la apreciación de que una proposición es anormalmente baja exige que en el pliego se hayan establecido los criterios para apreciar que una oferta puede ser anormal o desproporcionada. Pero es una mera posibilidad que tiene el órgano de contratación, ya que la utilización del futuro "podrá" se aparta del carácter de obligación, por lo que, si los pliegos no indican otra cosa, no podrá apreciarse que una oferta es anormal o desproporcionada
  18. 18. Dos supuestos: a) Que no se indique nada respecto de los límites A mi juicio, en el primer caso, el órgano de contratación no puede establecer que una oferta es anormal o desproporcionada b) Que existiendo algún límite, posteriormente el órgano de contratación establezca más límites adicionales: En el segundo, no se puede considerar el límite posterior para llegar a la conclusión de anormalidad en la oferta.
  19. 19. Respecto del segundo criterio punto indicado en la diapositiva anterior, hay al menos dos Resoluciones que así lo establecen: - 284/2012 TACREC - 472/2012 TACREC Res 284/2012: “El artículo 152 del TRLCSP en su apartado 2, antes transcrito, permite que, si –como es el caso- el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, puedan indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. Ahora bien, ejercitada esta opción, el citado artículo no permite que, para determinar esa presunción en las ofertas, el órgano de contratación pueda establecer en el pliego un doble parámetro que descanse en su propio criterio o en el de la mesa de contratación; ello supondría una clara arbitrariedad en su aplicación, pues es el órgano de contratación –directamente o a propuesta de la mesa- el que, como es el caso, a la vista de las ofertas económicas presentadas decide el parámetro que ha de considerarse para determinar las ofertas presuntamente anormales o desproporcionadas. Es evidente que la situación descrita en el párrafo anterior, y empleada en el expediente de referencia, afecta a los principios de igualdad y no discriminación, que deben presidir la contratación pública, recogidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, pues NO ES UN CRITERIO OBJETIVO CON EL QUE SE ESTABLECE LA PRESUNCIÓN DE ANORMALIDAD O DESPROPORCIÓN DE UNA OFERTA, EN LA MEDIDA QUE SU CUANTIFICACIÓN (10% o 5%), SE DETERMINA DE FORMA ARBITRARIA POR EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN UNA VEZ CONOCIDAS LAS OFERTAS DE LOS LICITADORES, LO CUAL PERMITE DISCRIMINAR LA OFERTAS DE UNOS FRENTE A LAS DE OTROS. A estos efectos, hay que recordar que los principios indicados implican que todos los licitadores han de encontrarse en pie de igualdad de trato tanto en el momento de presentar sus proposiciones como en el momento posterior de su valoración por la entidad adjudicadora (Sentencia TJCE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica). Así lo dispone el vigente artículo 139 del TRLCSP “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y se ajustarán al principio de transparencia”.
  20. 20. IDENTIFICACIÓN DE UNA PROPOSICIÓN QUE PUEDA SER CONSIDERADA DESPROPORCIONADA O ANORMAL 1º. Tiene que darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere: - al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato - las soluciones técnicas adoptadas - las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación - la originalidad de las prestaciones propuestas - el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes - la posible obtención de una ayuda de Estado 2º. Tiene que solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente
  21. 21. Caso del el RESPETO DE LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DEL EMPLEO Y LAS CONDICIONES DE TRABAJO VIGENTES Polémicas resoluciones del TACREC: - 21/2012 - 116/2012 Res 21/2012: •“(…) Así, la Junta, en su informe 53/2004, de 12 de noviembre, con referencia expresa al informe de 12 de noviembre de 1999 (expediente 34/99), expone: •“En el examen de la primera cuestión hay que partir de la idea de que la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, siguiendo, por otra parte los precedentes anteriores, para la adjudicación de contratos tiene en cuenta los dos elementos básicos de la oferta de la Administración expresada en el presupuesto base de licitación y las ofertas de los licitadores expresadas en sus respectivas proposiciones económicas resultando como único requisito exigible, en este aspecto, que las proposiciones económicas no rebasen al alza el presupuesto base de licitación, deduciéndose tal requisito, aparte de las normas generales presupuestarias, de la dicción expresa del artículo 75.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que señala que en las subastas se realizará la adjudicación al licitador que, sin exceder del tipo expresado oferte el precio más bajo, precepto igualmente aplicable al concurso, en cuanto al factor precio, por aplicación del artículo 91 de la propia Ley. •Cumplido el requisito anterior la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para llegar a un resultado concreto en cuanto a la cuantía de su proposición económica, en particular, en el caso consultado, si los licitadores en su proposición económica han tenido en cuenta los efectos derivados del artículo 77 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando a la Administración, concretamente al órgano de contratación, a realizar un examen y comprobación de elementos heterogéneos -la proposición económica, por un lado y los efectos del artículo 77 del citado Convenio Colectivo por otro- que por otra parte y por idénticas razones debería extenderse a otros elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, por ejemplo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones, otros aspectos de la legislación laboral, etc.” ”
  22. 22. Caso específico de recibir una AYUDA DE ESTADO: No se puede rechazar la oferta a no ser que el licitador no pueda demostrar que la ayuda es lícita (con arreglo a las normas comunitarias). El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea (si se trata de un contrato SARA). INFORME TÉCNICO: La oferta anormal o desproporcionada no puede rechazarse nunca automáticamente - Art. 43 Directiva 2004/18/CE: art. 152.3 TRLCSP - Considerando 103 Directiva 2014/24/UE
  23. 23. CONSIDERACIÓN POR EL ORGANO DE CONTRTACIÓN QUE LA OFERTA NO PUEDE SER CUMPLIDA 1º Vista la justificación efectuada por el licitador 2º Vistos los informes técnicos Se debe hacer: 1º Excluir de la clasificación la oferta anormal 2º Acordar la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa
  24. 24. PROCEDIMIENTO -Actuación de la Mesa de contratación (órgano auxiliar del órgano de contratación) – 1) RD 817/2009: Art. 22.1. f): Funciones de las mesas de contratación: 1. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyan la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones complementarias, la mesa de contratación desempeñará las siguientes funciones en los procedimientos abiertos de licitación: • f)“Cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitará el procedimiento previsto al efecto por el artículo 136.3 (ahora 152.3 TRLCSP) de la Ley de Contratos del Sector Público, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo.” - 2) Deber de valorar los criterios, indicados en los Pliegos, distintos o no del precio, en el caso de que hubiesen sido precisados: • Ejemplo: el plazo de ejecución en un contrato de obra, o el plazo de entrega en un contrato de suministro - 3) Trámite de audiencia al licitador: respecto a ofertas consideradas anormales o desproporcionadas (art. 152.3) – La audiencia del licitador es un trámite esencial cuyo incumplimiento produce la nulidad de pleno derecho. – En la STJCE de 27 de noviembre de 2001, asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99, Impresa Lombardi SpA, se afirma que, "...el hecho de que en un momento útil del procedimiento de examen de las ofertas tenga lugar un debate contradictorio efectivo entre la entidad adjudicadora y el licitador constituye una exigencia fundamental de la Directiva, cuyo fin es evitar la arbitrariedad de la entidad adjudicadora y garantizar una sana competencia entre las empresas". •Precisiones: el trámite de audiencia no es un mecanismo de defensa del licitador, sino un mecanismo para resolver las dudas que el procedimiento de licitación plantea. – No se resuelve con un simple requerimiento abierto para que el proveedor justifique su oferta sino que es el poder adjudicador el que pide determinadas aclaraciones, como reproduce el art. 152.3 TRLCSP.
  25. 25. – No sería correcto un trámite de audiencia que no contuviera preguntas sobre qué aspectos quiere el poder adjudicador que clarifique el licitador acerca de su oferta. – No sería adecuado un trámite de audiencia que comunicara que en aplicación de un criterio objetivo la oferta se califica de anormalmente baja y que se concede al proveedor un plazo para que justifique la seriedad de su oferta. El órgano de contratación debe, como estamos destacando, fijar las preguntas aclaratorias que el licitador debe responder. 5) Informe técnico: la Mesa debe solicitar asesoramiento técnico: - bien interno - bien externo (servicios de las CC.AA., Diputación, o jurídicos independientes) * El informe no tiene carácter vinculante (dicho esto, se debe convertir en determinante): hay un caso divergente con este criterio en el que el órgano de contratación se separa del criterio del informe: Res. 36/2010 * Relación del informe con el concepto de discrecionalidad técnica-motivación (Resoluciones 42/2011 y 76/2011 del TACRC, 42/2012 del TACPA, 64/2012 y 75/2012 TACPCM y 68/2012 del TARCA, entre otras). - Hay dos resoluciones en las que a pesar de hacer referencia a la doctrina indicada revisa la cuestión de fondo, aunque finalmente la desestima: Ress. 42/2012 y 1/2013
  26. 26. 6) Clasificación de las ofertas por orden decreciente: aquellas que no hayan sido declaradas anormales (propuesta de la Mesa al órgano de contratación) - Posterior a la estimación o desestimación de las ofertas anormales o desproporcionadas
  27. 27. DIRECTIVA 2014/24/CE: Considerando 92: Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. Los criterios de adjudicación elegidos no deben conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada y deben asegurar la posibilidad de una competencia real y equitativa e ir acompañados de modalidades que permitan verificar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores. Para determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa, la decisión relativa a la adjudicación del contrato no debe basarse únicamente en criterios no relacionados con los costes. Por ello, los criterios cualitativos deben ir acompañados de un criterio relacionado con los costes, el cual, a elección del poder adjudicador, podría ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida. No obstante, los criterios de adjudicación no deben afectar a la aplicación de las disposiciones nacionales que determinan la remuneración de determinados servicios o establecen precios fijos para determinados suministros.
  28. 28. Considerando 93: Cuando disposiciones nacionales determinen la remuneración de determinados servicios o establezcan precios fijos para determinados suministros, es preciso aclarar que sigue siendo posible evaluar la rentabilidad basándose en otros factores que no sean únicamente el precio o la remuneración. En función del servicio o producto de que se trate, dichos factores incluirían, por ejemplo, condiciones de entrega y pago, aspectos de servicio posventa (alcance de los servicios de atención al cliente y de repuestos) o aspectos sociales o medioambientales (por ejemplo si los libros se imprimen en papel reciclado o papel de la actividad maderera sostenible, el coste se imputa a externalidades medioambientales o si se fomenta la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato). Dadas las numerosas posibilidades de evaluar la relación calidad- precio basadas en criterios sustantivos, es preciso evitar el recurso a la división en lotes como único medio de adjudicación del contrato.
  29. 29. Considerando 96: Estas medidas sectoriales específicas deberían complementarse con una adaptación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE sobre contratación pública que capacite a los poderes adjudicadores para promover, en sus estrategias de compra, los objetivos de la Estrategia Europa 2020. Por consiguiente, debe quedar claro que, salvo cuando se evalúe únicamente sobre la base del precio, los poderes adjudicadores pueden determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa y el coste más bajo mediante un planteamiento basado en el coste del ciclo de vida. La noción de coste del ciclo de vida incluye todos los costes a lo largo del ciclo de vida de las obras, suministros o servicios. Entre estos costes figuran los costes internos, como la investigación que haya de llevarse a cabo, los costes de desarrollo, producción, transporte, uso, mantenimiento y eliminación al final de la vida útil, pero también pueden incluirse los costes atribuidos a factores medioambientales externos, como la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o causada por el propio producto o por su fabricación, siempre que puedan cuantificarse en términos monetarios y ser objeto de seguimiento. Los métodos utilizados por los poderes adjudicadores para evaluar los costes atribuidos a factores medioambientales externos deben establecerse previamente de manera objetiva y no discriminatoria y ser accesibles a todas las partes interesadas. Estos métodos pueden establecerse a escala, nacional, regional o local; no obstante, para evitar distorsiones de la competencia recurriendo a metodologías ad hoc, deben seguir siendo generales en el sentido de que no deben establecerse de modo específico para un procedimiento particular de contratación pública. Deben elaborarse métodos comunes a escala de la Unión para el cálculo de los costes del ciclo de vida correspondientes a categorías específicas de suministros o de servicios; Cuando dichos métodos comunes se desarrollen, su uso debería hacerse obligatorio. Por otra parte, debería estudiarse la viabilidad de establecer un método común sobre el cálculo del coste del ciclo de vida social, teniendo en cuenta métodos existentes como las orientaciones sobre evaluación del ciclo de vida social de productos adoptadas en el marco del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
  30. 30. Considerando 40: El control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas. La necesaria verificación a tal efecto ha de efectuarse con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva, en particular con arreglo a las aplicables a medios de prueba y declaraciones del interesado. Considerando 103: Las ofertas que resulten anormalmente bajas con relación a las obras, los suministros o los servicios podrían estar basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, económico o jurídico. Cuando el licitador no pueda ofrecer una explicación suficiente, el poder adjudicador debe estar facultado para rechazar la oferta. El rechazo debe ser obligatorio en los casos en que el poder adjudicador haya comprobado que el precio y los costes anormalmente bajos propuestos resultan del incumplimiento del Derecho imperativo de la Unión o del Derecho nacional compatible con este en materia social, laboral o medioambiental o de disposiciones del Derecho laboral internacional.
  31. 31. Art. 26.4.b), parágrafo 2º, -Artículo 26 Elección de los procedimientos-: Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el poder adjudicador. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación. Art. 35.5 –Subastas electrónicas-: idéntico texto que en el art. 26 en la identificación de ofertas irregulares.
  32. 32. Artículo 69 Ofertas anormalmente bajas 1. Los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando las ofertas parezcan anormalmente bajas para las obras, los suministros o los servicios de que se trate. 2. Las explicaciones contempladas en el apartado 1 podrán en particular referirse a lo siguiente: •a) el ahorro que permite el proceso de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción; •b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras; •c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador; •d) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 18, apartado 2; •e) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 71; •f) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador. sigue ->
  33. 33. 3. El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2. Los poderes adjudicadores rechazarán la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18, apartado 2. 4. Cuando el poder adjudicador compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazar la oferta por esa única razón si consulta al licitador y este no puede demostrar, en un plazo suficiente, fijado por el poder adjudicador, que la ayuda era compatible con el mercado interior, a efectos del artículo 107 del TFUE. Los poderes adjudicadores que rechacen una oferta por las razones expuestas deberán informar de ello a la Comisión. 5. Los Estados miembros pondrán a disposición de los demás Estados miembros, previa solicitud y mediante cooperación administrativa, toda la información de que dispongan, sean disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos universalmente aplicables o normas técnicas nacionales, relativa a las pruebas y documentos justificativos presentados en relación con los elementos enumerados en el apartado 2.
  34. 34. Artículo 84 -Informes específicos sobre los procedimientos para la adjudicación de los contratos •1. Los poderes adjudicadores redactarán un informe escrito, sobre cada contrato o acuerdo marco regulado por la presente Directiva y cada vez que establezcan un sistema dinámico de adquisición, que incluya al menos lo siguiente: (…) •c) los motivos por los que se hayan rechazado ofertas consideradas anormalmente bajas
  35. 35. Art. 55 Ofertas anormalmente bajas (Directiva 2004/18/CE) •1. Si, respecto de un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta. •Dichas precisiones podrán referirse a: •a) el ahorro que permita el procedimiento de construcción, el procedimiento de fabricación de los productos o la prestación de servicios; •b) las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga el licitador para ejecutar las obras, suministrar los productos o prestar los servicios; •c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador; •d) el respeto de las disposiciones relativas a la protección y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación; •e) la posible obtención de una ayuda de Estado por parte del licitador. •2. El poder adjudicador consultará al licitador y verificará dicha composición teniendo en cuenta las justificaciones aportadas. •3. El poder adjudicador que compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado sólo podrá rechazar dicha oferta por esa única razón si consulta al licitador y éste no puede demostrar, en un plazo suficiente fijado por el poder adjudicador, que tal ayuda se ha concedido legalmente. El poder adjudicador que rechace una oferta por las razones expuestas deberá informar de ello a la Comisión.
  36. 36. * El TACRC en la Res. 21/2012, de 18 de enero, 136/2012 de 20 de junio, 280/2012, de 5 de diciembre * JCCA en Informes: -53/2004, de 12 de noviembre - 34/2009, de 12 de noviembre Consideran que el órgano de contratación no tiene porqué entrar a considerar, por ejemplo, tablas salariales de un convenio a los efectos de verificar si una oferta es o no anormalmente baja. Res- 96/2013 TACRC: “Quinto. Como recuerda el órgano de contratación en su informe, respecto a las alegaciones de la recurrente sobre la imposibilidad de que con la oferta de la adjudicataria se cubran siquiera los costes de personal derivados de los convenios colectivos del sector, este Tribunal ya ha manifestado en múltiples ocasiones (valga por todas, la Resolución 136/2012, de 20 de junio) que no se puede rechazar una proposición o impedir la adjudicación de un contrato por la única causa de un hipotético incumplimiento de las tablas salariales de un convenio colectivo”
  1. Gostou de algum slide específico?

    Recortar slides é uma maneira fácil de colecionar informações para acessar mais tarde.

×