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  • 1. De la Consulta Previa Informada al Consentimiento Previo Informado: un caminoque urge recorrer. Por Mario Melo1El Comité Económico y Social de las Naciones Unidas acaba de hacer públicas susObservaciones Conclusivas al último Reporte presentado por el Estado Ecuatorianosobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales yCulturales2Destaca en dichas observaciones, la expresa referencia a la falta de una completaimplementación en la práctica, del derecho de las comunidades indígenas a la tierra y aser consultadas antes de que los recursos naturales sean explotados en sus territorios.Señala, además, que el Estado Ecuatoriano ha entregado concesiones extractivas derecursos naturales en territorios comunitarios indígenas, “sin el pleno consentimiento delas comunidades afectadas”. (Párrafo 12)3.En el Párrafo 35 de las Observaciones, el Comité “enérgicamente urge” al Estado aasegurar que los indígenas participen en las decisiones que afecten sus vidas y“particularmente requiere” que el Estado consulte y “busque el consentimiento” de lospueblos indígenas respecto a proyectos extractivos y políticas públicas que los afecten.No es la primera vez que un órgano de control del Sistema de las Naciones Unidas haceun llamado de atención al Estado Ecuatoriano respecto a su no cumplimiento pleno delderecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente a la decisión deemprender proyectos extractivos de recursos naturales en su territorio. Ya en el 2002, elConsejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo, observaba alEstado Ecuatoriano por su no aplicación de la consulta previa en el caso de la concesiónpetrolera del Bloque 24, realizada en territorio de los pueblos Shuar y Achuar de laamazonía ecuatoriana.4Más aún, en el ámbito internacional, se vuelven cada vez más insistentes los llamados aque los Estados vayan más allá de la mera consulta y obtengan el consentimiento previoe informado de las comunidades afectadas, frente a decisiones que las afectendirectamente.Se busca una profundización en la obligación del Estado de abrir espacios departicipación a las comunidades en la toma de decisiones que les afecten, a través delmecanismo de la consulta previa informada, avanzando hasta que los resultados de esasconsultas tengan carácter vinculante, obligatorio. El consentimiento previo e informadode las comunidades afectadas consistiría, entonces, una “licencia social” imprescindiblepara la viabililidad jurídica del proyecto o en general de la decisión de la que se trate.Así, cuando el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las NacionesUnidas emitió sus Observaciones Finales al Informe sobre el cumplimiento de laConvención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación1 Abogado, Centro de Derechos Económicos y Sociales. CDES2 14 de mayo de 2004. Ver http://ohchr.org/tbru/cescr/Ecuador.pdf3 En este documento se ha utilizado una traducción no oficial de las Recomendaciones citadas.4 Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio 169, presentada en virtuddel art. 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación de Organizaciones Sindicales Libres delEcuador. Ver. http://www oit.org GB.277/18/4 1
  • 2. Racial, correspondiente al período 1994-2000, que el Ecuador presentara en marzo de20035, muy puntualmente destacaba la insuficiencia de la mera consulta para garantizarlos derechos indígenas y recomendaba se recabe previamente el consentimiento de lascomunidades: “16. En cuanto a la explotación de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas, el comité observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotación de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la Recomendación General No. XXIII del comité, relativa a los derechos de las poblaciones indígenas. El Comité recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación.”La citada Recomendación General No. XXIII hace un llamado a los Estados parte de laConvención a reconocer y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas ymenciona expresamente su libre e informado consentimiento como un requisito parapermitir el uso de sus tierras y territorios.Estos son avances muy recientes del Sistema de Naciones Unidas respecto a los derechosindígenas, que encuentran eco en otros ámbitos de la política internacional.Incluso, en el ámbito del Banco Mundial, se escuchan fuertes voces que promueven elrespeto al consentimiento previo informado de las comunidades afectadas por proyectosde extracción de recursos naturales apoyados por el Banco.El Informe Final del Proceso de Revisión de la Política de Industrias Extractivas delBanco Mundial6, documento que ha causado revuelo en la opinión pública mundial porsus planteamientos audaces para la incorporación efectiva de los Derechos Humanos delas comunidades afectadas por las actividades extractivas de recursos naturales que sonapoyados financieramente por el Banco Mundial, aboga porque: “ El Grupo del Banco Mundial debe asegurar que los prestatarios y clientes participen en procesos de consentimiento con los pueblos indígenas y comunidades afectadas directamente por los proyectos de petróleo, gas y minería, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Para los pueblos indígenas es un derecho garantizado internacionalmente; para las comunidades locales, es una parte esencial de la obtención de la licencia social y demostración de aceptación pública para el proyecto. … El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto si o no, o como un poder de veto para una sola persona o grupo. Más bien, es un proceso mediante el cual los pueblos indígenas, comunidades locales, gobiernos y compañías llegan a acuerdos mutuos en un foro queofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales sepueda avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias.” (vol. 1, pag. 54)5 2 de junio de 2003. Ver CERD/C/62/CO/26 Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisión de la Política de Industrias Extractivasdel Banco Mundial. Noviembre de 2003. 2
  • 3. Este informe, realizado por un grupo externo al Banco, a pedido de su Presidente, hastael momento ha merecido del Comité de Gerencia del Banco, una respuesta en borrador, 7: “Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e informado, ya que esto pudiera representar una herramienta para vetar el desarrollo. … Las discusiones con las comunidades deben celebrarse en el contexto de las leyes locales que pudieren o no otorgar derecho al consentimiento previo…”Esa posición de la Gerencia del Banco Mundial resume la situación actual en el campode la aplicación práctica de este derecho por parte de los Estados y la industria: uncompleto desconocimiento y en su defecto, una aplicación limitada de la consulta previa.En el caso del Ecuador, la Constitución ha consagrado la consulta previa de dos formas:a) en materia ambiental como un derecho difuso: “Art. 88. Toda disposición estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá ser previamente consultada a la comunidad, para lo cuál ésta deberá ser debidamente informada.” (Constitución Política de la República del Ecuador)b) como un derecho colectivo indígena en el caso de los proyectos extractivos enterritorios indígenas “ Art. 84. El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente;…” (Constitución Política de la República del Ecuador)El alcance que se ha dado a este derecho en el Ecuador es completamente limitado. Elmecanismo de consulta no es sino meramente informativo y su aplicación ha empezado adarse, deficientemente, solo en el ámbito de la actividad petrolera, a partir de la vigenciadel Reglamento sectorial respectivo en diciembre de 20028, mientras que la Constituciónestá en vigencia desde agosto de 1998.Yendo a un análisis más conceptual, la consulta previa no puede ser un derecho en símisma. Es apenas un mecanismo, o conjunto de mecanismos, que permite el plenoejercicio de otros derechos “de fondo” como el de Participación en materia ambiental,garantizado por el Art. 88 de la Constitución ecuatoriana y por el Derecho Internacional,y el derecho de los pueblos indígenas a no ser despojados o limitados del disfrute de suterritorio sin que hayan otorgado el Consentimiento Previo Informado.Se puede observar una reticencia oficial muy grande a abrir los espacios de debate de lapolítica petrolera que implica la plena aplicación de la consulta previa, pese a que dicha7 Draft Management Response, párrafo 41. Citado por Forest People Programme. El Derecho de losPueblos Indígenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisión de las Industrias extractivasdel Banco Mundial. Mimeo 20048 Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas. RegistroOficial No. 728 de 19 de Diciembre del 2002 3
  • 4. consulta, cuyo resultado no es vinculante resulta inocua para garantizar la participaciónciudadana en la toma de decisiones que les afectan,En Ecuador, el primer ejercicio de aplicación del Reglamento de Consulta PreviaPetrolera en un proceso prelicitatorio 9 desnudó la incapacidad del Estado para enfrentaruna consulta a las comunidades que van a ser afectada por un proyecto petrolero, de unamanera transparente y que garantice al menos la letra de la Constitución y de su propioreglamento.El resultado fue un proceso viciado de inicio al excluir del universo de los consultados aun altísimo porcentaje de los pobladores de la zona y que ha generado serias dudasrespecto a la pulcritud de la presentación de información sobre el tema petrolero a lascomunidades consultadas y en la consecución posterior de “acuerdos” 10Las recomendaciones de los órganos de Naciones Unidas que hemos citado previamente,y el Convenio 169 de la OIT, especialmente en su artículo 6. Inc. 2 dan pie ainterpretaciones favorables a la vigencia actual del derecho al Consentimiento PrevioInformado más allá de la Consulta Previa Informada: “Art. 6. Inc. 2 Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a lascircunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr elconsentimiento acerca de las medidas propuestas….” (Convenio sobre PueblosIndígenas y Tribales No. 169. OIT)Sin embargo, se siente la necesidad de fortalecer la vigencia del derecho alConsentimiento Informado Previo, mediante normas de Derecho Internacional, deindiscutible obligatoriedad para los Estados, “hard law”, que consagren, definan conclaridad y normen la aplicación de este derecho, así como que establezcan mecanismosde exigibilidad de su cumplimiento al alcance de las comunidades.Hacia eso debe encaminarse la presión internacional. Los procesos de discusión en tornoa los proyectos de Declaraciones de Derechos de los Pueblos Indígenas que se vienensosteniendo en los espacios de la ONU y la OEA, constituyen oportunidades para incidira favor de este derecho.En el plano de la legislación nacional, la lucha por el reconocimiento explícito delderecho de los pueblos indígenas a que los recursos naturales que se encuentren en susterritorios ancestrales sean explotados solo con su consentimiento previo informado ycon su participación en los beneficio, debe formar parte de la agenda política deprioridades del movimiento indígena y sus aliados.Bibliografía • Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1969 • Comitee of Racial Discrimination. General Recommendation No. 23: Indigenous People. 18/08/97 • Constitución Política de la República del Ecuador. 19989 La Consulta Previa Prelicitatoria de los Bloques 20 y 29 (Septiembre-diciembre de 2003)10 Ver Boletín CDES La consulta previa en los Bloques 20 y 29. Mimeo, marzo de 2004. 4
  • 5. • Reglamento de Consulta y Participación en Actividades Hidrocarburíferas. 2002 • Comité para la Eliminacióbn de la Discriminación Racial .Exámen de los infomes pesentados por los Estados Partes de conformidad con el Artículo 9 de la Convención. Ecuador. CERD/C/62/CO/2. 2 de junio de 2003 • Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisión de la Política de Industrias Extractivas del Banco Mundial. Noviembre de 2003. • Consideration of Reports submitted by States Parties Ander Articles 16 and 17 of the Covenant. Concludig Observations of the Committee on ESCR. Ecuador. May 14th. 2004 • Nieva Eduardo, Ponencia sobre las Industrias Extractivas en Territorios Indígenas y la Legislación Interna en las Américas. Audiencia General de la CIDH. 4 de marzo de 2004 • Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indígenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisión de las Industrias Extractivas del Banco Mundial. Marzo, 2004 • Enviromental Law Institute. Consentimiento Informado Previo. Promoviendo el Desarrollo Sustentable de las Comunidades Locales. 2004Junio/2004 5