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Palestra - Contratos de Representação Comercial

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Material visual utilizado na palestra "Contratos de Representação Comercial" ministrada pelo Dr. Pablo Jacinto na Alobrás.

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  • 24/05/2011 Palestra Bessa Advogados - Riscos e cuidados na contratação de pessoas e empresas terceirizadas
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  • Transcript

    • 1. Contratos de Representação Comercial Pablo Jacinto
    • 2.
      • Origem e Natureza Jurídica
      • Artesão - Fabricação
      • Circulação - Intermediadores - Viajante ou Pracistas
      • Alteração do regime jurídico: vínculo de emprego x autonomia + sem exclusividade
      • Necessidade de nova regulamentação
      • A Lei n. 4.886/65 - regulamentar uma profissão
    • 3. Origem e Natureza Jurídica - continuação A Lei n. 4.886/65 teve por objeto regulamentar esta profissão, atendendo aos anseios da classe que já exercia a atividade, mesmo sem amparo legal. Assim, percebe-se que a lei de representação comercial visou disciplinar uma profissão e não apenas tipificar uma espécie contratual . Além disso, importa destacar que esta nova lei se propôs atribuir, à época, Direitos Sociais a uma relação tipicamente comercial, tais como: 1) aviso prévio ; 2) justo motivo ; 3) proibição de alteração in pejus ; 4) foro privilegiado do representante ; 5) crédito privilegiado em caso de falência ou recuperação ; 6) proibição de retenção de comissões, salvo justo motivo ; 7) prescrição em cinco anos ; 8) indenização de 1/12 ; 9) vedação de práticas que impliquem na redução da comissão ; e 10) antecipação de comissões no rompimento por denúncia vazia .
    • 4. Dispositivo Legal Aplicável? A Lei n.º 4.886/65 Regula as atividades dos representantes comerciais autônomos. X Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Institui o Código Civil - Capítulo XII - Da Agência e Distribuição
    • 5. Quadro Comparativo - Definição Legal         Lei n. 4.886/65 Novo Código Civil Art. 1º. Exerce a REPRESENTAÇÃO COMERCIAL autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física , sem relação de emprego , que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas , a mediação para a realização de negócios mercantis, AGENCIANDO propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios . Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil , serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial. Art. 710. Pelo contrato de AGÊNCIA , uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência , a obrigação de promover, à conta de outra , mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a DISTRIBUIÇÃO quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada . Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este REPRESENTE na conclusão dos contratos .
    • 6. Representação x Agência x Distribuição Entendo que estamos diante de espécies distintas de um mesmo gênero , o qual visa distribuição (escoamento) de bens e mercadorias. Portanto, inseridas neste gênero se encontram as atividades de: a) revenda ; b) franquia ; c) atacadista ; d) concessão ; e) concessão de automóveis (Lei Ferrari 6.729/79); f) agência lato sensu ; g) estimatório ou consignação ; h) comissão ; finalmente; i) representação comercial (agência stricto sensu ).
    • 7. Quadro Comparativo - Requisitos         Lei n. 4.886/65 a) pessoa jurídica ou física; b) sem relação de emprego; c) caráter não eventual ; d) por conta de outra pessoa ; e) mediação para realização de negócios mercantis, por agenciamento de propostas ou pedidos; f) podem praticar ou não atos de conclusão dos negócios ; g) neste caso, aplicar-se-á a legislação atinente ao mandato mercantil.
    • 8.
      • Contrato de Representação Comercial
      • Impedimentos
      •    Estão impedidos de exercer a representação comercial:
      • o que não pode ser comerciante ;
      • o falido não reabilitado;
      • o que tenha sido condenado por infrações penal de natureza difamante, tais como:
        • a) falsificação; b) estelionato; c) apropriação indébita; d) contrabando; e) roubo; f) furto; g) extermínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público; h) o que estiver com o respectivo registro comercial cancelado como penalidade (art. 4º da Lei nº 4.888/65).
    • 9.
      • Conselhos Regionais – Inscrição
      • É obrigatório aos que exerçam a representação comercial autônoma estar devidamente registrados no respectivo Conselho Regional (art. 2º.).
        • Fonte: TRT 3ª. Região - RO nº. 01470-2005-112-03-00-5
        • A sutil diferença entre a relação de trabalho de representante comercial autônomo com a empresa que representa e a relação de emprego prevista no artigo 3º da CLT é tema comum de ações na Justiça do Trabalho . Esta foi uma das questões que a 1ª Turma do TRT/MG teve que decidir ao julgar recurso interposto por um laboratório, que se insurgiu contra a sentença do juiz de 1º grau reconhecendo o vínculo empregatício entre um representante autônomo e a empresa representada. (...)
        • De acordo com o artigo 2º da Lei 4.866, existe a obrigatoriedade de registro para os que exercem a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo artigo 6º da própria lei: “Trata-se, pois, de requisito legal imprescindível, fato que a reclamada não logrou comprovar, não tendo, inclusive, nem sequer alegado que o reclamante detivesse tal registro”, ressaltou o relator. Ele cita também o artigo 27 da mesma lei, que prevê a necessidade de minucioso contrato escrito de representação, dentro de critérios rigorosos para sua aplicação. Como nenhum desses requisitos foram comprovados no processo, o juiz confirmou a existência de relação de emprego , negando provimento ao recurso ordinário da reclamada .
    • 10.
      • Contrato – Requisitos
      • Elementos indispensáveis (Art. 27):
      • Condições e requisitos gerais da representação;
      • Indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
      • Prazo certo ou indeterminado da representação;
      • Indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
      • Exclusividade ou não da zona ou setor de zona, com justificativa de restrições.
      • Exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
      • Retribuição e época do pagamento (até o dia 15 do mês subseqüente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais).
      • Obrigações e responsabilidade das partes contratantes; e
      • Indenização.
    • 11. Mudanças - Exclusividade Lei n. 4.886/65 Novo Código Civil Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos . Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona , com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência .
    • 12. Mudanças - Pré-aviso Lei n. 4.886/65 Novo Código Civil Art . 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias , ou ao pagamento de importância igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias , desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.
    • 13. Outros Elementos Importantes Indenização - Contrato a prazo indeterminado Ocorrendo rescisão, por parte do representado, sem justo motivo (art. 35) ao representante é devida indenização cujo montante não será inferior a 1/12 avos do total da retribuição (comissões), devidamente atualizada, auferida durante o tempo em que exerceu a representação. Exemplo: Representante comercial, com 12 meses de vigência do respectivo contrato, percebeu no período, o valor de R$ 30.000,00 (valor já atualizado). Indenização devida = 1/12 de R$ 36.000,00 = R$ 3.000.00
    • 14. Outros Elementos Importantes - continuação Indenização - Contrato a prazo certo Nessa hipótese, a indenização corresponderá à importância equivalente à média, mensal da retribuição (comissões) auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual (art. 27, § 1º). Quanto à atualização dos valores, o legislador é omisso, na hipótese da rescisão antecipada do contrato a prazo certo. Diante dessa omissão, pressupõe-se que os valores que compõem essa indenização não são atualizados. Exemplo: Representante comercial rescinde o contrato de 6 meses de duração no 3º mês de vigência. Percebeu, no período, comissões no valor de R$ 6.000,00. Indenização devida: R$ 6.000,00 ÷ 3 = R$ 2.000,00 x 1,5 (*) = R$ 3.000,00 (*) 1,5 representam metade dos meses restantes do prazo contratual.
    • 15.
      • Jurisprudência
      • Princípio da Boa-fé Objetiva (TJSP - AP nº. 818-4/7-00)
        • RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL NÃO ASSINATURA DE CONTIRATO APÓS A FINALIZAÇÃO DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES. OFENSA A REGRA DE BOA-FÉ OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO
        • Configura responsabilidade pré-contratual a retirada injustificada de empresa no momento da celebração do contrato de representação comercial ao qual antecedeu fase de negociações preliminares por contrário a regra de boa-fé objetiva. Dano moral configurado por ofensa a legítima expectativa da vítima a causar sofrimento psíquico sobretudo se consideradas as atuais dificuldades existentes no campo do exercício de atividade econômica. Majoração da condenação indevida por desproporcional aos fatos. Sucumbência recíproca reconhecida ante a improcedência da pretensão relativamente a danos materiais - agravo retido e recurso adesivo improvidos e recurso principal parcialmente provido.“
        • Fundamentação:
        • “ (...) responsabilidade civil pré-contratual ou pré-negocial , consistente na tutela da liberdade negocial, a qual não se refere a tutela do adimplemento da obrigação mas no interesse do sujeito em não ser envolvido em tratativas inúteis nas quais não existe nenhum interesse negocial da parte de um dos contratantes (...)”
    • 16. Jurisprudência Princípio da Boa-fé Objetiva e Função Social do Contrato – TJMG – AP nº. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINARES AFASTADAS - REPRESENTAÇÃO COMERCIAL- RESCISÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). Não há como olvidar princípios do chamado dirigismo econômico em detrimento da intangibilidade dos contratos , sendo que a força vinculante dos pactos, fundamentada no vetusto princípio do 'pacta sunt servanda', sofreu expressiva atenuação , máxime em razão dos relevantes princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos . Ausentes justos motivos para a rescisão do contrato, não serão prejudicados os direitos do representante comercial, sendo-lhe devida a indenização pela rescisão do contrato , de acordo com o art. 27, inc.' j', parágrafo único, da Lei nº 4.886 de 09.12.65, acrescido da Lei 8.420 de 08.05.92, bem como artigo 34, da mesma norma. Sendo a correção monetária mera atualização do valor nominal da moeda, a sua incidência a partir do vencimento da obrigação, constitui imperativo econômico, jurídico e ético em face do princípio que veda o enriquecimento ilícito . Após modificada a taxa legal, pelo artigo 406 , do Novo Código Civil, passou-se a aplicar o percentual de 1% (um por cento) ao mês, a título de juros moratórios . (...)
    • 17.
      • Jurisprudência - Competência
      • Regra
        • RECORRENTE: FRANCISCO CARLOS ALEGRETI RECORRIDA: CEREALISTA MARANHÃO LTDA ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE MOCOCA (RECURSO ORDINÁRIO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - PESSOAS JURÍDICAS - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Em se tratando de pleito de indenização decorrente de contrato de representação comercial firmado entre pessoas jurídicas, afastadas a relação de emprego ou fraude, exsurge a incompetência material da Justiça do Trabalho , pois tal hipótese não está elencada pelo art. 114 da CF, mesmo considerando as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 45/2004 . Recurso ordinário a que se nega provimento. (Processo Trt/Campinas nº 00091-2007-141-15-00-0 - Recurso Ordinário)
        • Conflito negativo de competência. Justiça comum e laboral. Contrato de representação comercial. Rescisão. Ação proposta por pessoa jurídica. Natureza civil. Competência da justiça comum. - A jurisprudência da 2ª Seção já se manifestou no sentido de que, se a ação é ajuizada por pessoa jurídica, buscando a rescisão de contrato de prestação de serviços, a competência para apreciar a causa é da Justiça Comum . - Independentemente dessa circunstância, a competência para conhecer de causas envolvendo contratos de representação comercial é da justiça comum, e não da justiça laboral, mesmo após o início da vigência da EC nº 45/2004 . Isso porque a representação comercial se caracteriza, entre outros fatores, pela ausência de subordinação, que é um dos elementos da relação de emprego. Ressalva pessoal. Conflito conhecido, declarando-se competente o juízo suscitado. (Conflito de Competência 60814/MG - Nancy Andrighi - Data do Julgamento 27/09/2006)
    • 18. Jurisprudência - Competência Discussão de Vínculo CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PREJUDICIALIDADE HETEROGÊNEA. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA X AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Quando duas ações versando sobre a mesma relação jurídica tramitam perante jurisdições diferentes, há conflito de competência, e ele se resolve independentemente da precedência cronológica de uma em relação à outra; a precedência do ajuizamento (CPC, art. 106) e a precedência da citação (CPC, art. 219) são critérios adotados quando as ações tramitam na mesma jurisdição. Se a propósito da relação jurídica há duas versões (na ação de consignação em pagamento, existência de um contrato de representação comercial; na reclamatória trabalhista, existência de um vínculo de emprego), cabe à Justiça do Trabalho, por força da competência constitucional, definir, primeiro, a respeito da alegada relação de trabalho; o que lá for decidido constituirá questão prejudicial na jurisdição cível . Embargos de declaração rejeitados. (STJ -Embargos de Declaração no Conflito de Competência 88010/RJ - Ministro Ari Pargendler - Data do Julgamento 28/05/2008)
    • 19. Jurisprudência - Competência Foro de Eleição - Controvérsias DIREITO COMERCIAL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ART. 39 DA LEI Nº 4.886/65. COMPETÊNCIA RELATIVA. ELEIÇÃO DE FORO. POSSIBILIDADE, MESMO EM CONTRATO DE ADESÃO, DESDE QUE AUSENTE A HIPOSSUFICIÊNCIA E OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA. - A Lei nº 4.886/65 tem nítido caráter protetivo do representante comercial . - Na hipótese específica do art. 39 da Lei nº 4.886/95, o objetivo é assegurar ao representante comercial o acesso à justiça. - A competência prevista no art. 39 da Lei nº 4.886/65 é relativa, podendo ser livremente alterada pelas partes, mesmo via contrato de adesão, desde que não haja hipossuficiência entre elas e que a mudança de foro não obstaculize o acesso à justiça do representante comercial . - Embora a Lei nº 4.886/65 tenha sido editada tendo em vista a realidade vivenciada pela grande maioria dos representantes comerciais , não se pode ignorar a existência de exceções. Em tais circunstâncias, ainda que a relação entre as partes continue a ser regulada pela Lei nº 4.886/65, esta deve ser interpretada e aplicada como temperança e mitigação, sob pena da norma se transformar em instrumento de beneficiamento indevido do representante em detrimento do representado . Embargos conhecidos, mas não providos. (STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial 579324/SC - Nancy Andrighi - Data do Julgamento 12/03/2008) (...) Simples exame do preâmbulo do "Acordo de Representação, Termos e Condições" permite concluir que se trata de contrato de adesão típico , oferecido pronto para ser firmado (fls. 394). Sendo assim, é ineficaz em território brasileiro o juízo arbitral instituído pelo estipulante, sem a concordância expressa do aderente manifestada por escrito, em documento anexo ou em negrito, além de visto específico para esse fim , conforme preceitua o art. 4o, § 2o, da Lei n. 9.307/96, que dispõe sobre arbitragem. E sem compromisso arbitral válido, não há razão de direito para extinguir o processo. (TJSP – Ag.I. 7.026.870-9)
    • 20. Prazo Prescricional Base de Cálculo da Indenização 1/12 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRESCRIÇÃO – ART. 27, “J”, DA LEI Nº 4.886/65. A indenização devida ao representante comercial, em decorrência da rescisão unilateral do contrato por parte do representado, deve obedecer às disposições do artigo 27, alínea “j”, da Lei nº. 4.886/65, alterado pela Lei nº 8.420/92, que prevê como base de cálculo o total da retribuição auferida durante o tempo em que foi exercida a representação, e não apenas as parcelas referentes aos últimos cinco anos , haja vista que o prazo descrito no parágrafo único do artigo 44 daquele diploma legal refere-se ao exercício do direito de ação , e não ao próprio direito indenizatório vindicado. Recurso especial não conhecido .
    • 21. Sugestão de Inclusão de Cláusulas Ressalvas na exclusividade : exportação, telemarketing, e-commerce, revenda por terceiros sem ciência e anuência da representada, e, negligência do representante e necessidade de atendimento direto ao cliente. Hipóteses de comercialização fora da área de exclusividade . Metas de Comercialização Propriedade Industrial (Marcas e Patentes) Política de atendimento aos consumidores Deveres de Sigilo e de Lealdade Comercial da Representante Cessão das Obrigações Vedação de Comercialização de Produtos Concorrentes
    • 22.
      • Subordinação Jurídica - Vínculo de Emprego
      • Art. 1º. da Lei 4.886 - não há vínculo de emprego
      • Existência da relação empregatícia - preencher os requisitos do art. 3º da CLT.
      • Princípio da Verdade Real.
      • Principais indícios da existência de subordinação:
      • Há contrato escrito e registro nos Conselho Regional?
      • O representante comercial autônomo é dirigido ou fiscalizado?
      • Fiscalização a posteriori ou tempo real?
      • O representante comercial tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima ou apenas recebe diretivas, orientações e instruções de como deve desenvolver seu trabalho.
      • O modus operandi de venda é imposto pela empresa ou desenvolvido pelo representante?
      • O representante assume os riscos de sua atividade?
      • As despesas do negócio são arcadas ou reembolsadas pelo representado
      • O representante ajuda na formação do preço?
      • O representante tem acesso à segredos de empresa?
      • Há obrigatoriedade de uso de tecnologias da empresa?
      • O Software de vendas é fornecido pela empresa?
    • 23. Jurisprudência - Subordinação Jurídica Relação de emprego – Contrato de representação comercial. O simples fato de o prestador de serviços ser considerado representante comercial autônomo, tendo registro no órgão competente, não afasta a possibilidade do judiciário, em face do disposto nos autos, concluir pela existência do vínculo de emprego entre as partes, pois, diante do princípio da realidade que rege o direito do trabalho , ao aspecto meramente formal, sobrepõe-se o que ocorre no dia-a-dia da relação jurídica que aproxima o prestador do tomador dos serviços. O contrato de trabalho e o de representação comercial autônomo (regulado pela Lei 4.886 de 1965) possuem elementos comuns, tais como serviços. No entanto, divergem quanto à existência da subordinação hierárquica e jurídica , posto que esta caracteriza apenas o contrato de trabalho, estando ausente no caso de representação comercial. O trabalho autônomo, segundo a doutrina especializada, só se caracteriza quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo, com os poderes jurídicos de organização própria, por meio dos quais desenvolve o impulso de sua livre iniciativa e presta serviços a mais de uma empresa ou pessoa . A prestação se serviços, in casu, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, ocorreu com subordinação, pessoalidade, exclusividade, além de contar com os outros fatores caracterizadores da relação de emprego. Revista provida. (RR – 193404, de 1995, 2a Região – São Paulo. Acórdão 7996, de 1996, 4a T., Ministro Leonardo Silva)
    • 24. Obrigado! Pablo Jacinto [email_address] twitter.com/bessaadvogados www.bessaadvogados.com.br

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