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La responsabilità civile dell’avvocato

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  • 1. GIANANDREA BONINI AVVOCATO La responsabilità civile dell’avvocato.SOMMARIO: 1. L’OGGETTO DELL’ATTIVITÀ DELL’AVVOCATO – 2.QUALIFICAZIONE GIURIDICA – 3. ONERE DELLA PROVA – 4. DANNO RISARCIBILE -5. CONCLUSIONI. * * * 1) L’oggetto dell’attività dell’avvocato. L’avvocato é ilprofessionista che, rispettivamente in ambito stragiudiziale e giudiziale,svolge a favore del proprio Cliente attività giuridica di consulenza nonchédi rappresentanza e di assistenza. L’attività di consulenza consiste nel consigliare il Clientenell’ambito di un dubbio o di un quesito e - laddove non si esaurisca nelsemplice chiarimento (verbale o scritto) – può anche assumere il caratteredell’assistenza stragiudiziale (redazione di contratti, statuti, diffide,denunce, regolamenti, partecipazione ad assemblee, etc...) da nonconfondere con l’assistenza giudiziale. Senza volere entrare nel merito delle dotte dissertazionidegli Autori, la rappresentanza giudiziale é invece l’attività con la quale, aseguito del conferimento di una procura, l’avvocato - nell’ambito delGiudizio - esercita il ministero conferito dal Cliente comparendo davantial Giudice in nome e per conto del Cliente, poiché questi – ad eccezionedelle cause di valore inferiore a € 1.000,00 - é incapace (legale) diesercitare autonomamente i poteri necessari alla tutela dei propri diritti. L’assistenza giudiziale (meglio conosciuta come difesa), époi l’attività con la quale – in nome proprio ma a favore della Parte -l’avvocato parla, scrive, svolge argomenti difensivi, interpreta (e stressa) laLegge a favore del proprio Cliente. Mi permetto di osservare che, secondo l’insegnamento deiMaestri, un buon avvocato é l’avvocato di parte ma non l’avvocatopartigiano. Orbene, se si considera che prassi autorevole1 hariconosciuto che l’attività di rappresentanza e di assistenza sono riservateagli avvocati solo nei limiti della rappresentanza e dell’assistenzagiudiziale (e, comunque, per le attività in diretta collaborazione con ilgiudice nellambito del processo) laddove - al di fuori di tali limiti -lattività di assistenza e di consulenza legale può essere svolta anche da chinon sia iscritto all’Albo – se ne può desumere che l’esercente attività legalenon iscritto all’Albo (senza, quindi, essere un avvocato) svolge piùprecisamente attività di consulenza.1 Cass. civ. Sez. Unite, 03/12/2008, n. 28658. VARESE – VIA CAIROLI, 5 TEL. (+39) 0332 23.98.09 – FAX (+39) 0332 24.75.95 WWW.GBAVVOCATO.COM - WWW.AVVOCATOAVARESE.COM
  • 2. Ferma dunque, a (s)favore del Cliente, la facoltà di farsiconsigliare (in sede stragiudiziale) da chiunque2, allo stato dell’arte, percause di valore superiore a € 1.000,00, il cittadino che voglia tutelare leproprie ragioni davanti al Giudice dovrà rivolgersi ad un avvocato al qualeconferire il ministero di rappresentanza e di assistenza. 2) Qualificazione giuridica. A seguito del conferimentodell’incarico, l’avvocato si obbliga (verso un corrispettivo e senza vincolodi subordinazione) a svolgere a favore del proprio Cliente attività diconsulenza ovvero di rappresentanza ed assistenza giudiziale. L’attività del legale - nelle tre forme di cui sopra – consistein una prestazione intellettuale che ha ad oggetto un’obbligazione dimezzi3, il cui adempimento si esaurisce nel semplice compimento delleattività necessarie in relazione alle singole circostanze del caso, aprescindere dal conseguimento del risultato auspicato dal Cliente. La Giurisprudenza é granitica nel ritenere che laresponsabilità professionale dellavvocato - la cui obbligazione é perl’appunto di mezzi non di risultato - presuppone la violazione del dovere didiligenza professionale media, da commisurare alla natura dellattivitàesercitata. Dunque, se l’avvocato non ha l’obbligo di garantire ilrisultato e se, di conseguenza, la soccombenza del Cliente non costituisceautomaticamente presupposto per una condanna al risarcimento dei danni,il professionista vi sarà invece tenuto laddove abbia violato (anche percolpa lieve) i propri doveri di diligenza (competenza), di prudenza e diperizia nell’ambito di un mandato di complessità anche alta, laddoverisponderà solo per colpa grave nell’ambito di errori relativi alla2 E indubbio che anche l’attività di consulenza debba ispirarsi ai criteri di massimaprudenza ed appare dunque discutibile la pronuncia delle Sezioni Unite che ne consentonol’esercizio a chi non abbia conseguito l’iscrizione all’Albo che, almeno in via presuntiva,costituisce un presupposto di preparazione e competenza professionale.Si pensi alle c.d. “cause perse” (ammesso e non concesso che ne esistano) per le quali -giànella fase di primo esame e studio - l’attività del difensore può essere preziosa, al fine dilimitare o di escludere il pregiudizio insito nella posizione del cliente, quanto meno invista della coltivazione di una soluzione transattiva, la cui utilità ed opportunità può essereconsapevolmente valutata solo da chi conosca la Fase Giudiziale.Si veda, circa gli obblighi del difensore nell’ambito di una causa (presuntivamente) persa,Cass. Sez. III, 2 luglio 2010, n. 15717.3 Parte della Dottrina e della Giurisprudenza supera la distinzione tra obbligazioni dimezzi e di risultato sullassunto che il risultato - inteso come momento conclusivo dellaprestazione dell’avvocato - e dovuto in ogni obbligazione e il suo raggiungimento esubordinato alla predisposizione di mezzi utili per conseguirlo.L’avvocato, quindi, sarebbe tenuto a raggiungere il fine ultimo voluto dal clientesvolgendo una serie di prestazioni, comportamenti e atti conformi alle regole dellarte ealle norme di correttezza; il risultato si identificherebbe, in ultima analisi, nonnellintegrale soddisfazione delle ragioni del cliente ma nellattuazione di tutte quelleattività, anche di natura discrezionale, che si rendono necessarie e opportune affinché -secondo un giudizio di scienza e di coscienza - lopera possa realizzarsi. 2
  • 3. valutazione e alla risoluzione di questioni giuridiche (sostanziali eprocessuali) particolarmente complesse o difficili. La Giurisprudenza riconosce quindi la piena sussistenzadella responsabilità professionale dell’avvocato - al di là, dunque, dellelimitazioni di cui allart. 2236 c.c. - allorquando, nell’ambito di un caso nonimplicante la risoluzione di questioni giuridiche di particolare difficoltà, ilprofessionista non abbia osservato quelle regole che costituiscono ilproprio necessario corredo professionale che, per comune consenso econsolidata prassi, siano acquisite alla scienza del Diritto ed alla pratica delsettore e siano quindi funzionali ad attività di carattere ordinario, noncaratterizzate da alcuna particolare complessità. E’ stato coerentemente osservato4 che rientra nell’ambitodelle competenze specifiche dell’attività professionale e dei doveri didiligenza - la cui violazione é presupposto di colpa - la consapevolezza chela mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il clientealla soccombenza. L’avvocato quindi ha un obbligo giuridico di protezione e diconservazione della sfera giuridica del proprio assistito che deve essereguidato e indirizzato dal professionista che gli deve fornire le necessarieinformazioni5, anche per consentirgli di valutare i rischi insitinell’iniziativa giudiziale.64 Cassazione civile, sez. III 12/04/2011 n. 8312.5 E’ noto che ’avvocato ha l’obbligo di difendere gli interessi del Cliente nel miglior modopossibile ed è destinatario dell’obbligo di comunicare alla parte assistita la necessità delcompimento di determinanti atti, al fine di evitare, tra gli altri, effetti pregiudizievolirelativamente agli incarichi in corso di trattazione.Al momento del conferimento dell’incarico, l’avvocato, previa adeguata informazione daparte del Cliente sulle circostanze di fatto inerenti la questione in esame, deve - secondoscienza (Legge, Dottrina e Prassi) e coscienza (possibilità di perseguire l’interesse delCliente al di fuori del ricorso all’Autorità Giudiziaria) - consigliare il proprio Assistitosull’opportunità/necessità di promuovere un’azione giudiziaria ovvero di astenersene, aseconda che, a un giudizio prognostico, l’esito della causa gli appaia rispettivamentefavorevole o infausto.Laddove l’avvocato esprima parere favorevole, Egli riceve dal Cliente il mandato “adlitem”.Successivamente all’instaurazione del Giudizio, l’avvocato deve altresì comunicare -senza ritardo - al proprio Cliente ogni notizia utile alla protezione dei suoi interessi e, trale informazioni che il professionista deve riportare, rientrano – naturalmente - le proprieosservazioni e valutazioni circa il contenuto degli atti che la Controparte deposita apropria difesa.Questi atti contengono elementi - di fatto e di diritto - nuovi e diversi rispetto a quelliprospettati dalla Parte che ha promosso il Giudizio.L’avvocato, dunque, ha l’obbligo di difendere la Parte e, conseguentemente, di prospettareal Giudice una “rappresentazione di Parte”.L’avvocato, come qualsiasi professionista, ha d’altra parte l’obbligo di criticare, vagliare,sottoporre continuamente ad esame il proprio operato, al fine di verificare se la tesi che haintrodotto nel Giudizio sia o meno, alla luce della difesa avversaria, giuridicamentefondata. 3
  • 4. Una volta che sia accertata la colpa dell’avvocato (secondoil principio non poteva/non doveva non sapere/doveva sapere), ai finidell’obbligo al risarcimento del danno, é d’altra parte necessario accertare -sulla base di criteri necessariamente probabilistici - che, senza l’omissione,il risultato auspicato dal Cliente sarebbe stato conseguito. Di talché, laddove sia accertato che si sarebbe comunqueverificata soccombenza, l’avvocato andrà esente da qualsiasi condanna dirisarcimento del danno (potendo eventualmente essere sanzionato in sededisciplinare). 3) Onere della prova. Con generoso richiamo a precedentigiurisprudenziali é stato superato7 l’assioma secondo cui - laddove l’erroreo l’omissione del difensore aveva impedito lesame del merito o avevaPuò accadere che l’avvocato, a seguito di una critica onesta del proprio lavoro, riscontriche, dalla lettura degli atti depositati da Controparte, si profili l’eventualità che ladomanda del proprio Cliente venga respinta.E’ frequente che l’avvocato, seppure abbia consigliato al proprio Cliente di promuovereuna causa giudiziaria, si accorga, dall’esame delle difese avversarie, che emerge laprobabilità – o, quanto meno, la possibilità - che esse vengano giudicate dal Magistrato dipregio giuridico maggiore rispetto a quello sotteso alle difese che Egli ha introdottonell’interesse del proprio Cliente.Ciò può accadere in due casi:a) quando vi è contrasto giurisprudenziale sulla questione dedotta in giudizio (la Corte diCassazione ha emesso sentenze discordanti sul medesimo caso);b) quando la fattispecie è chiara e l’avvocato non ha prestato adeguata attenzioneall’indirizzo giurisprudenziale prevalente o all’interpretazione di una norma giuridica.Con cautela, accertata la non manifesta infondatezza della tesi avversaria nel caso a)(probabilità che la tesi avversaria venga preferita alla propria) l’avvocato dovràdomandarsi quale possa essere l’esito della domanda del proprio Cliente e,ragionevolmente, potrà anche decidere di proseguire nel giudizio e “rischiare” di “perdereil processo”.Con cautela, accertata la possibile fondatezza della tesi avversaria (ovvero la concretapossibilità che essa sia giudicata fondata dal Magistrato), l’avvocato potrà 1) perseverarenel giudizio, con il rischio di soccombenza e condanna del proprio Cliente al pagamentodelle spese legali; 2) consigliare al proprio Cliente di rinunciare alla domanda, al fine di“limitare i danni”.E accaduto che, pur avendo compreso la fondatezza delle ragioni della Controparte, ilProfessionista abbia evitato di comunicare la circostanza al proprio Cliente e, al momentodel deposito della sentenza, abbia giustificato la soccombenza adducendol’impreparazione del Magistrato o abbia sottoposto al proprio Assistito, con linguaggiotratto dal più oscuro “legalese”, inestricabili motivazioni di ardua decifrazione.Per parte mia, ritengo che, riconosciuta la concreta possibilità che la domanda del Clientesia respinta, per l’avvocato non sussista altra opzione che 1) informare il Cliente dellapossibilità dell’esito infausto della causa, anteponendo dunque l’interesse dell’Assistito alproprio orgoglio; 2) escogitare, nell’interesse del Cliente, la soluzione migliore perlimitare le conseguenze di danno derivanti dalla fragilità della propria difesa.6 Si veda, sul tema, Cass. civ. Sez. 3, 30 luglio 2004 n. 14597; Cass. civ. Sez. 3, 20novembre 2009 n. 24544.7 Cass. civ. Sez. III, 06-02-1998, n. 1286. 4
  • 5. portato ad una pronuncia di segno negativo - non sarebbe stato maipossibile determinare quale sarebbe stato lesito finale di una causa. In tema di responsabilità contrattuale, le Sezioni Unite dellaCassazione8, hanno risolto la questione se lincertezza circa la provadellesatto adempimento da parte del debitore rientri fra i rischi dellaprestazione e hanno risolto la questione intervenendo sulla distribuzionedei carichi probatori, nel senso di ampliare il rischio della prestazione finoal punto da ricomprendervi anche il rischio della prova della sua puntualeesecuzione. La prassi successiva si é uniformata – con costanteconvinzione - al principio secondo cui il creditore della prestazione di unfacere é esonerato dallonere di provare il fatto negativodellinadempimento, dovendo piuttosto il debitore convenuto fornire laprova del fatto positivo dellavvenuto adempimento, in ossequio alprincipio di riferibilità e di vicinanza della prova, in virtù del quale lonereistruttorio va sempre ripartito tenendo conto, in concreto, della possibilitàper luno o per laltro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadononelle rispettive sfere di azione. Sulla base di questo principio, non convince quindi lapronuncia9 della Sezione Semplice secondo cui laffermazione dellaresponsabilità dell’avvocato implica lindagine, positivamente svolta sullabase degli elementi di prova che il cliente ha lonere di fornire, circa ilsicuro e chiaro fondamento dellazione che avrebbe dovuto essere propostae diligentemente coltivata, e, in definitiva, la certezza morale che gli effettidi una diversa sua attività sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente. Nel particolare contesto tecnico-giuridico del contendere,sarebbe stato infatti più equo attribuire al Cliente l’onere di provare ildanno, riservando invece all’avvocato (su cui deve gravare il rischio dellaprova circa la puntuale esecuzione del mandato) l’onere di provare ilproprio esatto adempimento. Se, pertanto, é condivisibile che il cliente sia tenuto aprovare di avere sofferto un danno, non pare convincente che egli siaonerato anche della prova che questo è stato causato dallinsufficiente oinadeguata attività del professionista (prova del nesso di causalità traevento e danno).10 Se é vero come é vero che l’avvocato esercita la propriaopera professionalmente ed é quindi tenuto ad una diligenza qualificata11(art. 1176, 2° c. c.c.), ne deve necessariamente derivare un regime8 Cass. Civile, Sezioni Unite, 30 ottobre 2001 n° n°13533.9 Cass. civ. Sez. II, 11/08/2005, n. 16846.10 Cass. civ. Sez. II, 27/05/2009, n. 12354 che rigetta, App. Roma, 22/04/2004.11 Anche se Cass. civ. Sez. II, 23-04-2002, n. 5928 ( e, tra le tante Cass., n. 8033/93, n.3879/96, n. 6812/98, parlano – con indulgenza per la classe forense - di diligenza del“buon padre di famiglia.” 5
  • 6. probatorio particolarmente severo (l’incombenza a suo carico del rischio dinon riuscire a fornire la prova liberatoria dell’adempimento), a pena digravare il Cliente di una probatio diabolica.12 Ben si comprende allora perché altra Sezione della Corte di 13Cassazione abbia deciso che “ In tema di responsabilità professionaledellavvocato la mancata indicazione al giudice delle prove indispensabiliper laccoglimento della domanda costituisce, di per sé, manifestazione dinegligenza del difensore (n.d.r. senza la necessità che il clienti dimostriche, se le prove fossero state ostentate, la causa avrebbe avuto esitodiverso) salvo che egli dimostri di non aver potuto adempiere per fatto alui non imputabile o di avere svolto tutte le attività che, nella particolarecontingenza, gli potevano essere ragionevolmente richieste, tenuto conto,in ogni caso, che rientra nei suoi doveri di diligenza professionale nonsolo la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutividella domanda espone il cliente alla soccombenza...” poiché “... il cliente,normalmente, non è in grado di valutare regole e tempi del processo, négli elementi che debbano essere sottoposti alla cognizione del giudice, cosìda rendere necessario che egli, per lappunto, sia indirizzato e guidato daldifensore, il quale deve fornirgli tutte le informazioni necessarie, pure alfine di valutare i rischi insiti nelliniziativa giudiziale.” Nella fattispecie, i giudici ermellini cassarono la sentenza dimerito che aveva (sorprendentemente) escluso la responsabilitàprofessionale del difensore il quale, in un giudizio risarcitorio a seguito disinistro stradale, aveva chiesto fissarsi ludienza di precisazione delleconclusioni senza aver dato corso alle prove sulle modalità del fatto, sullaresponsabilità e sullentità dei danni - reputando, erroneamente, chegravasse sul cliente lonere di provare di aver fornito al difensore la listatestimoniale, là dove, invece, era onere di questultimo dimostrare di aversollecitato adeguatamente il cliente a siffatta comunicazione. Una volta accertata l’indulgenza radicata nel principioconsolidato secondo cui, in materia di responsabilità del professionista, ilcliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno ma anche chequesto è stato causato dalla insufficiente o inadeguata attività delprofessionista14 e cioè dalla difettosa prestazione professionale, neconsegue il corollario che il cliente non può limitarsi a dedurre lastrattapossibilità della riforma in appello di tale pronuncia in senso a luifavorevole ma deve dimostrare lerroneità della pronuncia in questioneoppure produrre nuovi documenti o altri mezzi di prova idonei a fornire laragionevole certezza che il gravame, se proposto, sarebbe stato accolto.12 Di “probatio diabolica”scrive anche DARIO COVUCCI, “La responsabilitàprofessionale dell’avvocato: l’evoluzione continua” in DANNO E RESPONSABILITA’,7/2011, pagg.742-75213 Cass. civ. Sez. III, 12/04/2011, n. 8312. 6
  • 7. 4) Danno risarcibile. Ferma la pacifica configurabilità deldanno emergente (pagamento delle spese legali), la Giurisprudenza diLegittimità riconosce a favore del Cliente il risarcimento del danno “daperdita di chance” di ottenere un effetto vantaggioso dalla diligenteesecuzione dell’incarico. Secondo la Prassi, la liquidazione del danno deve essereeffettuata assumendo come parametro di valutazione il vantaggioeconomico complessivamente realizzabile dal conseguimento del petitummediato (bene rivendicato nella domanda), diminuito di un coefficienteproporzionato al grado di possibilità di conseguirlo, con facoltàdell’applicazione del criterio equitativo di cui all’art. 1126 del CodiceCivile. 5) Conclusioni. Ritengo che - ferma la fondatezza dellasussunzione dell’obbligazione dell’avvocato tra quelle di mezzi – il criteriodi distribuzione dei carichi probatori formulato dalla Corte di Cassazione(in deroga alla disciplina contrattuale comune come riassunta daCassazione 13533/2001) aggravi ingiustificatamente la posizione delCliente a vantaggio di quella dell’avvocato che, in qualità di professionista,é per definizione più prossimo e più vicino agli elementi di fattispecie chegli sono riferibili (essendo, prosaicamente, suo pane quotidiano) e che, diconseguenza, ha meno difficoltà a distinguerne gli elementi di imputabilità. Il quisque de populo sarà invece gravato della ricostruzione,sotto il profilo eziologico, dei presupposti della c.d. triplice causalità: in unprimo momento, dovrà dimostrare l’inadempienza dell’avvocato, poi lasussistenza del nesso causale tra il comportamento inadempiente delpatrono e il danno per poi fornire elementi convincenti che il danno éconseguenza immediata e diretta del predetto inadempimento, laddove ilprofessionista (cui la Giurisprudenza, peraltro, richiede la diligenza delbuon padre di famiglia in luogo di quella qualificata) ben potrà opporrel’eccezione di cui all’art 2236 del Codice Civile, laddove la questionedibattuta appaia controversa. In conclusione, ritengo di potere giudicare il criterio d’imputazione dell’onere probatorio adottato dalla Giurisprudenza rationemateriae stravagante rispetto all’ordinario regime contrattuale (quasi sitrattasse di colpa aquiliana) ma, da avvocato - senza alcuna ipocrisia - nonposso che accoglierne l’applicazione con indulgenza, in ragione dei (anchefuriosi) contrasti giurisprudenziali che spesso animano questioni giuridichedi (presunta) semplice soluzione. 7