Your SlideShare is downloading. ×
HR JURA Magasinet, Virksomhedsoverdragelser og personale
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Introducing the official SlideShare app

Stunning, full-screen experience for iPhone and Android

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

HR JURA Magasinet, Virksomhedsoverdragelser og personale

7,288
views

Published on

Published in: Business

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
7,288
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
18
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. HRJURAMAGASINET2. NUMMEREFTERÅRR A12WWW.HRJU .INK Ø B E N H AV N Ø HRJURA PERSONALEJURA - ANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRET SÆRUDGAVE VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 2. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSEROG PERSONALEUNDER REDAKTION AFANTON KRAEV HR JURA Magasinet udgives hermed for anden gang. Reguleringen af lønmodtagers retstilling ved en Det første nummer udkom i april 2012, og blev læst af virksomhedsoverdragelse er et kompleks område. ca. 1300 unikke læsere. Emnet kompliceres af mange omfattende retskilde indenfor EU-ret og national ret. Retskilderne kræver en Jeg har siden udgivelsen i april arbejdet på det andet forståelse for de mange begreber og fortolkninger, nummer, der udgives som en særudgave. Dette som i gennem årene er opstået. nummer omhandler nemlig primært virksomheds- overdragelser og de personalejuridiske udfordringer, Det er min hensigt, at denne nummer skal fungere forbundet med virksomhedsoverdragelser. som et detaljeret, men overskueligt redskab til forståelsen af de mange forskellige forhold, der bør På lige fod med det første nummer, indeholder det tages i betragtning, når man håndterer spørgsmål om andet nummer en række artikler skrevet af advokater overdragelse af personale. og professorer, jurister og økonomer, såvel teoretiker som praktiker. Derudover har jeg medtaget en række Det er derimod ikke hensigten bredt at behandle af henvisninger og anbefalinger, således at dette samtlige regler og aspekter, der er forbundet med nummer af HR JURA Magasinet kan bruges som et virksomhedsoverdragelser. Herom henvises til de mere praktisk arbejdsredskab, når der måtte opstå omfattende fremstillinger, der mere generelt behandler spørgsmål inden for virksomhedsoverdragelser af emnet. personale. Det er med stor fornøjelse at kunne præsentere det Formål med det andet nummer er først og fremmest at andet nummer af HR JURA Magasinet. give personaleansvarlige, faglige medarbejdere, ledere, jurister og advokater teoretisk baggrund, praktiske råd Rigtig god læselyst. og indblik i en række af personalejuridiske, HR og økonomiske udfordringer, som man kan møde i Anton Kraev forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Redaktør Virksomhedsoverdragelser har efterhånden udviklet sig til en slags selvstændig juridisk disciplin, der udmærker sig ved at inddrage flere juridiske problemstillinger.2 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 3. “I HAVE WORKED WITH THEM ALL......BUT I LIKE HORTEN BECAUSE IT ISMORE PERSONAL” (IFLR1000) Om Horten Ansættelsesret i Horten Kontakt Horten rådgiver dansk og internationalt Horten huser en af landets bedste ansættelses- Horten erhvervsliv og den offentlige sektor retlige afdelinger. Her har vi samlet en række Philip Heymans Allé 7 inden for alle juridiske specialer. Med specialister inden for området, og de leverer 2900 Hellerup, København klart klient- og forretningsfokus og et dagligt skræddersyet rådgivning i øjenhøjde. Tlf. 3334 4000 dybt engagement i vores rolle som Hortens afdeling for ansættelsesret er en info@horten.dk betroede rådgivere løser vi juridiske afdeling med stærke kompetencer, skarpe problemstillinger i alle afskygninger. ambitioner og højt til loftet. www.horten.dk
  • 4. INDHOLDET AF HR JURA MAGASINET KAN IKKE SIDESTILLES ELLERERSTATTES MED JURIDISK RÅDGIVNING, HR JURA TILSTRÆBER, AT INDHOLD INDHOLDET ER KORREKT OG UDTRYK FOR GÆLDENDE RET, MEN EVENTUELLE FEJL KAN IKKE MEDFØRE ANSVAR FOR HR JURAENHVER GENGIVELSE ELLER KOPIERING AF INDHOLD FRA HR JURA MAGASINET ER BETINGET AF FORUDGÅENDE SKRIFTLIG TILLADELSE FRA HR JURA OG/ ELLER ANDRE RETTIGHEDSHAVERE M&A PROCESSEN.........................................6 HRJURA MAGASINET AF PARTNER, ADVOKAT, MBA 2. NUMMER SØREN ELMANN INGERSLEV EFTERÅRR A12 WWW.HRJU .IN K Ø B E N H AV N Ø OG ADVOKAT SIMON JØRGENSEN ANSÆTTELSESRETLIG DUE DILIGENCE...................................................16 AF PARTNER, ADVOKAT NICOLAI HESGAARD VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES- LOVENS BAGRUND OG RETSKILDEMATERIALET................................22 HRJURA AF PROFESSOR, JUR. DR. OLE HASSELBALCH PERSONALEJURA - ANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRET HVORNÅR SÆRUDGAVE VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER FORELIGGER DER EN OG PERSONALE VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?.................28 AF PARTNER, ADVOKAT HELENE AMSINCK DEN “NEDRE” GRÆNSE OG OMGÅELSESHENSYN. RENGØRINGSVIRKSOMHEDER.....................34 HR JURA MAGASINET AF CAND.MERC.JUR ANTON KRAEV ISSN 2245-3989 PERSONDATALOVEN I VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES- SITUATION...................................................42 ROSENDALSGADE 15, 1. SAL AF PARTNER, ADVOKAT 2100 KØBENHAVN Ø ELSEBETH AAES-JØRGENSEN OG ADVOKAT CONTACT@HRJURA.IN JENS HARKOV HANSEN +45 31 18 11 384 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 5. HR JURA | 2. NUMMER | EFTERÅR 2012 | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALEERHVERVERENS INDTRÆDELSE INFORMATION OGI BESTÅENDE RETTIGHEDER FORHANDLING VEDOG FORPLIGTELSER.....................................46 VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE..................92AF PARTNER, ADVOKAT AF CHEFKONSULENT, ADVOKATERIK WENDELBOE CHRISTIANSEN JANNIE MERETE PEDERSENOG ASS. PARTNER, ADVOKATJONAS ENKEGAARDTILDELING AF INCITAMENTSKONTRAKTERTIL LEDERNE MEDARBEJDERE......................52AF PROFESSOR, PH.D. INTERVIEW OMCASPAR ROSE VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES- PROCESSEN...............................................96HÅNDTERING AF LEDENDEMEDARBEJDERE - DE JURIDISKE LITTERATUR OMASPEKTER....................................................59 VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER..............102AF PARTNER, ADVOKATANJA STAUGAARD JENSEN FORFATTERLISTE.......................................106AFSKEDIGELSESBESKYTTELSENVED VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSER.........................................68AF PARTNER, ADVOKATSØREN NARV PEDERSENVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES-LOVENS §§ 2 OG 3- SÆRLIGT OM ELEVER.................................76AF CAND.MERC.JURANTON KRAEVSKAL MAN FRASKRIVE SIG SÆLGERSOVERENSKOMST VED ENVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?..................80AF PARTNER, ADVOKATHENRIK KARL NIELSENOPSIGELSE AF OVERENSKOMSTER UDEN FORVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVENSANVENDELSESOMRÅDE................................84AF CAND.MERC.JURANTON KRAEV VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 5
  • 6. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETM&A PROCESSENAF PARTNER, ADVOKAT, MBASØREN ELMANN INGERSLEVOG ADVOKATSIMON JØRGENSEN Denne artikel beskriver overordnet udvalgte juridiske udvalgte aspekter i forbindelse med en virksomheds- aspekter ved processen i forbindelse med en overdragelse. virksomhedsoverdragelse. 1. Overordnede overvejelser i forhold til Ved en virksomhedsoverdragelse forstås en overdragelsen transaktion, hvorved en funktionel enhed overdrages fra en ejer til en anden. Både sælger- og købersiden 1.1 Aktieoverdragelse eller substansoverdragelse kan bestå af en eller flere fysiske og juridiske personer. Ved en virksomhedsoverdragelse skal det Overdragelsens genstand består typisk af grupper af grundlæggende overvejes, om virksomheden ønskes aktiver og passiver, som kan overdrages enten direkte i overdraget ved et salg af kapitalandele, en såkaldt form af en substansoverdragelse eller indirekte i form aktieoverdragelse, eller i form af en substans- af et salg af kapitalandelene i virksomheden. overdragelse. Et salg i form af en aktieoverdragelse består af, at kapitalandelene i Targetvirksomheden Generelt taler man alene om en sælges, mens substansoverdragelsen indebærer en virksomhedsoverdragelse, når overdragelsen medfører overdragelse af aktiverne i Targetvirksomheden, med en ændring i kontrollen i den overdragede virksomhed, eller uden samtidig overdragelse af passiverne. Ved en ”Targetvirksomheden”, dvs. i tilfælde hvor køber substansoverdragelse bliver køberen således alene overtager kontrollen i virksomheden, eller hvor køber ejer af aktiverne, og eventuelt passiverne, mens og sælger efter overdragelsen har fælles kontrol over køberen ved en aktieoverdragelse opnår ejerskab til virksomheden. Overdragelse af minoritetskapitalandele selve Targetvirksomheden og herigennem også til vil derfor generelt falde uden for begrebet aktiver og passiver. virksomhedsoverdragelse, men de samme overvejelser vil i større eller mindre grad gøre sig gældende ved Der er en række faktorer, som er afgørende for, om begge former for overdragelser. overdragelsen bør foretages som en aktieoverdragelse En virksomhedsoverdragelse vil som oftest berøre en eller som en substansoverdragelse. lang række forskellige juriske forhold, herunder kontraktskoncipering, ansættelsesretlige, konkurrence- 1.2 Aktieoverdragelse retlige og skatteretlige forhold, såvel som finansielle og I en aktieoverdragelse indtræder køber i sælgers kommercielle forhold. Det vil derfor inden for retsstilling som ejer af Targetvirksomheden, og rammerne af denne artikel alene være muligt at omtale køberen opnår derfor den fordel, at virksomheden som6 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 7. udgangspunkt kan videreføre sine nuværende Som beskrevet ovenfor opstår dette problem dogkontrakter. Dette skyldes, at Targetvirksomheden efter også ofte ved en aktieoverdragelse pga. anvendelsenoverdragelsen stadig er kontraktspart, og der sker af Change of control-klausuler.således ikke et kreditor- eller debitorskifte i forhold tilvirksomhedens medkontrahenter. I praksis vil 1.4 Betaling af købesummenvirksomhedens større kontrakter dog i vidt omfang Også med hensyn til betalingen af købesummen er derindeholde en såkaldt ”Change of control-klausul”, som forskelle på aktieoverdragelsen og substans-indebærer, at medkontrahenten kan ophæve eller overdragelsen. Ved en substansoverdragelse tilgårkræve genforhandling af kontrakten, såfremt der sker købesummen det sælgende selskab, idet det eret skifte i den bestemmende indflydelse i Target- selskabet, som sælger sine aktiver. For at selskabetsvirksomheden. Selv om overdragelsen sker i form af en ejere kan få købesummen udbetalt, skal de derforaktieoverdragelse, er det derfor vigtigt, at købers efterfølgende trække pengene ud af selskabet, hvilketrådgiver er særligt opmærksom på eventuelle Change kan ske ved udlodning af udbytte, kapitalnedsættelseof control-klausuler ved gennemførelsen af due eller ved likvidation, såfremt selskabet skal ophøre. Veddiligence, jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 4. en aktieoverdragelse vil købesummen derimod tilfalde selskabets ejere direkte, idet det er selve selskabet,Ulempen ved en aktieoverdragelse er, at køber som ny som sælges af ejerne.ejer af Targetvirksomheden overtager samtlige risicived virksomhedens hidtidige drift, herunder pligten til Som det fremgår ovenfor vil det afhænge af parternesat opfylde virksomhedens forpligtelser overfor konkrete forhold, om overdragelsen mest fordelagtigtvirksomhedens medkontrahenter. Køberen vil derfor kan gennemføres som en aktieoverdragelse eller somved en aktieoverdragelse have en særlig interesse i, at en substansoverdragelse. Andre forhold end derisiciene ved Targetvirksomhedens hidtidige drift bliver ovenfor gennemgåede vil også kunne have betydningafdækket ved due diligence undersøgelsen. Samtidig for parternes valg af overdragelsesform, herundervil køberen ofte have et særligt behov for, at sælger særligt skatteretlige overvejelser.stiller en række garantier og erklæringer, hvilket oftekan føre til svære forhandlinger mellem parterne. 2. Aftalen – generelle overvejelserOvervejelserne omkring garantier og erklæringer er Ved indgåelsen af en virksomhedsoverdragelsesaftalenærmeste beskrevet nedenfor i afsnit 5. er der som udgangspunkt aftalefrihed mellem køber og sælger, og det er således i vidt omfang overladt til1.3 Substansoverdragelse parterne selv at fastsætte deres respektive rettighederI forhold til en aktieoverdragelse opnår køberen ved en og pligter.substansoverdragelse den fordel, at han ikke overtagerrisici forbundet med Targetvirksomhedens hidtidige 2.1 Konciperingendrift, idet køber kan vælge alene at overtage udvalgte Et af de første punkter, der skal tages stilling til vedaktiver og passiver. På trods heraf vil køberen dog aftaleindgåelsen, er selve konciperingen.alligevel kunne blive forpligtet til at overtage enkelte af Udgangspunktet vil ofte være, at det er købersvirksomhedens forpligtelser. Det vigtigste eksempel er i advokat, der udarbejder første udkast. I de tilfældepraksis forpligtelserne overfor Targetvirksomhedens hvor sælgers advokat også er advokat formedarbejdere. Dette skyldes, at Targetvirksomheden, vil sælgers advokat dog kunneVirksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse ved have særlige forudsætninger for at koncipere aftalen,substansoverdragelser, hvorefter køber ifølge lovens § ligesom det kan være naturligt, at sælgers advokat2 indtræder i de rettigheder og forpligtelser, der bestod konciperer aftalen, hvis sælgers advokat har væretoverfor de ansatte i virksomheden på tidspunktet for involveret i salgsprocessen i en periode, før købersoverdragelsen. advokat bliver involveret.I forhold til Targetvirksomhedens medkontrahenter Overvejelsen omkring hvilken part der skal udarbejdemedfører en substansoverdragelse den ulempe, at første udkast til overdragelsesaftalen er som følge afkøberen skal indhente samtykke fra Target- IT-udviklingen kommet til at spille en mindre rolle endvirksomhedens medkontrahenter for at kunne tidligere, idet parternes rådgivere i dag i højere gradvidereføre virksomhedens eksisterende kontrakter. har mulighed for at koncipere aftalen i fællesskab. På VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 7
  • 8. trods heraf skal fordelen ved at kunne påvirke aftalen forhold, idet aftalens ordlyd oftest er eneste igennem udarbejdelsen af første udkast ikke fortolkningsbidrag efter amerikansk og engelsk ret. undervurderes. Såfremt aftalen er underlagt dansk ret, skal man som rådgiver være opmærksom på, at en dansk domstol Selv om partens rådgiver selvfølgelig skal varetage sin ved fortolkningen af en sådan detailreguleret aftale i klients interesser, bør koncipisten være opmærksom mindre grad vil have mulighed for at søge at finde på, at aftalen også bør formuleres under hensyntagen parternes fælles forståelse af aftalen gennem til modpartens interesser. Såfremt aftalen formuleres formålsfortolkning, samt vil have mindre mulighed for for ensidigt, vil det ofte blive problematisk at nå til at udfylde aftalen med deklaratoriske retsregler og enighed mellem parterne. principper, som vi ellers er vant til efter dansk ret. På trods af at første udkast bør være til koncipistens Nedenfor er oplistet de punkter, som en fordel, bør det udarbejdes, så det danner et fair overdragelsesaftale standardmæssigt indeholder. Der udgangspunkt og et godt forhandlingsklima for de vil selvsagt være behov for tilpasning heraf som følge videre og ofte længerevarende forhandlinger mellem af parternes og Targetvirksomhedens konkrete forhold. parterne. 2.2 Aftalens indhold Virksomhedsoverdragelsesaftalen skal udarbejdes 1. Aftalens parter specifikt under hensyn til Targetvirksomhedens forhold, 2. Præambel/baggrund parternes ønsker og deres forhandlingsposition. 3. Definitioner Herudover vil aftalens indhold ofte afhænge af transaktionens størrelse og kompleksitet. Ved store og 4. Overdragelsens genstand og overtagelsestidspunkt komplekse transaktioner vil det oftest være nødvendigt 5. Købesummen (evt. købesumsregulering m.v.) med mere omfangsrige aftaler indeholdende bl.a. detaljerede garantikatalog og købesumsreguleringer, 6. Købers due diligence mens mindre omfattende aftaler ofte vil være tilstrækkelige i mindre transaktioner. I begge tilfælde 7. Selskabets drift frem til Closing skal man selvsagt som rådgiver være opmærksom på, 8. Betingelser for gennemførelsen (Conditions at klientens interesser bliver tilstrækkeligt varetaget. Precedent) Aftalens indhold vil også afhænge af, om der er tale 9. Gennemførelse (Closing) om en aktieoverdragelse eller en substansoverdragelse. Særligt er der forskel 10. Sælgers garantier og erklæringer vedrørende beskrivelsen af overdragelsens genstand. 11. Købers garantier og erklæringer Ved en aktieoverdragelse er det enkelt at identificere overdragelsens genstand, kapitalandelene, hvorimod 12. Begrænsninger og ophør af garantier aktiver og passiver i den overdragende virksomhed skal identificeres og beskrives ved en substans- 13. Konkurrencebegrænsende bestemmelser overdragelse, hvilket kan volde problemer i 14. Hemmeligholdelse virksomheder af en vis størrelse. En anden væsentlig forskel er, at der ved en aktieoverdragelse ofte vil være 15. Aftaleændringer behov for mere omfattende garantier fra sælger, i og med at køber overtager samtlige risici ved 16. Meddelelser virksomhedens hidtidige drift. 17. Lovvalg og værneting Særligt hvis overdragelsesaftalen er konciperet af 18. Omkostninger rådgivere for eksempelvis amerikanske eller engelske købere eller sælgere, vil aftalen oftest være meget 19. Antal kontraktseksemplarer omfattende med detaljerede beskrivelser af alle8 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 9. 3. Salgsprocessen 3.2 Første forhandlingDer findes ingen lovregler eller faste normer, der Efter at parterne er blevet introduceret for hinanden,bestemmer, hvorledes en virksomhedsoverdragelse starter den første forhandlingsfase. I denne fase vilskal forløbe. I oversigtsform vil en parterne typisk indgå forskellige foreløbige aftaler,virksomhedsoverdragelse dog typisk forløbe således: såsom hensigtserklæringer, fortrolighedsaftaler og eksklusivitetsaftaler. Særligt indgåelsen af en OPSTART UNDERSØGELSE OPFYLDELSE FØRSTE FORHANDLING ANDEN FORHANDLING INTEGRATIONDen tidsmæssige udstrækning af en fortrolighedsaftale er af afgørende betydning forvirksomhedsoverdragelse kan variere meget bl.a. sælger, så sælger sikrer sig, at fortrolige oplysningerafhængigt af parternes undersøgelser og forhandlinger ikke gives videre i tilfælde af, at overdragelsen ikkesamt typen af Targetvirksomhed, herunder behovet for måtte blive gennemført.myndighedsgodkendelser og lignende. Såfremt overdragelsen vil skulle godkendes af3.1 Opstart offentlige myndigheder, f.eks.Som nævnt er der ingen eksakt rettesnor for, hvordan konkurrencemyndighederne, vil det ofte væreen virksomhedsoverdragelse forløber. Det kan både fordelagtigt allerede på dette tidspunkt at rettevære køber og sælger, der tager kontakt til den anden henvendelse til disse myndigheder for en udtalelse.part med henblik på en overdragelse. Ikke sjældent vilsælger tage kontakt til en investeringsbank eller en 3.3 Undersøgelsesfasenvirksomhedsmægler, der kan formidle kontakten til Som udgangspunkt vil køber kun have adgang tilmulige købere. oplysninger, der i forvejen er offentligt tilgængelige.I opstartsfasen vil de kommercielle overvejelser ofte I et forsøg på at skabe to ligeværdige parter med detvære i højsædet. For købers vedkommende vil der samme vidensgrundlag vedr. Targetvirksomheden, vilskulle foretages undersøgelser af eventuelle parterne som regel aftale, at køber iværksætter enfinansieringsformer, herunder under hvilke betingelser mere eller mindre grundig undersøgelse afkøber eventuelt kan opnå fremmedfinansiering f.eks. Targetvirksomheden. Denne såkaldte due diligencevia et banklån eller inddragelse af andre investorer. undersøgelse vil blive nærmere gennemgået nedenfor i afsnit 4.Sælgers opgave i opstartsfasen vil være at gøreTargetvirksomheden moden til et salg. Sælger kan her Det kan være meget forskelligt, hvornår denneoverveje, hvorvidt væsentlige aftaler skal opretholdes undersøgelse foretages, f.eks. tidligt på baggrund afeller opsiges, om påtænkte investeringer skal udføres, en underskrevet hensigtserklæring ogom evt. manglende offentlige godkendelser skal fortrolighedsaftale, eller senere på baggrund af enindhentes, samt evt. implementering af nye systemer underskrevet overdragelsesaftale, som er betinget af,osv. at de oplysninger, der kommer frem under due diligence undersøgelsen ikke giver køber anledning tilEn særlig overvejelse sælger kan gøre sig er, hvorvidt indsigelser.det vil være fordelagtigt at indgå bonusaftaler medTargetvirksomhedens ledelse og nøglemedarbejdere,såfremt de loyalt medvirker til overdragelsen. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 9
  • 10. 3.4 Anden forhandling integrationen af Targetvirksomheden i købers Har forhandlingerne og undersøgelserne indtil denne organisation. fase alene været baseret på en hensigtserklæring, er det efter undersøgelsesfasen, at parterne skal Af emner, der bør være overvejet allerede på et tidligt forhandle selve overdragelsesaftalen på plads, idet tidspunkt i overdragelsesprocessen kan nævnes; hensigtserklæringen kun udstikker de overordnede ledelsesmæssige forhold, herunder om sælger skal rammer for den endelige aftale. bidrage til virksomhedens drift i en efterfølgende periode, personaleforhold, sikring og ensretning af Såfremt due diligence undersøgelsen derimod har finansiel rapportering samt kommercielle forhold, været baseret på en allerede underskrevet betinget herunder udnyttelses- og udviklingsplaner for aftale, vil en due diligence undersøgelse, som ikke Targetvirksomhedens produkter og teknologier mv. frembringer for køber uacceptable oplysninger, medføre, at den betingede aftale vil være ubetinget og 4. Kort om due diligence gældende. Der kan dog være behov for ændringer, Ved en virksomhedsoverdragelse vil både den f.eks. justering af købesummen på baggrund af sælgende og den købende part søge, så vidt det er oplysninger, der er fremkommet under due diligence muligt, at afdække eventuelle risici ved overdragelsen. undersøgelsen. Køber vil derfor oftest foretage en mere eller mindre omfattende undersøgelse af Targetvirksomheden, en 3.5 Opfyldelse såkaldt due diligence, tilpasset Targetvirksomhedens Efter overdragelsesaftalen er indgået, vil parterne hver forhold. Formålet med denne due diligence er at især skulle opfylde deres del af aftalen. afdække potentielle risici ved overdragelsen, der ellers ikke er offentligt tilgængelige. Den primære forpligtelse for køber vil være betaling af købesummen, mod at sælger overdrager de købte Købers rådgiver fremsender en såkaldt ”Request List” kapitalandele eller aktiver. indeholdende de dokumenter mv., som ønskes fremlagt. Disse dokumenter indeholder ofte fortrolige Parterne vil dog ofte ligeledes være pålagt at opfylde oplysninger, og udover at køber ofte må påtage sig diverse yderligere betingelser, hvilke betingelser strenge fortrolighedsforpligtelser, kan sælger vælge, at populært kaldes ”Conditions Precedent”. Opfyldelsen dokumenterne skal fremlægges i et såkaldt datarum, af disse yderligere betingelser, der kan være mere eller hvorfra der ikke må fjernes eller kopieres dokumenter, mindre omfattende afhængig af den enkelte således at det sikres, at de fortrolige oplysninger kun overdragelse, skal ske inden et i aftalen fastlagt forevises til en nærmere afgrænset personkreds. tidspunkt, inden overdragelsen kan gennemføres endeligt. Det antages, at begrebet due diligence i dag udgør en retlig standard, hvorfor der er tale om et begreb som Når alle betingelser er opfyldt, afholdes ”Closing”, hvor domstolene antageligt vil tillægge et bestemt opfyldelsen af forpligtelserne dokumenteres i et såkaldt forventningsindhold, hvor der dog er plads til konkrete ”Closing Memorandum”. Ved gennemførelsen af vurderinger. Advokatsamfundet har i 2002 udgivet Closing overgår ejerskabet til Targetvirksomheden bogen ”Vejledning i gennemførelse af juridisk due endeligt til køber. diligence”. 1 3.6 Integration 4.1 Den juridiske due diligence Efter gennemførelsen af overdragelsen vil der stadig Udover den juridiske due diligence kan en due ofte foreligge store opgaver for køber (og dennes diligence omhandle andre undersøgelser af forskellig eventuelle rådgivere), såfremt køber vil sikre, at køber karakter vedr. Targetvirksomheden, f.eks. tekniske når de mål, han har sat sig med hensyn til undersøgelser af varer og produktionsmetoder eller overtagelsen af Targetvirksomheden. mere finansielle undersøgelser. Denne artikel vil fokusere på den juridiske due For netop at sikre opnåelsen af de fremsatte mål for diligence, hvor følgende emner som udgangspunkt vil overtagelsen af Targetvirksomheden bør køberen blive undersøgt af købers juridiske rådgiver: 2 allerede inden Closing have lagt en detaljeret plan for10 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 11. 1. Selskabsretlige forhold; herunder Sælger kan herudover søge at få indført i den endelige Targetvirksomhedens vedtægter, bestyrelsens overdragelsesaftale, at køber ikke skal kunne rejse forretningsorden, bestyrelses- revisions og erstatningskrav i henhold til de i overdragelsesaftalen generalforsamlingsprotokollater, ejerbog og indeholdte garantier og erklæringer, for forhold som registreringer hos Erhvervsstyrelsen; køber er eller burde være blevet bekendt med under2. Kapitalejerforhold; herunder ejeraftaler og aftaler due diligence undersøgelsen. Det hænder, at parterne mellem Targetvirksomheden og dens ejere; indgår et kompromis, hvorefter visse forhold3. Ledelsesforhold; herunder garanteres af sælger uanset købers viden, mens andre ansættelseskontrakter, incitamentsordninger, garanteres med forbehold for købers viden. opsigelsesforhold, etc.;4. Medarbejderforhold; herunder Uanset om køber og sælger har indgået en ansættelseskontrakter, personalehåndbøger, fortrolighedsaftale, jf. ovenfor, vil køber være incitamentsprogrammer, evt. tvister med begrænset i sin anvendelse af de oplysninger, som medarbejdere eller faglige organisationer, køber er blevet forelagt under due diligence undersøgelser af ansættelsesvilkår contra undersøgelsen, jf. Markedsføringslovens § 10, samt de kvalifikationsniveau, etc.; almindelige loyalitetsforpligtelser over for5. Immaterielle rettigheder; herunder evt. medkontrahenter. I det tilfælde hvor igangværende eller potentielle tvister vedr. disse; Targetvirksomheden er et børsnoteret selskab, skal6. Speciel lovgivning; herunder f.eks. køber være opmærksom på, hvorvidt det fremlagte miljølovgivning som Targetvirksomheden er materiale indeholder intern viden som defineret i underlagt; Værdipapirhandelsloven.7. Fast ejendom; herunder ejerforhold og rettigheder samt Targetvirksomhedens 4.3 Fordele og ulemper ved due diligence lejekontrakter; Fordelen ved en due diligence er, at køberen på en8. Kontraktforhold i bred forstand; herunder effektiv måde gives mulighed for at afdække risiciene forhandleraftaler og leverandøraftaler. Særligt vedr. Targetvirksomheden, og at sælgeren i vidt undersøges, hvorvidt disse aftaler indeholder omgang friholdes for et senere ansvar på baggrund af Change of control-klausuler, der tillader de oplysninger, som køberen har fået forelagt. medkontrahenten at ophæve kontrakten i tilfælde af ændrede ejerforhold i Den væsentligste ulempe for køberen synes at være Targetvirksomheden; omkostningerne. Afhængig af de konkrete forhold ved9. Miljøforhold; afdækning af Targetvirksomhedens overdragelsen kan en due diligence være meget miljømæssige risici; omfattende, og køberen kan have behov for flere10. Retssager og tvister; herunder også potentielle forskellige rådgivere med deraf følgende høje retssager og tvister; omkostninger.11. Finansieringsforhold;12. Forsikringer; Det er af afgørende betydning for køber, at13. Tilladelser og certificeringer; herunder undersøgelserne foretages tilfredsstillende, idet køber, miljøgodkendelser, ISO-certificeringer, etc.; som nævnt ovenfor, som udgangspunkt vil miste retten14. Skatter of afgifter; herunder gennemgang af til at gøre krav gældende for forhold, der er fremlagt selvangivelser og dokumentation vedr. under den foretagne due diligence, eller for forhold koncerninterne transaktioner etc. som køberen burde have søgt nærmere belyst. Køberen er derfor afhængig af sine rådgiveres evne til4.2 Betydning af due diligence at stille de rigtige spørgsmål og til at vurdere deKøbelovens § 47 vil som udgangspunkt føre til, at fremlagte oplysninger.køberen som udgangspunkt ikke kan rejse krav forforhold, som korrekt og fyldestgørende er fremlagt Ulempen for sælger og for Targetvirksomheden er, atunder due diligence undersøgelsen, eller evt. som der ved en due diligence gives udefrakommendekøberen burde have foretaget yderligere undersøgelser adgang til ellers fortrolige oplysninger omaf. Targetvirksomheden. Dette søges som nævnt VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 11
  • 12. imødekommet gennem mere eller mindre restriktive forhold være garanteret ”som fremlagt for køber”. fortrolighedsaftaler. Sådanne garantier/erklæringer er kendt som ”Disclosures”. Sælger vil se en fordel i at få inddraget 5. Overvejelser om garantier og erklæringer hele due diligence materialet under sådanne Som nævnt ovenfor vil Købelovens § 47 som Disclosures, mens køber vil kunne drage fordel af, at udgangspunkt medføre, at køberen ikke kan rejse krav så få garantier som muligt er omfattet af Disclosures. vedr. forhold, som korrekt og fyldestgørende er fremlagt under due diligence undersøgelsen. Køberen 3. Der kan opstå tvivl om, hvorvidt et forhold har været vil derfor som en yderligere risikoafdækning have en oplyst for køber i forbindelse med en Disclosure, jf. fordel i, at sælger afgiver forskellige garantier eller ovenfor. Såfremt der i due diligence materialet har erklæringer i forbindelse med været antydninger af et problem, om end indirekte, virksomhedsoverdragelsen. som ikke er beskrevet detaljeret, kan risikoen for at foretage yderligere undersøgelser påhvile køber. 4 Da en væsentlig del af virksomhedsoverdragelser har udenlandske parter som deltagere, synes tendensen 4. Når der tales om erklæringer, der som nævnt at være den, at flere og flere garantier og erklæringer afgives på baggrund af sælgers viden, er det finder vej til danske overdragelsesaftaler, som det er væsentligt at have for øje præcis hvilke personers kendt fra lande som især England og USA. viden, som sælger skal identificeres med. Det er således væsentligt, at der netop er tale om de Der sondres begrebsmæssigt mellem garantier og personer, der har kendskab til selskabets daglige erklæringer. En garanti bevirker, at den afgivende part ledelse og andre vigtige emner, der er relevante for den på et objektivt grundlag indestår for, at et bestemt pågældende overdragelse. I mangel på aftale herom, forhold består. Anderledes forholder det sig med en må det ved en substansoverdragelse antages, at erklæring, der afgives på baggrund af partens faktiske ”sælgers viden” omfatter sælgers direktion og viden, og evt. burde-viden. En sælger, der har afgivet bestyrelse. en erklæring, vil derfor kun kunne ifalde ansvar, såfremt erklæringen er brudt, og såfremt sælgeren har handlet 5. Idet virksomhedsoverdragelser antages at være culpøst. I modsætning til en garanti, afgives en omfattet af Købeloven, vil der som ved andre køb være erklæring således på subjektiv basis. en reklamationsfrist på 2 år, såfremt der ikke er aftalt andet mellem parterne. Sædvanligvis vil parterne dog Hvor omfattende et garantikatalog der er behov for, og have taget stilling til dette i overdragelsesaftalen, og i hvilket omfang der alene skal afgives erklæringer, det er normalt, at det aftales, at en sådan frist skal afhænger af forholdene ved Targetvirksomheden samt være på 1 - 3 år fra opfyldelsen af aftalen. Det parternes forhandlingspositioner, og garantikataloget i vurderes, at køber minimum bør kræve, at garantierne den enkelte overdragelsesaftale kan derfor udformes er gældende i en så lang en periode, at vidt forskelligt. Targetvirksomheden kan nå at aflægge ét årsregnskab, da udarbejdelse af et sådan vil indebære Der kan være særlig anledning til at tage stilling til (endnu) en revisionsmæssig undersøgelse af følgende forhold ved afgivelse af garantier og Targetvirksomhedens forhold. Revisionen er en oplagt erklæringer: 3 mulighed til at undersøge, om garantierne og erklæringerne er overholdt. Vedrørende krav, som 1. Det bør overvejes, på hvilket tidspunkt garantier og parterne ikke kan påvirke tidspunktet for hvornår erklæringer skal være opfyldt. Det vil f.eks. være til rejses, f.eks. skatte- og miljøforhold, kan det aftales, at købers fordel, såfremt garantierne/erklæringerne skal garantier og erklæringer omhandlende disse forhold være opfyldt ved aftalens opfyldelse, ”Closing”, og ikke forældes efter lovgivningens almindelige blot ved aftalens indgåelse, ”Signing”, idet sælger forældelsesregler. Det anbefales i øvrigt, at der i således i en længere periode bærer risikoen for, at der overdragelsesaftalen tages stilling til, hvorledes en indtræder forhold, som udgør et garantibrud. sådan forældelse afbrydes. Det normale vil være, at køber skal afgive et skriftligt, specificeret påkrav til 2. Det ses, at garantier/erklæringer afgives som sælger inden forældelsesfristens udløb. værende kvalificeret af købers viden. Således kan et12 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 13. 6. Regulering af købesummen Closing. Denne fastsættelsesmetode er særligtDet vel nok vigtigste punkt i en anvendelig, hvis parterne ikke kan blive enige om envirksomhedsoverdragelse er fastsættelse af fastsat købesum, hvilket kan være tilfældet, hvis køberkøbesummen, der som udgangspunkt fastsættes på er tvivlende overfor, at virksomheden vil have enbaggrund af værdien af Targetvirksomhedens aktiver fremtidig indtjeningsevne i den størrelsesorden, somog/eller forventningerne til den fremtidige drift og sælger gør gældende.indtjeningspotentiale. En sådan resultatafhængig købesum, som betegnesKøbesummen kan grundlæggende fastsættes på to ”Earn Out”, vil ofte være udformet således, atmåder; købesummen kan opgøres endeligt på en på købesummen eller en del heraf afhænger af, omforhånd aftalt dato, eller købesummen kan aftales som Targetvirksomheden opnår en række nærmereen performancebaseret købesum, hvor købesummens definerede ”Milestones” indenfor fastsatte datoer efterstørrelse gøres helt eller delvist afhængig af Closing. De definerede Milestones vil ofte væreTargetvirksomhedens omsætning efter Closing. finansielle, hvorved betaling af Earn Out afhænger af, at Targetvirksomheden opnår et aftalt driftsresultat eller6.1 Fastsat købesum uden regulering omsætning inden de fastsatte datoer. KøbesummenVed denne metode kan parterne vælge endeligt at kan også bestå af operationelle Milestones, som kanopgøre købesummen på en fastsat dato forud for eller være afhængige af Targetvirksomhedens indgåelse afpr. datoen for overdragelsen. Metoden kaldes for en særlige aftaler mv. Earn Out kan fastsættes som en”Locked Box”, idet købesummen allerede pr. den procentdel af det opnåede resultat eller som et iaftalte dato er låst fast af parterne. Hvis den fastlåste forvejen fastsat beløb.købesum er aftalt pr. en dato, der ligger lang tid forudfor Closing, vil købesummen dog ofte blive forrentet Fordelen ved at anvende Earn Out er, at sælger givesfrem til Closing. et incitament til at drive Targetvirksomheden optimalt frem til Closing samt i en evt. efterfølgende periode,Fordelen ved denne metode er, at parterne på et tidligt hvor sælger skal stå for driften. Samtidig viltidspunkt kender den endelige købesum og derfor ikke købesummen afspejle den faktiske indtjening somskal bekymre sig om usikkerheden og omkostningerne Targetvirksomheden genererer efter overdragelsen.ved en efterfølgende regulering. Særligt kan denneopgørelsesmetode være i sælgers interesse, idet Ulempen er herimod, at sælger bærer risikoen vedsælger således er sikker på at modtage den aftale Targetvirksomhedens drift efter Closing, hvor køberkøbesum og kan disponere i henhold til denne. kontrollerer virksomheden, og at parterne i Earn Out perioden vil have modsatrettede interesser. Sælger vilUlempen ved anvendelsen af Locked Box er, at køber have en interesse i en kortsigtet indtjening forbærer risikoen ved Targetvirksomhedens drift frem til opfyldelse af de aftalte Milestones, idet sælger alene vilClosing, hvor sælger stadig er ejer virksomheden men få del i indtjeningen i Earn Out perioden. Køber vilikke har noget incitament til en optimering af driften. derimod have en interesse i, at der foretages mereDenne ulempe kan afbødes ved, at sælger i langsigtede investeringer, både af hensyn til atoverdragelsesaftalen forpligtes til at drive begrænse betalingen af Earn Out, men også af hensynvirksomheden efter nogle specifikt fastsatte rammer til Targetvirksomhedens fremtidige udvikling.frem til Closing, hvorunder en række beslutningeralene kan træffes med købers samtykke, eventuelt Det er derfor af afgørende betydning for at undgåsuppleret med bestemmelser der giver køber ret til at efterfølgende tvister, at der findes en afvejning af påtræde tilbage fra handlen i tilfælde af, at sælger den ene side sælgers interesse i at bevare en visovertræder sine beføjelser. indflydelse på driften i Earn Out perioden, enten i form af at sælger helt eller delvist står for driften af6.2 Regulering af købesummen virksomheden, eller ved at sælger skal samtykke til ændringer i driften i forhold til driften forud forI praksis vil parterne oftest aftale en fastsættelse af overdragelsen, og på den anden side købers behov forkøbesummen, som helt eller delvist gøres afhængig af en vis manøvrefrihed til at kunne drive den erhvervedeTargetvirksomhedens fremtidige resultater, hvorved virksomhed.købesummen helt eller delvist først erlægges efter VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 13
  • 14. 7. Konklusion efterfølgende regulering. Ved anvendelsen af Ved en virksomhedsoverdragelse skal det som det efterfølgende regulering er det vigtigt, at der foretages første overvejes, om overdragelsen mest fordelagtigt en afvejning af parternes modsatrettede interesser. kan gennemføres som en aktieoverdragelse eller som Sælger vil have en interesse i at bevare en vis en substansoverdragelse, hvilket vil afhænge af indflydelse på driften i virksomheden i Earn Out parternes konkrete forhold. Begrænsningen af købers perioden for at sikre opfyldelsen af de aftalte risici kan tale for en substansoverdragelse, mens Milestones, mens køberen modsat vil have en behovet for indtrædelse i sælgers kontrakter omvendt interesse i, at Milestones først bliver opfyldt på et kan tale for en aktieoverdragelse. Både selve senere tidspunkt for derved at reducere købesummen. overdragelsesaftalen samt processen ved en virksomhedsoverdragelse vil som oftest bestå af en Som det fremgår af denne artikel, er en række mere eller mindre standardmæssige punkter virksomhedsoverdragelse en kompleks proces, hvor men skal selvsagt konkret tilpasses efter mange forhold skal identificeres og reguleres, og der er Targetvirksomhedens forhold samt parternes ønsker som oftest tale om en transaktion med betydelige og forhandlingsposition. konsekvenser for parterne. Det anbefales derfor, at parterne sikrer sig bistand ved rådgivere, der har Et vigtigt og ofte afgørende punkt for erfaring med denne type af opgaver. virksomhedsoverdragelsens gennemførelse er due diligence undersøgelsen, hvor køberen får mulighed for at afdække risiciene ved Targetvirksomheden, og hvor _________________ sælgeren i vidt omgang friholdes for et senere ansvar 1 Advokatsamfundet, Vejledning i gennemførelse af på baggrund af de oplysninger, som køberen har fået forelagt. Køberen vil dog som en yderligere juridisk due diligence, 2002 risikoafdækning ofte kræve, at sælgeren afgiver en 2 Hansen, Johannus Egholm, m.fl., Køb og salg af række garantier, hvor sælger på et objektivt grundlag indestår for, at et bestemt forhold består, eller en virksomheder, 4. udgave, 2009, s. 250 – 251 række erklæringer, som afgives på subjektiv basis, 3 Hansen, Johannus Egholm, m.fl., Køb og salg af dvs. på baggrund af partens faktiske viden, og evt. burde-viden. virksomheder, 4. udgave, 2009, s. 262 - 264 4 UfR 1994.698/2 H Købesummen kan enten aftales som en fast købesum eller, som det ofte er tilfældet, på baggrund af14 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 15. ER DU OPDATERET I HR JURA? BLIGATORDELTAG I JUC SYMPOSIUM I TIL ORom E IS K V EN EF 40 TE RA K RU ER DD LD A Y NNE OPF Lektio Kr. 19 n er LSE FOR24. februar - 3. marts 2013 Ledsa ekskl. .950 moms .(4 undervisningsdage) ger kr ink . 7.500 l. mom s.Ansættelses- • diskrimination • virksomhedsoverdragelse – herunder denog arbejdsret seneste udvikling • seneste praksis vedrørende incitamentsaf- lønning • konkurrencebegrænsninger – aftalte somPå JUC Symposium i ansættelses- og arbejds- ikke-aftaltret har du en unik mulighed for faglig fordybel- • markedsføringslov og loyalitetse. I Rom modtager du undervisning svarende Den endelig undervisningsplan offentliggørestil 40 lektioner (32 timer) fordelt over 4 dage. først senere, således at det sikres, at alt rele- vant aktuelt stof indgår. Følg med på www.juc.Underviserne stiler efter praktisk anvendelig- dk for udvikling af programmet.hed og ikke mindst fordybning i helt aktuelle Målgruppeemner. Undervisningsformen er varieret meddet formål, at du får det størst mulige udbytte. Advokater, fuldmægtige, jurister, konsulenter,Mulige emner på linjen er bl.a. en workshop HR-professionals, beslutningstagere samtmed udgangspunkt i seneste højesteretsprak- andre, som beskæftiger sig med det ansættel-sis men også emner som: ses- og arbejdsretslige område.• sidste nyt på lovgivningsfronten - herunder Pris vikarloven•• vikarer Kursist kr. 19.950 ekskl. moms• den kommende ændring af ligebehandlings- Ledsager kr. 7.500 inkl. moms Tilmeld dig nu på www.juc.dk eller ring til os har betydning for ansættelse i virksomheder på telefonnummer 39 17 97 90. Du kan også• sygdom og refusion sende en e-mail til juc@juc.dk.• sociale medier og medarbejderne – herun- der loyalitet/decorum• kontrolforanstaltninger i ansættelsesretten Tid og sted herunder med gennemgang af praksis 24. februar til 3. marts 2013• ny EU-dom om handicapbegrebet (7 overnatninger - 4 undervisningsdage)• saglige kriterier ved større afskedigelses- Ergife Palace Hotel i Rom runder - herunder omplaceringspligt (Roms største kongrescenter), ItalienAnerkendteundervisere JACOB GOLDSCHMIDT CHARLOTTE VESTER NIELS WAAGE MORTEN LANGER Advokat og Partner, Elmer Underdirektør, Ansættel- Dommer, Næstformand i Advokat og Partner & Partnere, formand for seschef, Dansk Erhverv arbejdsretten Norrbom Vinding Danske Ansættelsesad- vokater FRUEBJERGVEJ 3 . 2100 KØBENHAVN T: +45 39 17 97 90 . F: +45 39 17 97 91 JUC@JUC.DK . WWW.JUC.DK
  • 16. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETANSÆTTELSESRETLIGDUE DILIGENCEAF ADVOKAT OG PARTNERNICOLAI HESGAARD Formål Fokus for denne artikel er de ansættelsesretlige Formålet med due diligencen er, at giver køberen af en overvejelser i forbindelse med en juridiske due virksomhed (herefter ”erhververen”) et indblik i de diligence, men det skal nævnes, at det er blevet mere rettigheder og forpligtelser, som påhviler den almindeligt, at der også gennemføres en HR due overtagne virksomhed (herefter ”target”), og at diligence, hvis formål det er at afdække kompetencer, afdække hvilke risici, der er forbundet med at kultur mv. hos medarbejderne i target, så erhververen overtagelsen. Herudover vil due diligencen kunne kan forberede de nødvendige tiltag for at sikre en afdække forhold af betydning for den fremtidige drift succesfuld overtagelse og/eller integration af target. og integration af target i erhververens egen virksomhed. Rapporteringsformater Imens resultatet af en due diligence tidligere var lange Generelt påhviler der en sælger af en virksomhed og deskriptive rapporter, har tendensen de senere år inden indgåelsen af en aftale om salg af virksomheden, været, at erhververen alene ønsker en ”red flag report”, en pligt til loyalt at give køber oplysninger om forhold, hvorved forstås en rapport, hvor kun de væsentligste der har betydning for købers bedømmelse af target, og findings fra den gennemførte due diligence som sælger kender eller burde kende til. Modstykket til rapporteres. Typisk vil der blive fastsat en sælgers loyale oplysningspligt er erhververens beløbsgrænse for, hvad der kan anses for en red flag undersøgelsespligt. Uden at komme nærmere ind på finding. Beløbsgrænsen vil ofte være relateret til de under hvilke betingelser, erhververens minimis-grænsen 2 i overdragelsesaftalen 3. undersøgelsespligt udløses, kan det konstateres, at så godt som alle erhververe gennemfører en form for due Denne ændrede rapporteringsform stiller store krav til diligence af target forud for erhvervelsen 1. kompetencen hos den, der gennemfører due diligencen. Der ses derfor også en tendens til, at den Den ansættelsesretlige del af due diligencen er ansættelsesretlige due diligence forestås af mere sædvanligvis højt prioriteret, da medarbejderne udover seniore medarbejdere. at være en betydelig driftsomkostning også ofte er af væsentlig betydning for targets (fortsatte) succes. Den ændrede rapporteringsform stiller også øgede krav til forberedelserne til due diligencen, idet man16 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 17. inden undersøgelsen påbegyndes bør få uddybet medarbejderens (fortsatte) motivation for at arbejde ierhververens tanker og bevæggrunde for erhvervelsen, target efter salget.da det vil sikre relevansen af rapporteringen. Det erendvidere relevant at få kendskab til erhververens Kollektive forholdforudsætninger, herunder eksempelvis om erhververen Oplysninger om medlemskab af arbejdsgiverforeninger,har kendskab til danske arbejdsmarkedsforhold eller kollektive overenskomster som target virksomheden erej. Har erhververen ikke kendskab til danske omfattet af herunder lokal aftaler er væsentlige at fåarbejdsmarkedsforhold, vil det ofte være en god idé at indsigt i for en erhverver, idet overenskomstergive erhververen et baggrundsnotat om dansk indeholder forpligtelser, som det som udgangspunkt eransættelsesret, således at rapporteringen fortsat kan vanskeligt at blive frigjort for.holdes på ”red flag” niveau. Samarbejdsaftaler og referater afIndeks og request liste samarbejdsudvalgsmøder for de senest 3 år giver etIndekset er den samlede liste over de dokumenter og godt indblik i samarbejdsklimaet i target, og hvilkeinformation, som stilles til rådighed om target i udfordringer, som target har eller har haft. Ofte vildatarummet med henblik på at kunne gennemføre due referaterne tillige indeholde sygefraværs og anden –diligence-undersøgelsen. Indekset er ofte baseret på statistik.en request liste, som den potentielle erhverver, harsendt til sælgeren. Såfremt target tilkendegiver, at dele Arbejdsmiljøaf de efterspurgte informationer ikke er relevante eller Det bør undersøges, hvorvidt target har etableret denikke eksisterer, giver dette i sig selv værdifuld lovpligtige arbejdsmiljøorganisation og i bekræftendeinformation om target. fald bør kopi af referater fra møder i arbejdsmiljøudvalget/-gruppen gennemgås, daOverordnet kan man inddele de efterspurgte sådanne referater ofte giver et indblik i targetsansættelsesretlige dokumenter og oplysninger i arbejdsmiljø.følgende kategorier, idet enhver request liste/indeksselvsagt bør tilpasses targets virksomhed. Endvidere vil det være sædvanligt at udbede sig oplysninger om arbejdsskader, herunder statistik.Individuelle aftaler Også påbud mv. fra Arbejdstilsynet vil være relevanteDokumenter mv. som bør fremlægges er bl.a. at få fremlagt i datarummet, da sådanne påbud (i detansættelsesaftaler for ledende medarbejdere og omfang de ikke allerede er opfyldte) kan indebære, atnøglemedarbejdere, standard ansættelsesaftaler, alle target skal afholde betydelige omkostninger til atansættelsesaftaler som indeholder change of control opfylde påbuddene.bestemmelser, konsulentaftaler, incitaments- ogbonusprogrammer og fratrædelsesaftaler indgået med Pensionledende medarbejdere og nøglemedarbejdere de Henset til at langt de fleste pensionsordninger isidste tre år. Derudover bør der fremlægges Danmark enten er bidragsbaserede eller i øvrigt eroplysninger om opsigelser og varslede opsigelser fra afdækkede 4, er den pensionsretlige due diligence somledende- og nøglemedarbejdere inden for de sidste tre ofte ikke særlig kompliceret. Dog er det ikke et krav, atår. et pensionsløfte til en direktør er afdækket, hvorfor det er vigtigt at få undersøgt, om target har afgivet etSærlig exit-/transaktionsbonusaftaler er relevante, da pensionsløfte over for direktøren. Tilsvarende er detdisse ofte er indgået med sælgeren (og ikke target) vigtigt at få afklaret, om target har opfyldt sin pligt til atforud for transaktionen. Hvis der ikke tages højde indbetale pensionsbidrag. Erhververen indtræderherfor i overdragelsesaftalen, udsætter target sig for således ikke alene i den fremtidige pligt til at betalerisiko, idet medarbejderne, som er ansatte i target, må pensionsbidrag, men også i sælgerens/targetsantages at kunne rette kravet på betaling af exit-/ eventuelle manglende betalinger af pensionsbidrag 5.transaktionsbonussen mod target i det omfang, atsælger ikke opfylder exit-/transaktionsbonusaftalen.Fra et HR-perspektiv er sådanne aftaler også vigtige,da størrelsen af dem kan have indflydelse på VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 17
  • 18. Tvister ledelsen, ligesom det giver et godt overblik, over hvilke Alle verserende retssager og faglige sager samt tvister vilkår targets ledelse og nøglemedarbejdere har. med nuværende eller tidligere medarbejdere inden for de sidste 3 år bør gennemgås, da omfanget og Ved rapportering af findings, bør der altid knyttes et karakteren af disse giver et godt indblik i targets måde forslag til (en såkaldt recommendation), hvordan at drive virksomhed på, herunder i hvorledes findingen som led i transaktionen skal håndteres og medarbejderne behandles hos target. Endvidere kan om muligt sætte en værdi på findingen. Hvis det f.eks. enkeltstående tvister have vidtrækkende viser sig, at konkurrenceklausulen for en konsekvenser, hvis der er flere medarbejdere, der kan nøglemedarbejder er ugyldig, kan det være relevant at have det samme eller tilsvarende krav, som det den betinge transaktionen af, at der inden signing er aftalt konkrete tvist angår. en gyldig konkurrenceklausul med medarbejderen. Tilsvarende bør erhververen forud for tranaktionens Gennemgangen af materiale gennemførelse have forholdt sig til en eventuel change Udover det i datarummet fremlagte materiale mv., kan of control bestemmelse hos medarbejdere, som man også selv via offentligt tilgængelige kilder skaffe indebærer, at de pågældende som følge af sig relevant information om target virksomheden. transaktionen vil kunne betragte sig som opsagte og/ Eksempelvis kan man på arbejdstilsynets hjemmeside eller fratræde på særligt fordelagtige vilkår. Det ses se, hvilken smiley target har fået. også at target indgår i en koncern, og at eksempelvis pensionsaftalen er indgået for koncernen som helhed. I Det ses stadig oftere, at der af sælger forud for den situation er det vigtigt at få afklaret om target vil transaktionen er udarbejdet en såkaldt vendor due kunne opnå samme (fordelagtige) vilkår hos diligence rapport 6, som udleveres til den potentielle pensionsselskabet, når target ikke længere er en del af erhverver. Formålet med at fremlægge vendor due koncernen. diligence rapporten er, at afkorte due diligence processen, og reducere antallet af requests. Hvis gennemgangen afdækker, nogle potentielle krav, eksempelvis krav i medfør af ligelønsloven eller Et vigtigt led i afdækningen af relevante forhold, er at forskelsbehandlingsloven, bør recommendation være, stille spørgsmål og/eller udbede sig yderligere at sælger i overdragelsesaftalen påtager sig at dokumenter af sælgeren og/eller targets ledelse skadesløsholde (indemnify) erhververen i tilfælde af, at (såkaldte requests). Behovet herfor opstår ofte fordi erhververen måtte blive mødt med krav. Hvis der materialet i datarummet er ufuldstændigt, uklart eller i allerede er rejst krav ved domstolene, kan det være øvrigt giver anledning til supplerende spørgsmål. relevant at kræve, at target hensætter det fornødne Udover muligheden for at stille requests er det beløb til dækning af det pågældende krav (inklusive sædvanligt, at der arrangeres en Q&A session med omkostninger). targets ledelse og relevante HR-personer. Sådanne Q&A sessions er ganske værdifulde, da man derved Ved rapporteringen bør man også have in mente, kan få et godt indtryk af, hvor godt target har styr på hvorvidt den pågældende transaktion skal ske i form af tingene, ligesom der under disse sessions ofte en aktie- eller aktivitetsoverdragelse. Dette har bl.a. fremkommer oplysninger, som ikke er fremlagt i betydning for muligheden for at frasige sig en kollektiv datarummet. overenskomst i medfør af virksomheds- overdragelsesloven, erhververens informations- Findings forpligtelser, og for hvilke medarbejdere der går med Da der som nævnt ovenfor som oftest rapporteres på over i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven. ”red flag” basis, vil ikke enhver ansættelsesretlig problematik skulle rapporteres. Selvom det ikke – som Opfølgning udgangspunkt – kan kaldes en finding, er det dog Mange har en opfattelse af at en due diligence rapport almindeligt at udarbejde et skema hvoraf de ofte vil blive stillet op på hylden, når transaktionen er væsentligste ansættelsesvilkår for ledelsen og gennemført, for så kun at blive fundet frem, hvis der nøglemedarbejdere fremgår. Et sådant skema er også efterfølgende måtte dukke ubehagelige overraskelser brugbart, hvis erhververen overvejer, at skifte ud i op i target.18 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 19. Henset til omkostningerne forbundet med en due vil de minimis være kombineret med en såkaldt basket,diligence bør man som rådgiver hjælpe erhververen dvs. at først når værdien af alle de minimis krav samletmed at nyttiggøre de forhold, som man som rådgiver overstiger basket-værdien, vil erhververen kunne gørehar afdækket. Derfor er det en god idé efter krav mod sælger.transaktionens gennemførelse at give erhververen enoversigt over forhold, der bør løses, og som ikke 3 Det er dog primært i auktionsprocesser, at udkast tilallerede som led i transaktionen er blevet løst (eller blev overdragelsesaftale allerede er udarbejdet påvurderet som ikke-væsentlige for transaktionens tidspunktet for due diligencen-undersøgelsensgennemførelse). Dette kunne eksempelvis være gennemførelse.ajourføring af personalehåndbogen, herunder mail- oginternetpolitik. Tilsvarende kan der være afdækket 4 Firmapensionskasselovens § 1, stk. 1. Undtagelserneforhold, som blot fremadrettet bør hånderes til afdækning fremgår af firmapensionskasselovens § 1,anderledes, eks. udarbejdelse af en bedre stk. 2.standardansættelsesaftale. 5 Erhververen vil dog som udgangspunkt have et_________________ refusionskrav mod sælgeren for manglende indbetalinger af pensionsbidrag.1For en gennemgang af sælgers oplysningspligt ogkøbers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser 6 Sælgers formål med at udarbejde en vendor duehenvises til advokat Thomas Gjøl-Trønning og advokat diligence rapport kan bl.a. være at få ryddet op iAnders Rubinsteins artikel i INSPI, nr. 10, 2012. target, således at target fremstår mere attraktiv. En vendor due diligence report kan også forberede2Ved de minimis forstås den værdi et krav mindst skal sælger på relevante problemstillinger, som en potentielhave før, at det kan gøres gældende mod sælger. Ofte erhverver af target vil inddrage i forhandlingerne. HR JURA MAGASINET SÆLGERS OPLYSNINGSPLIGT OG KØBERS UNDERSØGELSES- PLIGT I VIRKSOMHEDS- OVERDRAGELSER ARTIKEL AF ADVOKAT THOMAS GJØL-TRØNNING, OG ADVOKAT ANDERS RUBINSTEIN, BECH-BRUUN I DET NYE NUMMER INSPI, 10 - 2012 WWW.REVIFORA.DK ARTIKLEN KAN DOWNLOADES PÅ WWW.BECHBRUUN.COM VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 19
  • 20. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETDUE DILIGENCE REQUEST LISTEPERSONALEFORHOLDAF REDAKTØR, CAND.MERC.JURANTON KRAEV Due diligence Request Liste - Tryghedsaftale Følgende spørgsmål kan man overveje at tage med i - Tillidsmandsaftale forbindelse med en ansættelsesretlig Due Diligence: - Lokalaftaler, samarbejdsaftaler, mv. - Redegørelse for lokale kutymer - Lederaftalen Kilde: www.advokatnet.dk, Individuelle aftalegrundlag “Køb og salg af virksomheder” af Johannus Egholm Hansen mf., 4. udgave 2009, - Individuelle ansættelseskontrakter samt egen bearbejdning. - Direktørkontrakter - Eksempel på standardkontrakter Organisationsdiagram - Kontrakter, som afviger fra standardkontrakter - Liste over medarbejdere med angivelse af Personalepolitikker, cirkulærer og lign. anciennitet, ansættelsesform, løn og anden gage, tilsagn om fratrædelsesgodtgørelse og oplysning om - Diverse personalepolitikker, cirkulærer og lign. fri bil, computer, telefon, aviser mv. (navn, titel og - Rygepolitik funktion) - Policies - Beskrivelse af nøglepersoner og ledere (navn, titel og funktion) Pensionsforhold Oplysninger om overenskomstforhold, lokalaftaler mv. - Generelle såvel som individuelle aftaler om pension - Redegørelse for evt. uafdækkede pensionstilsagn - Oplysninger om tidligere og nuværende medlemskab af arbejdsgiverforening Oplysning om særligt beskyttede medarbejdere - Hovedaftale - Overenskomster med funktionærer, - Medarbejdere som er på barsel, har anmodet om fuldtidsmedarbejdere og timelønnede ikke- barsel, har oplyst om graviditet, eller har afholdt funktionærer, mv. barsel inden for de seneste 6 måneder20 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 21. - Tillids- og sikkerhedsrepræsentanter Konkurrencebegrænsende aftaler- Oplysning om medarbejderrepræsentation i bestyrelsen - Konkurrenceklausuler, jobklausuler,- Elever medarbejderklausuler og lign.- Oplysning om hvilke medarbejdere er ansat som fleksjobansatte eller på lign. skånevilkår Konsulentaftaler og lignendeVerserende eller varslede sager Oplysning om skatteforhold- Sager ved Arbejdsretten – processkrifter samt - Al korrespondance vedrørende skattemæssige korrespondance forhold mellem revisor, skattemyndighederne og- Voldgiftssager – processkrifter samt korrespondance virksomheden for det løbende og de seneste [XX]- Afskedigelsesnævnssager – processkrifter samt kalenderår korrespondance - Oplysning om aftale om bruttolønsordninger- Civile domstole – processkrifter samt korrespondance Oplysning om ferieforhold- Ligebehandlingsnævnet, ligelønsnævnet, tvistighedsnævnet – processkrifter samt - Ferie med løn eller feriegodtgørelse korrespondance - Ferietillæg og udbetalingstidspunktet- Påtænkte afskedigelser – korrespondance - Ret til feriefridage- Hvis virksomheden er blevet mødt med et krav om overenskomst fra organisationer, ønskes Oplysning om sygdom korrespondance herom- Korrespondance vedrørende varslede sager af - Oversigt over sygefravær, statistisk ovennævnte karakter - Oversigt over medarbejdere, som har haft sygefravær- Liste over medarbejdere afskediget inden for de i over [XX] dage for det løbende og de seneste [XX] seneste 6 måneder, indeholdende oplysninger om kalenderår anciennitet og begrundelse for afskedigelseArbejdsmiljø Oplysning om immaterielle rettigheder, som tilhører virksomhedernes medarbejdere- Oversigt over arbejdsskader det løbende og de seneste [xx] kalenderår Referater- Tilladelser, forbud og påbud samt dertil knyttet korrespondance - Diverse referater fra diverse udvalg, herunder- Verserende arbejdsmiljøsager samarbejdsudvalg, sikkerhedsudvalg, trivselsudvalg- Oplysning om arbejdsmiljøorganisationen, herunder mv. om arbejdsmiljørepræsentanter fra henholdsvis - medarbejdernes og ledelsens side- Rapporter fra Arbejdstilsynet for det løbende og de seneste [XX] kalenderår- Oplysninger om påtænkte investeringer med henblik på at forbedre arbejdsmiljøetBonus, provisionsaftaler og lignende- Oplysning om optjent, uafregnet bonus/provision- Oplysning om acontoudbetalt bonus/provision- Medarbejderaktie- eller overskudsdelingsordninger- Warrants og optioner VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 21
  • 22. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES-LOVENS BAGRUND OGRETSKILDEMATERIALETAF PROFESSOR, JUR. DR.OLE HASSELBALCH Den 1. april 1979 trådte den særlige lov om Det retlige udgangspunkt var på daværende tidspunkt, lønmodtageres retsstilling ved at en ny ejer ingen forpligtelse havde til at overtage de virksomhedsoverdragelse i kraft (lov 111 21/3 1979). ansatte, og ejerskiftesituationen var i det hele taget Anledningen var direktiv 77/87/EØF blot dækket af et par specialregler i hhv. (”virksomhedsoverdragelsesdirektivet”). medhjælperloven, lærlingeloven og funktionærloven. Anliggendet gav i øvrigt ikke anledning til de store Ved fremsættelsen af lovforslaget (Folketingstidende arbejdsretlige problemer. 1978-79, tillæg A sp. 2753 ff) sammenfattede arbejdsminister Svend Auken hovedindholdet i de nye De dengang (få) fremstillinger inden for dette regler på den måde, at loven skulle sikre fagområde omtaler derfor kun emnet perifert, og fokus lønmodtagerne, således at den, der køber eller på var her mestendels på de konsekvenser, anden måde får en virksomhed overdraget, identitetsændringen kunne have for lønmodtageren umiddelbart indtræder i den tidligere ejers rettigheder med en mulig ret for pågældende til at ophæve og forpligtelser mht. de løn- og arbejdsvilkår, som kontrakten til følge. Se f.eks. undertegnedes består forud for overdragelsen, herunder uanset om Ansættelsesret (1975), s. 179 ff, og for funktionærers der er tale om offentligt ejede eller private vedkommende H.G. Carlsens Dansk Funktionærret (2. virksomheder. Hertil kom bestemmelser, der indebar, udg. 1974), der s. 300 ff også er inde på spørgsmålet at afskedigelse på grund af overdragelse af en om ejerskiftets betydning for funktionærens anciennitet virksomhed ikke skulle anses for rimeligt begrundet, og den særlige regel herom i funktionærlovens § 2, medmindre afskedigelsen skyldes økonomiske, stk. 8. Denne var blevet indført i konsekvens af tekniske eller organisatoriske hensyn, der medfører funktionærlovsbetænkningen af 1947 og fastslog – og beskæftigelsesmæssige ændringer. Endelig foresloges fastslår stadigvæk – at ”såfremt en funktionær regler om, at overdrageren og erhververen skal fortsætter i en virksomhed, efter at den har skiftet ejer, informere de berørte lønmodtagere om en række skal den tid, funktionæren har haft ansættelse i forhold, og om arbejdsgiverens pligt til at optage virksomheden som funktionær før ejerskiftet, forhandlinger med dem om eventuelle foranstaltninger i medregnes ved beregningen af ansættelsestiden”. forbindelse med overdragelsen.22 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 23. Ingen af de to værker klarificerer i øvrigt stillingen opfattede sit arbejde som værende af rent tekniskderhen, at problemet (naturligvis) kun er aktuelt, karakter, herunder mht. afklaringen af en række afsåfremt der ikke reelt foreligger identitet mellem den direktivets begreber. Et af problemerne var således, atnye og den gamle ”ejer”, i hvilket tilfælde både direktivet flere steder var formuleret med særligeancienniteten og de øvrige ansættelsesvilkår i og forhold i andre EF-lande for øje, og at sprogbrugendermed følger med. Carlsen konstaterer blot, at derfor ikke overalt var umiddelbart anvendelig i enfunktionærlovens regel var nødvendig, fordi lovens dansk referenceramme.anciennitetsprincip bevirkede, at ansættelsesforholdetsophør ved et ejerskifte i mangel af § 2, stk. 8, ville Udvalget overvejede imidlertid i sammenhængen etmedføre, at ancienniteten i forhold til den tidligere par spørgsmål, som siden har fået ganske storarbejdsgiver gik tabt, uanset at funktionæren faktisk betydning i forbindelse med andrefortsatte det nye sted. implementeringslove. Først og fremmest drøftede man således, om implementeringen også skulle kunne findeOm denne forudsætning holder stik, er vel et sted ved kollektiv overenskomst. Og dernæstspørgsmål. En fortsættelse i nøjagtig samme stilling diskuterede man, om lovreguleringen skulle have formkunne nok i mangel af anden aftale mellem af en selvstændig lov, eller ej.funktionæren og den nye arbejdsgiver hævdes at havesom klar forudsætning, at funktionæren bevarede Under hensyn især til, at de af direktivet omfattedeancienniteten. Men med lovens ufravigelige regel blev emner faldt uden for, hvad der reguleredes ved danskeproblemet løst definitivt og var ikke længere kollektive overenskomster, mente udvalget, at det varunderkastet parternes mulige anderledes aftale eller bedst at gennemføre direktivets forskrifter ved lov.uklare, uudtrykte forudsætninger for fortsættelsen. Hertil kom, at Justitsministeriets principielle indstilling var, at EF-direktiver så vidt muligt bør implementeresPå de kollektive overenskomsters område var på denne måde og i uændret form. Herved ville manretsstillingen også enkel - se f.eks. Per Jacobsen, nemlig, mente ministeriet, dels opnå størst muligKollektiv Arbejdsret, 2. udg. 1975, s. 146 ff: Hvis ikke sikkerhed for korrekt implementering, og dels ville mander var tale om overdragelse i omgåelseshensigt, eller opnå sikkerhed for, at EF-domstolens fortolkninger afden fortsatte forpligtelse fulgte af, at der reelt forelå uklarheder i direktivteksten umiddelbart ville væreidentitet mellem den nye og den gamle ejer, havde anvendelige som fortolkninger af den danske lovtekst.overtageren ingen forpligtelse til at indtræde i Denne opfattelse tilsluttede udvalget sig.overdragerens kollektive overenskomstforhold. I relation til spørgsmålet om, hvorvidt der burdeDirektiv 77/87/EØF indebar imidlertid at EF-landene nu gennemføres en selvstændig lov, var udvalget snævertskulle indføre regler om, at en ny arbejdsgiver ikke fokuseret på den konkret foreliggende opgave og togmere bare skulle kunne lade være med at indtræde i ikke højde for fremtidsperspektivet påden gamles forpligtelser over for de ansatte. implementeringsområdet. Man diskuterede således blot muligheden for at indføje reglerne iI pagt med sædvanen blev arbejdsmarkedets parter selskabslovgivningen. Hvad dette angår, fandtinddraget i forhandlingerne om direktivets udformning, Handelsministeriet imidlertid, at selskabslovene aleneligesom de deltog i et efterfølgende udvalgsarbejde på burde rumme bestemmelser om selskabsretligedansk grund om udarbejdelse af forslaget til den forhold, og at et arbejdsretligt direktiv derfor ikke hørtenødvendige gennemførelseslovgivning. Dette hjemme i dér. Hertil kom, gjorde ministerietafkastede en rapport på 92 sider (maj 1979) fra opmærksom på, at direktivet også omfattedeudvalget. Stort set var der enighed i dette, og ulovregulerede selskabsformer og personligt ejedelovforslaget kom i pagt med denne enighed til at svare virksomheder, hvis forhold ikke reguleredes af dennetil rapportens forslag blot med tilføjelse af en speciel lovgivning.regel for lærlinge m. v., samt enikrafttrædelsesbestemmelse. Det er bemærkelsesværdigt, at udvalgets kommissorium var så snævert, at deltagerne ikke komUdvalget havde fået i opdrag blot at omskrive ind på – men tilsyneladende heller ikke vardirektivets tekst til dansk ret, hvorfor man fortrinsvis opmærksom på - at man stod over for et nogle VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 23
  • 24. ganske centrale problemstillinger af mere principiel bestemmelser, der regulerer forholdene på karakter: arbejdspladsen, herunder, pauser, opsigelsesvarsler, tillidsmandsregler, regler for behandling af Der er således et principielt problem mht. stridsspørgsmål m.v. Medlemskab af EF vil ikke mulighederne for overhovedet at implementere et indebære forpligtelse til at ændre på disse forhold.” direktiv via en kollektiv overenskomst efter dansk model. Hverken en dansk overenskomst, enkelte Som bekendt gik det anderledes, og det kan vel i dag overenskomstklausuler eller overenskomsttolkningen siges, at det på tidspunktet for behøver som bekendt have et skriftligt fundament, virksomhedsoverdragelseslovens givelse var omtrent hvorfor det kan være uhyre vanskeligt for sidste udkald, hvis man skulle nå at få indpasset den udenforstående at vide, hvad der egentlig ligger i danske ansættelseslovgivning i en samlende ramme, overenskomsten. En dansk overenskomst kan derfor som på en hensigtsmæssig måde kunne absorbere de teknisk EU-retligt set slet ikke være gyldigt fællesskabsretlige regler, der senere måtte komme, i et implementeringsredskab. velordnet system. Et forsøg i denne retning strandede da også under et udvalgsarbejde i Arbejdsministeriets Denne problematik var også ladet ude af synsfeltet i regi i begyndelsen af 1990-erne – givetvis ikke mindst forbindelse med udarbejdelsen af den tidligere på grund af den uoverskuelighed, der allerede implementeringslovgivning. Ved udfærdigelsen af dengang var oparbejdet, og som gjorde det ligelønsloven og ligebehandlingsloven blev det således uoverkommeligt for udvalgets medlemmer at overskue blot slået fast, at hvor ligestillingen var indført ved det, de stod over for. kollektiv overenskomst, skulle det have sit forblivende herved. Og ej heller i forbindelse med gennemførelsen Så vidt ses var ingen af organisationerne endsige af reglerne om kollektive afskedigelser – som blev aktørerne på den folketingspolitiske scene imidlertid indføjet i lov om i arbejdsformidling og interesseret i at tage dette spørgsmål op. Det berørtes arbejdsløshedsforsikring – var emnet fremme. Det således vel i forelæsningen, som knyttede sig til den skulle ikke desto mindre i konsekvens af udviklingen i afhandling, der konstituerede ansættelsesretten som antallet af direktiver vise sig at blive særdeles juridisk disciplin, nemlig ovennævnte fremstilling påtrykkende i de følgende årtier. Ansættelsesret fra 1975. Og det bragtes i forlængelse heraf internt på banen i DA. Men der komme ikke Et andet principielt problem var, hvorvidt der burde noget ud af det, givetvis fordi fremtidsperspektivet i etableres en (selvstændig) lov om problemstillingen var uoverkommeligt på et tidspunkt, virksomhedsoverdragelse eller en samlende lov om hvor næsten alle var fuldt og helt fokuseret på, at løn- ansættelsesforhold som sådan, hvori og arbejdsvilkårene skulle reguleres af de kollektive virksomhedsoverdragelsesreglerne så blev indføjet. parter selv. Lovgivningens tekniske indretning Sidstnævnte mulighed var slet ikke oppe i udvalget. bortdefineredes derfor som et underordnet teknisk/ juridisk anliggende. Det var ikke mindst efter vor indtræden i EF forudseeligt, at det ville komme til en EF-retlig Endelig repræsenterer loven en tendens, som senere regulering af arbejdsretlige anliggender, lovgiver ikke skulle blive meget markant, og som efterhånden er førhen havde beskæftiget sig med. Et internationalt blevet en ganske stor belastning for det økonomisk fællesskab af den art, der her var tale om, ansættelsesretlige systems funktionalitet: I stedet for at lader sig nu engang ikke praktisere, medmindre løn- ophæve eksisterende regler, som overlappede den nye og arbejdsvilkårene i medlemsstaterne underkastes en lov, opretholdt man den hidtidige bestemmelse i vis koordinering. Dette aspekt lodes imidlertid funktionærlovens § 2, stk. 8. Gevinsten herved var kun konsekvent ude såvel i diskussionerne om vor den beskedne, at også visse situationer, som ikke er indtræden i EF som i årene efter, hvor mantraet omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, for tværtimod var, jf. DA’s og LO’s tilkendegivelser til funktionærers vedkommende opsamles af vælgerne, at ”vore nødder knækker vi selv”. Som det funktionærloven. Reglen heri favner i parentes også hedder i Arbejdsgiverforeningens pjece bemærket også et ejerskifte, der ikke beror på ”Arbejdsgiverne og EF” fra 1972. ”VORE "overdragelse" i virksomhedsoverdragelseslovens OVERENSKOMSTER indeholder en lang række. forstand - således retsforfølgning herunder24 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 25. tvangsauktion, ekspropriation samt dødsboers og forbindelse der blev lejlighed til indføje et parkonkursboers indtræden i ejerens sted (hvor supplerende bestemmelser (lov 441 af 7/6 2001).konkurslovgivningen dog hjemler særligeindtrædelsesregler). Reglerne havde i de mellemliggende år givet anledning til bemærkelsesværdigt mange retssager på danskDet er let at se, at der ved en sådan blot byggen oven grund samt en omfattende diskussion i den juridiskepå åbnes for uklarhed om finesser, som let kan føre til teori. Lovforberedelsen gik derfor ikke så gnidningsfritomfattende og kostbare retssager. Ulysten til at røre for sig som ved den oprindelige lovs vedtagelse. Seved det eksisterende har desuagtet været markant, når lovforslag L 190, Folketingstidende 2001, tillæg Ader senere er lovgivet på det ansættelsesretlige 5655, betænkning, ændringsforslag uden forområde. Man har i sådanne forbindelser heller ikke på betænkningen samt tillægsbetænkning og de op modnoget tidspunkt diskuteret de mere overordnede 30 spørgsmål til ministeren.konsekvenser af denne laden-stå-til linje, som harbidraget stærkt til, at det danske ansættelsesretlige Ud over en teknisk præcisering af reglerne iht. det, dersystem i dag har nået en i international sammenhæng lå i det nye direktiv, søgte man ved lovrevisionen ogsåsjælden grad af uoverskuelighed for ikke at sige et at få afklaret på et par af de mest brændendeniveau af rent roderi. problemer, der var opstået på dansk grund i de forløbne år, nemlig omkring erhververs eventuelleDer var med andre ord hos de toneangivende aktører indtræden i den kollektive overenskomst, denpå tidspunktet for virksomhedsoverdragelseslovens overdragne virksomhed måtte være tilsluttet, samtgivelse ingen fremadrettet interesse og intet perspektiv, spørgsmålet om det fagretlige systems anvendelse ogsom kunne bære længere end til en så nøgen forhandlingsretten i de af loven omfattede situationer.omsætning af direktivet til dansk ret som vel mulig. Man bevægede sig med sidstnævnte ind i et af de mere komplicerede problemer i dansk arbejdsret, ogLovens tekniske afsæt inden for den hermed afstukne det var da også især her, det under behandlingen aframme var imidlertid optimalt. Man inficerede således lovforslaget kom til en del diskussion.ikke, som det er sket i senere implementeringslove,lovteksten med komplicerede forsøg på at tildele de Den vedtagne lov konkretiserede, hvilke virksomhederkollektive overenskomster en rolle som og overdragelser, der er omfattet af reglerne,gennemførelsesredskaber. Og man holdt sig snævrest sidestillede lønmodtageres ophævelse af ansættelsenmuligt til de regler, direktivet opstillede. Det er f.eks. pga. ændringer i forbindelse med overdragelsen medkarakteristisk, at man definerede afskedigelser med afskedigelse (hvad der strengt taget ikke varbegrundelse i virksomhedsoverdragelse blot som nødvendigt, fordi dette følger allerede af sagens natur),usaglige i henhold de til enhver tid om usaglig indførte en regel, som giver overtageren af enafskedigelse gældende regler i stedet for at indrette et virksomhed mulighed for inden 5 uger at frasige sig enselvstændigt sanktionssystem. bestående overenskomst, bestemte hvor tvister om de berørte lønmodtagers rettigheder og pligter i så faldDe problemstillinger, regelsættet regulerede, var skulle afgøres (nemlig efter begæring ved fagretligeimidlertid komplicerede, og der opstod da også i de behandling og Arbejdsretten), samt sikrede defølgende år en række sager om anvendelsen af lønmodtagere, der måtte miste deres overenskomstbestemmelserne, herunder ved EF-Domstolen. ved overdragelsen, en forhandlingsret iht. samme princip som det efter funktionærlovens § 10God lovgivningsteknik tilsiger, at en regeltekst gældende. Endelig konkretiseredes indholdet afopjusteres hen ad vejen, så at den bliver retvisende i arbejdsgivers underretnings- og øvrigeforhold til, hvad der til enhver tid faktisk gælder. Ved forhandlingspligt i situationen.direktiv 98/50/EF ændredes det underliggende direktivderfor med henblik på præcisering af retstilstanden ud Den kompilerede lov foreligger nu som lov 710 af 20/8fra EF-Domstolens afgørelser om direktivets tolkning 2002.(jf. nu det kompilerede direktiv 2001/23/EF). Dette førtetil en justering af den danske Forventningen ved den oprindelige lovs ikrafttrædenvirksomhedsoverdragelseslov i pagt hermed, i hvilken om, at der ikke ville opstå de store vanskeligheder VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 25
  • 26. med de nye regler, holdt altså ikke stik. Loven rakte da sideproblemer i sager med et fagretligt hovedindhold. også ind i problemstillinger, der har relation til andre Ligeledes kan parterne naturligvis acceptere at lade et retsområder end det rent arbejdsretlige, med juridiske af de fagretlige organer afgøre det opståede problem komplikationer til følge. Herunder rakte den ind i felter, for at opnå en hurtig og billig afklaring. Eftersom disse hvor praktiserende advokater rutinemæssigt opererer. organer normalt beklædes af højeste- eller landsretsdommere, og eftersom fagretlige sager uden Loven regulerede således forhold, der ligger indenfor principielt indhold normalt stoppes under det den almindelige obligationsrets kerneområde, nemlig forudgående forhandlingsforløb, kan denne retspraksis principperne for overdragelse af aktiver. Også f.eks. ikke bare negligeres. reglerne om bobehandling og skifte er i referencefeltet. Der kan rent praktisk heller ikke foregå ret mange Endvidere opstod en mildt sagt svulmende litteratur transaktioner, som implicerer organisationsforandringer om virksomhedsoverdragelse i forskellige afskygninger. i en virksomhed, uden at man gør klogt i at efterse I nævnte registrant er således pr. 2012 anført ikke loven. Oven i kommer, at der i flere henseender er tale mindre end 101 titler. En del af disse er blot artikler om ret komplicerede afvejninger af, hvad der eller kortere indlæg i værker med andet hovedindhold. overhovedet falder under denne. Hvad er f.eks. en Andet er pjecer af mere orienterende art – såvel DA sådan selvstændig ”del” af en virksomhed, at aktivet som LO har således udgivet udmærkede sådanne. ved overdragelse er omfattet af reglerne? Og hvilke Men ganske mange indeholder en substantiel typer transaktioner falder under stillingtagen, som den, der skal anvende loven, er nødt overdragelsesbegrebet? Hertil kommer, at en del til at konsultere. Ud over standardfremstillingen af problemer omkring de kollektive overenskomsters problemet i Den Danske Arbejdsret, afsnit XVI, kan anvendelse ikke var (klart) reguleret ved direktivet, men især nævnes Lars Svenning Andersen m.fl.’s Lov om i praksis voldte en del vanskeligheder. Det gjaldt især lønmodtageres retsstilling ved spørgsmålet om, hvorvidt overførelsesprincippet gjaldt virksomhedsoverdragelse, kommenteret udgave ikke blot for individuelle aftaler, men også for de (5.udg. 2009), Mette Klingsteens Ansættelsesretlige kollektive overenskomster, en overdraget virksomhed aspekter ved virksomhedsoverdragelse (2002), Bo (eller virksomhedsdel) måtte være tilsluttet. Dette Lauritzen Lønmodtageres retsstilling ved insolvente spørgsmåls besvarelse blev først klarificeret for lovens virksomhedsophør (2. udg. 2007) samt Peer mere forudsætningsløse læsere ved lovrevisionen i Schaumburg-Müllers og Erik Werlaufs Udlicitering og 2002. medarbejdere (5. udg. 2001). Konsekvensen var at der hurtigt efter den første lovs givelse opstod et væld af sager. I skrivende stund er der i registranten ArbejdsRet Online anført ikke mindre end 210 i en eller anden grad principielle afgørelser. Heraf hidrører de 3 fra DA/LO-afskedigelsesnævnet, 52 fra Arbejdsretten og 50 fra hhv. EU- og EF- Domstolen samt EFTA-Domstolen. 17 er truffet af faglige voldgiftsretter, 8 af Tvistighedsnævnet og resten af de almindelige domstole. Kun en del af dette materiale er trykt. Uden tilgang til den fond af viden, disse afgørelser repræsenterer, skal man være forsigtig med at bevæge sig for langt ud i de mere intrikate dele af virksomhedsoverdragelsesproblematikken. Det gælder også afgørelserne fra de fagretlige afgørelsesinstanser. Når en del af sagerne således, uagtet de principielt vedrører lovfortolkning, alligevel er afgjort i fagretligt regi, skyldes det, at forskellige problemstillinger omkring lovens anvendelse er dukket op som26 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 27. Over-dragelse, en. [-ˌdra? əlsə] vbs. til overdrage; især:1) til -drage 2. 1.1) (nu næppe br.) til -drage 2.1. Overdragelse fra Journalen tilHovedbogen. KiøbmSyst. I.105. jf.: foruden ved Samleje gives flereOverdragelsesmaader (dvs.: for venerisk smitte). Æskulap. (overs.1799).23. 1.2) (især   ell. jur.) til -drage 2.2. Holb. DH.II.200. Slange. ChrIV.420.Overdragelsen (dvs.: af ejendom) er gyldig uden Hensyn til ForudsætningensUrigtighed eller Bristen. Lassen. AO.104. Overdragelse .  . af Risiko. ForsikrO. jf.Forretningsoverdragelse. Ludv.   hertil Overdragelses - afgift, -brev (Thurah. B.172), -dokument, -erklæring, -retshandel, -sum, -traktat ofl.! 1.3)  til -drage 2.3. vAph. (1759). Overdragelse af Agentur. Ludv.2) † til -drage 3. vAph. (1759). fra den trykte Ordbog over det Danske Sprog, bind 15,1934.
  • 28. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETHVORNÅR FORELIGGERDER EN VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSE?AF PARTNER, ADVOKATHELENE AMSINCK Overdragelse af virksomhed eller del af Anvendelsesområdet for Direktivet beskrives således i virksomhed Direktivets artikel 1, stk. 1: Få bestemmelser har givet anledning til så meget hovedbrud, som definitionen af en virksomheds- a) Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en overdragelse i § 1 i virksomhedsoverdragelsesloven1 virksomhed eller bedrift eller af en del af en og artikel 1 i det bagvedliggende rådsdirektiv2. Selv om virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som det nu er mere end 35 år siden, at rådsdirektivet blev følge af en overdragelse eller fusion. vedtaget, og selv om vi i den mellemliggende periode har fået en lang række afgørelser fra EU-domstolen3 b) Som overførsel i henhold til dette direktiv anses og de nationale retsinstanser, der fastlægger overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer grænserne for Direktivets og VOLs anvendelse, er det sin identitet, forstået som en helhed af midler, stadig her, mange tvivlsspørgsmål opstår. der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er De klassiske virksomhedsoverdragelser, hvor der sker væsentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de en samlet overdragelse af alle aktiver - bygninger, følgende bestemmelser i denne artikel. driftsmidler, immaterielle rettigheder, kundekreds osv. - i et selskab med henblik på, at erhververen kan drive c) Dette direktiv finder anvendelse på offentligretlige præcis samme aktivitet videre som overdrageren, og privatretlige virksomheder, der udøver en volder ikke de store problemer. økonomisk aktivitet, uanset om de opererer med gevinst for øje. En administrativ omorganisering af Vanskelighederne opstår, når det kun er en del af virk- offentlige administrative myndigheder eller en somhedens aktiviteter, der overføres, måske endda en overførsel af administrative funktioner mellem accessorisk aktivitet, og/eller når overførslen af offentlige administrative myndigheder er ikke en aktiviteten ikke sker ved en traditionel overdragelse overførsel i dette direktivs forstand. mellem to parter.28 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 29. Ordlyden af artikel 1 giver os således en vis vejledning, Retspraksis viser imidlertid, at overførselsbegrebet ernå vi skal finde ud af, om vi står med en virksomheds- væsentligt bredere end som så, og at der ikke stillesoverdragelse, men forståelsen af især den frem- noget krav om et direkte kontraktsforhold mellemhævede del af bestemmelsen volder fortsat van- overdrager og erhverver6. Udlicitering, outsourcing,skeligheder og vil derfor være omdrejningspunktet for bortforpagtning, leje, leasing m.v. kan således ogsådenne artikel4. være omfattet af Direktivet og VOL, hvis der herved sker en overførsel af (en del af) en virksomhed fra enArbejdsgiverskifte arbejdsgiver til en anden. Det gælder ikke blot vedDet ligger fast, at der skal foreligge et arbejdsgiver- første udlicitering eller outsourcing fra kunden tilskifte, for at Direktivet og VOL finder anvendelse5. Det leverandør A, men også ved kundens udskiftning afbetyder, at der skal være tale om en overførsel mellem leverandør A med leverandør B, uden at der er nogetto forskellige retssubjekter. Hvis arbejdsgivers identitet kontraktsforhold mellem leverandør A og leverandør B,ikke ændres ved en given overførsel eller transaktion, de såkaldte trepartsforhold.er der ikke grundlag for anvendelse af loven, dalønmodtagernes ansættelsesforhold ikke berøres. Alle de nævnte overførselsformer kan således rummes inden for overførselsbegrebet i Direktivet og VOL.Overdragelse af kapitalandele i et aktie- eller anparts- Heraf kan imidlertid ikke udledes, at enhver ud-selskab indebærer således ikke en virksomhedsover- licitering, outsourcing, bortforpagtning osv. ogsådragelse i Direktivets og VOLs forstand, heller ikke konkret vil indebære en virksomhedsoverdragelse. Forselv om alle kapitalandele overdrages, da lønmod- at kunne afgøre, om det er tilfældet, må der foretagestagerne efter overdragelsen fortsat er ansat i det en grundig undersøgelse af, om der sker en overførselsamme selskab. af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet efter overførslen. Undertiden er der for megen automatik iDet er derfor vigtigt tidligt i processen at få afklaret, om antagelsen af, at VOL finder anvendelse. Eksempelvistransaktionen forventes struktureret som en substans- kan man møde det argument, at hvis den første out-overdragelse eller en overdragelse af kapitalandele. sourcing er en virksomhedsoverdragelse omfattet afHvis det sidste er tilfældet, forbliver ansættelses- VOL, vil det også gælde, når aktiviteterne outsourcesforholdene upåvirkede af overdragelsen. Til gengæld på ny efter udløbet af den første kontrakt, hvilket ikkeer der ingen mulighed for frasigelse af kollektive behøver at være tilfældet.overenskomster efter VOLs § 4a. I visse tilfælde eradgangen til frasigelse af de kollektive overenskomster Eksemplerne med bortforpagtning, leje og leasingså væsentlig, at det får afgørende betydning for, viser, at det ikke er afgørende for spørgsmålet omhvordan transaktionen struktureres. virksomhedsoverdragelse, at der sker en overgang af ejendomsretten til de fysiske og immaterielle aktiver,Omvendt vil en overførsel af en virksomhed mellem to der er nødvendige for at drive virksomheden. Det erforskellige selskaber inden for samme koncern, være tilstrækkeligt, at aktiverne stilles til rådighed foromfattet af Direktivet og VOL, selv om de to selskaber erhververen, og at denne samtidig indtager rollen somultimativt har samme ejer, da lønmodtagerne her over- arbejdsgiver over for de medarbejdere, der ergår til ansættelse hos en anden juridisk person. beskæftiget med aktiviteten.Koncerninterne virksomhedsoverdragelser giverimidlertid anledning til særlige overvejelser, når det Overførsel af økonomisk enhed, som bevarer singælder muligheden for at frasige sig overdragerens identitetkollektive overenskomster efter VOL § 4a på grund af Direktivet definerer økonomisk enhed som "en helhedrisikoen for identitets- eller omgåelsesbetragtninger. af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentligOverførselsbegrebet eller accessorisk".Direktivet taler om "overførsel….som følge af enoverdragelse eller fusion". Omfattet er således den I denne formulering ligger ikke, at der skal være taleklassiske overdragelsesaftale mellem en sælger og en om en aktivitet, som drives med økonomisk fortjenestekøber, men også fusioner og spaltninger, aftaler om for øje. Der stilles heller ikke krav om en vis mindste-opløsning af interessentskaber osv. er omfattet. størrelse eller en bestemt juridisk struktur. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 29
  • 30. Det er ikke noget krav, at overførslen af aktiviteten Aktiviteter, der i høj grad er baseret på materielle omfatter overførsel af ejendomsret eller brugsret til aktiver materielle eller immaterielle aktiver, da en gruppe af Når det gælder virksomhedens art, viser efterfølgende medarbejdere også kan udgøre en økonomisk enhed. praksis, at det har væsentlig betydning for vurderingen af virksomhedsbegrebet, om der er tale om aktiviteter, Endelig er det ikke noget krav, at aktiviteten er (en del som i høj grad er baseret på fysiske driftsmidler, eller af) virksomhedens primære formål, da også overførsel om der er tale om aktiviteter, som udelukkende eller i af rent accessoriske aktiviteter som eksempelvis en hovedsagen er baseret på arbejdskraft. virksomheds kantinedrift eller IT-afdeling kan være omfattet af Direktivet og VOL. Traditionel industriproduktion, bustransport, renovationskørsel, anlæg af minegange og drift af Omvendt ligger det fast, at den rene opgaveovergang storkøkkener er eksempler på aktiviteter, der i høj grad ikke er tilstrækkelig til at statuere virksomhedsover- er baseret på fysiske driftsmidler. En af de væsentlige dragelse. Hvis der ikke overgår hverken ejendomsret domme om aktiviteter baseret på fysiske driftsmidler er eller brugsret til fysiske eller immaterielle aktiver, og der Liikenne-dommen fra 20018. heller ikke overgår medarbejdere, men alene overføres en opgave, foreligger der ingen virksomhedsover- Sagen handlede om et udbud af driften af 7 busruter, dragelse, selv om aktiviteterne er de samme, jf. herom som hidtil havde været drevet af A med 26 busser, nedenfor. men som nu blev vundet af B. A opsagde i den anledning 45 chauffører, hvorefter B ansatte 33 af Kriterierne for, om virksomheden har bevaret sin disse (det vil sige alle, der selv søgte) og 18 andre. B identitet overtog ingen busser fra A, men lejede 2 busser af A i Det vanskeligste element i vurderingen ligger i at en overgangsperiode på 2-3 måneder, mens B fastslå, om virksomheden har bevaret sin identitet efter ventede på nye busser. Desuden købte B nogle overførslen. I sin dom af 18. marts 1986 i den såkaldte uniformer af A. 2 af de opsagte chauffører, som havde Spijkers-sag7 redegjorde EU-Domstolen for en række fået ansættelse hos B, gjorde gældende, at der forelå af de kriterier, som indgår i denne vurdering, nemlig virksomhedsoverdragelse. følgende: EU-Domstolen fastslog for det første, at overtagelse af - hvilken art af virksomhed er der tale om, offentlig transport ved et udbud, kan være omfattet af - er der sket en overtagelse af de fysiske aktiviteter Direktivet, og at dette gælder uanset den manglende som for eksempel bygninger og løsøre, direkte aftalemæssige forbindelse mellem den hidtidige - hvad er værdien af de immaterielle aktiver på og den nye leverandør. tidspunktet for overdragelsen, - overtager den nye indehaver størstedelen af Dernæst fastslog EU-Domstolen, at regulær offentlig arbejdsstyrken, bustransport er en aktivitet baseret på væsentlige - overtager den nye indehaver kundekredsen, fysiske elementer (busserne), og at der ikke finder en - i hvor høj grad er de økonomiske aktiviteter de virksomhedsoverdragelse sted i Direktivets forstand, samme før og efter overdragelsen, når der ikke sker en overførsel af disse væsentlige - har virksomhedens drift været indstillet og i givet fald fysiske elementer. hvor længe. Selv om det kunne lægges til grund, at B automatisk EU-Domstolen understregede i dommen, at der ved overtog kundekredsen ved at overtage busruterne, og bedømmelsen skal tages hensyn til samtlige om- selv om B overtog 33 ud af 45 medarbejdere, vejede stændigheder, og at hvert af de opregnede kriterier det således tungere i den samlede bedømmelse, at kun indgår som delelementer i den samlede be- ingen af busserne blev overtaget af B. dømmelse. Spijkers-dommen er siden blevet flittigt citeret i mange af de afgørelser fra EU-domstolen, der Et helt tilsvarende resultat kom Arbejdsretten til i sin omhandler virksomhedsbegrebet i Direktivet. dom af 25. maj 20059 om dagrenovation. B vandt et udbud af dagrenovation i en kommune, hvor dag- renovationen hidtil havde været varetaget af A. B30 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 31. ansatte de medarbejdere, som hidtil havde stået for Hvis arbejdskraften udgør den væsentligste del afdagrenovationen hos A, men overtog ingen aktiviteten, kan en gruppe af arbejdstagere, som irenovationsbiler. længere tid udfører en fælles aktivitet kunne udgøre en økonomisk enhed, som bevarer sin identitet vedMed udtrykkelig henvisning til Liikenne-sagen overførslen, men det kræver, at den nye indehaverkonkluderede Arbejdsretten, at der ikke forelå en overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig delvirksomhedsoverdragelse, eftersom renovationsbilerne af den arbejdsstyrke, som hidtil har udført opgaven.måtte anses som væsentlige fysiske elementer påsamme måde som busserne i Liikenne-sagen. At B Da der i den konkrete sag hverken blev overdragetbenyttede sig af samme affaldsbeholdere, af- materielle eller immaterielle aktiver fra A til B, og da Bfaldsstation og standpladser var ikke tilstrækkeligt. heller ikke overtog en efter antal og kvalifikationer betydelig del af de medarbejdere, der hidtil havdeDisse to afgørelser viser, at det langt fra er varetaget opgaven, forelå der ikke virksomheds-tilstrækkeligt til at statuere virksomhedsoverdragelse, overdragelse.at der tale om samme aktiviteter. Linjen i denne dom er blevet fulgt op i senere domme,I Allen-dommen10 fra 1999, der omhandler anlæg af bl.a. Valor-dommen fra 201113. Her opsagde enminegange, og Abler-dommen11 fra 2003, der kommune kontrakten med sit rengøringsfirma for selvomhandler drift af et hospitalsstorkøkken slog EU- at varetage rengøringen fremadrettet. Rengørings-Domstolen fast, at sådanne aktiviteter ikke kan firmaet meddelte fru Valor, at hun fremover kunne ansebetragtes som i hovedsagen baseret på arbejdskraft, sig ansat hos kommunen, da kommunen havdeda de kræver væsentlige materielle aktiver. Det kunne overtaget rengøringen, men fru Valor blev afvist afikke tillægges betydning, at der ikke skete nogen kommunen, der i stedet ansatte 5 medarbejdere til atoverførsel af ejendomsretten til de materielle aktiver, gøre rent via en arbejdsformidling.eftersom de materielle aktiver blev stillet til rådighed forden nye leverandør af mineejeren hhv. hospitalet. Dette EU-domstolen konkluderede med henvisning til bl.a.var tilstrækkeligt til, at der forelå overførsel af en Süzen-dommen, at der ikke forelå en virksomheds-virksomhed. overdragelse, da kommunen hverken havde overtaget nogen af de medarbejdere, der hidtil havde varetagetAktiviteter, der udelukkende eller i hovedsagen er arbejdet, eller havde overtaget materielle ellerbaseret på arbejdskraft immaterielle aktiver fra den hidtidige rengørings-Når vi taler aktiviteter, som udelukkende eller i hoved- virksomhed. At aktiviteten var den samme, nemligsagen er baseret på arbejdskraft, som eksempelvis rengøring af kommunens lokaler, var ikke tilstrækkeligt.rengøring, hjemmehjælp eller vagttjeneste, ervurderingen og vægtningen en helt anden. Den skel- Omvendt nåede Højesteret i U2001/1993H frem til, atsættende dom fra EU-Domstolen er her Süzen- VOL fandt anvendelse i forbindelse med en nydommen fra 199712. leverandørs overtagelse af rengøringen på et hotel, da personalet på ca. 100 medarbejdere fortsatte hos denSüzen og 7 andre gjorde rent på et gymnasium, men nye leverandør med de samme aktiviteter og udenblev opsagt, da gymnasiet opsagde rengøringsaftalen afbrydelse af driften. Dette er helt i overensstemmelsemed A, som de arbejdede for, og entrerede med B i med præmisserne i Süzen-dommen.stedet. Spørgsmålet om, hvorvidt en overførsel af en givenEU-Domstolen fastslog, at anvendelse af Direktivet aktivitet er en virksomhedsoverdragelse i Direktivetsforudsætter en overførsel af en økonomisk enhed, der eller VOLs forstand, stilles typisk for at afklare, omer organiseret på stabil måde, og hvis aktiviteter ikke er erhververen er forpligtet til at overtage de med-begrænset til udførelsen af en nærmere bestemt arbejdere, der har været beskæftiget med denentreprise. Det er ikke tilstrækkeligt, at der er tale om omhandlede aktivitet. Det kan derfor forekommesamme tjenesteydelse. En virksomheds tab af en cirkulært, når afgørelsen i relation til aktiviteter, derkunde til en konkurrent er heller ikke i sig selv udelukkende eller hovedsageligt er baseret påtilstrækkeligt til at statuere virksomhedsoverdragelse. arbejdskraft, i meget høj grad afhænger af, om VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 31
  • 32. erhververen rent faktisk overtager medarbejdere. Domstolen fastslog, at Direktivet finder anvendelse, når Alligevel giver det en vis mening, eftersom der i et selskab, der er indehaver af en ret til at forhandle sådanne sager ikke er andre elementer, der kan biler i et bestemt område, indstiller sin virksomhed, understøtte, at der foreligger overførsel af en hvorefter forhandlerretten overdrages til et andet økonomisk enhed, der bevarer sin identitet. selskab, der viderefører virksomheden, overtager en del af medarbejderne og drager fordel af en anbefaling I sager om aktiviteter baseret på arbejdskraft er man fra den hidtidige forhandler til kundekredsen om at således henvist til at foretage vurderingen på grundlag bruge den nye forhandler. af en antagelse om, hvad der kommer til at ske, også selv om det ligger uden for éns egen kontrol, som det Indstilling af driften eksempelvis er tilfældet for den hidtidige leverandør, Som det fremgik af Spijkers-dommen tillægges det der ikke har sikret sig en aftale med kunden om, at betydning, om virksomhedens drift har været indstillet. kunden eller den nye leverandør skal være forpligtet til at overtage medarbejderne, hvis den hidtidige En helt midlertidig standsning af driften eller en leverandør mister opgaven ved outsourcing- afbrydelse af driften, der skyldes sæsonlukning eller kontraktens udløb. industriferie, vil ikke hindre anvendelsen af Direktivet og VOL. Der er ingen domme, der fastslår, hvad der ligger i en "efter antal og kvalifikationer betydelig del af arbejds- Omvendt vil et definitivt ophør af virksomheden, hvor styrken". Der kan næppe indlæses noget krav om, at medarbejderne er opsagt og fritstillet, og/eller der skal være tale om mindst 50% af medarbejderne, opsigelsesperioden er udløbet, indebære, at der ikke når blot de overtagne medarbejdere udgør en enhed, kan anses at foreligge en virksomhedsoverdragelse. som gør det muligt at fortsætte aktiviteterne på stabil Hvis der er tætte forbindelser mellem overdrager og måde. Her vil det bl.a. spille ind, om erhverver, og alt tyder på, at der er tale om en nøglemedarbejderne overtages. tilrettelagt lukning, hvor det har været hensigten, at driften skulle genoptages, kan der imidlertid blive Samlet bedømmelse statueret virksomhedsoverdragelse på trods af I alle de tilfælde, hvor en aktivitet ikke udelukkende lukningen. eller hovedsageligt er baseret på arbejdskraft, men hvor der også indgår en lang række andre elementer i Vigtige overvejelser og gode råd aktiviteten, må man være påpasselig med ikke at Inden man tager stilling til, om der i en konkret overvurdere betydningen af, at der ikke overgår med- situation foreligger en virksomhedsoverdragelse, bør arbejdere eller kun overgår medarbejdere i beskedent det relevante faktum søges oplyst bedst muligt, så der omfang, da overførsel af de andre elementer kan være kan foretages en tilbundsgående prøvelse på basis af tilstrækkelig. Det er væsentligt at foretage en samlet de kriterier, der er fastslået i retspraksis. Det fore- bedømmelse af alle foreliggende omstændigheder. kommer, at det relativt tidligt i processen antages, at der vil være tale om en virksomhedsoverdragelse i Overførsel af værdifulde immaterielle aktiver VOLs forstand, uden at nogen har foretaget en kombineret med en overtagelse af kundekreds kan nærmere analyse. Det hænder også, at om- eksempelvis være tilstrækkeligt til at statuere stændighederne ændrer sig afgørende undervejs, virksomhedsoverdragelse. således at der må foretages en fornyet vurdering af spørgsmålet. I Ford-dommen14 fra 1996 havde virksomhed A forhandlet Ford-biler i et område i en årrække. Ford, Den aftalemæssige regulering bør overvejes nøje. Er der var hovedaktionær i A, besluttede i 1987 at tildele der tale om en outsourcing, er der ikke noget til hinder forhandlingen af Ford-biler i området til en uafhængig for, at udbyderen pålægger leverandøren at (tilbyde at) forhandler B, som overtog 14 af de 64 medarbejdere, overtage de medarbejdere, der har været knyttet til der havde været beskæftiget med forhandlingen af den pågældende aktivitet, efter VOLs regler, uanset Ford-biler hos A. Der forelå ingen aftaler mellem A og om VOL ville finde anvendelse uden en sådan aftale. B, og B overtog ikke nogen aktiver fra A.32 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 33. I tilfælde af udlicitering outsourcing, bortforpagtning og direktiv 98/50/EF, nu sammenskrevet i direktivlignende, hvor erhververen kun driver aktiviteterne i en 2001/23/EF, i artiklen benævnt "Direktivet".periode, bør det overvejes, hvad der skal gælde vedaftalens ophør. Skal der være pligt for udbyderen/ 3I artiklen anvendes betegnelsen "EU-Domstolen"bortforpagteren til selv at overtage eller forpligte en ny generelt, selv om Domstolen først i 2009 ændredeleverandør/forpagter til at overtage medarbejderne ved betegnelse fra EF-Domstolen til EU-Domstolen.kontraktens ophør? Og hvordan skal det i givet faldafgøres, hvilke medarbejdere forpligtelsen skal omfatte 4 Artiklen omhandler således ikke afgrænsningen af- skal der aftales en procentgrænse? Skal der begrebet virksomhed over for myndighedsudøvelse,overtages medarbejdere svarende til antal årsværk, VOLs anvendelse i forbindelse med konkurs, VOLsder er medgået til aktiviteten? manglende anvendelse på søgående skibe og VOLs territoriale anvendelse.Eller skal det omvendt aftales, at udbyderen/den nyeleverandør ikke skal overtage medarbejdere? Eller 5Se C-51/00, Temco Service Industries, EF-foretrækker parterne blot at henvise til, at der skal domstolens dom af 24. januar 2002, præmis 21.overtages medarbejdere, hvis og i det omfang VOLfinder anvendelse uden yderligere regulering? 6Se sag C-172/99, Liikenne, EF-domstolens dom af 25. januar 2001.Parterne kan ikke ved deres indbyrdes aftale forpligtemedarbejdere til at lade sig overdrage efter VOL, hvis 7Sag 24/85, Spijkers, EF-domstolens dom af 18.VOL ikke finder anvendelse, eller hvis de konkrete marts 1986.medarbejdere ikke er omfattet af virksomheds-overdragelsen, men de kan aftale pligt til at tilbyde 8 Sag C-172/99, Liikenne, EF-domstolens dom af 25.overgang efter VOL og træffe aftaler om, hvem der januar 2001.skal bære den økonomiske risiko, hvis der ikkeovertages det antal, som parterne har forudsat. 9Arbejdsrettens dom af 25. maj 2005 i sagTilsvarende kan de træffe aftaler om, hvem der skal A2004.244.bære den økonomiske risiko, hvis der er med-arbejdere, som kan kræve sig overført efter VOL, selv 10Sag C-234/98, Allen, EF-domstolens dom af 2.om det ikke var parternes hensigt. december 1999.Til brug for udbyderens/bortforpagterens vurdering af, 11Sag C-340/01 Abler, EF-domstolens dom af 19. junihvad der vil gælde ved kontraktens ophør, bør der 2003.indarbejdes en pligt for leverandøren/forpagteren til atgive oplysninger om medarbejderforholdene en 12Sag C-13/95, Süzen, EF-domstolens dom af 11.passende tid før kontraktens ophør. marts 1997._________________ 13 Sag C-463/09, Valor, af 20. januar 2011.1 Lov nr. 111 af 21. marts 1979 som ændret ved lov nr. 14 C-171 og C-172/94, Ford, EF-domstolens dom af441 af 7. juni 2001 om lønmodtageres retsstilling ved 7. marts 1996.virksomhedsoverdragelse, nu sammenskrevet ilovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002, iartiklen benævnt "VOL".2 Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 omtilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning omvaretagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelsemed overførsel af virksomheder eller bedrifter eller deleaf virksomheder eller bedrifter som ændret ved Rådets VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 33
  • 34. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETDEN “NEDRE” GRÆNSEOG OMGÅELSESHENSYN.RENGØRINGSVIRKSOMHEDERAF REDAKTØR, CAND.MERC.JURANTON KRAEV I en vurdering af, om en bestemt transaktion er Sag C-13/95, Ayze Süzen omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, er Som Helene Amsinck nævnte ovenfor, tog EF- rengøringsydelserne særligt interessante. Der er nemlig Domstolen i sagen stilling til, om hvornår ophør, tale om et område, hvor materielle eller immaterielle tilbagetagelse og videregivelse af en udliciteret aktiver ofte er begrænset til det mest elementære, og rengøringsfunktion kan indebære en virksomheds- aktiviteterne hovedsagligt er baseret på arbejdskraften. overdragelse. Der vil som udgangspunkt ikke være tale om andre produktionsfaktorer, som kunne udgøre en økonomisk Ayze Süzen var ansat som rengøringsmedhjælper i et enhed, end en organiseret enhed af arbejdstagere. rengøringsselskab Zehnacker, hvor hun med syv andre medarbejdere varetog rengøring af et gymnasium Selvom der er flere relevante domme, er der dog to, Aloisiuskolleg, som udliciterede opgaven til rengørings- der er særligt interessante. Det er dommene om Ayze selskabet. Süzen og María Martín Valor, som Helene Amsinck kort nævnte i sin artikel “Hvornår foreligger er en Den 30. juni 1994 opsagde gymnasiet kontrakten med virksomhedsoverdragelse?” på side 31-32. Begge Zehnacker og indgik en ny kontrakt om udførelse af domme behandler spørgsmålet om undergrænsen for tilsvarende rengøringsopgaver med et andet selskab, det opstillede begreb “en økonomisk enhed, der har Lifarth GmbH. Der blev hverken overdraget materielle bevaret sin identitet” ved vurdering af in- og out- eller immaterielle aktiver eller driftsmidler. Ayze Süzen sourcing af rengøringsopgaver. og hendes 7 kollegaer blev afskediget af Zehnacker. Efter Valor-dommens afsigelse blev der rejst en stor Spørgsmålet var herefter, om der forelå en debat, om in- eller outsourcing af rengøringsopgaver virksomhedsoverdragelse i relation til det nye altid indebærer en virksomhedsoverdragelse, og om rengøringsselskab, og om Zenacker’s opsigelse havde arbejdstagerens ansættelser og ansættelsesvilkår i bragt Ayze Süzens ansættelsesforhold til ophør. givent fald er beskyttet af direktiv 2001/23/EF. EF-Domstolen besvarede de af den tyske Følgende artikel har til formål at afklare, om der findes arbejdsdomstols forelagte spørgsmål, at direktivets en “nedre” grænse, hvor in- og outsourcing af artikel 1, stk. 1, skal fortolkes således, at direktivet ikke rengøringsopgaver ikke er omfattet af direktivet. finder anvendelse i en situation, hvor en ordregiver,34 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 35. som har overdraget rengøringen af sine lokaler til én præcisering af grænserne direktivets anvendelighed.entreprenør, opsiger aftalen med denne og indgår en Der er herefter tale om “en opbremsning i forhold tilny aftale med en anden entreprenør vedrørende udviklingstendensen i hidtidig praksis, hvor direktivet erudførelsen af tilsvarende arbejde, hvis der i denne blevet under givet en stadig videre fortolkning.”4forbindelse hverken overdrages materielle eller im-materielle aktiver af betydning fra den ene entreprenør Kåre Mønsted og Nils Kjellegaard Jensen gennemgår itil den anden eller af den nye entreprenør overtages en U.1997B.429 afgørelsen, hvor der sættes forholdsvisefter antal og kvalifikationer betydelig del af den snæver grænse for direktivets anvendelsesområde.arbejdsstyrke, som hos forgængeren udførte det af Forfatterne læger vægt på, at ved aktiviteter, hvoraftalen omfattende arbejde.1 frembringelse eller produktion i høj grad beror på indsatsen af arbejdskraft, som det er tilfældet vedI sin begrundelse gentager EF-Domstolen på ny, at det rengøring, må et kendetegn som overførsel afikke er afgørende, at der ikke foreligger et kontrakt- materielle aktiver tillægges relativt mindre vægt end detforhold mellem overdrageren og erhververen.2 Det kan forhold, om nogle eller alle medarbejder går med overimidlertid pege imod, at der foreligger en virksomheds- til eller tilbydes ansættelse hos “den nye kontrakt-overdragelse. Det fastholdes dog i præmis 14, at det haver”. Forfatterne understreger her, at overførsel,beror på en samlet bedømmelse af alle faktiske “hvor blot en enkelt lønmodtager bliver tilbudt atomstændigheder omkring overførslen, om der fore- fortsætte hos den nye servicevirksomhed”, også kanligger en af direktivet omfattet transaktion. være omfattet af direktivet. 5EF-Domstolen anfører herefter i præmis 15, at den De påpeger samtidigt, at principielt set kan en hvilkenomstændighed, at den tjenesteydelse, som udføres af som helst økonomisk aktivitet med et selvstændigtden gamle og den nye ordremodtager, er den samme, formål udgøre en virksomhed eller en bedrift. I forholdikke i sig selv er tilstrækkelig til, at der er tale om til EF-Domstolens udtalelser om “kvalifikationer ogoverførsel af en økonomisk enhed. En enhed kan ikke evner” bemærker forfatterne, at en afgørelse af, ombegrænses til den aktivitet, den udfører. undergrænsen for virksomhedsoverdragelse er nået, må formentlig bero på en vurdering af, om denSom noget nyt var der imidlertid formuleringen i pågældende aktivitet kan eller sædvanligvis bliverpræmis 21, hvor EF-Domstolen bemærkede, at i udført af for eksempel akademikere, faglærte ellerbestemte branche, hvor arbejdskraften udgør en ufaglærte. Det er dog efter forfatternes opfattelsevæsentlig del af en virksomheds aktivitet, vil en gruppe næppe tilstrækkeligt med en nøgtern konstatering af,af arbejdstagere, som varigt er forbundet gennem en om der objektivt set blot er tale om en kort oplærings-fælles aktivitet, kunne udgøre en økonomisk enhed. En periode uden behov for egentlige “kvalifikationer ogsådan enhed vil kunne opretholde sin identitet efter en evner”, da det netop er sådanne (ufaglærte) med-overførsel, når den nye indehaver ikke blot viderefører arbejderens interesser, som direktivet – ud fra enden hidtidige aktivitet, men også overtager en efter formålsbetragtning (beskyttelseshensyn) - skalantal og kvalifikationer betydelig del af arbejdsstyrken. I varetage. Overtagelsen af kun en del af med-så fald erhverver den nye virksomhed en organiseret arbejderne, hvis arbejdsopgaver kan klares af enhver,helhed af faktorer, der muliggør fortsættelsen af den kan derfor ikke uden videre medføre, at der ikkeoverdragende virksomheds aktiviteter. foreligger virksomhedsoverdragelse.Retslitteratur om sag C-13/95, Ayze Süzen Sammenfattende bemærker forfatterne, at det efterPeer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff bemærker i Ayse Süzen-afgørelsen kan slås fast, “at der ikke“Udlicitering og medarbejdere”, at EF-Domstolen i foreligger en “virksomhedsoverdragelse” ved ennogen grad tilslutter sig, at “den rene aktivitets- overførsel af en funktion eller aktivitet fra en ansvarligoverdragelse, der hverken omfatter aktiver eller arbejdsgiver til en anden, når denne transaktionbetydelige dele af arbejdsstyrken, ikke længere skal hverken ledsages af overdragelse af materielle ellervære omfattet af direktivet.”3 immaterielle aktiver af betydning eller en efter antal, kvalifikationer og evner væsentlig del af de tidligereRuth Nielsen kommenterer i U.1997B.218 også medarbejdere.”afgørelsen og bemærker, der er sket en væsentlig VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 35
  • 36. Det er herefter særdeles interessant, om der kan med gennem en arbejdsformidling fem assistenter til en vis sikkerhed fastlægges en “nedre” grænse, hvor rengøring af sine egne lokaler. under direktivet ikke finde anvendelse. Ved en gennemgang af teorien kommer man hurtigt frem til, at Spørgsmålet var herefter igen, om der forelå en virk- der er tale om divergerende opfattelser af retstil- somhedsoverdragelse. I sin afgørelse af 20. januar standen. 2011 fandt EU-Domstolen, at direktivet ikke finder anvendelse på sådan en situation, men bemærkede Lars Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer dog i præmis 32, at det ikke kan “på forhånd ude- Jørgensen6 anfører dog, at “det eneste punkt, hvorom lukkes, at direktivet finder anvendelse under de i sagen alle er enige, er, at såfremt der ikke er lønmodtagere foreliggende omstændigheder”. ansat i virksomheden, har direktivet ingen interesse.” I sin begrundelse gentog EU-Domstolen i store træk På linje hermed udtaler Philip Bramhall i Public sine argumenter fra de tidligere afgørelser, herunder fra Procurement Law Review, at “the conclusion from the Ayze Süzen-sagen. Det bemærkes således i præmis Süzen decision is than an incoming contractor in a 39, at en rengøringsaktivitet kan anses for en aktivitet, labour only contract can refuse to take on any of the hvor arbejdskraften er den væsentligste del, og følgelig workforce of the outgoing contractor and thus avoid vil en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid the application of the regulations and the inheritance of udfører en fælles rengøringsaktivitet, i fravær af andre the outgoing contractors employment liabilities.”7 produktionsfaktorer kunne udgøre en økonomisk enhed. Det er imidlertid nødvendigt, at sidstnævntes I overensstemmelse hermed anfører Peer identitet opretholdes efter den pågældende Schaumburg-Müller og Erik Werlauff, at “der godt kan transaktion. gives en model for, hvordan man med garanti kommer “uden om” direktivet. [...] Hvis erhververen vil være Det blev hurtigt konstateret, at det eneste element, der fuldstændig sikker på ikke at blive omfattet af loven, etablerer forbindelse mellem de aktiviteter, som blev må han ikke overtage noget som helst eller nogen som udført af CLECE, og dem, der er overtaget af helst fra overdragerens virksomhed”.8 kommunen, udgør den omhandlede aktivitet, dvs. rengøring af lokaler. Sag C-463/09, MaríA Martín Valor Dommen er nok udtryk for cementering af rets- EU-Domstolen præciserede til sidst i præmis 41, at tilstanden efter Ayse Süzen-dommen og en række den omstændighed, at de omhandlede aktiviteter andre domme. I sagen skulle EU-Domstolen besvare ligner hinanden eller endog identiske, er ikke de af spanske domstole forelagte spørgsmål, om tilstrækkelig til, at der foreligger opretholdelse af en direktivet finder anvendelse, når en kommune beslutter økonomisk enheds identitet. En enhed kan nemlig ikke at varetage rengøringen af sine lokaler med eget begrænses til den aktivitet, den udfører. Dens identitet personale, hvor denne aktivitet tidligere blev udført af består af flere uadskilleligt sammenhængende en rengøringsvirksomhed i henhold til en kontrakt, der elementer, for eksempel personale, der er ansat i er nu opsagt, når den nævnte ordregivende virk- enheden, dens ydre rammer, tilrettelæggelsen af dens somhed har ansat nyt personale til udførelsen af arbejde, dens driftsmåde og i givet fald også de rengøringsarbejdet. driftsmidler, enheden råder over. María Martín Valor var ansat som en rengøringsdame i Afskedigelsesforbud og omgåelseshensyn CLECE, der var en virksomhed, som leverede ren- Den helt grundlæggende rettighed, der tilkommer de gøringsydelserne til en kommune vedrørende ren- overførte lønmodtagere, er retten til at fortsætte gøring af skoler og kommunale lokaler. Der har ikke beskæftigelsen i virksomheden også efter været tale om tjenesteydelser, der krævede overdragelsen. Den hermed sammenhængende ret er anvendelse af “særlige materialer”. retten til ikke at blive afskediget på grund af overdragelsen. Med virkning fra den 31. december 2007 opsagde kommunen kontrakten med CLECE, og ansatte Hovedreglen i direktivet, artikel 4, stk. 1, bestemmer således, at en overførsel ikke i sig selv giver36 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 37. overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for En kort gennemgang af afskedigelsesforbuddet iat foretage afskedigelser, om end bestemmelsen ikke direktivets artikel 4 rejser særlige problemer ier til hindrer for, at der kan ske afskedigelser af henseende til omgåelse af bestemmelsen.økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der Afskedigelsesforbuddet er nemlig betinget af, atmedfører beskæftigelsesmæssige ændringer. direktivet som sådan er anvendelig efter artikel 1. Finder man frem til, at direktivet ikke finder anvendelse,EU-Domstolen har gentagende gange fastslået, at hvis fordi in- eller outsourcing af rengøringsydelser ikke kanarbejdstagere i en virksomhed i strid med direktivet anses for en virksomhedsoverdragelse i direktivetsafskediges alene på grund af overførslen, betragtes forstand, er der ingen særlige begrænsninger idisse arbejdstagere, som om de stadig var ansat i erhverves eller overdragers adgang til at opsigevirksomheden, hvilket bevirker, at arbejdsgiverens arbejdstagerne.forpligtelser over for arbejdstagerne uden videreovergår fra overdrageren til erhververen i medfør af Denne betragtning kan friste til, at parterne indbyrdesdirektivets artikel 3, stk. 1. For at kunne afgøre, om aftaler, at erhverver ikke skal overtage personalet. Her-afskedigelsen alene er begrundet i overførslen, må det ved vil direktivet efter omstændighederne ikke findetages i betragtning, under hvilke objektive om- anvendelse, og reglen i artikel 4 kan derved ikkestændigheder afskedigelsen er sket, og navnlig om umiddelbart påberåbes af de afskedigede arbejds-den har virkning fra et tidspunkt, der ligger tæt på tagere.overførselstidspunktet, og om de pågældendearbejdstagere er blevet genansat af erhververen. Omgåelseshensyn Efter gennemgang af afgørelserne C-13/95 ogEU-Domstolen har endvidere fastslået, at arbejds- C-463/09 kan man konkludere, at en overtagelse aftagere, som retsstridigt er blevet afskediget af over- personalet er en faktisk omstændighed, som dendrageren kort tid før overførslen af virksomheden, og nationale ret skal tage hensyn til ved bedømmelsen afsom ikke overtages af erhververen, over for den pågældende transaktion. I denne forbindelse ererhververen kan påberåbe sig, at afskedigelsen er der dog to problemer, som hænger nøje sammen.retsstridig. Direktivet har nemlig til formål »at sikre, at arbejds- tagernes rettigheder opretholdes, når virksomhedenSåfremt man kommer frem, at direktivet finder skifter indehaver, idet arbejdstagerne ifølge direktivetanvendelse, og at afskedigelser af arbejdstagere ikke kan forblive ansat i virksomheden under den nyeer rimelig, kan der opstå tvivl om, hvem et godt- indehaver på de vilkår, der var aftalt med over-gørelseskrav skal rettes mod. Som nævnt finder drageren«.direktivets artikel 4 anvendelse alene på deafskedigelser, som er sket i forbindelse med over- I ovenfor nævnte afgørelser antages det imidlertid, atdragelsen. der foreligger en virksomhedsoverførsel, når en væsentlig del af personalet overtages. Det kan herefterLars Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer opstå risiko for manglende overensstemmelse mellemJørgensen9 bemærker, at siden det er opsigelsens lovgivning og retspraksis. I forbindelse med enrimelighed, der skal bedømmes, “må den opsigende virksomhedsoverførsel spiller arbejdstagerne ikke blotarbejdsgiver kunne begrunde rimelighed af denne. en subjektiv rolle som indehavere af rettigheder ogKravet må derfor som udgangspunkt rettes mod over- forpligtelser, men derimod også en objektiv rolle,drager, uanset at denne opsiger efter aftale med nemlig som »driftsmidler«, der kan overdrages. Detteerhverver.” medfører, at arbejdstagerne i deres egenskab af »driftsmidler« kan have afgørende betydning forEF-Domstolen udtalte imidlertid i sag C-319/9410, at spørgsmålet, om der foreligger en overførsel, og“arbejdstagere, som retsstridigt er blevet afskediget af dermed for, om deres egne rettigheder opretholdes.overdrageren kort tid før overførslen af virksomheden,og som ikke overtages af erhververen, kan over for Det andet problem er den mulighed for misbrug, somerhververen påberåbe sig, at afskedigelsen er rets- generaladvokat V. Trstenjak har påpeget. Han anfører11stridig.” Der kan således i visse tilfælde foreligger nemlig, at det i sidste ende i realiteten overlades ude-solidarisk hæftelse. lukkende til den nye arbejdsgivers skøn, om direktivet VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 37
  • 38. kan anvendes. V. Trstenjak bemærker, at “arbejds- En alt for bred fortolkning af begrebet “økonomisk givere netop i arbejdsintensive brancher kan omgå de enhed”, for eksempel ved udelukkende at se på unionsretlige bestemmelser vedrørende virksomheds- antallet af de arbejdstagere, der konkret er blevet overførsel ved simpelt hen at undlade at overtage den overtaget i det enkelte tilfælde, kan føre til en gamle arbejdsgiveres personale. Det burde være ind- uforholdsmæssig indskrænkning af arbejdsgiverens lysende, at dette er i strid med unionslovgivers ønske privatautonomi, hvis denne hindres i at udforme sine om at beskytte arbejdstagerne, når en virksomhed kontraktforhold i overensstemmelse med sine skifter ejer, og giver derudover - helt ulogisk - den berettigede interesser. overtagende arbejdsgiver incitament til på denne måde at frigøre sig fra så mange arbejdstagere som muligt, Der skal derfor tages hensyn til objektive kriterier ved hvis ikke ligefrem fra dem alle.” bedømmelsen af, om virksomhedens eller bedriftens identitet er opretholdt. I denne forbindelse kan EU-Domstolen tager umiddelbart ikke direkte stilling til overtagelsen af arbejdstagere ikke være nogen »forud- omgåelseshensynet i dommernes præmisser, bortset sætning« for virksomhedsoverførslen, da overtagelsen fra et par enkelte kommentarer i afgørelsen C-463/09, af disse er den logiske konsekvens, såfremt direktivet præmisserne 37 og 38: anses for at skulle anvendes.14 Sagt med andre ord, hvis en væsentlig del af personalet i forbindelse med “Det er [...] uden betydning, at overtagelsen af en en virksomhedsoverførsel kun overtages, såfremt en betydning del af arbejdsstyrken foretages i forbindelse væsentlig del af personalet allerede forinden er med en forhandlet overdragelse mellem overdrager og overtaget, er det i realiteten tale om en ond cirkel- erhverver, eller at den finder sted efter en ensidig slutning, som næppe kan svare til unionslovgivers beslutning af den tidligere indehaver [...].” Hvis en hensigt.15 overførsel i tilfælde af overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken alene afhang af det kontraktmæssige Retslitteratur om omgåelse grundlag for overtagelsen, “ville beskyttelsen af Lars Svenning Andersen16 giver udtryk for, at Ayse arbejdstagerne, som tilsigtes med dette direktiv, Süzen-afgørelsen giver anledning til usikkerhed om nemlig blive overladt til virksomhedens skøn [...].” direktivets rækkevidde. Han definerer dommen som “uheldig”, hvilket først og fremmest skyldes, at “den Tilsvarende forklarer Paul Davies i Industrial Law kunne efterlade indtrykket af, at overdrager og Journal12, at “where the business is ‘based essentially erhverver kan “styre” beskyttelsen af lønmodtagerne on manpower’, the application of the Directive can be ved virksomhedsoverdragelse ved at afgøre, om der avoided by the new employer not offering jobs to the skal medfølge lønmodtagere.” former employer’s workforce. [...] It is precisely workers who are not skilled and who might be thought to be Det er hans opfattelse, at EF-Domstolen burde for- most in need of the protection of the law (such as holde sig til direktivets artikel 4, som fastslår, at over- cleaners) whom the new employer is most likely to be dragelsen ikke i sig selv giver overdragen eller able to replace by going into the labour market and erhververen nogen begrundelse for at foretage thereby avoid the application of the Directive”. afskedigelser. Bestemmelsen kan ikke omgås ved parternes kontrahering. Forfatteren bemærker end- Der skal imidlertid påpeges, at en arbejdsgiver ifølge videre17, at man heller ikke kan “via en allerede fordi- direktivet på ingen er forpligtet til i alle tilfælde at slutning bruge den manglende overtagelse af overtage arbejdstagerne. Dette ville være i strid med personale som begrundelse for, at der ikke foreligger principperne om fri konkurrence og hensynet til virksomhedsoverdragelse.” Man må derimod anvende privates autonomi, som er bærende principper i artikel 4, stk. 1, 2. pkt. i en analyse af, om Unionens retsorden. Hvis man har overdraget det til en afskedigelserne er begrundet i “økonomiske, tekniske ny virksomhed at drive en rengøringshverv, for eller organisatoriske årsager, der medfører eksempel fordi man ikke var tilfreds med den service, beskæftigelsesmæssige ændringer”. Den rigtig som den gamle virksomheds personale ydede, så fremgangsmåde ville være i overensstemmelse med bliver den nye modtager nemlig konfronteret med det EU-Domstolens praksis at lade antallet af fortsættende personale, som ordregiver var utilfreds med.13 lønmodtagere indgå i den samlede bedømmelse af, om der foreligger identitet mellem de to virksomheder.38 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 39. Lars Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer rengøringen selv. I begge tilfælde overtog virk-Jørgensen18 bemærker, at den fortolkning, som Ayse somhederne ikke noget som helst eller nogen somSüzen-afgørelsen lægger op til, kan udhule helst. Her udgjorde det eneste element, der etableredebeskyttelsen af lønmodtagerne og stride mod hele en forbindelse mellem aktiviteter, som erhververen ogformålet med direktivet. De fremhæver samtidigt, at overdrageren udførte, de omhandlede aktiviteter, detdet må forventes, “at retsstillingen ligger et sted vil sige rengøring.mellem Mønsted og Kjellerup Jensens fortolkning påden ene side og Svenning Andersens fortolkning på Selv under disse særlige omstændigheder skulle derden anden, men således at der fra domstolenes side tages hensyn til visse aspekter, såsom identiteten afvil blive stillet betydelige krav til beviset for omgåelse. det personale, der er ansat i en enhed, dens ledere,Omgåelse kan særligt tænkes at foreligge, hvor det tilrettelæggelsen af dens arbejde og dens driftsmåde,godtgøres, at afskedigelserne forud for overdragelsen som efter EU-Domstolens opfattelse giver en bedrifter gennemført efter krav fra erhverver.” eller en del heraf dens karakter af økonomiske enhed. Planlægning og organisation såvel som fagligeKonklusion kvalifikationer og viden vil spille en stor rolle i vurderingEfter gennemgang af direktivets bestemmelser, praksis af, om der er tale om en økonomisk enhed. Der måog faglitteratur er det muligt at konkludere på artiklens dog antages, at der i de fleste tilfælde ikke vil krævesproblem. nogen særlige færdigheder eller arbejdsmetoder for at udføre rengøringsarbejde. Der vil derfor ikke være taleSom det er omtalt ovenfor, har direktivet til formål at om en overtagelse af immaterielle aktiver.sikre kontinuiteten i arbejdsforholdene inden for enøkonomisk enhed, uafhængigt af, at der skiftes Der må imidlertid fastslås, at kriteriet overtagelse afindehaver, således at det afgørende kriterium for svaret personale ikke kan udgøre den afgørende faktor.på spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en over- Skulle retspraksis omvendt forstås således, at det er afførsel i direktivets forstand, er, om den omhandlede afgørende betydning, at der sker en overtagelse af “enenhed har bevaret sin identitet. Begrebet “enhed” væsentlig del af personalet”, overlades det nemlig iomfatter en organiseret helhed af personer, materielle den sidste ende i realiteten udelukkende til den nyeog immaterielle aktiver, der gør det muligt at udøve en arbejdsgivers skøn, om direktivet kan anvendes.økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål. Der skal derfor tages hensyn til objektive kriterier vedDer blev antaget, at på rengøringsområdet, hvor bedømmelsen af, om virksomhedens eller bedriftensmaterielle aktiver ofte er begrænset til det mest identitet er opretholdt. I denne forbindelse kanelementære, er aktiviteterne hovedsageligt baseret på overtagelsen af arbejdstagere ikke være nogenarbejdskraften. Det er herefter udelukkende en gruppe »forudsætning« for virksomhedsoverførslen, daaf rengøringsmedarbejdere, der er genstand for under- overtagelsen af disse er den logiske konsekvens,søgelsen. såfremt direktivet anses for at skulle anvendes. Hvis en væsentlig del af personalet i forbindelse med enEU-Domstolen har slået fast i en række afgørelser, at virksomhedsoverførsel kun overtages, såfremt enen rengøringsaktivitet kan anses for en aktivitet, hvor væsentlig del af personalet allerede forinden erarbejdskraften er den væsentligste del, og følgelig vil overtaget, er det i realiteten tale om en cirkelslutning,en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid udfører som næppe kan svare til unionslovgivers hensigt.en fælles rengøringsaktivitet, i fravær af andreproduktionsfaktorer kunne udgøre en økonomisk Der er imidlertid en helt grundlæggende rettighed, derenhed. Det er imidlertid nødvendigt, at sidstnævntes tilkommer de overførte lønmodtagere, er retten til atidentitet opretholdes efter den pågældende fortsætte beskæftigelsen i virksomheden også eftertransaktion. overdragelsen. Den hermed sammenhængende ret er retten til ikke at blive afskediget på grund af over-I Ayse Süzen-sagen tog EU-Domstolen stilling til den dragelsen.situation, hvor en virksomhed afgiver udførelsen af enrengøringsydelse til en konkurrent, hvorimod i MaríA Nationale domstole burde derfor ved fortolkning af EU-Martín Valor-sagen valgte en virksomhed at foretage retten forholde sig til direktivets artikel 4, som fastslår, VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 39
  • 40. at overdragelsen ikke i sig selv giver overdragen eller Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer erhververen nogen begrundelse for at foretage Jørgensen, 2009, s. 263. afskedigelser. Bestemmelsen kan ikke omgås ved parternes kontrahering. 10Dom af 12. marts 1998 i sag C-319/94, Jules Dethier Équipement SA mod Jules Dassy og Sovam Artiklens problemstilling må herefter besvares således, SPRL. at den “nedre” grænse ikke kan fastlægges som en bestemt grænse for alle in- og outsourcings 11Forslag til afgørelse i sag C-463/09 fra transaktioner af rengøringsydelser. Der kan således generaladvokat V. Trstenjak af 26. oktober 2010, ikke gives en model for, hvordan man med garanti præmis 63. kommer “uden om” direktivet. Der vil under alle omstændigheder tages hensyn til alle de faktiske 12Paul Davies i Industrial Law Journal, juni 2001, s. omstændigheder. 234. Det må samtidig formodes, at EU-domstolerne vil 13Forslag til afgørelse i sag C-340/01 fra være særligt kritiske og opmærksomme på forsøg på generaladvokat L.A. Geelhoed af 19. juni 2003, omgåelse af direktivets bestemmelser ved vurdering af præmis 81. afskedigelser, foretaget i forbindelse med en transaktion. Taget i betragtning direktivets formål, vil 14Forslag til afgørelse i sag C-463/09 fra dettes bestemmelser formentlig kunne påberåbes i de generaladvokat V. Trstenjak af 26. oktober 2010, tilfælde, hvor arbejdstagerne godtgør eller måske præmis 65, og forslag til afgørelse i sag C-340/01 fra endog blot sandsynliggør, at afskedigelsen af den generaladvokat L.A. Geelhoed af 19. juni 2003, væsentligste del af arbejdstagerne er sket med det præmis 83. formål, at undgå reglerne i direktivet.19 15 Forslag til afgørelse i sag C-127/96 fra _________________ generaladvokat Sr. Georges Cosmas af 24. september 1998, præmis 80: 1 Sag C-13/95, præmis 23. “Cabría asimismo sostener que ese resultado absurdo, ese círculo vicioso es manifiestamente opuesto a la 2 Sag C-13/95, præmis 11. voluntad del legislador comunitario, que perseguía proteger a los trabajadores en caso de cambio del 3 “Udlicitering og medarbejdere” af Erik Werlauff, 2011, titular de la empresa, centro de actividad o parte de s. 16. centro de actividad como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión.” 4 UfR 1997B, s. 220. 16“Funktionærret” af Lars Svenning Andersen m.fl., 5 UfR 1997B, s. 433. 2011, s. 531. 6 “Lov om Lønmodtageres retsstilling ved 17“Funktionærret” af Lars Svenning Andersen m.fl., virksomhedsoverdragelse med kommenter” af Lars 2011, s. 532. Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer Jørgensen, 2009, s. 121. 18 “Lov om Lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse med kommenter” af Lars 7Philip Bramhall i Public Procurement Law Review, Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer 1997, s. 181. Jørgensen, 2009, s. 123. 8 “Udlicitering og medarbejdere” af Erik Werlauff, 2011, 19 “Lov om Lønmodtageres retsstilling ved s. 41-42. virksomhedsoverdragelse med kommenter” af Lars Svenning Andersen, Bjarke Vejby og Jeppe Høyer 9 “Lov om Lønmodtageres retsstilling ved Jørgensen, 2009, s. 253. virksomhedsoverdragelse med kommenter” af Lars40 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 41. omgaa, v. [ˈωmˌgå?] præt. omgik; part. omgaaet ell. (nu næppe br.) omgangen(se ndf. sp. 51144). vbs. -else (især i bet. 2, se u. bet. 2.2; ogs. (dial.) i bet. 5-6, seFeilb.)[...]   2.2) forsætlig undvige, søge at slippe fri for, gaa uden om en vanskelighed, etpaabud olgn. Det hjælper ikke, du omgaaer det. Der er Noget, du kan og skalforklare. Kofoed-Hansen. KA.I.116. saa stor Sainte-Beuve end er som Forsker, erder dog en Hovedvanskelighed, med hvilken Kritikeren har at kæmpe, sombestandig bliver omgaaet af ham. Brandes. VI.291. tvinges Du til at tale, da overvejførst . . om Sandheden eller en lille Omgaaelse af den vil tjene det Gode bedst.Nans. M. 39. Agnete havde . . forsøgt at fritte ham ud . . men bestandig havde hanforstaaet at omgaa hendes Spørgsmaal. Pont. S.98.   spec. (især jur.) m. h. t.lov(bud), forbud olgn. de catholske Lærere . . havde omgaaet RegjeringensBefalinger. StBille. Gal. III.63. denne Fremgangsmaade skønnes at være brugt forat omgaa Loven. LovNr.75 7/4 1899. §25. Tonen i Instruksen giver Haab om, at dervil blive gaaet haardt frem mod eventuelle Omgaaelser. Pol. 20/8 1918.4. fra den trykte Ordbog over det Danske Sprog, bind 15,1934.
  • 42. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETPERSONDATALOVENI VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSESSITUATIONENAF PARTNER, ADVOKATELSEBETH AAES-JØRGENSENOG ADVOKATJENS HARKOV HANSEN Når et ejerskifte involverer medarbejdere, involverer det også medarbejdernes personalesager – og dermed en række personoplysninger. Personoplysningerne kan i persondataretlig terminologi være almindelige, følsomme eller semi-følsomme. Persondataloven sætter en række begrænsninger for behandling, herunder videregivelse, af personoplysninger. Datatilsynets praksis viser, at i den situation, hvor et selskab skifter ejer, vil der som udgangs- punkt være tale om en succession – også i persondataretlig forstand. Men sker der en virksomhedsoverdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven (overdragelse af aktiver eller aktiviteter), betragter Datatilsynet den overladelse af oplysninger om medarbejderne, der i den forbindelse er naturlig, som en videregivelse i person- dataretlig forstand. I artiklen argumenteres der for, at i og med at virksomhedsoverdragelseslovens udgangspunkt er, at der er tale om ét ubrudt ansættelsesforhold, som videreføres hos erhververen på uændrede vilkår, bør over- ladelse af personoplysninger til erhververen kunne ske uden medarbejdernes samtykke – også for så vidt angår følsomme og semi-følsomme oplysninger. Indledning oplysninger, der er undergivet anden systematisk Persondataloven regulerer ”behandling” af behandling. Det vil med andre ord sige, at personoplysninger, der er undergivet ”elektronisk udgangspunktet vil være, at selve karakteren af databehandling”, eller personoplysninger, der personoplysningerne falder inden for lovens behandles i et ”register”. For private virksomheder har anvendelsesområde. Men det er ikke nødvendigvis det loven et udvidet anvendelsesområde, idet loven tillige samme som, at der er tale om en behandling af regulerer personoplysninger, der behandles personoplysninger, der er omfattet af persondataloven, ”systematisk”. jf. straks nedenfor. På det private område vil det altovervejende Et ejerskifte kan have flere former. Ikke alle udgangspunkt i forbindelse med et ejerskifte være, at ejerskiftesituationer omfattes af virksomheds- hvis der indgår personoplysninger i forbindelse med overdragelsesloven. Og på det persondataretlige plan ejerskiftet, er der enten tale om oplysninger, der er gælder tilsvarende, at ikke alle ejerskiftesituationer undergivet elektronisk databehandling, eller behandles ens – også her er overvejelserne forskellige,42 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 43. alt efter om der er tale om en virksomheds- ”fuldstændigt” ejerskifte, det kan være relevant at taleoverdragelse i virksomhedsoverdragelseslovens om succession – fx hvor alle aktierne i et selskabforstand, eller om der på anden vis sker et ejerskifte. overdrages, og virksomheden herefter videreføres af den nye ejer. Datatilsynet har i disse tilfælde udtrykt, atBehandling af personoplysninger der ikke er tale om ”behandling” af personoplysninger.Selvom der er tale om personoplysninger, der er Dette passer i øvrigt fint med det forhold, at enregistreret elektronisk eller systematisk, må der være aktieoverdragelse ikke anses for en virksomheds-tale om ”behandling” af disse oplysninger, før loven overdragelse i virksomhedsoverdragelseslovensfinder anvendelse. En ”behandling” i persondatalovens forstand.forstand omfatter enhver operation eller række afoperationer med eller uden brug af elektronisk Konsekvensen heraf er, at overladelse afdatabehandling, som oplysninger gøres til genstand personoplysninger til den nye ejer ved successionfor. falder uden for persondatalovens anvendelsesområde. Det samme vil formentlig også være tilfældet, hvis derDet har givet anledning til overvejelser, i hvilket omfang alene sker et delvist ejerskifte. Selvom der ikkeder ved et ejerskifte kan siges at være tale om en foreligger tilgængelige afgørelser herom, har”behandling” af personoplysninger. Er der ikke tale om Datatilsynet i en vejledende udtalelse antaget, aten ”behandling”, vil forholdet nemlig falde uden for tilsynet formentlig vil vælge samme løsning sompersondataloven. beskrevet ovenfor, hvis der sker et delvist ejerskifte – fx ved salg af kun en del af aktierne, eller hvis enEr der derimod tale om en ”behandling”, skal denne interessent i et interessentskab skiftes ud. Dette vilhave hjemmel i persondatalovens behandlingsregler i ifølge Datatilsynet formentlig heller ikke blive betragtetlovens kapitel 4. Det vil sige, at de grundlæggende som en videregivelse af oplysningerne i virksomheden.principper i lovens § 5 samt reglerne om behandling afhenholdsvis almindelige personoplysninger (lovens § 6) Denne opfattelse synes være velfunderet i detog følsomme oplysninger (lovens §§ 7 og 8) skal praktiske livs behov. I dagligdagen vil de færresterespekteres. formentlig få den tanke, at der i forhold til medarbejdernes personalesager skulle være enHelt eller delvist ejerskifte persondataretlig problematik forbundet med, at en delDatatilsynet har taget stilling til en række spørgsmål af aktierne i et selskab overdrages.om overladelse af personoplysninger i ejerskifte-situationen. Overdragelse af aktiver – almindelige personoplysningerFør persondatalovens ikrafttræden i 2000 blev den Hvis en virksomhed derimod sælger eller overdrageroverladelse af oplysninger, der i en eller anden forstand sine aktiver (fx en kundedatabase, produktions-sker i forbindelse med et ejerskifte, ikke anset som maskiner eller fast ejendom med videre) med dertilvideregivelse af oplysninger. Dette skyldtes, at knyttede personoplysninger, har Datatilsynet antaget,oplysningerne blev betragtet som ”blivende” i at overdragelsen som udgangspunkt skal betragtesvirksomheden, også selvom virksomheden overgik til som en videregivelse – og altså dermed som enen ny ejer. Den tidligere ejer havde efter overdragelsen ”behandling” af personoplysninger. Dette passer ogsåikke længere adgang til oplysningerne, og fint med det forhold, at en aktivoverdragelse eroverdragelsen i form af ejerskifte blev betragtet som en omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.succession. Den nye ejer indtrådte således i dentidligere ejers rettigheder og forpligtelser i forhold til En sådan videregivelse skal have hjemmel iregisterloven, som dengang regulerede forholdet. persondataloven. Er der tale om almindelige personoplysninger, vil videregivelsen efter en konkretEfter persondataloven trådte i kraft, har Datatilsynet i vurdering blandt andet kunne ske med hjemmel iflere udtalelser fulgt den hidtidige praksis, og interesseafvejningsreglen i lovens § 6, stk. 1, nr. 7.succession anses således heller ikke efterpersondataloven som en behandling. Men det skal Er der tilknyttet medarbejderoplysninger til de aktiver,understreges, at det ifølge praksis alene er ved et der overføres (hvilket nærmest undtagelsesfrit må være VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 43
  • 44. tilfældet, hvis der overføres medarbejdere), må Når virksomhedsoverdragelsesloven fraviger dette Datatilsynets praksis formentlig læses således, at en udgangspunkt, sker det samtidig under en sådan situation må vurderes i lyset af reglerne i grundlæggende forudsætning om, at medarbejderen i virksomhedsoverdragelsesloven. Det følger som udgangspunktet får alle rettigheder og forpligtelser bekendt heraf, at hvis en virksomhed eller en del heraf med sig over til ansættelsesforholdet hos erhververen. overdrages, indtræder erhververen umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på Denne forudsætning synes imidlertid kun vanskeligt at ansættelsestidspunktet. kunne realiseres, hvis ikke erhververen i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen får hele personale- I en konkret sag om videregivelse af sagen med over – også selvom der måtte være medarbejderoplysninger har Datatilsynet således følsomme oplysninger heri. fastslået, at videregivelsen var sket i overens- stemmelse med interesseafvejningsreglen i I den forbindelse må det selvsagt lægges til grund, at persondatalovens § 6, stk. 1, nr. 7, idet videregivelsen overdrageren har overholdt persondataloven. Dels var sket i såvel lønmodtagernes som virksomhedernes naturligvis de generelle saglighedskrav i henhold til interesse, og idet medarbejdernes ansættelse i de persondatalovens § 5, dels at det i henhold til omfattede virksomheder efter principperne i persondatalovens § 7 har været lovligt at behandle de virksomhedsoverdragelsesloven skulle betragtes som følsomme oplysninger. ét ansættelsesforhold. Men er dette tilfældet – og er situationen på Almindelige (ikke-følsomme) oplysninger om virksomhedsoverdragelsestidspunktet ikke den, at de medarbejdere må således – i tilfælde, hvor situationen følsomme oplysninger ikke længere er relevante og falder inden for virksomhedsoverdragelsesloven – derfor skal slettes i henhold til persondatalovens § 5, kunne videregives/overdrages til den nye arbejdsgiver, stk. 5 – vil det stille erhververen som ny arbejdsgiver i uden at dette bør give anledning til en omfattende en underlig, amputeret situation, hvis ikke erhververen persondataretlig analyse. får adgang til også de følsomme oplysninger, som måtte ligge på personalesagen. Overdragelse af aktiver – følsomme personoplysninger Et typisk eksempel i forhold til persondatalovens § 7 I forhold til de følsomme oplysninger reguleret af kunne være oplysninger om medarbejderens helbred. persondatalovens § 7 kan interesseafvejningsreglen i Det kunne være helbredsoplysninger i forbindelse med persondatalovens § 6, stk. 1, nr. 7, naturligvis ikke en aftale om, at medarbejderen som følge af sine anvendes. Og persondatalovens § 7 indeholder ikke helbredsmæssige forhold skulle friholdes fra bestemte en tilsvarende interesseafvejningsregel. Anlægges en arbejdsopgaver. I den situation kan man selvfølgelig persondataretlig indfaldsvinkel, kan det derfor være indvende, at medarbejderen formentlig ikke vil have nærliggende at konkludere, at videregivelse/ noget imod at give samtykke til, at erhververen får de overdragelse af følsomme oplysninger kræver pågældende oplysninger. medarbejderens samtykke i henhold til persondatalovens § 7, stk. 1, nr. 1, som efter sin Men det kunne også være helbredsoplysninger, som ordlyd oven i købet kræver, at samtykket skal være den overdragende arbejdsgiver har modtaget i ”udtrykkeligt”. forbindelse med opfølgning på en medarbejders sygefravær. I den situation er det ikke så oplagt, at Men ud fra en ansættelsesretlig indfaldsvinkel vil en indhentelse af medarbejderens samtykke vil være en sådan konklusion være uholdbar. Virksomheds- formssag. Men det vil stille den erhvervende overdragelsesloven er båret af et helt grundlæggende arbejdsgiver i en akavet situation, hvis ikke erhververen princip om, at en medarbejder må finde sig i, at får samme indsigt og vidensniveau, som den arbejdsgivers identitet ændrer sig. Der er med andre overdragende arbejdsgiver. Og en sådan situation vil ord tale om en fravigelse af det almindelige juridiske være vanskelig at få til at stemme med virksomheds- princip om, at man som medkontrahent ikke er overdragelseslovens udgangspunkt om, at forpligtet til at tåle et debitorskifte. virksomhedsoverdragelsen indebærer, at erhververen44 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 45. umiddelbart indtræder i alle rettigheder og forpligtelser følsomme oplysninger kunne videregives til erhverver ii ansættelsesforholdet. henhold til ovenfor anførte betragtninger. Og i forhold til de semi-følsomme oplysninger må man så kunneSpørgsmålet er naturligvis, hvordan man får dette til at argumentere for, at persondatalovens § 8, stk. 5, 2.stemme med de persondataretlige rammer, som følger punktum, udgør hjemmelen til videregivelsen. Underaf persondatalovens § 7. Men man kan efter vores alle omstændigheder må oplysningerne kunneopfattelse med vægt argumentere for, at hjemmelen til behandles i medfør af lovens § 8, stk. 6, der henviservideregivelse til erhverver må kunne findes i til betingelserne i lovens § 7 – og dermed altså også tilpersondatalovens § 7, stk. 2, nr. 4, som giver lovens § 7, stk. 2, nr. 4, jf. ovenfor.mulighed for at behandle – og herunder videregive –følsomme oplysninger, hvis det er nødvendigt for, at et Succession også iretskrav kan fastlægges, gøres gældende eller virksomhedsoverdragelsessituationen?forsvares. Ovenstående betragtninger skal naturligvis læses i lyset af, at Datatilsynet i sin hidtidige praksis har valgtEt centralt led i argumentationen vil naturligvis her det udgangspunkt, at der i en situation omfattet afvære, at medarbejdernes databeskyttelsesmæssige virksomhedsoverdragelsesloven er tale om ensituation er uændret (selvfølgelig under forudsætning videregivelse. Ud fra en ansættelsesretlig betragtningaf, at den nye arbejdsgiver overholder de kunne man imidlertid efter vores opfattelsepersondataretlige forpligtelser som dataansvarlig), nærliggende overveje, om det – i lyset af hele denhvorefter det heller ikke af denne grund bør give grundlæggende retlige basis i virksomheds-anledning til databeskyttelsesretlige betænkeligheder overdragelsessituationen – ikke ville være mereat videregive/overføre de omhandlede nærliggende at følge successionstanken også ved enmedarbejderoplysninger. virksomhedsoverdragelse.Overdragelse af aktiver – semi-følsomme Nye regler i horisontenpersonoplysninger Det skal afslutningsvis bemærkes, at nye data-En tilsvarende problemstilling rejser sig i forhold til de beskyttelsesregler er på vej, da det er tanken, atsemi-følsomme oplysninger reguleret i person- persondataloven på sigt vil blive erstattet af en EU-datalovens § 8. De semi-følsomme oplysninger er forordning.oplysninger om strafbare forhold, væsentlige socialeproblemer og andre rent private forhold. Også Forordningen – der på nuværende tidspunkt alenesådanne oplysninger kan man nærliggende forestille foreligger i udkastform – vil indebære en rækkesig vil være at finde på en personalesag. væsentlige ændringer i forhold til gældende ret.Private arbejdsgiveres behandling af semi-følsomme En af de ændringer, der er lagt op til, er, at et samtykkepersonoplysninger reguleres af persondatalovens § 8, givet af en medarbejder ikke længere vil blive ansetstk. 4. Videregivelsessituationen er specifikt reguleret i som gyldigt på grund af det ulige styrkeforhold mellempersondatalovens § 8, stk. 5. I persondatalovens § 8, arbejdsgiver og medarbejder. Også af den grundstk. 5, angives den registreredes (medarbejderens) forekommer det nærliggende, at en arbejdsgiver, derudtrykkelige samtykke som den primære hjemmel for har et legitimt ansættelsesretligt behov for relevantebehandling. Det følger dog også af persondatalovens § oplysninger om en medarbejder, skal kunne få adgang8, stk. 5, at videregivelse kan ske uden samtykke, når hertil uden medarbejderens samtykke – også idet sker til varetagelse af offentlige eller private forbindelse med en virksomhedsoverdragelse.interesser, herunder hensynet til den pågældende selv,der klart oversiger hensynet til de interesser, derbegrunder hemmeligholdelse.De ansættelsesretlige overvejelser i forhold tilerhververens behov for adgang til de semi-følsommeoplysninger er selvsagt de samme som i forhold til defølsomme oplysninger. Derfor bør også de semi- VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 45
  • 46. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETERHVERVERENSINDTRÆDELSE IBESTÅENDE RETTIGHEDEROG FORPLIGTELSERAF PARTNER, ADVOKATERIK WENDELBOE CHRISTIANSENOG ASS. PARTNER, ADVOKATJONAS ENKEGAARD Virksomhedsoverdragelseslovens § 2, der indeholder en af lovens centrale rettigheder, foreskriver, at erhververen af en virksomhed umiddelbart indtræder i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelsestidspunktet i henhold til kollektiv overenskomst og aftale, myndighedsfastsatte bestemmelser om løn- og arbejdsforhold samt individuel aftale om løn og arbejdsforhold. Denne artikel fokuserer på, hvad det betyder, at umiddelbar indtræden sker i rettigheder og forpligtelser, ”der bestod på overtagelsestidspunktet” samt på hvilke rettigheder og forpligtelser der indtrædes i. Rettigheder og forpligtelser der bestod på ansættelsesforholdet for den pågældende overtagelsestidspunktet lønmodtager, bestod på overtagelsestidspunktet. Ved ældre retspraksis fra EU-domstolen og de danske domstole er der fastlagt et grundlæggende princip om, Det er i retspraksis1 slået fast, at det er den faktiske at erhververen indtræder i hæftelsen for overtagelse af virksomheden, som er det relevante lønmodtagerrettigheder, der er opstået både før og skæringstidspunkt for ansættelsesforholdets beståen. efter overtagelsesdagen, og uanset om de er forfaldne Den faktiske overtagelse er det tidspunkt, hvor på overtagelsestidspunktet eller ej. Overdrageren erhververen får den fysiske rådighed over frigøres samtidig for hæftelsen for sådanne krav. virksomheden, eksempelvis adgang til virksomheden, dens aktiver eller lønmodtagere. Det er derimod uden Af denne årsag er det af væsentlig betydning at kunne betydning, at overdrageren og erhververen ved aftale fastlægge, hvilke lønmodtagere erhververen overtager fastsætter et andet formelt overdragelsestidspunkt. hæftelsen for. Og på det praktiske plan er det vigtigt at Det må antages, at selv kort tids arbejde for få planlagt, hvad der skal ske med de lønmodtagere – erhververen - eksempelvis på overtagelsesdagen - vil opsagte såvel som uopsagte – som berøres af en kunne føre til, at lønmodtageren kan rette sit krav mod virksomhedsoverdragelse. denne. Lovens § 2 betinger erhververens overtagelse af Indtrædelsen sker, som anført i lovteksten, umiddelbart rettigheder og forpligtelser af, at disse, dvs. og kræver ikke, at der fra erhververen er givet46 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 47. meddelelse herom2. En de facto overtagelse af en måde, som må sidestilles hermed – vil erhververen ikkevirksomhed uden samtidig orientering af løn- overtage rettigheder og forpligtelser. Det sammemodtagerne vil derfor også føre til erhververens gælder, hvis lønmodtageren er bortvist forud forindtræden i rettigheder og forpligtelser. overtagelsestidspunktet.Erhververens umiddelbare indtræden omfatter alle En undtagelse til erhververens manglende overtagelselønmodtagere, hvis ansættelsesforhold er bestående, af rettigheder og forpligtelser ved definitiv fritstilling oguanset om de måtte være fraværende på over- bortvisning forud for overtagelsestidspunktet er dettagelsestidspunktet, eksempelvis på grund af særlige, men naturlige forhold, at lønmodtagere, somsuspension, orlov, ferie og fridage, sygdom eller opsiges i tilknytning til en virksomhedsoverdragelse,hjemsendelse på grund af vejrliget, og uanset om kan rette deres eventuelle krav om godtgørelse forfraværet er med eller uden løn. Det samme gælder urimelig opsigelse støttet på virksomhedsover-hjemsendte sæsonarbejdere, hvis overdrageren var dragelseslovens § 3 imod såvel overdrageren somforpligtet til at genansætte dem. erhververen.Spørgsmålet, om ansættelsesforholdet bestod på De ovenfor skitserede regler gør, at klar og konsekventovertagelsestidspunktet, skal afgøres efter national kommunikation til lønmodtagerne om deres fortsatteret3, hvilket er naturligt, da reglerne om ansættelses- ansættelse eller om ansættelsesforholdets afbrydelseforholds ophør, fritstilling mv., er meget forskellige EU/ er meget væsentlig for alle involverede parter.EØS landene imellem. Eksempelvis er fritstillingsjældent en mulighed i Sverige og Norge, hvor løn- Hvad enten der er tale om et regulært køb af enmodtageren har ret til at blive i stillingen, mens en virksomhed, en outsourcing, et genudbud, enretslig afgørelse om opsigelsens berettigelse afventes. hjemtagelse eller en anden form for virksomheds- overdragelse, er det vigtigt, at der i forholdet mellemLønmodtagere, der er endeligt fratrådt, fordi overdrageren og erhververen - eksempelvis ved aftaleropsigelsesvarslet er udløbet forinden overtagelses- mellem disse eller i et udbudsmateriale – klarlæggestidspunktet, og som aldrig kommer til at arbejde for en række forhold vedrørende lønmodtagerne. Deerhververen, vil skulle rette deres krav imod over- forhold, som bør klarlægges, kan bl.a. være, omdrageren. virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse, hvilke rettigheder og forpligtelser lønmodtagerne har,Lønmodtagere, hvis opsigelsesvarsel udløber forud for hvilke lønmodtagere der overgår til erhververen,overtagelsesdagen, men som i umiddelbar forlængelse eventuelle foranstaltninger, der skal i værksættes afheraf påbegynder arbejde for erhververen, kan overdrageren overfor lønmodtagerne forud forderimod efter omstændighederne blive anset for at overdragelsen, samt – udover en bestemmelse omhave fortsat ansættelsesforholdet med den virkning, at sædvanlig refusion – fastlæggelse af, hvem der skalerhververen har overtaget de bestående forpligtelser 4. bære omkostningen vedrørende lønmodtagere, somDet er ikke klart, hvor langt et afbrud der skal til, for at rejser krav i anledning af opsigelse eller overdragelsenerhververen ikke overtager rettigheder og forpligtelser generelt.for sådanne lønmodtagere. Det afgørende i dennehenseende vil formentlig primært være, om De enkelte rettigheder og forpligtelserafbrydelsen har en realitet, eksempelvis hvis det kan Begreberne rettigheder og forpligtelser er fortolketdokumenteres, at der ikke forud for overtagelses- bredt, og de indeholder enhver rettighed ogtidspunktet er indgået aftale mellem lønmodtageren og forpligtelse, der bestod på overdragelsestidspunktet ierhververen om den fortsatte ansættelse. henhold til en ansættelseskontrakt eller et ansættelsesforhold, uanset om denne rettighed ellerErhververen overtager rettigheder og forpligtelser over forpligtelse er optjent forud for overdragelses-for alle lønmodtagere, som på overtagelsestidspunktet tidspunktet eller ej.er under opsigelse – egen såvel som arbejdsgivers –hvis de ikke er definitivt fritstillet. Er det derimod Kollektive rettighedertilkendegivet over for lønmodtageren, at løn- For at erhververen skal være forpligtet af over-modtageren er fritstillet - enten direkte eller på en dragerens kollektive overenskomster, forudsætter det, VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 47
  • 48. at en eller flere af de overdragne lønmodtagere er part i overenskomsten, og som sådan ikke er omfattet bundet af de pågældende kollektive overenskomster. af overenskomstens kollektive rettigheder og En erhverver bliver ikke omfattet af en overenskomst, forpligtelser. Som nævnt ovenfor følger det dog af med mindre der i forbindelse med overdragelsen virksomhedsoverdragelsesdirektivet, at erhververen overtages lønmodtagere, der er omfattet af denne skal respektere de individuelle rettigheder og overenskomst. forpligtelser, som lønmodtageren har i henhold til de kollektive overenskomster, indtil de kollektive Virksomhedsoverdragelsesloven sikrer, at erhververen overenskomster opsiges eller udløber i henhold til de skal overholde de for den overdragende virksomhed bestemmelser, der følger af overenskomsten. Det gældende overenskomstmæssige fastsatte betyder blandt andet, at erhverver skal opretholde de bestemmelser. løn- og arbejdsvilkår, der følger af overenskomsten som individuelle vilkår mindst indtil overenskomst- Det følger af artikel 3 i det EU-direktiv 5, som ligger til periodens udløb. Erhverver kan derfor først varsle grund for virksomhedsoverdragelsesloven, at ændringer af de individuelle rettigheder, der følger af erhververen skal opretholde de løn- og arbejdsvilkår, overenskomsten, med virkning fra det tidspunkt, hvor som ifølge en kollektiv overenskomst gælder for de overenskomstperioden udløber i henhold til de overdragne lønmodtagere, indtil den kollektive over- opsigelsesbestemmelser, der følger af overens- enskomst opsiges eller udløber, eller en anden kollektiv komsten. overenskomst træder i kraft eller får virkning. Direktivet indeholder således ikke en bestemmelse om, at Lønmodtagernes individuelle rettigheder i henhold til erhververen automatisk bliver part i de kollektive de overenskomster, som lønmodtagerne var omfattet overenskomster. af hos overdrager, er således beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven. Derimod medfører Virksomhedsoverdragelsesdirektivet er et minimums- erhververs mulighed for at frasige sig de overdragne direktiv, og det er derfor muligt for de enkelte lønmodtageres overenskomster, at de organisationer, medlemsstater at vedtage lovgivning, der giver både der er part i de pågældende overenskomster, ikke lønmodtagerne og organisationerne en større bevarer status som aftalepart. Dette er i overens- beskyttelse, end den der følger af direktivet. stemmelse med det underliggende EU-direktiv. Det følger af virksomhedsoverdragelsesloven § 4a, at For en erhverver er det meget vigtigt at være erhververen anses for at have tiltrådt de overens- opmærksom på, om de overdragne lønmodtagere er komster, som de overdragne lønmodtagere var omfattet af overenskomster, og om der i givet fald er omfattet af, medmindre erhververen inden for en overenskomster, der skal frasiges. Hvis erhverver i nærmere bestemt frist meddeler det pågældende forvejen er omfattet af kollektive overenskomster, der fagforbund, at virksomheden ikke ønsker at være part har et fagligt gyldighedsområde, der dækker de overenskomsten. Spørgsmålet om frasigelse af arbejdsopgaver, som de overdragne lønmodtagere overenskomster er behandlet andet sted. udfører, og hvis erhverver ikke frasiger sig de overenskomster, som de overdragne lønmodtagere er Hvis erhververen af en virksomhed ikke meddeler de omfattet af, vil erhverver være omfattet af et dobbelt- relevante fagforbund, at virksomheden ikke ønsker at overenskomstgrundlag. I denne situation vil samtlige være part overenskomsten, bliver erhverver automatisk lønmodtagere principielt kunne vælge mellem de to part i overenskomsten, og erhverver skal både overenskomstgrundlag. Lønmodtagerne vil ikke kunne respektere overenskomstens kollektive og individuelle vælge frit vilkår for vilkår, idet der gælder et rettigheder. Hvis erhverver ikke er medlem af en arbejdsretligt princip om overenskomsters udelelighed, arbejdsgiverorganisation, indebærer den erhvervede men lønmodtagerne vil kunne vælge det bedste partsstatus blandt andet, at virksomheden selv skal overenskomstgrundlag”. forhandle overenskomstfornyelser med de respektive fagforbund. Selvom erhverver er dækket af de samme overens- komster som overdrager, kan det stadig være relevant Hvis erhververen frasiger sig de kollektive overens- at frasige sig de overenskomster, som de overdragne komster, indebærer dette, at erhververen ikke bliver lønmodtagere er omfattet af. Det skyldes, at de48 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 49. overdragne lønmodtagere kan være omfattet af Erhververen indtræder også i de personalegoder, somlokalaftaler, som kun kan bringes til ophør sammen lønmodtageren har i henhold til personalepolitik m.v. imed de underliggende overenskomster. virksomheden. Det er alene i den situation, hvor et eventuelt personalegode er af ubetydelig karakter, atMyndighedsfastsatte rettigheder erhverver ikke er forpligtet til at tilbyde lønmodtagerneForarbejderne til virksomhedsoverdragelsesloven dette. Typisk vil der skulle foretages en vurdering af,indeholder ikke fortolkningsbidrag, der kan bidrage til om det vil udgøre en væsentlig ændring af løn-forståelsen af, hvad der menes med denne modtagernes ansættelsesvilkår at fjerne dette gode.bestemmelse. Hvis der er tale om en væsentlig ændring, vil erhverver ikke kunne fjerne godet uden at varsle dette medDet antages, at bestemmelsen har et meget lille lønmodtagernes individuelle opsigelsesvarsel.anvendelsesområde, hvorfor den ikke vil blivebehandlet nærmere. Erhververen indtræder også i lønmodtagerens ret til pension i henhold til en pensionsordning. I henhold tilIndividuelle rettigheder praksis er erhververen dog ikke forpligtet til at tilbydeErhververen indtræder i alle individuelle aftaler om løn- lønmodtageren at forblive i nøjagtig den sammeog ansættelsesforhold, som er indgået mellem pensionsordning, som vedkommende var omfattet afoverdrageren og lønmodtageren. Erhververen tager hos overdrageren. Erhverver skal tilbyde en pensions-lønmodtagerne, som de er, og der er ikke noget krav ordning på samme vilkår, men det kan godt være hosom, at erhververen forudgående skal være gjort det pensionsselskab, som erhverver benytter til sineopmærksom på de individuelle rettigheder, som den egne lønmodtagere.enkelte lønmodtager har. Hvis erhverver ikke er blevetfuldt ud informeret om de forpligtelser, som erhverver For så vidt angår aktier og aktieoptioner, er derovertager, er dette i givet fald et anliggende mellem principielt også tale om individuelle løn ogoverdrager og erhverver. ansættelsesvilkår, som lønmodtageren er berettiget til efter overdragelsen. Dette kan dog give anledning tilDet fremgår ikke direkte af problemer, idet det ofte ikke vil være muligt forvirksomhedsoverdragelseslovens § 2, at anciennitet er erhverver at tilbyde de overdragne lønmodtagereen rettighed, som er beskyttet af loven, men EU- tilsvarende aktie- eller optionsprogrammer.Domstolen har i Collino-sagen6 udtalt, at erhververenskulle iagttage de overdragne lønmodtageres Hvis det ikke er muligt at tilbyde lønmodtageren atanciennitet, når rettigheder af økonomisk art, herunder fortsætte i et optionsprogram, som udgør en del afbetaling i forbindelse med opsigelse, lønstigninger mv., ansættelsesvilkårene, skal lønmodtagerener baseret på anciennitet. Selv om de overdragne kompenseres økonomisk. Dette kan imidlertid ogsålønmodtageres anciennitet ikke i sig selv var en give anledning til problemer, idet det kan værerettighed, som de kunne gøre gældende mod deres vanskeligt at beregne de underliggende aktiers værdi.nye arbejdsgiver, skulle den nye arbejdsgiver på Det kan derfor ikke udelukkes, at der i alle situationersamme måde som den tidligere arbejdsgiver lægge vil være tale om en væsentlig ændring af løn-ancienniteten til grund, når økonomiske rettigheder modtagerens ansættelsesvilkår, hvis erhverver ikke kanskulle beregnes. tilbyde de overførte lønmodtagere at deltage i samme eller et tilsvarende aktieoptionsprogram. Der bør derforDen individuelle aftale om løn- og ansættelsesvilkår så vidt muligt gøres op med denne situation i aktie-omfatter alt, hvad der er aftalt mellem overdrager og optionsprogrammerne, eksempelvis således at detlønmodtager, for så vidt angår løn, arbejdstid, betaling klart og tydeligt fremgår, at lønmodtageren skalfor overarbejde, fri bil og telefon etc. Erhverver acceptere at blive kompenseret med aktieoptionernesindtræder også i forpligtelsen til at afregne eller lade økonomiske værdi i tilfælde af virksomheds-afspadsere allerede optjent overarbejde, og erhverver overdragelse. Det bør også klart aftales, hvordanskal være opmærksom på de regler og kutymer, der optionernes værdi skal beregnes.gælder herfor hos overdrageren. I relation til bonus, tantieme og gratiale, som erhververen indtræder i på samme måde som andre VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 49
  • 50. lønandele, vil der være situationer, hvor sådanne beløb oprindelige omfang, således at det vil være nødvendigt først forfalder efter overdragelsen. Hvordan man skal for erhverver at varsle ændringer af klausulen med forholde sig hertil afhænger af ordningernes sammen- lønmodtagerens individuelle opsigelsesvarsel, hvis sætning. Er der tale om faste beløb, vil erhverver skulle erhververen ønsker et bredere dækningsområde. udbetale hele beløbet, når det forfalder. I denne situation er det normalt, at overdrager og erhverver Et særligt spørgsmål opstår i den situation, hvor en aftaler, at den del af beløbet, der vedrører tiden forud virksomhed eller en del heraf bliver overdraget i den for overdragelsen, afregnes via refusionsopgørelsen. periode, hvor en konkurrenceklausul er gyldig i forhold Virksomhedsoverdragelsen kan imidlertid også til en lønmodtager, der er fratrådt på over- medføre, at grundlaget for ordningen forsvinder, dragelsestidspunktet. Erhververen kan i den situation eksempelvis fordi en ordning var så tæt knyttet til den have en væsentlig interesse i, at lønmodtageren overdragne virksomhed, at det ikke er muligt at overholder den aftalte konkurrenceklausul. Det er som videreføre ordningen hos erhverver. I denne situation udgangspunkt overdrageren, der er påtaleberettiget i bør der foretages en vurdering af værdien af henhold til konkurrenceklausulen, idet der ikke er ordningen, således at lønmodtagerne kompenseres hjemmel i virksomhedsoverdragelsesloven til at økonomisk. overdrage rettigheder og forpligtelser i relation til fratrådte lønmodtagere. Det er derfor overdrageren, Generelt set må det være sådan, at i alle tilfælde, hvor der skal foretage betaling af kompensation over for det ikke er muligt for erhverver at tilbyde samme vilkår lønmodtageren, og det er som udgangspunkt også som overdrageren, så skal lønmodtageren overdrageren, der kan afgøre, om konkurrence- kompenseres økonomisk, eksempelvis med et tillæg til klausulen skal opsiges eller ej. Overdrageren vil lønnen. imidlertid ofte være forpligtet til at gennemføre de nødvendige skridt til, at den fratrådte lønmodtager Erhververen indtræder i de overdragne lønmodtageres overholder konkurrenceklausulen. Der bør derfor tages ret til ferie og ferietillæg m.v. Selv om ferien typisk vil stilling til denne situation i overdragelsesaftalen, være optjent hos overdrageren, så har lønmodtageren således at overdrageren får refunderet ret til at afholde den optjente ferie med løn hos kompensationen for konkurrenceklausulen for tiden erhververen. Overdrageren og erhververen vil typisk efter overdragelsen, ligesom det bør være erhververen, tage stilling til dette spørgsmål i overdragelsesaftalen, der kan træffe beslutning om, hvorvidt konkurrence- således at der udarbejdes en refusionsopgørelse, hvor klausulen i givet fald skal opretholdes. overdrageren betaler et beløb til erhververen svarende til den ferie, der var optjent, men ikke afholdt hos Andre rettigheder overdrageren. For lønmodtagere, der ikke er måneds- Erhververen indtræder i de rettigheder, som lønnede og dermed ikke har ret til ferie med løn, men i lønmodtagerne har i henhold til individuel eller stedet modtager feriegodtgørelse, skal der ske kollektive aftale. Når rettigheder eller krav falder kvartalsmæssig indbetaling til Feriekonto. Erhverver udenfor, er det fordi, det ikke er i henhold til aftale. bør i forbindelse med overdragelsen sikre, at overdrager har indbetalt til Feriekonto, idet erhverver Offentlige arbejdsgivere er i henhold til forvaltnings- hæfter for manglende indbetalinger. lovens § 19 forpligtet til at partshøre lønmodtagere forud for opsigelse m.v. Denne forpligtelse gælder ikke Eventuelle konkurrence- og kundeklausuler er også en for private arbejdsgivere. Ved udlicitering af opgaver, del af de aftalte vilkår, hvorfor sådanne også er der hidtil har været varetaget af det offentlige, opstår omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens § 2. En spørgsmålet, om forpligtelsen til at partshøre overgår, lønmodtager, der har aftalt en konkurrence- og/eller hvis en ydelse bliver udliciteret til en privat leverandør. kundeklausul med overdrageren, vil derfor også være Det følger af retspraksis7, at forpligtelsen til at parts- omfattet af denne efter overdragelsen. Det er dog høre kun gælder for den offentlige forvaltning, og at antaget, at lønmodtagere ikke skal acceptere en der ikke er tale om en rettighed, som er omfattet af udvidelse af klausulen, eksempelvis fordi løn- virksomhedsoverdragelseslovens § 2. modtageren overføres til en større virksomhed med et bredere forretningsområde. I denne situation må For så vidt angår bestemmelser i kollektive overens- lønmodtageren kunne fastholde klausulen i dens komster om pligtmæssig underretning af den faglige50 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 51. organisation i forbindelse med opsigelse, forholder det _________________sig anderledes. Det fremgår af en sag fra ØstreLandsret8, at en bestemmelse i en overenskomst om 1Jf. bl.a. Sag C-305/94 Rotsart de Hertaing og ATunderretning af den faglige organisation i tilfælde af 92.98 Ejstrupholm Godstransport.opsigelse var omfattet af virksomhedsoverdragelses-lovens § 2. Det fremgår af afgørelsen, at retten fandt, 2 Jf. Sag C-362/89 Giuseooe d’Urso m.fl.at bestemmelsen udgjorde en sådan individuelrettighed i ansættelsesforholdet, at bestemmelsen 3 Jf. Sag C-101/87 Borkogså skulle iagttages af erhverver. 4 Jf. bl.a. U.1989.897SHFor så vidt angår godtgørelse i henhold tilligebehandlingsloven, diskriminationslovene og 5 Rådets direktiv af 2001-03-12 om tilnærmelse afansættelsesbevisloven, er det på baggrund af en medlemsstaternes lovgivning om varetagelse afutrykt dom fra Østre Landsret9 antaget, at sådanne arbejdstageres rettigheder i forbindelse med overførselgodtgørelser ikke er omfattet af virksomheds- af virksomheder eller bedrifter eller dele afoverdragelseslovens § 2. Selvom godtgørelserne har virksomheder eller bedrifteren nær tilknytning til ansættelsesforholdet, så hviler deikke på aftale mellem arbejdsgiveren og løn- 6 Jf. sag C-343/98 Collino v. Telecom Italia SDAmodtageren, og er som sådan ikke omfattet afvirksomhedsoverdragelsesloven § 2. 7 Jf. bl.a. U2004.990HFor så vidt angår ansættelsesbevisloven, antages det, 8 Jf. U2002.1927Øat erhververen kan pådrage sig et selvstændigt ansvarfor mangler ved ansættelsesbeviset, selvom manglen 9 Østre Landsrets dom af 22. november 1999er opstået før virksomhedsoverdragelsen. Erhververen (B-2799-98), jf. Svenning Andersen, Lønmodtagereshar i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen retsstilling ved virksomhedsoverdraglse medmulighed for at påse, at der er udstedt ansættelses- kommentarer, s. 206beviser, der er i overensstemmelse med ansættelses-bevisloven og eventuelt tage højde herfor i aftalen medoverdrageren. Gør erhverver det uden at retteeventuelle fejl og mangler, vil der kunne opstå etselvstændigt ansvar for erhverver.For så vidt angår arbejdsgiverens ansvar for arbejds-skader, er der tale om et erstatningsansvar uden forkontrakt, hvorfor denne type krav heller ikke eromfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.Både for så vidt angår godtgørelser i medfør af lige-behandlingsloven og diskriminationsloven samterstatning som følge af arbejdsskader må det antages,at i omgåelsestilfælde kan der rettes et krav mod bådeoverdrager og erhverver. Dette vil særligt gøre siggældende, hvis der er tale om en overdragelse melleminteresseforbundne parter. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 51
  • 52. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETTILDELING AF INCITAMENTS-KONTRAKTER TIL LEDENDEMEDARBEJDEREAF PROFESSOR, PH.D.CASPAR ROSE Baggrund incitamenter for tildelingen af incitamentskontrakter til Brugen af incitamentskontrakter er ikke noget nyt nøglemedarbejdere således, at man kan gøre brug af fænomen, da det har været kendt siden oldtiden, hvor disse simple metoder til at optimere overtagelsen. netop udformningen af økonomiske incitamenter har Indholdet af incitamentskontrakter skal specificeres i været en af grundpillerne i de store civilisationers kontrakter, således at det bliver advokatens/juristens styrke og lange overlevelse. De romerske legionærer opgave at stå for selv kontraktskonciperingen. måtte f.eks. således selv bekoste deres udrustning og efter mange års loyal tjeneste kunne de trække sig I det følgende fokuseres på tildelingen af ikke tilbage fra tjenesten, ved at modtage et stykke aktierelaterede incitamentskontrakter hos mål- agerland. Hermed kunne det romerske rige fastholde selskabets nøglemedarbejdere, hvis ikke andet er sine effektive legioner, som var spredt ud over hele nævnt, eftersom overtagelsen af børsnoterede riget, ved at holde på de erfarne legionærer. Samtidig selskaber hører til sjældenhederne i Danmark. havde den enkelte legionær personlige incitamenter til selv at sig skaffe sig sin udrustning og våben i den Finansielle virksomheder inddrages ikke direkte i allerbedste kvalitet, hvilket i sagens natur øgede analysen, da der gælder helt specifikke principper, kvaliteten af legionerne. På den mere dystre og herunder især begrænsninger i brugen af variabel og makabre side skal det dog også nævnes, at i tilfældet bonusløn til ledende medarbejdere i den finansielle en enhed havde udvist fejhed, så blev hver 10. sektor. Men de nye regler er interessante, da tilfældigt udvalgte legionær henrettet. bestyrelsen skal fastsætte og ajourføre en lønpolitik, der omfatter alle ansatte, hvis aktiviteter har en Nu til dages behøver man heldigvis ikke ty til så væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil. ekstreme afstraffelsesmetoder, men en klog brug af Dette betyder med andre ord, at lønpolitikken skal: incitamentskontrakter især ved virksomheds- overtagelser, kan være en helt afgørende faktor for at 1) være i overensstemmelse med og fremme en sund de forventede synergier nu også efterfølgende og effektiv risikostyring, som ikke tilskynder til realiseres, hvilket bl.a. kapitalfonde er særdeles overdreven risikotagning, fokuserede på i deres opkøb. I det følgende gives en kort beskrivelse af de grundlæggende økonomiske52 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 53. 2) være i overensstemmelse med virksomhedens medarbejderens indsats dvs. Løn(indsats), men dette forretningsstrategi, værdier og langsigtede mål, er ikke muligt, så i stedet betinges lønnen af både herunder en holdbar forretningsmodel, resultatet, som er påvirket af indsats plus noget ekstern støj eller usikkerhed, som ikke kan påvirkes3) harmonere med principperne om beskyttelse af dvs. Løn(resultat), hvor resultatet = (indsats + støj). kunder og investorer i forbindelse med udførelsen af Pointen er, at arbejdsgiveren kun observerer resultatet, virksomheden og indeholde foranstaltninger, der kan som kan være påvirket af ekstern støj, hvilket er afværge interessekonflikter, samt uheldigt. Ideen er, at man ikke skal belønne en heldig leder, men man skal på den anden side undgå at4) sikre, at den samlede variable løn, som straffe en uheldig leder. virksomheden forpligter sig til at udbetale, ikke udhuler virksomhedens mulighed for at styrke sit Identifikation af nøglemedarbejdere i målselskabet kapitalgrundlag. Det er helt afgørende, at man i en overtagelses- situation er i stand til at identificere hvem afSelvom aflønningen i den finansielle sektor ikke direkte målselskabets medarbejdere som må betegnes sominddrages, så er det værd at hæfte sig ved nogle nøglemedarbejdere. Der behøver slet ikke at væreafgørende elementer i den nye regulering. For det nogen sammenhæng mellem det at være ledendeførste skal incitamentsaflønningen i alle virksomheder medarbejder i målselskabet og så at være ledendevære langsigtet og ikke give incitamenter til overdreven medarbejder eller chef. I mange tilfælde skiller køberrisikotagning. Samtidig skal aflønningen afspejle den sig faktisk af med det øverste ledelseslag, for at sikreforretningsmodel, som køber har udfærdiget i sin egen politik og strategi bliver gennemført. Derimodforbindelse med overtagelsen. Enhver direktør kan få kan nøglemedarbejdere være personer, som kan værestyrket virksomhedens cash flow på den korte bane længere nede i hierarkiet, men som har nogle særligeved at mindske R&D aktiviteter eller udskyde planlagte spidskompetencer f.eks. omkring kundernes behov,investeringer f.eks. udskiftning af maskiner. Budskabet teknologisk indsigt i virksomhedens produkter,er, at enhver incitamentskontrakt skal belønne branchen, konkurrenter etc. Disse personer skallangsigtet værdiskabelse, som ikke nødvendigvis identificeres inden ”closing”. Køber bliver nødt til atafspejler sig i det kommende årsregnskabs nøgletal. sikre sig at disse nøglepersoner forbliver i virk-Derfor bør kontrakterne så vidt muligt ikke kun somheden og ydermere er villig til at yde enfokusere på indeværende års aktiviteter, men også på ekstraordinær arbejdsindsats. I modsat fald risikererde kommende års aktiviteter, således at en del af køber af virksomheden at stå med en tom skal af etbonussen bør forfalde senere. selskab, som godt nok består af regnskabsmæssige aktiver, men hvor al human kapitalen er forsvundet. EnTilstedeværelsen af asymmetrisk information sådan virksomhed er selvsagt ikke meget værd ogBrugen af incitamentskontrakter bunder i det forhold, derfor at må køber tænke incitamenter ind allerede iat arbejdsgiveren dvs. principalen ikke kan observere forbindelse med due diligenceprocessen, hvor listen afsin lønmodtagers/fuldmægtigens arbejdsindsats eller nøglemedarbejdere bør være klar.mangel på samme, hvilket betegnes som asymmetriskinformation. Sidstnævnte person, der betegnes Penge eller prestige?”agenten” kender i sagens natur sin egen arbejds- Det næste spørgsmål som rejser sig er, hvad derindsats og de udefra kommende faktorer, som har motiverer en nøglemedarbejder til at yde en ekstrapåvirket performanceresultatet, men dette gør indsats. Det er ikke alle medarbejdere som kunprinciplen ikke. Hvis principlen bruge tid og ressourcer motiveres af økonomiske incitamenter. Derimod kanpå at hele tiden at overvåge sine ansatte kan den der udmærket være andre elementer i de pågældendeasymmetriske information elimineres, men til gengæld persons nyttefunktion, her benævnt benefits.er det forbundet mod omkostninger, herunder de Matematisk kan dette skrives som følgendemistede indtægter principalen kunne opnå ved andenaktivitet. Nytte(løn, benefits) = (løn + benefit)I en verden med perfekt information, kunne Pointen er, at nytten afhænger både af lønnen ogarbejdsgiveren betinge sin aflønning på benefits, men det er den samlede sum eller VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 53
  • 54. parentesen som er afgørende. Det vil sige, at Aflønning = fast løn + b*(indsats + støj + arbejdsgiveren kan tilbyde en lavere løn, hvis dette w*AlternativIndikator) kompenseres via højere benefits og det omvendte kan ligeledes gøres sig gældende. Det afgørende er, at Den pågældende medarbejder modtager ud over sin køber af virksomheden har et billede af, hvordan fast løn et ekstra tillæg, som afhænger af indsatsen, nyttefunktionen (behovet) hos den enkelte nøgle- støj og den alternative indikator tillagt vægten w. medarbejder er sammensat. Disse benefits afviger i Koefficienten b, måler den ekstra aflønning som den sagens natur, lige fra at kunne arbejde hjemme, tage ansatte modtager, når resultatet øges dvs. når den på faglige konferencer i udlandet, mulighed for at resultatafhængige part stiger. Når b er stor, så tilrette sin egen arbejdsdag, gå tidlig hjem fra arbejde modtager den ansatte meget ved en ekstra stigning i ved barns sygdom, deltage i efteruddannelse, blive resultatet, modsat når b er lav dvs. i sidstnævnte årets sælger, anerkendelse, etc. Det afgørende er at tilfældet er incitamentskontrakten ikke særlig intens. køber af virksomheden har en klar fornemmelse af hvor meget vælg den enkelte medarbejder lægger på Dette betyder ligeledes, at den ansatte pålægges en disse faktorer. risiko, hvilket kan være et problem, hvis den ansatte er meget risikoavers. Man kan vise, at den totale værdi Krav til resultatkriterierne øges, når man inddrager en faktor i aflønnings- Resultatkriterierne må være klare og operationelle, kontrakten, der mindsker den ansattes fejlestimat af ligesom de nødvendigvis skal være realistiske. Det er vedkommendes handlinger, som fører til lavere varians ekstremt farligt at opstille urealistiske resultatkriterier, dvs. større sikkerhed. Med andre ord betyder dette, at da det ved manglende indfrielse lige frem kan have jo mere sikker arbejdsgiveren er på at det gode skadelig påvirkning på den pågældende resultat skylds dygtighed og stor indsats frem for held, medarbejderes motivation. Frem for alt skal de være så skal man lægge mere vægt på den alternative simple, en meget vigtig ting, som jeg desværre har indikator. oplevet ikke altid er tilfældet i praksis, selvom i de allerstørste virksomheder i Danmark. Nogle Hvor finder vi så den alternative indikator i praksis? En konsulenter har desværre den opfattelse, at der skal ofte udbredt misforståelse er at lade en direktørs indgå en lang række komponenter i incitaments- aflønning afhænge af branchens udvikling. Det må kontrakten; shareholder value (ROIC-WACC), EVA, antages, at der er en positiv samvariation (korrelation) forskelige ”sustainability index”, marginal EBIDA etc. mellem virksomhedens og branchens præstationer dvs. når det går godt for branchen, så går det som Mit budskab er: ”Keep it simple” dvs. brug allerhøjst regel godt for virksomheden og omvendt når det går tre forskellige resultatkriterier, som efterfølgende er dårligt. Men ud fra en økonomisk betragtning, giver det nemme at verificere, ellers kan de pågældende ikke mening at inddrage en alternativ indikator, som er medarbejdere slet ikke forholde sig til incitaments- positivt korreleret. Derimod bør man inddrage en kontrakten og den ønskede incitamentseffekt alternativ indikator, som er negativ korreleret. Dette er forsvinder. ikke altid let og særdeles virksomhedsspecifikt, men man bør afstå fra at bruge alternative indikator og En simpel model for brugen af incitamentskontrakt dermed resultatmål, som er positiv korreleret. Antag at arbejdsgiveren kun observere et signal for den ansattes indsats og at resultatet er undergivet Til illustration kan nævnes, at da man ikke kan ekstern støj dvs., hvor arbejdsgiveren kun ser summen observere en forsikringstagers agtpågivenhed, når der dvs. resultatet f.eks. antal solgte enheder, der tegnes en kaskoforsikring imod tyveri, så bør selv- afhænger af indsats og den stokastiske efterspørgsel risikoen ikke afhænge af tabets størrelse, modsat ved inden for branchen. en ansvarsforsikring. Beløbet som f.eks. billisten bør betale bør derfor kun afhænge af den mest informative Resultatet = (indsats + støj) performanceindikator, nemlig tabet. Betragt nu en alternativ indikator for den ansattes Intensiteten af incitamentskontrakten arbejdsindsats, som vægtes med w, sammen med Nu vender vi os til, hvor meget man skal ”skrue op eller den lineære incitamentskontrakt: ned” på den resultatafhængige løn dvs. hvad som54 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 55. bestemmer værdien af b i den simple lineære ellers er der risiko for at, direktøren kun vil fremmeaflønningsmodel. Det kan vises matematisk, at den salget uden hensyn til omkostningerne.optimale intensitet af kontrakten afhænger af følgendefire faktorer. Man kan også delvist forklare ejerskab ud fra oven- nævnte teori. Forestil f.eks. en medarbejder, som både- Ej behov for at ekstra indsats, hvis overskuddet ikke skal producere og vedligeholde en maskine. Hvem øges tilsvarende skal så eje maskinen? Når medarbejderen ikke selv- Jo højere grad af risikoaversion, des mindre intens ejer maskinen, så har han intet incitament til at kontrakt vedligeholde den dvs. ved at gøre ham til medejer, så- Jo større præcision (lavere varians), des mere intens vil han varetage begge opgaver. Problemet er kontakt desuden, at produktionen nemmere kan observeres- Jo bedre den ansatte er til at reagere på og verificeres i forholdet til vedligeholdelsesaktiviteten. incitamenterne, des mere intens skal kontrakten Dette er ikke bare ren teori, men kan derimod direkte være observeres, da taxichaufføre og håndværkere sjældent kører, som om de selv ejer deres køretøj.Samtidig kan det vises, at jo mere den ansattes lønskal være forbundet med performance (stigende b), så Når arbejdsforholdet forløbet over flereskal der øget overvågning til, som medfører at resultatperiodervariansen falder dvs. arbejdsgiveren må afholde flere Der opstår et særligt problem, når agenten skalomkostninger til at overvåge den ansattes økonomiske varetage den samme opgave i flere perioder og nårperformance via budgetopfølgning kombineret med agentens aflønning knytter sig til hver periode.interne kontroller. Forestiller man sig f.eks. en fremstillingsproces som giver X kroner per færdig fremstillet produkt til agentenI praksis betyder dette, at ikke alle medarbejdere i ultimo hver periode, så vil agenten ikke have etmålselskabet skal tildeles incitamentskontrakter. Det er incitament til at arbejde hårdt. Problemstillingenkun de relativt få nøglemedarbejdere, som bør tildeles genfindes inden for simpelt akkord arbejde, hvor netopincitamentskontrakter. Lidt forenklet kan det siges, at medarbejderne frygter, at akkordstandarden i denår forsknings/udviklingschefen beslutter at arbejde et fremtidige perioder sættes op dvs. X bliver reduceret ipar ekstra timer om aftenen hver uge, så har det en lidt de følgende perioder, da principalen vil argumenterestørre påvirkning på bundlinjen, end når receptionisten for, at akkorden er for dyr og oprindelig er sat for lavt.beslutter det sammen. Alligevel ser man, at mange Dette vil få agenten til at arbejde mindre hårdt i denvirksomheder, også de helt store C20 virksomheder første periode, da agenten tager hensyn til principalenstildeler mange personer i koncernen forskellige former forventede nedsættelse af den variable stk. bonus gårfor incitamentskontrakter. Grunden er ikke økonomisk, under ”rathchet effekten”.men rent menneskelig, nemlig at det vil kunne fremmemisundelsen blandt de kollegaer, som ikke tilbydes Problemstillingen angår ikke kun simple manuelleincitamentskontrakter og som derfor føler sig mindre arbejdsprocesser, men også mere kompliceredeværd end deres kollegaer. opgaver, hvor principalen knytter agentens bonus til verificerbare resultater fra agentens side. Til illustrationLigekompensationsprincippet kan nævnes, at man i det tidligere Sovjet havdeBetragt en direktør som har to arbejdsopgaver, både produktionsplaner for hvor meget den enkelte fabrikat omsætte virksomhedens produkter (profit center), skulle producere, hvilket var fastlagt i forvejen fradels at identificere måder, hvorpå produktionen kan centralt hold i Moskva. Hvis en fabrik ikke baregøres billigere (cost center). Hvis nu b er ens for de to opfyldte sin kvota, men kom til at producere mere endaktiviteter, hvordan kan vi så sikre os, at direktøren de fastlagt kvota, blev kvotaen bare sat op næste årvaretager begge opgaver? Ideen er, at hvis den fra centralt hold side. Dette resulterede i, at der aldrigansattes handlinger mellem to alternativer ikke kan var nogen fabrikker, som havde nogle incitamenter tilovervåges, så må marginalafkastet for de to aktiviteter at effektivisere produktionen, da man bare blev straffetenten være ens eller så bør aktiviteten med lavt fra myndighedernes side i næste periode. Dette betød,marginalafkast ikke iværksættes. I det nævnte at man i starten af året gjorde alt for at opfyldeeksempel, så må b være ens for begge aktiviteter, produktionskravet, således at man i resten af året ikke VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 55
  • 56. bestilte noget som helst, hvilket var skadeligt for Ulemper ved gruppebonusser samfundsøkonomien, da der var udbredt varemangel blandt befolkningen. - Kan øge free rider problemet - Konflikter hvis gruppens faglige niveau eller Som arbejdsgiver bliver man nødt til at tage højde for, kompetencer er meget forskellige at medarbejderen i den nuværende periode tager - Gensidig afhængig mellem gruppens medlemmer hensyn til reaktionen i de følgende perioder. En effektiv - Svært at rekruttere stærke individer/talenter der måde, hvorpå principalen eller arbejdsgiveren kan gerne vil måles individuelt, da man ikke selv er herre imødekomme denne problemstilling er at benytte over sin egen bonus og man kan ikke afgøre den jobrotation. I sådan en situation, vil hver enkelt enkeltes direkte bidrag medarbejder ikke føle presset af akkorden i de - Sværere at monitorere den enkeltes indsats følgende perioder, da vedkommende har skiftet jobfunktion i virksomheden. En anden løsningsmetode Afsluttende pointer er benyttelse af langtløbende kontrakter, hvor ledelsen I langt de fleste virksomhedsovertagelser er det vitalt, forpligter sig til ikke at hæve standarden. at køber inden overtagelsen har identificeret hvem der nøglemedarbejdere i målselskabet, herunder har fået Gruppe eller individuelt bonus? information om, hvordan hver enkelt medarbejder kan I mange situationer samarbejder flere medarbejdere motiveres. Ikke alle motiveres af økonomiske sammen om at levere en specifik ydelse f.eks. i incitamenter og det er afgørende at forstå, hvad der projekter, hvor man ikke efterfølgende kan se, hvad præcist for den enkelte medarbejder til at yde en den enkelte medarbejderes bidrag har været, hvilket ekstra indsats. Det er en fordel at anvende simple kaldes joint produktion. Medarbejderne er afhængige incitamentsordninger, som tager højde for hvor mange af hinandens indsats og når en medarbejderes og hvilke arbejdsopgaver medarbejderen har. Gruppe- præstation ikke kun afhænger af sin egen indsats, men bonusser kan være en oplagt løsning, men det er ligeledes af andre medarbejderes indsats, kan man vigtigt, at man nøje afvejer fordele og ulemper ved overveje at tildele hele gruppen en bonus. Det er dog brugen heraf. langt fra uden problemer at tildele en gruppebonus, så man må i hvert enkelt tilfælde afveje fordele og Frem for alt, så handler det om planlægning dvs. ulemper: formuleringen af en aflønningspolitik, som sikrer en sund og langsigtet drift af virksomheden. Arbejdet med Fordele ved gruppebonusser at fastholde og motivere nøglemedarbejderne i mål- selskabet er således langt fra en simpel og triviel - Mindre destruktiv konkurrence mellem kollegaer opgave, som ikke må blive glemt i det store strategiske - Bedre teamwork og sammenhold arbejde med at integrere virksomheden og realisere de - Mindre grad af suboptimering mange forventede synergier. - Øger synergierne og incitamentet til vidensdeling blandt medlemmerne - ”Løfte i flok” stemning dvs. man gør dem til medejere af hinanden (ingen spidse albuer) - Giver ikke enkelte individer interesse i at modarbejde gruppens overordnede mål dvs. mindre opportunistisk adfærd - En fordel hvis gruppen skal aflevere et samlet produkt, hvor værdien vurderes under et - Fordel hvis opgaverne er relateret og man er ansvarlig for hele processen - Incitament til at hjælpe hinanden i gruppen og lære eller gøre tingene mere effektivt via sparring56 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 57. Incitament, et. [ensitaˈmænd] flt. -er. (fra lat. incitamentum; til incitere; især fysiol.)stof (lægemiddel), paavirkning, der fremkalder en vis reaktion, virker pirrende,sporende; især: stimulerende middel. Ch Mourier. Brød. (1821).27. Sal.2 XII.510. (l. br.)  i overf. anv. ærgerrigheden er ham et stadigt incitament i hans arbejde fra den trykte Ordbog over det Danske Sprog, bind 9,1927.
  • 58. Håndtering af ledende medarbejdere i forbindelse med virksomhedsoverdragelse VÆLG DEN BEDSTE RÅDGIVER En virksomhedsoverdragelse er en kompliceret proces, der berører mange menneskers hverdag. Det juridiske arbejde der udføres i forbindelse med overdragelsen er grundstenen for virksomhedens fremtidige drift og for medarbejdernes arbejdspladser. Derfor er det vigtigt, at arbejdet er gjort ordentligt. ACCURA er Danmarks mest benyttede advokatfirma til virksomhedsover- dragelser. Vi har stor erfaring med overdragelser af alle størrelser og inden for alle brancher, og i den forbindelse har vi stor erfaring med at håndtere alle ansættelsesretlige aspekter af en virksomhedsoverdragelse. Vi har stor erfaring med rådgivning om og udarbejdelse af incitamentsprogrammer af alle typer - og for alle medarbejdergrupper. Vores rådgivning er to-the- point og ikke unødigt kompliceret. Kontakt partner Anja Staugaard Jensen (+45 3945 2937) eller Anne Marie Abrahamson (+45 3945 2936) fra ACCURAs Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret for at høre nærmere. Ifølge mergermarket.com har ACCURA gennemført ca. 100 virksomheds- overdragelser i perioden fra 2009-2012. Det gør ACCURA til Danmarks mest benyttede advokatfirma til virksomhedsoverdragelser.ACCURA AdvokatpartnerselskabTuborg Boulevard 1DK-2900 HellerupTlf. +45 3945 2800www.accura.dk
  • 59. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETHÅNDTERING AFLEDENDE MEDARBEJDERE IVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER- DE JURIDISKE ASPEKTERAF PARTNER, ADVOKATANJA STAUGAARD JENSEN Indledning overveje at købe Target-virksomheden som en At medarbejderne ofte er det største aktiv, en investering. virksomhed har, er ikke kun en HR-kliche men i høj grad virkeligheden, når virksomheder købes og Hvilken type overdragelse er der tale om? sælges. Inden det overvejes, hvordan håndteringen af ledende medarbejdere bedst muligt gribes an, er det vigtigt at Når en sælger overvejer at sætte sin virksomhed til fastslå hvilken type overdragelse, det overvejes at salg er en vel-fungerende ledergruppe, der har gennemføre. dokumenterede successer og resultater bag sig ofte et særdeles væsentligt aspekt i den information, som Aktie og anpartsoverdragelse: sælger udarbejder med henblik på at skabe interesse blandt potentielle købere af virksomheden. Hvis Er der tale om en aktie- eller anpartsoverdragelse, sker sælgeren ikke overfor potentielle købere kan der formelt set og juridisk ingen ændring i identiteten af dokumentere, at ledergruppen er positivt indstillede på arbejdsgiveren, idet transaktionen gennemføres på et salg og ikke kan sandsynliggøre, at de vigtigste kapitalejer-niveau. Uanset at der ikke juridisk set sker medarbejdere bliver ombord – også efter et salg - kan en ændring i arbejdsgiveridentiteten, er en aktie- dette forringe værdien af den virksomhed, der overdragelse dog normalt et meget relevant forsøges solgt ("Target-virksomheden") betragteligt. anliggende for Target-virksomhedens ledergruppe. En velfungerende ledergruppe, som er kendt i For det første vil en salgsproces normalt være markedet for at skabe resultater, kan således ligefrem særdeles arbejdskrævende for Target-virksomhedens være baggrunden for et uopfordret købstilbud til en ledergruppe, og ledergruppen vil i forbindelse med en sælger, der ikke aktivt har sat sin virksomhed til salg. due diligence proces normalt tillige skulle leve med at blive vurderet og kigget over skulderen i forbindelse Ligeledes er vurderingen af ledergruppen samt med en potentiel købers gennemgang af target- håndteringen af ledergruppen altid et meget væsentligt virksomhedens dokumenter, aftaler og processer. aspekt i købernes overvejelser i en transaktionsproces, uanset om der er tale om en industriel køber, der Det ses undertiden, at et eller flere medlemmer af allerede har et indgående kendskab til Target- ledergruppen i Target-virksomheden har såkaldte virksomhedens branche eller en finansiel investor, der change of control bestemmelser i deres ansættelses- VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 59
  • 60. kontrakter, således at en overdragelse udløser Er der tale om en aktivoverdragelse, udgør bestemte rettigheder og eller en bestemt beskyttelse. virksomhedsoverdragelsesloven en stor praktisk lettelse, idet der ikke skal forhandles individuelt med Er det tilfældet, kræver det en særlig håndtering i medarbejderne, bortset fra den administrerende forbindelse med gennemførelse af en transaktion. direktør, der falder udenfor virksomhedsover- dragelsesloven og derfor ikke automatisk følger med. Det må vurderes fra sælgers side (og ofte også fra køber-siden), om den påtænkte transaktion udløser en Uanset, at der ikke er et juridisk krav om, at der skal change of control bestemmelse i en eller flere ledende ske genforhandling af vilkår – og at det tværtimod er medarbejderes ansættelseskontrakter. Change of virksomhedsoverdragelseslovens udgangspunkt, at control bestemmelser er normalt udformet således, at samtlige rettigheder og forpligtelser fortsætter uændret de udløses ved overgang af mere end halvdelen af efter overdragelsen, vil det i den praktiske verden ofte kapitalandelene eller stemmerettighederne i arbejds- være således, at en køber ønsker at knytte leder- giverselskabet og/eller der sker en overdragelse af en gruppen i target-virksomheden tæt til sig med henblik bestemmende post af kapitalandele. Om den mængde på at opretholde værdien af virksomheden og sikre af kapitalandele, der påtænkes overdraget udgør en driften efter overdragelsen. Dette gøres ofte ved at bestemmende andel afhænger af en række forhold; tilbyde leder-gruppen i target-virksomheden deltagelse herunder sammensætningen af den øvrige mængde i incitamentsordninger, hvis vilkår enten skitseres inden kapitalandele, bestyrelsesposter og indholdet af overdragelsen eller som er udmøntet i egentlige aftaler, ejeraftaler i øvrigt (tidligere kaldet aktionæroverens- som indgås betinget af transaktionens gennemførelse. komster) mellem kapitalejerne. Undertiden udløses change of control bestemmelser også hvis der over- Det er vigtigt at bemærke, at ovenstående drages en vis del af arbejdsgivervirksomhedens aktiver. bemærkninger om change of control bestemmelser også kan være relevante for aktivoverdragelser Aktivoverdragelse: afhængigt af, hvordan kriterierne i den enkelte aftale er Er der tale om en aktivoverdragelse, overdrages der formuleret. nærmere aftalte aktiver og passiver. I denne sammen- hæng behandles kun de aktivoverdragelser, der er Fusion: omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, hvilket vil Er der tale om en fusion mellem to virksomheder, vil en sige overdragelse af en virksomhed eller en del af en sådan transaktion også være omfattet af virksomheds- virksomhed, når det, der overdrages, udgør en overdragelseslovens regler, og de forhold, der er økonomisk enhed, der bevarer sin identitet. beskrevet ovenfor, er derfor også relevante i en fusions-situation. Er disse betingelser opfyldt, vil overdragelsen være omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Ofte vil der dog i relation til en fusion være et særligt fokus på at få sammensat ledergruppen i den Virksomhedsoverdragelsesloven bestemmer, at de fortsættende virksomhed. Uanset at selve virk- lønmodtagere, der var ansat i den overdragne somhedsoverdragelsen ikke kan være en gyldig og virksomhed på tidspunktet for overdragelsen er både selvstændig opsigelsesgrund jf. virksomhedsover- berettigede og forpligtede til at lade sig overdrage dragelseslovens § 3, stk. 1, så vil det være muligt at sammen med Target-virksomhedens aktiver og opsige en medarbejder – herunder et medlem af passiver. Køber af aktiverne er således forpligtet til at ledergruppen i én af de to virksomheder, der skal opretholde de overdragne medarbejderes ansæt- fusioneres – såfremt der er tale om, at der er telsesvilkår, medmindre køber efter transaktionens funktioner, der bliver overflødige, eller hvor der er to gennemførelse vælger at foretage væsentlige medarbejdere til én stilling. ændringer. Gennemførelse af væsentlige ændringer kræver varsling af den individuelle medarbejder med Sælgers håndtering af ledelsesgruppen op til en vedkommendes opsigelsesvarsel, og medarbejderen transaktion kan herefter vælge at betragte sig som opsagt til Change of control fratrædelse med udgangen af opsigelsesperioden Det ses ind imellem, at sælgers ønske om at fastholde (varslingsperioden). ledelsesgruppen eller en del af ledelsesgruppen hos60 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 61. target-virksomheden giver sig udslag i, at ét eller flere Der kan dog både i Beskyttelse 1 og 2 situationenmedlemmer af ledergruppen tilbydes change of control være tale om, at køber enten kræver, at sælger aftalerbestemmelser i ansættelseskontrakterne. med medarbejderen med change of control beskyttelsen, at vedkommende frasiger sig denneSelve indholdet af en change of control bestemmelse (normalt under iagttagelse af reglerne om væsentligevarierer. Der kan være tale om, at medarbejderen ændringer), eller at køberen opnår et prisnedslagopnår en udvidet beskyttelse i forbindelse med og i svarende til den forøgede udgift. Disse to løsnings-perioden efter transaktionens gennemførelse. muligheder er dog forholdsvis sjældne, idet køber –Beskyttelsen kan bestå i en forlængelse af arbejds- uanset om det rent faktisk skulle være tilfældet –giverens opsigelsesvarsel og/eller at en særlig fra- normalt ikke ønsker at skilte med omfattendetrædelsesgodtgørelse udløses, hvis medarbejderen strukturelle ændringer, herunder udskiftning i Target-opsiges i en vis periode efter transaktionens virksomhedens top-ledelse, før efter transaktionen ergennemførelse. (”Beskyttelse 1”) gennemført på en tilfredsstillende måde, og køber har fået adgang til at vurdere, om købers egen indledendeDer kan også være tale om, at medarbejderen opnår bedømmelse af ledergruppens kvaliteter ogen udvidet med-bestemmelsesret; for eksempel ved, kompetencer var korrekt. Det ses således undertiden,at en transaktion giver medarbejderen ret til at betragte at en købers negative indtryk af ét eller fleresig som opsagt i forbindelse med eller i en periode medlemmer af Target-virksomhedens topledelseefter transaktionens gennemførelse, således at med- ændrer sig til et mere positivt indtryk, når parterne hararbejderen opnår arbejdsgiverens længere opsigelses- fået lejlighed til at samarbejde på samme side afvarsel, på trods af, at det er medarbejderen selv, der bordet.har truffet beslutningen om at forlade sin stilling samteventuelle fratrædelsesgodtgørelser, der ellers kun ville Som ovenfor beskrevet findes der en række forskelligehave været udløst, såfremt medarbejderen blev typer af change of control bestemmelser, men etopsagt. I nogle tilfælde er change of-control bestem- gennemgående træk er, at disse udløses vedmelsen formuleret således, at den kun udløses, hvis bestemte typer transaktion, som vedrører denmedarbejderen ikke kan beholde sin hidtidige stilling virksomhed, medarbejderen er ansat i, samt ateller ikke tilbydes en passende stilling efter indholdet i disse typer bestemmelser er en eller andentransaktionens gennemførelse. (”Beskyttelse 2”) form for beskyttelse. Normalt vil en change of control bestemmelse, der giver en ledende medarbejder ret tilSidstnævnte beskyttelse er selvsagt en udfordring for frit at vælge om vedkommende vil blive efterbåde sælger og køber, idet medarbejderens ret til at transaktionens gennemførelse, ikke være acceptabelforlade virksomheden, udløser en usikkerhed, der for en køber, og en sælger må derfor overveje megetnormalt ikke kan accepteres for så vidt angår nøgle- nøje, om et ønske fra medarbejderen om en sådanmedarbejdere og ledende medarbejdere, og en sådan bestemmelse skal efterkommes.beskyttelse vil derfor normalt forsøgt ændret, foreksempel således, at sælger tilbyder de pågældende Omvendt kan den type change of control beskyttelse,medarbejdere en ansættelseskontrakt på vilkår, der er hvor de relevante medarbejdere i en periode efteropnået enighed om, mod at de pågældende med- transaktionens gennemførelse opnår et længerearbejdere frafalder den hidtidige change of control opsigelsesvarsel og dermed en øget beskyttelse oftebeskyttelse. være en afbalanceret beskyttelse, der giver sælger mulighed for at fastholde nøglemedarbejdere og/ellerBeskyttelse 1 er normalt hovedsageligt en hovedpine medlemmer af ledelsesgruppen ved at sikre disse enfor køber; og normalt kun hvis køber vurderer, at tryghed for, at de får en rimelig periode til at overbevisevedkommende ledende medarbejder eller nøgle- en køber om, at de er rette person til stillingen.medarbejdere ikke er den rette person på posten.Førstnævnte beskyttelse vil normalt ikke få betydning Fastholdelsesbonusser, Stay-on bonusser/for forhandlingen mellem køber og sælger, idet køber retentionbonusserblot indkalkulerer en forøget udgift til opsigelse. Et andet tiltag for at fastholde nøglemedarbejdere og/ eller medlemmer af ledelsesgruppen i perioden frem til transaktionens gennemførelse samt i en periode VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 61
  • 62. herefter kan være indgåelse af en såkaldt stay-on som er anmeldt til Erhversstyrelsen som direktør. bonus, retentionsbonus eller fastholdelsesbonus Udgangspunktet er dog altid, at det normalt kun er (herefter kaldet "fastholdelsesbonus"). selskabets administrerende direktør, der falder udenfor funktionærloven. Det er dog vigtigt at være Uanset betegnelsen er der tale om samme type opmærksom på, at selv administrerende direktører og bonus. Betingelsen for at opnå disse bonusser vil andre direktører, der måtte falde udenfor funktionær- normalt altid være, at medarbejderen er ansat og i lovens beskyttelsesområde, vil være beskyttet af uopsagt stilling på et bestemt givet tidspunkt. Ofte vil aftalelovens § 36, der giver en dommer mulighed for det i betingelserne for fastholdelsesbonussen fremgå helt eller delvist at tilsidesætte vilkår i en aftale, hvis tydeligt, at såfremt medarbejderen ikke er ansat på det disse vurderes som urimelige. pågældende tidspunkt, så bortfalder enhver ret til fastholdelsesbonus. I betragtning af hvor mange af den type ordninger, man som rådgiver har indtryk af, bliver indgået, er Der vil ofte være forskel på medarbejderens ret til en retspraksis om fastholdelsesbonusser overraskende bonus afhængigt af, om det er medarbejderen selv, nok ikke særligt omfattende. Vurderingen fra dom- der har opsagt sin stilling eller er blevet opsagt stolenes side har været, om en bonus, der udbetales berettiget ("Bad Leaver") eller om det er arbejdsgiver- under forudsætning om ansættelse på udbetalings- virksomheden, der har opsagt medarbejderen, uden at tidspunktet falder ind under funktionærlovens § 17a, vedkommende havde givet rimelig grund hertil ("Good stk. 1. Denne bestemmelse fastslår følgende: Leaver"). En medarbejder, der er Good Leaver vil således ofte efter ordlyden af fastholdelsesbonussen Såfremt en funktionær, der ifølge aftale eller være berettiget til en forholdsmæssig andel af fast- sædvane delvis vederlægges med tantieme, gratiale holdelsesbonussen, mens en medarbejder, der er Bad eller lignende ydelser, fratræder sin stilling i et Leaver normalt helt vil miste sin ret til hele eller en del løbende regnskabsår, tilkommer der ham en i forhold af fastholdelsesbonussen, uanset hvor tæt på det til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset relevante tidspunkt medarbejderen fratræder. andel af den ydelse, han ville have fået udbetalt, dersom han havde været ansat i virksomheden ved I betragtning af hvor mange fastholdelsesbonusser, regnskabsårets afslutning eller på det tidspunkt, man som rådgiver har på fornemmelsen, bliver indgået ydelserne i øvrigt udbetales. i Danmark, har der været forbavsende få sager, der har taget stilling til indholdet i aftaler om fastholdelses- For at en ydelse, der udbetales af arbejdsgiveren til bonussen. Diskussionen i teorien har gået på, om en medarbejderen falder ind under funktionærlovens § fastholdelsesbonus er omfattet af funktionærlovens § 17a, skal ydelsen kunne betragtes som vederlag. 17a, stk. 1 således at medarbejderen, der fratræder før det fastsatte bonusudløsende tidspunkt – uanset I Ordbog over det Danske Sprog defineres vederlag baggrunden for fratrædelsen – har krav på en som: forholdsmæssig andel af fastholdelsesbonussen. Et økonomisk gode, der er godtgørelse ell. betaling Administrerende direktører, der ikke er omfattet af for noget funktionærloven, vil normalt være bundet af indholdet i aftalen om en fastholdelsesbonus, således at ved- Denne definition kunne tyde på, at enhver ydelse, der kommende mister retten til fastholdelsesbonussen, blev betalt fra arbejdsgiver til medarbejder, var omfattet hvis vedkommende fratræder før det relevante af funktionærlovens § 17a, stk. 1. Den teoretiske tidspunkt. For visse selskaber kan der ud over den diskussion i relation til funktionærlovens § 17a har dog administrerende direktør være en eller flere øvrige i højere grad drejet sig om, hvorvidt der er tale om løn, direktører, som også falder udenfor funktionærlovens eller om der ikke er tale om løn men en éngang- beskyttelse. Det vil normalt dreje sig om selskaber, sydelse, som ikke er betaling for en arbejdsindsats. hvor selskabets drift er fordelt mellem flere direktører, der hver især har ansvaret for det givne område og Indtil 2012 var den mest diskuterede afgørelse en som refererer direkte til selskabets bestyrelse (eller Østre Landsrets afgørelse fra U 2001.1178/2Ø. direkte til en direktør i selskabets moderselskab), og62 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 63. Dommen drejede sig om en virksomhed, hvor man i udført arbejde. Østre Landsret fremhævede også, at1998 fandt anledning til at tilbyde medarbejderen i der var tale om et ret betydeligt beløb.virksomhedens it-afdeling en særlig fastholdelses-bonus med en løbetid på 36 måneder; i perioden fra Efter denne dom opstod der spørgsmål om, hvorvidtden 1. april 1998 til 31. marts 2001. man overhovedet kunne indgå fastholdelsesbonus- aftaler med medarbejdere omfattet af funktionærlovenUnder sagen forklarede den it-chef, der havde taget og rent faktisk håndhæve en betingelse om ansættelseinitiativ til ordningen, at baggrunden for ordningen var på et bestemt tidspunkt.at imødekomme den generelle frygt for omfattende it-udfordringer i forbindelse med årtusindeskiftet, og at Sø- og Handelsretten tog i 2009 i første instans stillingbonusordningens løbetid netop var fastsat for at til en anden fastholdelsesbonusordning, men skarkomme over på den side af dette forventeligt kritiske også her igennem med begrundelsen:tidspunkt. Betingelsen for udbetalingen var således, atmedarbejderen var ansat i hele 36 måneders perioden. "det følger allerede af den ubegrænsede omtale af vederlæggelse i funktionærlovens § 17a, at ogsåDer var dog i bonusordningen bestemmelser om, at vederlæggelse, som har til formål at fastholdebonusbeløbet ville blive reduceret, såfremt bonus- medarbejdere, er omfattet af bestemmelsen."ordningen havde været suspenderet i bonusperioden.Bonusordningen ville blive suspenderet, hvis med- Denne begrundelse åbner ikke op for en nuancering afarbejderen havde været på orlov eller havde været syg forskellige bonusordninger, hvilket selvsagt kan værei mere end 30 dage. en udfordring i det praktiske liv, hvor der jo kan være sagligt særdeles gode grunde til at ønske at kunneÈn af de medarbejdere, der deltog i bonusordningen, belønne medarbejdere, der forbliver ansatte i enopsagde sin stilling med virkning til udgangen af defineret kritisk periode.november 1998; det vil sige efter 8 månedersdeltagelse i bonusordningen. Medarbejderen krævede Det er også interessant, at Sø- og Handelsesrettensmed henvisning til funktionærlovens § 17a at modtage dom blev afsagt efter indførelsen af aktieoptionsloven ien forholdsmæssig andel af bonussen, uanset at 2004, som jo netop muliggjorde at behandle med-betingelsen om ansættelse i hele bonusperioden ikke arbejdere (og disses ret til tildelte aktieoptioner ellervar opfyldt. warrants) forskelligt, afhængigt af, om det var med- arbejderen selv, der havde valgt at opsige sin stillingKøbenhavns Byret, der behandlede sagen i 1. instans, (Bad-Leaver), eller om medarbejderen blev opsagt affrifandt arbejdsgiveren med begrundelsen, at bonus- virksomheden, uden at vedkommende har givet rimeligordningen ikke udgjorde et løntillæg og lagde i den anledning hertil (Good-Leaver). Funktionærlovens §forbindelse vægt på, at den pågældende medarbejder 17a giver i princippet hverken mulighed for at foretagesåvel før som efter bonusordningens indførelse havde en sådan sondring mellem årsagen til medarbejderensfået en lønforhøjelse, således at bonusordningen ikke fratrædelse, ellerpå arbejdsgiverens begrundelse fortrådte i stedet for løn. Københavns byret fremhævede indførelsen af bonusordningen, men byretten havde iogså, at baggrunden for indførelsen af bonus- 2001-sagen lagt vægt på, at baggrunden for ind-ordningen var at fastholde it-medarbejderne i perioden førelsen af bonusordningen var at imødekomme it-omkring årtusindeskiftet. problemer i forbindelse med årtusindeskiftet.Østre Landsret, som behandlede ankesagen, kom Sø- og Handelsrettens dom blev anket til Højesteret,derimod til det modsatte resultat og gav således der i 2012 kom med en afgørelse, der nuancerermedarbejderen medhold i kravet om den forholds- billedet lidt.mæssige andel og underkendte kravet om ansættelsei hele bonusperioden som værende i strid med Sagen drejede sig om en sammenlægning af kontrol-funktionærlovens § 17a. Østre Landsret lagde vægt funktionerne vedrørende energiforsyning i Øst- ogpå, at bonusordningen blev suspenderet i perioder, Vestdanmark som følge af en fusion mellem 4 danskehvor medarbejderen ikke var på arbejde og dermed fik energiselskaber, som efter fusionen fik ansvaret for el-bonusordningen til at fremstå som en del af lønnen for og gasforsyningen i Danmark. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 63
  • 64. Med det formål at fastholde medarbejderen i kontrol- Uanset at funktionærlovens § 17a ikke giver mulighed rummet i Øst, blev der mellem det fusionerede selskab for at lægge vægt på baggrunden for indførelsen af en og de relevante medarbejdere indgået en særlig bonusordning, så er der ingen tvivl om, at Højesterets fastholdelsesbonusaftale, hvorefter medarbejderne afgørelse har åbnet en mulighed for, at der kan ind- modtog en bonus på bestemte fastsatte tidspunkter. føres fastholdelsesbonusordninger, der ikke er omfattet Bonusordningen blev indført som en yderligere af funktionærlovens § 17a, således at betingelsen om betaling og trådte ikke i stedet for overarbejdsbetaling ansættelse på et bestemt tidspunkt rent faktisk kan eller den sædvanlige bonusordning, som håndhæves. medarbejderne også var omfattet af. Der er dog heller ingen tvivl om, at Højesterets Èn af de medarbejdere, der var omfattet af bonus- afgørelse er konkret begrundet og ikke åbner op for, at ordningen opsagde sin stilling og fratrådte med der i mere generelle bonusordninger indsættes et udgangen af februar 2008, hvor det afgørende ansættelseskrav på udbetalingstidspunktet. På samme tidspunkt efter bonusordningens ordlyd var juni 2008. måde kan der heller ikke være tvivl om, at det vil være et krav for at undtagelse af funktionærlovens § 17a, at Modsat Sø- og Handelsretten fandt Højesteret ikke, at fastholdelsesbonussen ikke afløser andre hidtidige fastholdelsesbonussen udgjorde løn og lagde i den lønelementer som almindelig bonus, forbindelse vægt på, at fastholdelsesbonussen var et overarbejdsbetaling med videre. beløb, der blev ydet udover den sædvanlige løn (inklusive basisløn, ferietillæg, vagttillæg, overtids- Hvis en medarbejder i medfør af funktionærlovens § betaling og mulighed for bonus i forhold til 17a har krav på en forholdsmæssig andel af en bonus, målopfyldelse. må medarbejderen (hvis ikke andet er aftalt) afvente det tidspunkt, hvor bonussen i henhold til bonus- Højesteret lagde også vægt på, at arbejdsgiveren aftalens formulering skulle udbetales. havde en god grund til at indføre fastholdelses- bonusordningen, idet Højesteret udtalte: Funktionærlovens § 17a giver således ikke med- arbejderen adgang til en få udbetalt sit forholds- Det må lægges til grund, at udførelsen af arbejdet i mæssige krav i forbindelse med fratrædelsen, men kontrolrummet forudsatte en betydelig oplæringstid, medarbejderen må afvente det sædvanlige forfalds- og at det var af afgørende betydning for Energinet tidspunkt. (arbejdsgiveren), at kontrolrummet helt frem til nedlæggelsen den 30. juni 2008 forblev bemandet Exit-bonusser med medarbejdere, der havde erfaring med arbejde Den typiske Exit-bonus er en bonus, der er aftalt med af netop denne karakter. en eller flere af de ledende medarbejdere i en Target- virksomhed. En Exit-bonus vil normalt altid være Fastholdelsesbonussen blev alene ydet med det betinget af et salg af Target-virksomheden, selvom vi formål for øje som et led i den nævnte særlige ind imellem ser aftaler om Exit-bonus, hvor det er aftalt fastholdelsesaftale, som Energinet af hensyn til med medarbejderen, at såfremt der ikke er sket et salg forsyningssikkerheden i Østdanmark havde indgået inden et bestemt tidspunkt, så opnår medarbejderen med de pågældende medarbejdere for at undgå, at alligevel et bonusbeløb. Et sådant bonusbeløb vil dog de fratrådte deres stillinger forud for den 30. juni normalt være betydeligt lavere end det beløb, som 1998, hvor kontrolrummets funktioner forventedes medarbejderen realistisk ville have opnået, hvis det var overført til Trekantsområdet. Energinet ønskede med lykkedes at sælge Target-virksomheden. Herudover vil aftalen at give medarbejderne en ydelse, som gav størrelsen af Exit-bonussen normalt afhænge af den dem den størst mulige motivation til at forblive i opnåede salgspris for Target-virksomheden, og den vil stillingen indtil den sidste dag. Dette formål kunne også normalt blive udløst og betalt, når salget af ikke opnås blot ved at give medarbejderne et Target-virksomheden er endelig gennemført løntillæg, og Energinet havde derfor en tungtvejende ("Closing"). Ofte vil Exit-bonussen indeholde bestem- interesse i at betinge bonussens udbetaling af fortsat melser, hvori det om baggrunden fremhæves, at det ansættelse" (blandt andet) er begrundet i den forventede ekstra- ordinære arbejdsindsats i forbindelse med det64 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 65. forestående salg af Target-virksomheden, at var udført, samt det nødvendige arbejde i forbindelsemedarbejderen får mulighed for at oppebære en med de forestående salgsbestræbelser.yderligere betaling i form af en Exit-bonus. Bonussens størrelse var alene afhængig af købe-Der er ingen tvivl om, at det udgangspunkt, der kan summens størrelse, og beløbet kom kun til udbetaling,udledes af retspraksis om, at beløb, der udbetales fra hvis der blev indgået en aftale om salg af selskaberne,en arbejdsgiver til en medarbejder, er betaling for og de to direktører forblev ansat frem til salgsdatoen.medarbejderens arbejdsindsats og dermed omfattet af Herudover indgik der et vilkår om, at direktørernefunktionærlovens § 17a, også er relevant i relation til skulle investere minimum 75 % af bonusbeløbet i aktierExit-bonusser. Dette gør sig naturligvis i særlig høj grad i det selskab, der forventedes stiftet af køber som etgældende, hvis det direkte i Exit-bonusaftalen er holdingselskab i forbindelse købet af selskaberne.anført, at udbetalingen blandt andet vil være begrundeti medarbejderens ekstraordinære arbejdsindsats i Selskaberne blev rent faktisk solgt i maj 2001, ogforbindelse med salget. Derfor vil der for alle andre direktørerne fik derfor i henhold til bonusaftalen hver enmedarbejdere end den administrerende direktør (samt bonus på ca. 14,5 mio. kr.andre anmeldte direktører, der falder udenforfunktionærloven jf. ovenfor) være en risiko for, at en Ved opgørelse af arbejdsgiverselskabets skattepligtigebetingelse i en Exit-bonusaftale om, at den ude- indkomst for 2001 blev udgiften til de to bonusserlukkende kan udbetales, såfremt medarbejderen er fratrukket som en driftsudgift. Arbejdsgiverselskabetsansat på tidspunktet for salget af virksomheden synspunkt var løbende under behandling af sagen("Exit"), ikke kan håndhæves fuldt ud, således at en gennem systemet, at de to Exit-bonusser var en del afmedarbejder, der fratræder før tid, eventuelt kan få ret direktørernes samlede aflønning og derfor burde ud-til en forholdsmæssig andel af Exit-bonussen beregnet gøre en fradragsberettiget driftsomkostning forud fra den del af Exit-bonussens løbetid, hvor arbejdsgiverselskabet.medarbejderen nåede at være ansat. Hverken Landskatteretten eller Landsretten godkendteI relation til Exit-bonusser er der et yderligere aspekt, fradraget. Højesteret lagde til grund, at aftalen om Exit-som det er vigtigt at være opmærksom på. bonus havde til formål at vederlægge direktørerne for at udføre arbejde i forbindelse med salgs-Det klare skatteretlige udgangspunkt, hvorefter bestræbelserne og sikre, at de forblev ansat, indtilarbejdsgivere har fradragsret for lønudgifter og andre endeligt salg var gennemført; begge dele med henblikpersonaleudgifter, er i en række nyere afgørelser på at opnå den højest mulige salgspris forforladt. Det har medført, at Target-selskabet, hvor selskaberne. Den udbetalte bonus havde dermed ikkemedarbejderen var ansat, er blevet nægtet adgang til den tilknytning til selskabernes drift, der måtte krævesat fradrage udgiften til en Exit-bonus, fordi SKAT (og for, at udgiften kunne anses for at være en fradrags-senere domstolene) har anset udgiften til Exit-bonus berettiget udgift for arbejdsgiverselskabet.for så nært knyttet til kapitalejernes ønske om og fordeli at få Target-virksomheden solgt, at udgiften derfor Arbejdsgiverselskabet fik således ikke lov til at fradrageikke kunne anses for at være en fradragsberettiget udgiften.driftsomkostning for Target-virksomheden. Det er i denne sammenhæng vigtigt at være op-Den ledende dom vedrørende denne problemstilling mærksom på, at Landsretten direkte fremhævede, atblev afsagt af Højesteret den 8. april 2009 (LM det ikke var godtgjort af selskabet, at Exit-bonus-glasfiber). Sagen vedrørte et selskab, hvor ejeren i aftalerne hovedsageligt var udtryk for et ønske om at1999 påbegyndte et projekt, der tog sigte på salg af fastholde direktørerne efter salget.selskabet og to tilknyttede kommanditselskaber. Ioktober 2000 indgik selskaberne en aftale med den I en anden afgørelse fra 2010 (SKM2010.156.LSR)administrerende direktør i selskabet og med fandt Landsskatteretten, at et selskabs udbetaling afselskabets økonomidirektør om betaling af en bonus til bonus til medarbejdere i form af såkaldte fantomaktierde to direktører som en belønning for det arbejde, der (en kontantbaseret bonusordning, hvor bonussen afhænger af en eventuel kursstigning på selskabets VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 65
  • 66. aktier) ved salg af selskabet kunne anses for en fradragsberettiget driftsomkostning for selskabet. Der Der er med henvisning til ovenstående ingen tvivl om, var i denne sag også tale om en exit-bonus. Imidlertid at der skal udvises stor omhu i forbindelse med var bonusordningen i modsætning til i LM-Glasfiber- udarbejdelsen af transaktionsbaserede bonus- sagen ikke indgået i forbindelse med en igangværende ordninger, da det kan have væsentlig betydning for salgsproces, ligesom der også ville kunne ske hel eller selskabets muligheder for at opnå skattemæssigt delvis udbetaling i forbindelse med udbytteudlodninger fradrag for udgifterne. eller i tilfælde af medarbejdernes fratræden inden en exit. Købers håndtering af ledelsesgruppen op til en transaktion Skatterådet bekræftede herudover i et bindende svar i Det er normalt en central del af en potentiel købers 2008 (SKM 2008.859.SR), at et selskab ville kunne fra- due diligence at foretage vurdering af ledelsesgruppen drage udgiften til en transaktionsbonus, i en situation med henblik på at sætte det rigtige hold til at bringe hvor bonussen alene ville komme til udbetaling, hvis Target-virksomheden sikkert videre efter medarbejderne undlod at opsige deres stilling i en transaktionens gennemførelse. nærmere bestemt periode efter salget. Afgørelsen er udtryk for, at der efter omstændighederne fortsat kan Hvis der er tale om en aktivoverdragelse, er det særligt opnås fradrag til en fastholdelsesbonus. vigtigt at være opmærksom på, at den administrerende direktør i modsætning til de øvrige Der findes udover LM Glasfiber flere andre afgørelser medarbejdere i Target-virksomheden ikke følger (bl.a. SKM2012.507.LSR, SKM2009.555.ØLR og SKM automatisk med i overdragelsen. Køber bør derfor 2008.957.SR), hvor fradragsretten for forskellige sikre sig, at Target-virksomhedens direktør som en af varianter af transaktionsbonusser er blevet nægtet betingelserne i overdragelsesaftalen underskriver en arbejdsgiverselskabet. direktørkontrakt med vilkår, der er afstemt med køber. Denne direktørkontrakt bør indgås med forbehold for På baggrund af de omtalte afgørelser kan det transaktionens gennemførelse. konstateres, at der vil foreligge en risiko for, at SKAT vil forsøge at anfægte fradragsretten for udgifterne til en Uanset hvilken type transaktion (aktiv, aktie, fusion eller exit-bonus, uanset om bonusordningen måtte blive andet) vil det normalt altid være relevant at undersøge, etableret på et tidspunkt, hvor der ikke foreligger om ansættelseskontrakterne med Target- aktuelle planer om et salg. Der kan med rette virksomhedens ledelsesgruppe, indeholder de argumenteres for, at der er tale om en alt for bred relevante og nødvendige bestemmelser. Typisk vil det fortolkning af Højesterets dom i LM Glasfiber sagen, således blive vurderet, om ansættelseskontrakterne som endvidere synes at stride mod almindelige skatte- indeholder konkurrence- og kundeklausuler, samt om mæssige principper. Det fremgår således klart af de vigtigste nøglepersoner har forlængede opsigelses- præmisserne i LM Glasfiber sagen, at fradraget blev varsler i forhold til funktionærloven, så det ikke afskåret, fordi det bevismæssigt blev lagt til grund, at risikeres, at økonomdirektøren opsiger sin stilling med den udbetalte bonus alene vedrørte arbejde direkte i én måneds varsel. forbindelse med salgsprocessen og ikke den langsigtede værdiskabelse i Target-selskabet. Hvis undersøgelsen viser, at ansættelseskontrakterne ikke indeholder alle de bestemmelser, som køber Det må imidlertid erkendes, at SKAT for nuværende finder relevante, vil der normalt være en forhandling har valgt at lægge en streng linje, og at der følgelig kan med inddragelse af sælger, hvor det forsøges at opnå opstå en diskussion med SKAT om fradragsretten, enighed om niveauet. uanset at ordningen ikke etableres i forbindelse med en konkret salgsproces. En nærliggende måde at En del af undersøgelsen af ansættelseskontrakterne reducere denne latente risiko er som et alternativ til en har også til formål at sikre, at den påtænkte ren exit-bonus i stedet at strukturere bonusordningen transaktion ikke indeholder Change-of-control som en fastholdelsesbonus, dvs. hvor udbetalingen er bestemmelser, og hvis det skulle være tilfældet at betinget af fortsat ansættelse i en vis periode efter vurdere, hvordan der skal forholdes med disse. salget.66 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 67. En køber af virksomhed, hvor ledelsesgruppen anses Bestemmelsen i aftalelovens § 38, stk. 2 gælder ogsåfor at være af afgørende værdi for Target- for en administrerende direktør.virksomheden fremadrettet, vil normalt ønske atmødes med ledelsesgruppen med henblik på at I relation til ledelsesgruppen vil væsentlige ændringerafstemme forventninger og sikre, at ledelsesgruppen normalt blive forhandlet med de enkelte medlemmer,også er positivt indstillede på transaktionens gennem- og en decideret varslings-procedure vil derfor sjældentførelse og den ny køber. komme på tale.Et led i sådanne møder vil ofte være, at ledelses- Kommunikationgruppen præsenteres for et oplæg til et nyt Ledende medarbejdere – bortset fra denincitamentsprogram enten til afløsning af de administrerende direktør – vil som nævnt væreeksisterende eller som supplement hertil. Indholdet af omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, hvis derincitamentsprogrammet varierer naturligvis, men er tale om en aktivoverdragelse og dermed ogsåbestemte grupper af købere (f.eks. kapitalfonde) vil ofte blandt den personkreds, der skal informeres omforetrække, at centrale medlemmer af ledelsesgruppen virksomhedsoverdragelsesloven i rimelig tid indenbliver medejere af Target-virksomheden for at sikre et overdragelsen, jf. virksomhedsoverdragelseslovens §sammenfald mellem køber og ledelsesgruppens 5, stk. 1.interesser i videst muligt omfang. Uanset om der er tale om en aktivoverdragelseKøbers håndtering af ledelsesgruppen efter omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven eller entransaktionen aktieoverdragelse kan der tillige være tale omHvis det efter transaktionens gennemførelse overvejes information- og høringsforpligtelser for virksomheder,at udskifte et eksisterende incitamentsprogram, der er der beskæftiger 35 eller flere medarbejdere enten ibaseret på kapitalandele (aktier eller anparter) eller medfør af Samarbejdsaftalen mellem LO og DA eller iwarrants eller optioner er det vigtigt, at det nøje medfør af lov om information og høring. Denneundersøges, om et ophør kan få negative skatte- information og høring skal ske på et endnu tidligeremæssige konsekvenser for det enkelte medlem af tidspunkt end i rimelig tid inden overdragelsen, idet derledelsesgruppen, hvis ændringen af programmet af skal være en reel mulighed for, at de indsigelser og/SKAT bliver betragtet som en afståelse. eller forslag, som medarbejderne måtte komme med, kan få indflydelse på ledelsens beslutninger, hvilket ofteHvis køber efter transaktionens gennemførelse ønsker vil sige inden underskrivelsen af købsaftalen. Særligeat ændre vilkår i ledelsesgruppens ansættelsesvilkår, fortrolighedshensyn kan dog gøre sig gældende mensom må betragtes som væsentlige, vil sådanne også ofte kunne afhjælpes ved at pålægge medlem-ændringer i princippet skulle varsles overfor den merne af det pågældende udvalg tavshedspligt.enkelte medarbejder med vedkommendes individuelleopsigelsesvarsel. Sådanne væsentlige vilkårs- I relation til ledende medarbejdere vil det dog normaltændringer vil ikke – uden medarbejderens accept – være utænkeligt, at disse først orienteres i forbindelsekunne træde i kraft, førend udløbet af opsigelses/ med opfyldelsen af arbejdsgivervirksomhedens lov-varslingsperioden. Kan en medarbejder ikke acceptere mæssige informations- og høringsforpligtelser.en varslet væsentlig ændring, er vedkommende Ledende medarbejdere vil således normalt på et tidligtberettiget til at betragte sig som opsagt til fratræden tidspunkt blive involveret i overvejelserne om salg, oftemed udløbet af opsigelses/varslingsperioden. Dette i forbindelse med indgåelse af særlige aftaler om stay-kan blandt andet få indflydelse på muligheden for at on bonusser eller exit-bonusser som omtalt ovenfor.håndhæve konkurrenceklausuler, idet det fremgår afaftalelovens § 38, stk. 2, at en konkurrenceklausul ikkekan håndhæves overfor en medarbejder, der er opsagtaf arbejdsgiveren, uden at medarbejderen har givetrimelig anledning hertil. En medarbejder, der fratræderpå grund af varslede væsentlige ændringer vil derfornormalt ikke være bundet af en konkurrenceklausul. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 67
  • 68. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETAFSKEDIGELSESBESKYTTELSENVED VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSERAF PARTNER, ADVOKATSØREN NARV PEDERSEN I forbindelse med virksomhedsoverdragelser vil der retsforholdet mellem lønmodtageren og ofte være behov for at foretage afskedigelser blandt arbejdsgiveren.” medarbejderne, da virksomhedsoverdragelsen og –sammenlægningen typisk vil indebære, at der er Bestemmelsen indebærer, at en virksomhedsover- dobbeltbemanding på en række poster. dragelse ikke i sig selv udgør en saglig grund til at afskedige; kun hvis virksomhedsoverdragelsen Virksomhedsoverdragelseslovens § 3 – forbuddet medfører økonomiske, tekniske eller organisatoriske mod afskedigelser begrundet i virksomheds- forhold, der medfører (behov for) beskæftigelses- overdragelse mæssige ændringer, vil en opsigelse være saglig. Virksomhedsoverdragelsesloven indeholder i den Omvendt udelukker en virksomhedsoverdragelse ikke forbindelse i § 3 en vigtig regel om, at afskedigelser saglige opsigelser; disse skal i så fald blot være ikke må være begrundet i virksomhedsoverdragelser, begrundet i økonomiske, tekniske eller organisatoriske medmindre afskedigelserne skyldes økonomiske, forhold, der medfører beskæftigelsesmæssige tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører ændringer, eller med anden grund være saglige. beskæftigelsesmæssige ændringer. Efter retspraksis vil en opsigelse også i en virk- Bestemmelsen er sålydende: somhedsoverdragelsessituation som udgangspunkt være saglig, hvis der i forbindelse med virksomheds- ”§ 3 Afskedigelse på grund af overdragelse af en overdragelsen sker reelle stillingsnedlæggelser – hvilket virksomhed eller en del heraf anses ikke for rimeligt ofte vil være tilfældet. Indebærer virksomheds- begrundet i virksomhedens forhold, medmindre overdragelsen således, at der er behov for at afskedigelsen skyldes økonomiske, tekniske eller afskedige, fordi der nu er ”dobbeltdækning” på en organisatoriske årsager, der medfører række arbejdsopgaver, vil det være sagligt at skride til beskæftigelsesmæssige ændringer. afskedigelse, forudsat stillingsnedlæggelserne er reelle, når de to virksomheder vurderes samlet. Hvis der Stk.2. Ophæves arbejdsaftalen af en lønmodtager, samtidig med afskedigelser blandt den overdragne fordi overdragelsen medfører væsentlig ændring af virksomheds ansatte sker nyansættelser i den arbejdsvilkårene til skade for lønmodtageren, erhvervende virksomhed1, vil afskedigelserne derfor sidestilles ophævelsen med en afskedigelse i normalt ikke blive anset for saglige – i hvert fald ikke68 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 69. hvis de afskedigede medarbejdere kunne have bestridt saglige kriterier kunne afgøre, hvem der skalde nyopslåede stillinger 2. For den HR-chef, der i afskediges. Opmanden fandt endvidere, at det varforbindelse med en virksomhedsoverdragelse står sagligt at afskedige en rutebilschauffør, selvomforan at skulle medvirke til udvælgelsen af med- omsætningsnedgangen var sket i turistkørslen, daarbejdere til afskedigelse, er det derfor vigtigt at have indehaverens skøn over at turistbischaufførerne varoverblik over begge de involverede virksomheders sværest at undvære, ikke var usagligt. Opmandenmedarbejdere. fandt videre, at valget af A efter indehaverens forklaring var begrundet i mindre fleksibilitet end de andreAfskedigelser på grund af overdragelser rutebilschauffører, og at han var ”ny” hos busselskabet.Når en virksomhed afskediger i forbindelse med en Da opmanden imidlertid ikke fandt det bevist at A varvirksomhedsoverdragelse, vil arbejdsgivers adgang til mindre fleksibel, og da begrundelsen om at han varat vælge hvilke medarbejdere, der skal afskediges, ”ny” i realiteten indebar en underkendelse afvære relativt fri, så længe de særligt beskyttede virksomhedsoverdragelseslovens regler om videre-medarbejdergrupper (se nedenfor) går fri. Arbejdsgiver førelse af anciennitet, fandt opmanden ikke, at derkan således i vid udstrækning sammensætte det team, sagligt kunne lægges vægt herpå, og A tilkendtes påsom arbejdsgiver mener, er bedst, uden at dette denne baggrund en godtgørelse på 80.000 kr. forresulterer i usaglige afskedigelser. Dette forudsætter usaglig afskedigelse. Afgørelsen viser, at begrundelsendog, at arbejdsgiver rent faktisk kan begrunde for udvælgelsen af den eller de medarbejdere, der skalafskedigelserne, og at de fremførte begrundelser i afskediges, ikke blot formelt skal basere sig på sagligederes natur er korrekte og saglige. Har arbejdsgiver kriterier, men også at disse kriterier i så fald skal væresåledes over for den ansatte begrundet udvælgelsen anvendt korrekt.på en særlig (saglig) måde, men i realiteten ikke fulgtsin egen begrundelse, kan dette medføre at Virksomhedsoverdragelsesloven: Ikke selvstændigafskedigelserne bliver usaglige. Det samme er selvsagt hjemmel til godtgørelsetilfældet, hvis de fremførte begrundelser end ikke efter Ligesom ved afskedigelser uden sammenhæng medderes natur er saglige. virksomhedsoverdragelser, kan en usaglig afskedigelse kun udløse godtgørelse, hvis der er selvstændigEt aktuelt eksempel herpå er en nyere sag fra hjemmel til det. VirksomhedsoverdragelseslovenAfskedigelsesnævnet på LO/DA Hovedaftalens indeholder ikke sådan hjemmel, og en opsigelse iområde. I sagen havde et mindre busselskab i juni forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, der ikke2011 overtaget busdriften på en række ruter i er rimeligt begrundet i ”økonomiske, tekniske ellerforbindelse med en virksomhedsoverdragelse, og organisatoriske årsager”, vil således kun udløsehavde i den forbindelse tillige overtaget A. Bus- godtgørelse, hvis den eller de afskedigede med-selskabet drev virksomhed med rutebilskørsel, arbejdere har hjemmel for et sådant krav i andentaxakørsel, turistkørsel og handicapkørsel. I december lovgivning eller i aftale. Afskediges en funktionær med2011 blev A opsagt begrundet i omstruktureringer og under 1 års anciennitet, eller en lønmodtager omfattetarbejdsmangel. Indehaveren af busselskabet af Hovedaftalen mellem LO og DA med mindre end 9forklarede, at det i løbet af sommeren og efteråret måneders anciennitet, vil den pågældende – uanset at2011 stod klart, at indtægterne fra turistkørsel faldt fra afskedigelsen ikke er rimeligt begrundet i økonomiske,ca. 900.000 kr. til ca. 100.000 kr. Da turistbus- tekniske eller organisatoriske årsager eller på andetchauffører var sværere at skaffe, valgte indehaveren sagligt grundlag – således ikke kunne rejse noget kravderfor at afskedige A i stedet for en af turistbus- på godtgørelse. Et godtgørelseskrav forudsætterchaufførerne. Under sagen forklarede indehaveren, at derfor i disse tilfælde, at udvælgelsen af dender i sommeren 2011 afskediget to chauffører; en som pågældende tillige strider mod andre særligefølge af klager, og en som følge af uduelighed, og beskyttelsesregler, jf. nedenfor.sidstnævnte stilling var blevet genbesat. I forklaredeogså, at A var blevet valgt frem for bl.a. den nyansatte, Særligt beskyttede medarbejdergrupper/ulovligeda A for indehaveren var ”ny”, og da A var mindre opsigelsesgrundefleksibel i forhold til de chauffører, der også kunne køre Ligesom ved afskedigelser, der ikke har sammenhængturistkørsel. Afskedigelsesnævnets opmand fandt, at med virksomhedsoverdragelser, er der i forbindelsearbejdsgiver i en arbejdsmangelssituation ud fra med afskedigelser ved virksomhedsoverdragelser en VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 69
  • 70. lang række medarbejdergrupper, der er særligt medarbejderen uden videre kan siges at have status af beskyttet mod afskedigelse. Endvidere er der en beskyttet medarbejder, eller om dette spørgsmål række begrundelser for afskedigelse (herunder forudsætter en afdækning af vedkommendes forhold. udvælgelse til afskedigelse), der ikke er lovlige. Eksempelvis vil en tillidsrepræsentant eller en med- arbejder på barselsorlov typisk tilhøre første kategori, Helt overordnet kan man dele beskyttelsen op i 2 hvorimod en ”ældre” medarbejder typisk vil tilhøre gange 2 typer, nemlig på den ene side, om sidste kategori, idet spørgsmålet om alder alt andet beskyttelsen er materiel, således at forstå at den lige er relativt. Alder er nemlig et ulovligt kriterium, pågældende medarbejder så vidt muligt skal uanset om der er tale om en ung eller ældre afskediges ”sidst”, eller om den er ”processuel/ medarbejder, og det gør det vanskeligt at fastslå, hvem bevismæssig”, således at det påhviler arbejdsgiver der egentlig er beskyttet 3. (eventuelt ved en ”delt” bevisbyrde) at bevise, at afskedigelsen ikke er begrundet i bestemte forhold. På Grafisk kan reglerne opstilles på følgende måde: den anden led kan beskyttelsen dele op efter, om Processuel beskyttelse Materiel beskyttelse (forbudte begrundelser) (særlig status) Umiddelbart - Gravide (LBL) - Medarbejdere med 25 års anciennitet konstaterbart - Køn (LBL) eller mere ansat på LO/DA - Barslende/medarbejdere på Hovedaftalens område (LO/DA) forældreorlov (LBL) - Tillidsrepræsentanter (Overenskomst) - Handicappede (FBL) - Sikkerhedsrepræsentanter (ABL) - (National/social/etnisk oprindelse, - Medlemmer af samarbejdsudvalg Race/hudfarve, Religion/tro, Politisk m.m. (IHL), medarbejdervalgte anskuelse, Seksuel orientering (FBL) bestyrelsesmedlemmer, andre - Personer, der for nylig har anmodet lønmodtagerrepræsentanter efter om ligeløn (LLL) særlovgivning Ikke-umiddelbart - Gravide (LBL) konstaterbart - Medarbejdere, der ”for kort tid siden” er kommet tilbage fra barsel/ forældreorlov (LBL) - Alder (FBL) - Handicappede (FBL) - National/social/etnisk oprindelse (FBL) - Race/hudfarve (FBL) - Religion/tro (FBL) - Politisk anskuelse (FBL) - Seksuel orientering (FBL) LBL: Ligebehandlingsloven, FBL: Forskelsbehandlingsloven, LLL: Ligelønsloven, LO/DA: LO/DA Hovedaftalen med overenskomster, Overenskomst: Overenskomster med beskyttelse af tillidsrepræsentanter, IHL: Informations- og høringsloven, ABL: Arbejdsmiljøloven70 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 71. I mange situationer ikke vil være muligt at foretage en føre bevis for, hvad der så var årsagen til at den(så) skarp afgrænsning som anført. Eksempelvis er pågældende blev afskediget, og at der derforgravide medtaget både under de umiddelbart foreligger meget klare objektivt konstaterbare grundekonstaterbare og under de ikke-umiddelbart for udvælgelsen af netop de pågældende særligtkonstaterbare beskyttelseskriterier, og det skyldes, at beskyttede medarbejdere til afskedigelse. Opsigelsenarbejdsgiver ikke nødvendigvis er bekendt med skal med andre ord som klart udgangspunkt alenegraviditeten straks den er indtrådt. Det ændrer være baseret på objektive forhold – subjektive forholdimidlertid ikke på, at beskyttelsen rent faktisk ind- må således normalt ikke have indgået, jf. ØLD af 26.træder fra dette tidspunkt4. Ligeledes vil der være oktober 2006 i 12. afd.’s sag B-3751-04 (Infopaq) – oghandicaps, som umiddelbart lader sig konstatere, arbejdsgiver skal kunne bevise, at udvælgelsen sketemens der er andre handicaps som måske alene af på dette grundlag. Man kan populært sige, at hvisarbejdsgiver er opfattet som udtryk for sygdom5. udvælgelsen virkelig alene er baseret på ”meget klare objektivt konstaterbare grunde”, da bør udvælgelsenDet er ligeledes vigtigt at forstå, at der i forhold til om kunne gentages med samme resultat af en hvilkenbeskyttelsen er umiddelbar konstaterbar, sigtes til som helst udefrakommende person, der måtte blivebeskyttelsen og ikke til begrundelsen for afskedigelsen; oplyst om udvælgelseskriterierne og er givet adgang tiler en opsigelse begrundet i vedkommende med- alle medarbejderoplysningerne.arbejders alder, kan denne jo direkte konstateres, ogden ansattes bevis for, at alder indgik, vil derfor være I Østre Landsrets dom af 10. september 2010 i 7.ganske let at føre6. Men hvis alder ikke er nævnt som afd.’s sag B-1184-10 (Døvetolkene), havde enbegrundelse, er det noget vanskeligere at konstatere, tegnsprogstolkevirksomhed økonomiskeom den ansattes alder har været i spil. Det forhold, at vanskeligheder, der i april 2007 gjorde det nødvendigtden ældste medarbejder afskediges som den eneste, at afskedige 11 ud af 28 tegnsprogstolke. Veder normalt ikke tilstrækkeligt til, at der er ”påvist udvælgelsen af, hvilke 11 tegnsprogstolke, der skullekonkrete omstændigheder”7. Er der afskediget flere, afskediges, udpegede virksomheden i samarbejdeog ældre medarbejdere statistisk set er over- med virksomhedens medarbejderudvalg fem kriterier,repræsenteret, kan dette derimod udgøre konkrete som udvælgelsen af de tegnsprogstolke, der skulleomstændigheder. afskediges, skulle ske efter. De fem kriterier var 1) få begrænsninger/særaftaler, 2) flest tolkefagligeDen processuelle/bevismæssige beskyttelse kompetencer, 3) fleksibilitet/forandringsvillighed, 4)indebærer, at afskedigelser ikke må være begrundet i engagement, og 5) loyalitet, idet man kunne opnåde anførte forhold; hverken direkte, indirekte, helt eller mellem 1 og 5 point for hvert kriterium. Efter endelvist. Der er derimod ikke noget til hinder for at gennemgang af kriterierne blev de 11 tegnsprogstolke,afskedige medarbejdere omfattet af denne beskyttelse, der havde opnået færrest point, afskediget. En afnår blot det kan bevises, at disse forhold ingen rolle tegnsprogstolkene havde i marts 2007 meddeltspillede. I en række tilfælde, eksempelvis ved ledelsen at hun havde påbegyndt fertilitetsbehandling. Iopsigelse under graviditet og afholdelse af barsel/ forbindelse med afskedigelsesrunden i april 2007forældreorlov, påhviler det direkte arbejdsgiver at opnåede hun 14 point (henholdsvis 4, 4, 4, 1 og 1bevise, at graviditet/afholdelse af orlov på ingen måde point) og var derfor blandt de 11 med færrest points.indgik i udvælgelsen. I så fald foreligger der en Blandt de 11 var der ligeledes to på barselsorlov.omvendt bevisbyrde. I de fleste øvrige tilfælde skal den Blandt alle tegnsprogstolkene var der yderligere 2 pålønmodtager, der mener sig krænket, først påvise orlov og 2 der var henholdsvis sikkerheds- ellerkonkrete omstændigheder, der tyder på at der tillidsrepræsentanter. Den afskedigede tegnsprogstolkforeligger diskrimination. Lykkes det, skal arbejdsgiver rejse derefter krav om godtgørelse svarende til 12føre modbevis, og der foreligger i så fald en delt måneders løn for overtrædelse af ligebehandlings-bevisbyrde. loven. Landsretten konstaterede med henvisning til den tidsmæssige nære sammenhæng mellemArbejdsgivers bevisbyrde (for regler med delt bevis- tegnsprogstolkens meddelelse om fertilitets-byrde; når den ansatte har påvist konkrete om- behandlingen og opsigelsen, at tegnsprogstolkenstændigheder) er normalt ganske streng, og der stilles havde påvist konkrete omstændigheder der tydede på,ofte krav om, at arbejdsgiver på overbevisende måde at ligebehandlingsprincippet var overtrådt. Med VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 71
  • 72. henvisning til, at afskedigelseskriterierne havde været eventuelle omplaceringsmuligheder for disse udformet med medarbejderudvalget, at tegns- medarbejdere, inden disse opsiges. I modsat fald progstolken blot havde opnået 14 ud af 25 point, og at risikerer man nemlig meget nemt at udhule indholdet af kriterierne i tilstrækkeligt omfang var saglige og den tilsagte beskyttelse. Prøvelsen heraf vil formentlig gennemskuelige, nåede landsretten imidlertid til, at ofte antage karakter af en prøvelse af, om forskels- arbejdsgiver havde løftet den delte bevisbyrde i behandlingen så at sige er blevet ”flyttet” fra selve ligebehandlingslovens § 16a for, at opsigelsen ikke opsigelsen og til spørgsmålet om, hvorvidt denne havde været begrundet i fertilitetsbehandlingen, og kunne undgås ved en relevant omplacering. Har stadfæstede derfor byrettens frifindelse. arbejdsgiver således ikke konsekvent tilbudt den særligt beskyttede medarbejder samme omplacerings- Den materielle beskyttelse indebærer, at disse mulighed som andre (der ikke blev afskediget), vil medarbejdergrupper så vidt muligt skal afskediges domstolene næsten altid konstatere forskels- sidst (medarbejdere med mindst 25 års anciennitet på behandling. LO/DA Hovedaftalens område), eller at der foreligger ”tvingende årsager”. Her er det med andre ord ikke Som eksempel på denne vurdering kan henvises til tilstrækkeligt, at arbejdsgiver påviser, at et ulovligt Vestre Landsrets domme af henholdsvis 18. februar kriterium ikke indgik i beslutningen om at afskedige 20049 og 11. april 200710. I disse sager fandt lands- vedkommende; Afskedigelsen skal derfor have været retten, at gravide medarbejdere burde have været helt nødvendig. tilbudt omplacering i andre geografisk placerede afdelinger, og at undladelse af at gøre dette indebar en Som eksempel på en situation hvor tvingende årsager overtrædelse af ligebehandlingsloven. for afskedigelse af en sikkerhedsrepræsentant forelå, kan henvises til en faglig voldgiftsafgørelse8 fra 2010 At overvejelsen også kan være aktuelt uden for de på det offentlige område, hvor en efterskole skulle særligt beskyttede medarbejdergrupper viser nednormere, og derfor måtte afskedige. Valget stod afgørelsen UfR 2002.2413S, hvor en afskediget mellem tre lærere; en sikkerhedsrepræsentant og to ingeniør efter blot en ”kort tids” oplæring kunne have andre lærere. Da de to andre lærere i modsætning til udført de designopgaver, som en nyansat ingeniør sikkerhedsrepræsentanten kunne undervise i ekstrem- kunne. sport, og da efterskolen havde slået sig op på netop ekstremsport, var der tvingende årsager til at afskedige Er den ansatte tilbudt omplacering, og har den ansatte sikkerhedsrepræsentanten. afslået dette, vil dette tale for at arbejdsgiver har gjort hvad han kunne, og at opsigelsen derfor er i orden. Udgangspunktet om, at domstolene ikke i særlig grad Som det imidlertid fremgår at det følgende om censurerer udvælgelsen af de medarbejdere, der væsentlige vilkårsændringer – som en omplacering afskediges, gælder ikke i forhold til særligt beskyttede ofte til udgøre – er dette dog ikke til enhver tid givet. medarbejdere. Medarbejdere, der således enten er processuelt/bevismæssigt beskyttet eller materielt Væsentlige vilkårsændringer beskyttet, kan således forvente, at domstolene vil Væsentlige vilkårsændringer vil ofte være i spil som foretage en omhyggelig prøvelse. Det betyder, at der alternativ til opsigelser – både i forbindelse med også ved virksomhedsoverdragelser i forbindelse med virksomhedsoverdragelser og i andre situationer. Det afskedigelser bør sikres et overblik over med- følger af VOL § 2, at ansættelsesvilkårene fortsætter arbejderne og deres eventuelle særlige ansættelses- uændret uanset en virksomhedsoverdragelse, og et beskyttelse. ønske fra erhververen om at gennemføre væsentlige vilkårsændringer, må derfor ske ved varsling. Det er i Omplaceringspligt? den forbindelse væsentligt at være opmærksom på, at I en række sager om ansatte tilhørende særligt ensidigt gennemførte væsentlige vilkårsændringer beskyttede medarbejdergrupper, har spørgsmålet betragtes som opsigelser i kombination med tilbud til været rejst om de pågældende medarbejdere – som den pågældende medarbejder om at fortsætte alternativ til afskedigelse – kunne eller burde have ansættelsesforholdet på de ændrede vilkår. Vælger været tilbudt omplacering. Synspunktet er, at der må medarbejderen ikke at acceptere de nye vilkår, er være sikkerhed for, at arbejdsgiver har afsøgt samtlige medarbejderen at betragte som opsagt af arbejdsgiver72 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 73. og må fratræde. Var medarbejderen eksempelvis regler om beskyttelse af lønmodtager-gravid på tidspunktet for varslingen, skal arbejdsgiver repræsentanter, der gælder på det pågældendebevise at graviditeten ikke (hverken delt eller delvist, område. Beskyttelsen gælder dog kun i en periode,direkte eller indirekte) spillede nogen rolle i forbindelse der regnet fra funktionens ophør svarer til detmed varslingen11. overenskomst- eller aftalemæssigt fastsatte varsel for opsigelse af lønmodtagerrepræsentanter.”Man kan overveje, om afskedigelser, der vil væreusaglige, vil kunne undgå elementet af usaglighed ved, Som det fremgår af stykke 2, fortsætter beskyttelsenat arbejdsgiver i stedet varsler væsentlige vilkårs- indtil udløbet af valg-/funktionsperioden for denændringer – eventuelt ved en omplacering. Som anført pågældende, hvis funktionen ophører som konsekvensovenfor vedrørende omplaceringspligt er der ikke af overdragelsen. Det kan eksempelvis være fordinogen rimelig tvivl om, at arbejdsgiver ofte kan være overdragelsen indebærer, at der ikke længere er detforpligtet til at søge at omplacere de medarbejdere, fornødne antal medarbejdere på virksomheden til atder elles skulle afskediges – både over for særligt opretholde lønmodtagerrepræsentationen.beskyttede medarbejdere og i forhold til denalmindelige beskyttelse mod usaglig afskedigelse, hvis Hvem skal betale en eventuel godtgørelse?der samtidig sker nyansættelser. Men er en sådan Når der finder afskedigelser sted i forbindelse medomplacering – der jo ofte også vil være en væsentlig virksomhedsoverdragelser, rejser spørgsmålet sig ofte,vilkårsændring – også tilstrækkelig til at undgå et hvem af henholdsvis den nye og den gamle arbejds-godtgørelseskrav, hvis lønmodtageren afslår og vælger giver, der egentlig skal betale en eventuel godtgørelse.i stedet at fratræde? Svaret er, at det er det formentlig Hvis den opsagte medarbejder er ”gået med over” ognæppe, men at det afhænger af de konkrete har arbejdet i den nye virksomhed (eventuelt i opsagtomstændigheder. Der foreligger således en række stilling), vil den nye arbejdsgiver i kraft af virksomheds-afgørelser, der tilkender godtgørelse for usaglig overdragelsesloven hæfte for godtgørelsen. Ønskerafskedigelse med den begrundelse, at varslede erhververen at undgå dette, skal den pågældendevæsentlige vilkårsændringer (typisk lønnedgang) ikke medarbejder normalt være opsagt og fritstillet indenvar saglige12. Saglighedsvurderingen er med andre overtagelsen, og fritstillingen skal ligeledes væreord ikke blevet irrelevant af, at der forinden har fundet ”definitiv”13. Er fristillingen imidlertid definitiv, vil deten varsling af væsentlige vilkårsændringer sted. Har en normalt kun være overdrageren, der hæfter. Kun i vissearbejdsgiver således i forbindelse med et tilbud om særlige situationer, eksempelvis ved (forsøg på)omplacering tillige benyttet lejligheden til at varsle omgåelse, vil det være muligt at statuere solidariskvæsentlige vilkårsændringer, eksempelvis lønnedgang, hæftelse mellem overdrageren og erhververen.kan usaglighed meget vel foreligge. SammenfatningVirksomhedsoverdragelsesloven § 4 – Som det fremgår, indebærer afskedigelser i forbindelsevidereførelsen af lønmodtagerrepræsentanternes med virksomhedsoverdragelse at man nøjeretsstilling og funktion undersøger og overvejer, hvorledes afskedigelserneFor så vidt angår de særligt beskyttede lønmodtager- skal finde sted, hvem der skal afskediges, hvornår detrepræsentanter, følger det af VOL § 4, at sådanne skal ske, og hvilke begrundelser, der er forlønmodtagerrepræsentanter uanset overdragelsen udvælgelsen. Visse medarbejdergrupper er særligtfortsætter deres funktion og bevarer deres retsstilling. beskyttet mod afskedigelse, og her skal man væreBestemmelsen er sålydende: særligt på vagt, hvis man ønsker at også disse medarbejdere skal rammes af afskedigelserne. ”§ 4 Repræsentanter for de lønmodtagere, der berøres af overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, bevarer efter overdragelsen deres hidtidige retsstilling og funktion, jf. dog stk. 2. Stk.2. Medfører overdragelsen, at grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen ophører, er lønmodtagerrepræsentanten fortsat omfattet af de VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 73
  • 74. _________________ institutionen foretrak en ”ung” ansøger. Dette var 1Se eksempelvis VLD af 16. marts 2007 i 12. afd.’s ulovlig forskelsbehandling på grund af alder og sag B-2829-05 kostede kr. 25.000 i godtgørelse. 2I en faglig voldgiftssag af 26. august 2011 har 7 Se Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 26. voldgiftsretten fundet, at en opsigelse var saglig, da september 2012 i sag 7100269-12 den opsagte medarbejder var blevet opfordret til at ansøge, men ikke havde udvist interesse for de 8 Faglig Voldgiftskendelse af 30. juni 2010 opslåede stillinger hos erhverver. 9 VLD af 18. februar 2004 i 9. afd.’s sag B-0538-03 3Alle – uanset alder – er beskyttet mod afskedigelse på grund af alder. Beskyttelsen tilkommer således ikke 10 VLD af 11. april 2007 i 11. afd.’s sag B-0800-06 kun ældre medarbejdere. 11 Som eksempel på en situation hvor arbejdsgiver ikke 4Se UfR 2004.2701H. Et andet spørgsmål er, om kunne løfte bevisbyrden, kan henvises til UfR arbejdsgiver så kan bevise eller sandsynliggøre, at 2005.13V. graviditet ikke indgik. Kendte arbejdsgiver ikke til graviditeten, og kan arbejdsgiver bevise dette, kan 12 Se eks. UfR 2008.23V og ØLD af 16/10 2008 i 11. opsigelsen logisk set ikke være begrundet heri. afd.’s sag B-2441-07. 5Se eksempelvis ØLD af 26. august 2010 i 11. afd.’s 13 IArbejdsrettens dom af 11. november 2010 i sag A. sag B-644-09 2010.0063 var fritstilling sket torsdag den 4. juni – dagen før grundlovsdag – og medarbejderne var 6 For afslag på ansøgninger kan eksempelvis henvises startet hos erhververen i nyt ansættelsesforhold til Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 14. marts mandag den 8. juni. Medarbejderne havde derfor ikke 2012 i sag 7100177-12, hvor en kvinde der nærmede været definitivt fratrådt og var derfor sig de 60 år fik afslag på en stilling som virksomhedsoverdraget. pædagogmedhjælper, med henvisning til at74 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 75. transaction specialistsElmann Advokatpartnerselskab www.elmann.dk
  • 76. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES-LOVENS §§ 2 OG 3- SÆRLIGT OM ELEVERAF REDAKTØR, CAND.MERC.JURANTON KRAEV I henhold til virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. lærlinge, og at erhververen var villig til at indtræde som 2, finder loven anvendelse på aftaler om lærlinge- part i læreforholdet. Først i forbindelse med ved- forhold, uddannelsesaftaler for elever i de erhvervs- tagelsen af virksomhedsoverdragelsesloven havde faglige grunduddannelser mv., såfremt virksomheden undervisningsministeriet til arbejdsministeriet oplyst, at efter overdragelsen godkendes som lærested eller undervisningsministeriet fandt det rimeligt, at også praktiksted mv. lærlinge, efg-elever m.v. bliver omfattet af lovforslaget. Ved bekendtgørelse nr. 108 af 21. marts 1980 Af hovedbestemmelsen i § 2, stk. 1, fremgår det bestemtes det, at § 2, stk. 2, fandt anvendelse fra 1. samtidig, at den, der køber en virksomhed eller på april 1980, idet der samtidig hermed blev gennemført anden måde erhverver en virksomhed ved over- ændringer i lærlingelov, som undervisningsministeriet dragelse, umiddelbart indtræder i den tidligere ejers forhandlede med lærlingerådet og rettigheder og forpligtelser med hensyn til de løn- og erhvervsuddannelsesrådet. arbejdsforhold, som bestod forud for overdragelsen. Virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 2, fandt I dag er det antaget, at bestemmelserne i § 2 finder anvendelse på lov om lærlinge og efg-elever, som blev anvendelse på erhvervsuddannelsesaftaler. Det har imidlertid ophævet med virkning fra 1. januar 1991 og imidlertid ikke altid været klarhed om, hvorvidt det er erstattet af lov om erhvervsuddannelser. I § 56 af den tilfældet. I forarbejderne til virksomhedsoverdragelses- nye erhvervsuddannelseslov blev det bestemt, at der loven af 1. februar 1979 (Lovforslag 1979-02-01 nr. for elevarbejdet i uddannelsesaftaleperioden “gælder 151) kan man nemlig læse sig frem til, at der dengang de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster ikke var enighed om, hvorvidt lovens § 2, stk. 1, skulle eller i lovgivning er fastsat om arbejdstageres finde anvendelse på aftaler om lærlingeforhold m.v. ansættelses- og arbejdsvilkår mv. i det omfang det er Forud for implementering af direktivet om varetagelse foreneligt med uddannelsen efter denne lov.” af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af I bemærkninger til loven er det specifikt fremhævet, at bedrifter antog man, at en lærekontrakt - som ikke blot udgangspunktet bør være, at der gælder samme er en arbejdskontrakt men også en uddannelses- retsstilling for elever som for andre arbejdstagere. kontrakt - bortfalder ved virksomhedsoverdragelse. Virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 2, blev Læreforholdet kunne dog fortsættes med erhververen hverken ændret eller ophævet i forbindelse med som læremester under visse betingelser, herunder at gennemførelsen af erhvervsuddannelsesloven. Taget i erhververen var berettiget til at antage og oplære betragtning, at ovennævnte bekendtgørelse af 21.76 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 77. marts 1980 heller ikke er ophævet, at § 2, stk. 2, finder uddannelsesaftalen ophæves umiddelbart efter, atanvendelse på aftaler om lærlingeforhold, virksomheden har modtaget afslag til godkendelsen. 2uddannelsesaftaler for elever i de erhvervsfagligegrunduddannelser mv., blev det antaget, at stk. 2, i I en tvistighedsnævnets kendelse af 29. januar 1980 ivirksomhedsoverdragelseslovens § 2 også omfatter sag 22/1979 skulle man tage stilling til, om enelever i erhvervsuddannelsesloven.1 virksomhed kunne gøres erstatningsansvarlig for ophævelse af en uddannelsesaftale som følge af, atIndtrædelse i rettigheder, forpligtelse til at søge virksomheden ikke kunne godkendes somvirksomheden godkendt uddannelsessted. Sagen handlede om en praktikelev,Efter virksomhedsoverdragelseslovens § 2 indtræder der blev ansat den 1. juli 1978. Den 21. juli 1978 bleverhververen i uddannelsesaftalerne, hvis erhververens praktikaftalen af virksomheden indsendt tilvirksomhed “godkendes som lærested eller praktik- Arbejdsformidlingen. Først 6 måneder efter, den 4.sted”. Bestemmelsen er ret vidtgående og skal forstås januar 1979, meddelte Arbejdsformidlingen, atsåledes, at erhververen har pligt til at søge sin virksomheden ikke kunne godkendes som praktiksted.virksomhed godkendt så hurtigt som muligt. Eleven Praktikeleven fratrådte stillingen den 1. februar 1979.har samtidig ret og pligt til at fortsætte i ansættelses- Senere på året har eleven rejst sag for Tvistigheds-forholdet, indtil spørgsmålet om godkendelse er nævnet med påstand om erstatning.afklaret. Taget i betragtning sagens særlige omstændigheder,Hvis erhververen ikke søger godkendelse, kan der hvor det ikke for virksomheden måtte fremståvære tale om en misligholdelse af uddannelsesaftale åbenbart, at virksomheden ikke kunne godkendesmed et erstatningskrav til følge. Ifølge virksomheds- som praktikvirksomhed, fandt Tvistighedsnævnet, atoverdragelseslovens § 2 indtræder erhververen i det ikke burde komme virksomheden til skade, at deruddannelsesaftalen og kan ikke under henvisning til en er hengået adskillige måneder, før afgørelsen ommanglende godkendelse nægte eleven adgangen til godkendelse forelå.beskæftigelse. Hæftelse for kravetI litteraturen antages det, at erhververens forpligtelse til Bestemmelsen i virksomhedsoverdragelseslovens § 2,at søge sin virksomhed godkendt ikke gælder, hvis det stk. 1, fastslå, at der ved virksomhedsoverdragelserer åbenbart, at betingelserne for godkendelse ikke kan sker et debitorskifte, så erhververen indtræder i deopfyldes. Det er imidlertid erhververen, der må bære rettigheder og forpligtelser, der bestod på over-risikoen i de tilfælde, hvor uddannelsesaftalen tagelsestidspunkt. Som udgangspunkt hæfter over-ophæves, uden at erhververen først har søgt drageren også for krav opstået før overdragelsen, dogspørgsmålet afklaret ved en henvendelse til de faglige begrænset til de krav, der knytter sig til det beståendeudvalg. Tvistighedsnævnet har eksempelvis i en uddannelsesforhold.kendelse af 3. september 1984 i sag 17/1983 selvforetaget denne prøvelse, og kom frem til, at en Hæftelsen forudsætter, at overdrageren reelt har”godkendelse af [virksomheden] for den resterende del indtrådt i arbejds- (uddannelses-) forhold i henhold tilaf [elevens] uddannelse ikke ville volde nogen virksomhedsoverdragelseslovens § 2. Hvis elevenvanskelighed, hvorfor [virksomheden] i medfør af eksempelvis rejser krav over for erhververen om[virksomhedsoverdragelsesloven] må anses for erstatning for mangelfuld uddannelse, kan erhververenumiddelbart at være indtrådt i […] rettigheder og ikke hæfte for overdragerens forsømmelser, hvis detforpligtelser”. forud for overdragelsen står klart, at elevforholdet ikke vil kunne fortsætte efter overdragelsen.3Erhververen bliver som udgangspunkt ikke erstatnings-ansvarlig over for eleven for ophævelse af Overdragerens forsømmelser fritager dog ikkeuddannelsesaftalen i de situationer, hvor erhververens erhverver for overholdelse af pligterne i beståendevirksomhed ikke kan godkendes som uddannelses- uddannelsesforhold. I Tvistighedsnævnets kendelsested, såfremt erhververen har søgt virksomheden 23. februar 2011 i sag 25.2010 kom man således fremgodkendt i forbindelse med overdragelsen, og til, at som følge af virksomhedsoverdragelsen hæftede erhververen for en godtgørelse efter ansættelses- VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 77
  • 78. bevisloven som følge af manglende oplysning om 2. Af erhvervsuddannelseslovens § 31, stk. 3 fremgår overenskomst i uddannelsesaftalen. det, at en erhvervsskole kan godkende en virksomhed til at gennemføre uddannelsen for den enkelte elev. Hvis erhververen ophæver uddannelsesaftalen Godkendelsen er gældende for en bestemt elev, til uberettiget forud for overdragelsen, kan overdrageren forskel til det faglige udvalgs godkendelse. som udgangspunkt ikke bebrejdes herfor. I en konkret vurdering af en virksomheds godkendelse Ophævelse af uddannelsesaftalen tager de faglige udvalg stilling til, om virksomheden Hvis erhververen eller eleven ikke ønsker uddannelses- kan gennemføre uddannelser i overensstemmelse med forholdet forsat, skal sagen behandles i henhold til de fastsatte praktikregler, og om virksomheden kan erhvervsuddannelseslovens § 63 om behandling af give elever tilfredsstillinde oplæringsforløb. Skolens tvistigheder, medmindre parterne er enige om afgørelse om godkendelse skal derimod træffes under ophævelsen. I givent fald skal parterne udfylde den af hensyntagen til den enkelte elevs behov, forud- Ministeriet for børn og undervisning godkendte sætninger og muligheder for at gennemføre ophævelsesformular og sender den til erhvervsskolen. praktikuddannelsen. I ophævelsesformularen skal det afkrydses, at uddannelsesaftalen er ophævet “efter gensidig aftale”. Virksomheden skal i de fleste tilfælde indsende et ansøgningsskema til erhvervsskolen eller det faglig Efter erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 2, kan udvalg vedlagt den påkrævede dokumentation. Ud fra hæveadgangen endvidere påberåbes, hvor en det fremsendte vurderer skolen eller det faglige udvalg, væsentlig forudsætning for aftaleindgåelsen er urigtig om virksomheden kan godkendes, eller om der skal eller brister. Der kan herefter forekomme særlige indhentes yderligere oplysninger om virksomheden. De situationer, hvor eleven påberåber sig, at virksomheds- faglige udvalg kan også bestemme, at virksomheden overdragelsen er en bristet forudsætning, hvis skal besigtiges, inden godkendelsen gives. God- tilknytningen til overdrageren var helt afgørende for kendelsesprocessen varer normalt tre til fire uger. eleven. Der må i disse tilfælde kræves en klar Erhvervsskolen eller de faglige udvalg meddeler dokumentation for, at tilknytningen til arbejdsgiverens skriftligt virksomheden om, hvorvidt godkendelsen er person har været helt afgørende for eleven.4 opnået og om, hvilke særlige betingelser der eventuelt er forbundet med godkendelsen. Godkendelse af virksomheden som praktiksted efter overdragelse I praksis opstår der sjældent problemer med at få en Efter at overdragelsen fandt sted, skal overdrageren og virksomhed godkendt som en praktikplads. Det eleven underskriver en standard formular “Tillæg til hænger sammen med konstateringen af, af den uddannelsesaftale”, udarbejdet af Ministeriet for børn virksomhed, eleven er ansat i, jo netop fortsætter efter og undervisning. Her skal det under pkt. 4, litra B, overdragelse til ny arbejdsgiver og dermed alt andet påføres, at uddannelsesaftalen ændres som følge af lige også fortsat kan godkendes til oplæring. “ændring af ejerforhold ved virksomhedsoverdragelse”. Problemer kan imidlertid opstå i de situationer, hvor Herefter skal virksomheden søge virksomheden der foreligger overdragelse alene af en del af en godkendt som uddannelsessted. virksomhed, eller hvor faglært personale fratræder i forbindelse med overdragelsen, hvor erhverver herefter For at blive godkendt som uddannelsessted skal ikke er i stand til at kunne gennemføre virksomheden rette henvendelse til den lokale praktikuddannelsen. erhvervsskole (1) eller til det faglige udvalg (2) for den pågældende uddannelse. Elevtid ved beregning af anciennitet i forhold til opsigelsesvarsler og beskyttelse mod usaglig 1. Af erhvervsuddannelseslovens § 38, stk. 6, nr. 1, opsigelse fremgår det, at de faglige udvalg træffer afgørelse om Såvel i virksomhedsoverdragelsessituationen som godkendelse af en virksomhed som praktiksted. uden kan det være relevant at afklare, om en med- Godkendelsen af det faglige udvalg medfører, at arbejder, der i umiddelbar forlængelse af elevtiden blev virksomheden - så længe godkendelse er gældende - fastansat, er beskyttet mod en usaglig opsigelse som kan indgå aftaler med en eller flere elever. følge af sin anciennitet.78 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 79. Spørgsmålet om, hvorvidt en medarbejder kan vedrørte, hvorvidt den deklaratoriske regel var, atforlange, at elevtiden skal indgå ved beregningen af elevtiden skulle medregnes ved beregningen afanciennitet i forhold til en virksomheds opsigelses- opsigelsesvarslet eller ej. Det var i sagen udenvarsel og det i Hovedaftalens § 4, stk. 3, fastsatte betydning, at der var afsagt ovennævnte Højesterets-tidsrum af 9 måneder, blev rejst gentagende gange dom, hvor elevtiden skulle medregnes ved opsigelses-siden Højesterets dom af 16. august 1991 i sag varslet for en funktionærs vedkommende. Denne dom159/1989. I sagen skulle man nemlig tage stilling til, fandtes ikke at tage stilling til, om den deklaratoriskeom en efg-elev (kontorassistent) havde krav på et regel burde være, at elevtiden generelt medregnes elleropsigelsesvarsel i henhold til funktionærlovens § 2 ej. Som følge heraf fandt opmanden, at det mest nær-efter uddannelsens afslutning. Højesteret fandt, at liggende udgangspunkt var, at elevtiden ikke skullekontorassistenten, som har været omfattet af medregnes ved beregningen af opsigelsesvarslet, idetfunktionærlovens § 1 allerede fra påbegyndelsen af virksomheden ikke kunne opsige en elevaftale iefg-uddannelsen, skulle opsiges med 5 måneders elevtiden.opsigelsesvarsel, da anciennitet i henhold tilfunktionærlovens § 2 skulle regnes fra elevtidens Dette udgangspunkt blev senere bekræftet afbegyndelse, og ikke fra uddannelses afslutning og opmanden i en faglig voldgiftskendelse af 22. januarfastansættelse. 2010 i sagen 2009.0235. Højesteretsdommer Thomas  Rørdam udtalte følgende:Spørgsmålet var herefter, om Højesterets dom skulle  forstås således, at Højesteret fandt det rimeligt, at en ”En lærlings ansættelse i henhold tilansat også i sin elevtid optjener på opsigelsesvarslet, erhvervsuddannelsesloven er efter lærlingeforholdetseller om dommen beror på, at sagen vedrørte en særlige karakter, formål og indhold så forskelligt frafunktionær, hvis retsforhold er reguleret af funktionær- almindelige ansættelsesforhold, at lærlingetiden somlovens regler. Dette har skabt en usikkerhed om deklaratorisk regel ikke skal medregnes vedretstilstanden, idet Afskedigelsesnævnet ca. 6 år beregningen af det opsigelsesvarsel, der tilkommerforinden var kommet frem til det modsatte resultat i en ansat […].”forhold til en ikke-funktionær. Afskedigelsesnævnetskulle nemlig i sagen 150/1984 tage stilling til, om Den deklaratoriske regel kan imidlertid fraviges ved enansættelsesperioden som elev skulle medregnes ved aftale i en kollektiv overenskomst eller på individuelberegning af de 9 måneders ansættelse i Hovedaftalen plan. Man skal derfor være særligt opmærksom på demellem DA og LO. Afskedigelsesnævnet udtalte i overenskomster, hvor det er udtrykkeligt aftalt, atkendelsen, at ”en elevs ansættelse i henhold til lov om ”elevtiden medregnes” eller lignende.erhvervsfaglige grunduddannelser er undergivet _________________særlige regler, herunder om afgørelser af tvistigheder ipraktiktiden. Ved efterfølgende ansættelse i praktik- 1 “Lov om lønmodtageres retsstilling vedvirksomheden kan elevtiden ikke medregnes ved virksomhedsoverdragelse med kommentarer”, Larsberegningen af det i Hovedaftalens § 4, stk. 3, Svenning Andersen m.f., 5. udgave, 2009, s. 244.fastsatte tidsrum af [9 måneder], uanset atbestemmelsen efter sin ordlyd alene kræver uafbrudt 2 “Ansættelsesretlige aspekter vedbeskæftigelse i virksomheden.” virksomhedsoverdragelse”, Mette Klingsten, 1.  udgave, 2002, s. 156.Opmanden Jørgen Nørgaard har i en Faglig Voldgift af31. maj 2000 haft lejlighed til at tage stilling til 3 “Lov om lønmodtageres retsstilling vedovennævnte Højesterets dom og Afskedigelses- virksomhedsoverdragelse med kommentarer”, Larsnævnets kendelse. Sagen handlede om en elev, der i Svenning Andersen m.f., 5. udgave, 2009, s. 248.umiddelbar forlængelse af elevtiden blev ansat somtandtekniker i samme virksomheden. Der var ikke tale 4 Læs mere om bristede forudsætninger iom funktionæransættelse. Ved opsigelsen fik tand- virksomhedsoverdragelsessituationer i “Lov omteknikeren opsigelsesvarslet beregnet efter anciennitet lønmodtageres retsstilling vedsom udlært og dermed ikke anciennitet optalt tilbage virksomhedsoverdragelse med kommentarer”, Larsfra elevtidens start. Opmanden udtalte, at sagen Svenning Andersen m.f., 5. udgave, 2009, s. 275-283. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 79
  • 80. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETSKAL MAN FRASKRIVESIG SÆLGERS OVERENSKOMSTVED ENVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?- ELLER “THINK TWICEAF ADVOKAT (H)HENRIK KARL NIELSEN Pressen og det politiske system bærer et stort ansvar relation. Og en del af det er, at begge parter leverer for, at opmærksomheden om den langvarige faglige deres del af aftalen (den kollektive overenskomst) i konflikt mellem Fagligt Fælles Forbund (3F) og dennes løbetid. Under en løbende overenskomst vil Restaurant Vejlegården har haft fokus på meget andet kollektive kampskridt udgøre et brud på den såkaldte end det, som den faglige konflikt sagligt set drejer sig fredspligt. Uenigheder om fortolkningen af overens- om. Arbejdsretligt set er der nemlig intet usædvanligt komsten og sager om brud på overenskomsten skal ved, at et stort LO-forbund, in casu Fagligt Fælles behandles fagretsligt ved faglig voldgift henholdsvis Forbund, fremsætter ønske om overenskomstdækning ved Arbejdsretten. over for en arbejdsgiver. Og der er vel heller intet usædvanligt ved, at arbejdsgiversiden afslår et sådant Begrebet strejke dækker over, at den faglige ønske. Og i den situation er det en essentiel og organisation, der har iværksat konflikt (kollektive kamp- langvarig del af systemet på det danske arbejds- skridt) trækker sine medlemmer ud fra arbejdspladsen. marked, at det er op til kræfternes frie spil, om Det sker i givet fald under iagttagelse af de ansatte parterne kommer til forhandlingsbordet og enes om medlemmers individuelle opsigelsesvarsler eller indgåelse af kollektiv overenskomst. Og gør de ikke konfliktvarsler, der er aftalt i overenskomst (hvis en det, står det den faglige organisation frit for – i hvert sådan foreligger og er opsagt og udløbet) eller i fald som udgangspunkt – at iværksætte kollektive hovedaftale, hvis arbejdsgiverparten er omfattet af en kampskridt i form af strejke og blokade. sådan. Begrebet blokade dækker over noget andet. Arbejdsretligt dækker blokade blot over den form for Der synes at herske en almindelig begrebsforvirring i aktion, at en faglig organisation pålægger sine offentligheden og pressen om begrebet ”blokade”. medlemmer ikke at tage ansættelse hos den arbejds- Begrebet ”blokade” er arbejdsretligt set en del- giver, som en konflikt er retten mod. Fælles for strejke mængde af begrebet ”kollektive kampskridt”, som en og blokade er det formål og den virkning, at begge faglig organisation kan iværksætte over for en former for kampskridt hæmmer eller forhindrer arbejdsgiver. Kollektive kampskridt iværksættes i den arbejdsgiveren at kunne beskæftige arbejdskraft til at forbindelse som støtte for et krav over for arbejds- drive sin virksomhed. Hvis arbejdsgiveren beskæftiger giveren om indgåelse af kollektiv overenskomst, men tilstrækkeligt med medarbejdere, der ikke er naturligvis kun i det tilfælde, hvor arbejdsgiveren ikke medlemmer af den faglige organisation, der iværk- ønsker at indgå en sådan på vilkår, som begge parter sætter kollektive kampskridt, vil strejken have lille eller kan enes om. Er der indgået kollektiv overenskomst, ingen virkning. Hvis arbejdsgiveren kan dække sit har parterne dermed indgået en aftaleretligt bindende behov for arbejdskraft ved at ansætte medarbejdere,80 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 81. der ikke er medlem af den faglige organisation, der tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning omiværksætter konflikt, vil blokaden heller ikke have varetagelse af arbejdstagers rettigheder i forbindelsevirkning som pressionsmiddel. Mere virksomt vil det med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele afvære, hvis eller når det bliver aktuelt at iværksætte bedrifter.1 Efter virksomhedsoverdragelseslovens § 2,sympatikonflikt. I pressen og offentligheden forbindes stk. 1, indtræder erhververen af en virksomhed eller enbegrebet ”blokade” ofte med røde faner, politihunde del heraf umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser,og uroligheder. Det kan skyldes, at den grund- der bestod på overtagelsesdagen i henhold til kollektivlovssikrede forsamlingsfrihed naturligvis gør det muligt, overenskomst og aftale, bestemmelser om løn- ogat der som led i en faglig konflikt etableres arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentligdemonstrationer og informationstiltag, der mere myndighed og individuel aftale om løn- og arbejds-generelt er rettet mod at lægge mest muligt pres på forhold. Det var i mange år på baggrund af Arbejds-den virksomhed, som den faglige konflikt er rettet rettens retspraksis stærkt omdiskuteret, om bestem-mod. Men det ligger naturligvis fast, at sådanne tiltag melsen indebar en lovfæstet overgang til erhververenogså vil være lovlige, hvis de holdes inden for af overdragerens kollektive forpligtelser i henhold tilrammerne af lovgivningen. kollektiv overenskomst eller kun de enkelte løn- modtageres individuelle rettigheder, der kunne udledesDe kollektive kampskridt kan siges at være en del af af overdragerens forpligtelser i henhold til kollektivparternes mellemværende, når der enten ikke er et overenskomst.2 I 2001 blev dette forhold gjort tilønske på den ene side om et mellemværende i form af genstand for en ændring af virksomhedsover-en kollektiv overenskomst eller når forhandlinger ikke dragelsesloven ved Lov nr. 441 af 7. juni 2001. Dervedkan føre til en enighed om vilkårene for mellem- indsattes som en ny bestemmelse i loven § 4a, der harværendet (indholdet af den kollektive overenskomst). flg. ordlyd:Og det er væsentligt at være opmærksom på, at derikke som sådan er generel lovgivning om adgangen til ”En erhverver skal inden 5 uger efter det tidspunkt,at iværksætte og anvende kollektive kampskridt. Når hvor denne vidste eller burde vide, at de ansatte ellerkonfliktretten – eller måske rettere sagt aktionsfriheden en del af de ansatte på den virksomhed, der– ofte betegnes som en væsentlig del af det danske overdrages, har været omfattet af en kollektivarbejdsretlige system, kan det dybest set udledes af overenskomst, dog tidligst 3 uger efter overtagelsen,det forhold, at der i Danmark som i mange andre lande underrette det pågældende fagforbund, såfremtgælder en grundsætning om aftalefrihed mellem denne ikke ønsker at tiltræde overenskomsten. Iprivate parter. Aftalefriheden omfatter også en arbejds- modsat fald anses erhververen for at have tiltrådtgivers ret til at sige nej til en overenskomstmæssig overenskomsten.forbindelse til en bestemt faglig organisation. Men somnødvendig modpol til dette står organisationens ret til Stk. 2. Hvis erhververen ikke tiltræderat sige nej til, at arbejdsgiveren i så fald gør brug af overenskomsten, skal spørgsmål om overtrædelse aforganisationens medlemmers arbejdskraft. de berørte lønmodtageres rettigheder og pligter i henhold til en kollektiv overenskomst, jf. § 2, stk. 1,Der er som nævnt ingen generel lovgivning i Danmark nr. 1, afgøres ved fagretlig behandling og endeligtom anvendelse af kollektive kampskridt. Men der er ved Arbejdsretten, såfremt en af parterne begærerflere eksempler på specifik lovgivning om anvendelse det. I så fald er erhververen stillet, som om denneaf kollektive overenskomster. Et af disse er i tilfælde af havde tiltrådt den kollektive overenskomst.virksomhedsoverdragelse. Lov om lønmodtageresretsstilling ved virksomhedsoverdragelse (virksomheds- Stk. 3. Hvis erhververen ikke tiltræder overens-overdragelsesloven) indeholder bestemmelser, der har komsten, og hvis denne i forvejen er omfattet af enbetydning for både individuelle lønmodtageres rets- overenskomst med et andet fagforbund om detstilling og kollektive overenskomsters fortsættelse, når pågældende arbejde, har de berørte lønmodtagereen virksomhed overgår fra en overdrager til en ret til gennem deres forbund at kræve forhandlingerhverver. Loven er fra 1979 og blev kundgjort som med virksomhedens ledelse om løn- ogLov nr. 111 af 21. marts 1979 om lønmodtageres ansættelsesvilkår.”retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. Lovengennemfører oprindelig Rdir. 77/187/EØF om VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 81
  • 82. Virksomhedsoverdragelseslovens § 4a lovfæster en virksomhedsoverdragelseslovens § 4a har frasagt sig helt præcis regel og procedurebestemmelse for en overdragerens kollektive overenskomst, er ikke erhverver af en virksomhed eller af en del af en begrænset af bestemmelsen. Som rådgiver af virksomhed, hvis erhververen ikke ønsker at overtage erhverver må advokaten derfor naturligvis lade sin overdragerens kollektive overenskomstmæssige køberrådgivning om frasigelse ledsage af rådgivning forpligtelser. Det betyder at loven, der egentlig tager om den risiko, som klienten udsætter sig for, at den sigte på at sikre kontinuiteten i arbejdsforholdene på løste opgave (frasigelsen af overdragers kollektive en virksomhed ved virksomhedsoverdragelse, også overenskomst) straks afføder et forløb, der kan hjemler, at erhververen med støtte i udtrykkelig resultere i strejke og blokade. Røde faner, medieomtale lovbestemmelse kan frigøre sig fra kollektiv- og deslige vil derfor snildt kunne blive en udenlandsk arbejdsretlige forpligtelser ved en virksomheds- erhververs møde med det danske arbejdsmarked. Det overdragelse uden at skulle iagttage de aftalemæssige kan ud fra en juridisk betragtning forekomme som og overenskomstmæssige betingelser, der ellers underordnet, hvis erhververen kan dække sit behov for gælder for frigørelse fra aftalemæssige forpligtelser i arbejdskraft med medarbejdere, der ikke er henhold til kollektiv overenskomst. De individuelle organiseret i den frasagte overenskomstbærende lønmodtageres individuelle rettigheder vil fortsat være organisation. Men ud fra en forretningsmæssig sikret i kraft af virksomhedsoverdragelseslovens § 2, tankegang er der en række ikke-retlige faktorer, som stk. 1. Erhververen indtræder ved virksomheds- bør tænkes ind også i advokatens køberrådgivning. overdragelsen umiddelbart i disse. Men sådanne Forløb som det vi senest har set i sagen på Vejle- individuelle lønmodtagerrettigheder vil kunne varsles gården må mane til omtanke, og som advokat må væk under iagttagelse af de individuelle opsigelses- man være forberedt på, at klienten også vil kunne få varsler. behov for bistand f.eks. fra en medierådgiver. Den praktiserende advokat vil ofte opleve, at en Konflikten på Vejlegården rummer en arbejdsretlig erhverver af en virksomhed beder advokaten om råd- problemstilling, der er nok så interessant. Men som givning om procedurerne for frigørelse fra erhververens følge af den tidsmæssige faktor må en nærmere kollektive overenskomster ved virksomhedsover- behandling af denne vente på dette sted. Vejlegården dragelse. Særligt udenlandske købere af danske er en virksomhed, der er udsat for kollektive kamp- virksomheder betragter ikke altid det danske kollektive skridt, der hidtil har været fuldt lovlige i dansk ret. arbejdsretlige system med samme selvfølgelighed som Vejlegården er dog ikke uden overenskomstdækning, mange danske aktører, og mange advokatkolleger vil idet virksomheden som medlem af Kristelig Arbejds- vel kunne nikke genkendende til, at man som giverforening er dækket af en kollektiv overenskomst køberrådgiver ganske ofte decideres bedes udarbejde med Kristelig Fagforening og dermed med en lands- en plan for frasigelse af erhververens kollektive dækkende faglig organisation i konkurrence med overenskomster i tilfælde af et udenlandsk opkøb i Fagligt Fælles Forbund. Arbejdsgiverforeningen har Danmark. Den opgave kan advokaten naturligvis løse. med virksomheden indbragt Fagligt Fælles Forbunds Men det er her man nok må indtænke det rent konflikt for Arbejdsretten. Der er bebudet afsigelse af forretningsmæssige råd, at tage højde for, om dom den 29. november 2012. frasigelsen vil være i køberens langsigtede interesse. _________________ En frasigelse af overdragerens kollektive overenskomst vil efterlade virksomheden i den situation, at den 1 Lov er kommenteret af Lars Svenning Andersen, frasagte overenskomstpart vil stå i en situation, hvor Bjarke Vejby og Jeppe Høyer Jørgensen i Lov om der ikke længere består fredspligt, når den overens- lønmodtageres retsstilling ved komstmæssige forpligtelse hertil er frasagt. Vil den virksomhedsoverdragelse, 5. udg., Kbh. 2009. frasagte overenskomstpart igen overenskomstdække virksomheden, kan et ønske om noget sådant 2 Se om diskussionen i midten af 1990’erne Henrik naturligvis ske under iagttagelse af de sædvanligt Karl Nielsen: Kollektive overenskomster og gældende regler om iværksættelse af kollektive virksomhedsoverdragelse – nyere domme og teori, kampskridt. Adgangen til at fremsætte fornyet krav om Juristen 1996, s. 16ff. kollektiv overenskomst over for en erhverver, der efter82 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 83. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETFORSLAG TIL FORMULERINGAF FRASIGELSESMEDDELELSETIL ORGANISATIONERAF REDAKTØR, CAND.MERC.JURANTON KRAEV [Faglig organisation] [Adresse] [dato] Frasigelse af kollektive overenskomster, lokalaftaler mv. [Virksomhed A/S], cvr.nr. [xxxxxxxx], skal hermed oplyse, at virksomheden i forbindelse med [overtagelse] af [Virksomhed ApS], cvr.nr. [xxxxxxxx], pr. [dato] har overtaget [x] medarbejdere. Medarbejderne er blevet ansat i [Virksomhed A/S] i henhold til Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. Med henvisning til lovens § 4a meddeles det hermed, at [Virksomhed A/S] ikke ønsker at tiltræde de mellem [Virksomhed ApS] og [Faglig organisation] indgåede overenskomster, protokollater, aftaler, mv. Overenskomstens (-ernes) bestemmelser om løn- og ansættelsesvilkår vil alene blive respekteret som individuelle vilkår i forhold til de enkelte medarbejdere i den løbende overenskomstperiode, hvilket tillige er meddelt de berørte medarbejdere. Med venlig hilsen [Virksomhed A/S] VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 83
  • 84. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETOPSIGELSE AFOVERENSKOMSTER UDEN FORVIRKSOMHEDSOVERDRAGELSES-LOVENS ANVENDELSESOMRÅDEAF REDAKTØR, CAND.MERC.JURANTON KRAEV Såfremt erhverver indtræder som part i en overens- den arbejdsgiverorganisation, som har indgået komst i kraft af aftale herom eller i kraft af manglende overenskomsten med lønmodtagersiden, der er part i eller forsinket frasigelse af overenskomsten i henhold til overenskomsten, og ikke en enkelt virksomhed. virksomhedsoverdragelseslovens § 4a, eller tiltræder overenskomsten som følge af medlemskab i en For at en virksomheds opsigelse af overenskomsten arbejdsgiverorganisation, er erhververen som anses for gyldig, må virksomheden i første omgang ud udgangspunkt bundet af gældende hovedaftale, melde sig af arbejdsgiverorganisationen. overenskomst og øvrige kollektive aftaler. Følgende Virksomhederne har som udgangspunkt adgang til at artikel behandler derfor de almindelige regler for udmelde sig under overholdelse af organisationens opsigelse af kollektive overenskomster udenfor vedtægtsmæssige regler om gennemførelse af virksomhedsoverdragelseslovens anvendelsesområde. sådanne udmeldelser. Udmeldelsen indebærer dog ikke, at den udmeldte frigøres fra forpligtelserne i 1. Opsigelse af Overenskomster henhold til organisationens overenskomst. Den Det er det aftaleretlige udgangspunkt, at en opsagt udmeldte virksomhed vil nemlig optræde som selv- aftale bortfalder ved opsigelsesperiodens udløb. Dette stændig overenskomstpart, og vil derfor fortsat være gælder imidlertid også det arbejdsretlige udgangs- bundet af forpligtelserne. I praksis vil virksomhed blive punkt for så vidt angår overenskomster. Kollektive stillet, som om der var tale om en tiltrædelses- arbejdsoverenskomster må således bringes til ophør overenskomst. ved særlig opsigelse. Oftest indeholder overens- komsterne udtrykkelige regler om, hvorledes sådan Overenskomstens opsigelse skal ligeledes sendes til opsigelse kan finde sted. den modstående overenskomstpart. Opsigelsen skal således rettes til en lønmodtagerorganisation, og kan 1.1. Overenskomstparter ikke uden videre afgives til dennes tillidsmand på Det er kun overenskomstparten selv, der kan sige arbejdspladsen. Det ligger uden for hans fuldmagt. overenskomsten op, medmindre andet er aftalt. Det er den almindelige regel, at en arbejdsgiver, der ind- I visse overenskomster er det bestemt, at der skal melder sig i en arbejdsgiverorganisation, hvis finde forhandlinger sted i tilknytning til opsigelsen. I overenskomsts faglige gyldighedsområde omfatter det givent fald skal der være tale om reelle forhandlinger.1 arbejde, der udføres i virksomheden. Det er herefter Overenskomsterne kan desuden være formuleret84 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 85. således, at overtrædelse af forhandlingspligt kan overenskomst, der dækker samme faglige område, ogmedføre ugyldighed af opsigelsen. der er indgået med samme forbund.1.2. Opsigelse og dennes virkninger Såvel i den arbejdsretlige teori som i praksis er det fastSom nævnt før, så er opsigelser af kollektive overens- antaget, at en arbejdsgivers indmeldelse i en arbejds-komster påbud i almindelig aftaleretlig forstand, hvilket giverorganisation ikke bevirker bortfald af forpligtelserindebærer, at såfremt overenskomsten fastsætter påtaget ved en løbende særoverenskomst, men atsærlige tidsfrister for opsigelsen, må disse respekteres. denne fortsat er gældende, indtil den på lovlig måde erI mangel af vedtagelse om opsigelsesvarslets længde bragt til ophør. Først fra dette tidspunkt finderskal iagttages en rimelig opsigelsestid. En sådan vil i organisationens almindelige overenskomst anvendelsemange tilfælde blive fastsat til 3 måneder, svarende til på den i organisationen indtrådte virksomhed.3DA/LO-hovedaftalens § 7, stk. 1.2 Reglen medfører på den anden side, at enHerefter kan der være tale om “simpel” og “kvalificeret” arbejdsgiver, der indmelder sig i en arbejdsgiver-opsigelse. Ved simpel opsigelse vil virkningen være, at organisation og i denne forbindelse opsiger en hidtiloverenskomsten falder væk fra opsigelsesvarslets gældende særoverenskomst, ikke er nødt til atudløb. Dette er gældende, medmindre en anden iværksætte frigørelseskonflikt, for at særoverens-ordning er udtrykkeligt hjemlet. Heraf følger imidlertid komsten kan bringes ud af verden, forudsat den andenikke at den opsigende virksomhed er frit stillede. De overenskomst dækker samme faglige gyldigheds-personlige kontrakter består nemlig fortsat på overens- område og var indgået med samme part.komstens vilkår, indtil de måtte blive ændret i henholdtil de for individuelle vilkårsforandringer gældende Ved Unilever-dommen4 og Arriva-dommen5 blev derregler. dog sat spørgsmålstegn ved, hvordan kravet om “samme parter” skulle forstås.Man skal dog være opmærksom på, at på deområder, hvor der er indgået en overordnet hoved- 2.1.1. Unilever-dommenaftale, som fortsat består, gælder det, at dennes regler Ved indmeldelse ind i Dansk Industri havde Unileverfortsat skal respekteres. Der vil derfor være tale om Danmark A/S en særoverenskomst med 3F Transport-såkaldte kvalificeret opsigelse med iagttagelse af gruppen. Ved indmeldelsen blev Unilever ogsåhovedaftalernes bestemmelser. De fleste hovedaftaler omfattet af Industriens Overenskomst, hvor løn-hjemler nemlig regler om, at de opsagte overens- modtagerparten var CO-industri, som 3F Trans-komster i deres helhed fortsat er gældende, indtil portgruppen ikke hørte under på dette tidspunkt,anden overenskomst træder i stedet, eller arbejds- mens 3F Industri var medlem.standsning er iværksæt (frigørelseskonflikt). Sådan enregel kendes fra eksempelvis DA/LO-hovedaftalens § Ved en tidligere voldgiftskendelse af 16. oktober 20067, stk. 2. blev det fastslået, at Unilever var forpligtet til “snartest muligt” at opsige sin hidtidige overenskomst med 3F2. DA/LO-hovedaftalens § 7, stk. 2 (eller Transportgruppen. Voldgiftskendelsen indebar således,tilsvarende bestemmelser) at Unilever skulle tage skridt til at frigøre sig fra denHovedaftalens § 7, stk. 2, har følgende ordlyd. eksisterende overenskomst. ”Selv om en overenskomst er opsagt eller udløbet, Arbejdsretten kom frem til, at Unilever kunne frigøre sig er parterne dog forpligtet til at overholde dens fra særoverenskomsten med 3F Transportgruppen ved bestemmelser, indtil anden overenskomst træder i en simpel opsigelse, da den hidtil gældende overens- stedet, eller arbejdsstandsning er iværksat i komst og Industriens overenskomst var indgået med overens-stemmelse med regler i § 2.” en lønmodtagerorganisation, der er medlem af LO. I en sådan situation måtte Hovedaftalen § 7, stk. 2 forstås2.1. “anden overenskomst træder i stedet” således, at Industriens Overenskomst “træder i stedet”Ifølge formuleringen gælder pligten til at iværksætte for den hidtidige overenskomst ved opsigelsen affrigørelseskonflikt ikke, når en anden overenskomst denne i overensstemmelse med § 7, stk. 1.træder i stedet. Der skal dog være tale om en VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 85
  • 86. Resultatet af dommen må herefter fortolkes som et derfor forpligtet til at overholde FOA-overenskomsten, udtryk for Arbejdsrettens pragmatisk fortolkning af indtil en anden overenskomst med FOA måtte være bestemmelsen med henblik på ikke at tvinge trådt i kraft, eller indtil frigørelseskonflikt var iværksat. virksomheder ud i konflikter, da det modsatte resultat kunne have en uheldig effekt på arbejdsgivernes lyst til 2.2. “Arbejdsstandsning er iværksat” at organisere sig. Jens Kristiansen bemærker samtidig Den formelt nødvendige standsning betegnes som i “Den Kollektive Arbejdsret”6, at situation yderst “frigørelseskonflikt”. En opsigende virksomhed er sjældent vil opstå i praksis, da overenskomst- således nødsaget til at iværksætte konflikt for at relationerne mellem de modstående foreninger inden komme helt ud af den eksisterende overenskomst. De for eksempel DA’s og LO’s område er yderst stabile. fremgår af bestemmelsen, at arbejdskonflikten skal iværksættes i overensstemmelse med reglerne i 2.1.2. Arriva-dommen hovedaftalens § 2. Arriva-sagen drejede sig ligeledes om, hvorvidt § 7, stk. 2 i Hovedaftalen mellem DA og LO er til hindre for, Det følger herefter, at en virksomhed, der har udmeldt ar Arriva Skandinavien A/S kunne frigøre sig fra sig, skal opsige overenskomsten. Samtidig skal der selskabets overenskomst med FOA ved simpel efter Hovedaftalen mellem DA og LO ske tilkende- opsigelse under påberåbelse af, at en overenskomst givelse om, at denne opsigelse er til ophør og bortfald med 3F Transport, der lige som FOA er e af LO’s af overenskomsten. medlemsorganisationer, træder i stedet for den opsagte overenskomst. Endvidere kræves der 2 konfliktvarsler. 14 dage før arbejdsstandsningen agtes iværksat, skal der frem- I 2009 opsagde Arriva nemlig overenskomsten med sendes 1. lockoutvarsel, omfattende medlemmer af FOA, da de to overenskomstens sideløbende lønmodtagerorganisation ansat på virksomheden og eksistens begyndte at give anledning til problemer. dennes afdelinger. Dette skal efter hovedaftalen Med henvisning til Unilever-dommen mente Arriva, at fremsendes anbefalet, samt i kopi fremsendes til frigørelse kunne ske ved simpel opsigelse. Forligsinstitutionen til orientering. I det anbefalede brev skal der angives, at der fremsendes konfliktvarsling Arbejdsretten bemærkede, at i Unilever-dommen med henblik på at bringe overenskomsten til ophør/ havde “særlige omstændigheder” gjort det nødvendigt bortfald. med en modificeret fortolkning af § 7, stk. 2. De særlige omstændigheder var ifølge præmisserne Det 2. varsel skal også i henhold til hovedaftalens § 2 følgende: sendes 7 dage før, hvor der igen tilkendegives det præcise antal medarbejdere, der skal lockoutvarsles. - at virksomheden var forpligtet til at opsige Herefter skal der iværksættes en arbejdsstandsning særoverenskomsterne, ved etablering af en lockout overfor de af med- - at det var klart, at virksomhedens indmeldelse i arbejderne, der er medlem af lønmodtager- DI ikke var begrundet i et ønske om at frigøre sig organisation. Tilsidesættelse af de formelle regler om fra særoverenskomsterne, og varslingen vil ofte bevirke, at denne vil anses for - at et modsat resultat ville have ført til, at ugyldig. optagelsen i DI ville have tvunget virksomheden til at iværksætte en konflikt med et andet LO- De kollektive varsler er ofte kortere end de individuelle forbund, hvilket ikke ville harmonere med opsigelsesvarsler. Det er slået fast i praksis, at de princippet i Hovedaftalens § 1, hvorefter det er kollektive konfliktvarsler går forud for de individuelle ønskeligt, at spørgsmål om løn- og arbejdsvilkår opsigelsesvarsler, jf. UfR 1916.135H og UfR løses gennem afslutning af kollektiv overens- 1935.507H. Denne retstilstand gælder også for de komst, og ikke gennem konflikt. ellers ufravigelige opsigelsesvarsler i henhold til lovgivning, jf. funktionærlovens § 2, stk. 10.7 Arbejdsretten udtalte herefter, at der ikke i Arriva’s tilfælde forelå samme særlige omstændigheder, der 2.2.1. Frigørende standsning - 50%-krav kunne begrunde, at den sædvanlige forståelse af Spørgsmålet er herefter, om hvilken form for hovedaftalens § 7, stk. 2 skulle modificeres. Arriva var standsning kan anses for frigørende. I den86 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 87. arbejdsretlige teori blev det påpeget gentagende 2.2.2. Reel konflikt med alle dens risici og følgergange, at der må stilles visse krav til omfanget og Vurdering af, om kravene til frigørelse er opfyldt, vil altidintensiteten af en frigørelseskonflikt, da det ikke kan beror på en konkret vurdering. Under alle om-være rimeligt at en part kan frigøre sig ved partielle stændigheder skal den opsigende part iværksætte enarbejdskonflikter.8 reel konflikt og dermed udsætte sig for den risiko, som altid er et led i en kollektiv arbejdskonflikt.11 Der skalPer Jacobsen anfører således i “Kollektiv Arbejdsret”9, herefter være tale om fri og ligeværdig kamp. Hvorat “krav om et vist minimum af omfang og intensitet meget der kan kræves i den anledning, må afhængigemå være rimeligt. Fastlæggelsen af indholdet af disse af sagens omstændigheder.krav volder selvsagt vanskelighed, men frigørelsen måformentlig kræve, at en væsentlig del af de under Per Jacobsen bemærker i “Kollektiv Arbejdsret”12, atoverenskomsten beskæftigede arbejdere er omfattet af “det er [...] nødvendigt at stille betingelser til omfangetkonflikten, f. eks. mere end halvdelen.” af den konflikt, som skal virke frigørende efter § 7, stk. 2 og tilsvarende bestemmelser. Det har næppe væretPer Jacobsens bemærkede dog i sin udtalelse ved tanken med § 7, stk. 2, at man skal kunne frigøre sigbrev til FTF af 12. december 199410, at det anvendte fra en overenskomst ved blot formelle skridt. Forud-udtryk “mere end halvdelen” er kun at betragte som sætningen for bestemmelsen må være den normale“et praktisk anvendeligt kriterium, men udelukker ikke, arbejdskamp med alle dens risici og følger.”at Arbejdsretten vil accepterer arbejdsstandsningermed et mindre omfang som frigørende, såfremt der En arbejdsstandsning kan eksempelvis få frigørendedog er tale om et væsentligt antal af de på virkning, selv om den i kraft af varslingsreglernesoverenskomstområder beskæftigede.” indretning måtte være iværksat med individuelle opsigelsesvarsler. Denne situation blev behandlet afDer må herefter stilles visse krav til omfanget af Arbejdsretten den 6. oktober 1993 i sag 93.176. Herarbejdsstandsning, såfremt den skal bevirke overens- opsagde en virksomhed samtlige medarbejder medkomstens bortfald. Der er dog ikke nogen grundlag for det længste opsigelsesvarsel - 6 måneder. Alleat fastslå, at det kan kræves, at mindst halvdelen af de medarbejdere fratrådte reelt ved udløbet af varslet denpå overenskomstområdet ansatte skal være omfattet 30. april.af konflikten. Det støttes umiddelbart af den af JensKristiansen anførte betragtning om, at hvis modparten i Forinden indrykkede virksomheden den 25. april enen konflikt finder, at den varslede konflikt har annonce i Søndagsavisen, hvori der søgtesutilstrækkelig omfang, står det denne part frit for at funktionærer til omgående tiltrædelse med løn iudvide konflikten gennem egne varslinger. henhold til en anden overenskomst. I dagene fra den 2. til 19. maj ansatte virksomheden 45 medarbejdere,Opmændene afviste ligeledes i kendelsen af 15. hvoraf 29 havde været ansat under den tidligerefebruar 1995, at der kan stilles særlige krav til overenskomst, og af disse blev 1 ansat den 2. maj, 28frigørelseskonflikter. I sagen skulle der tages stilling til, den 3. maj og 1 den 4. maj.om hvorvidt de offentlige arbejdsgivere kunne protestermod varsler om iværksættelse af frigørende arbejds- Arbejdsretten udtalte herefter, at “ved indklagedesstandsning i de tilfælde, hvor mindre end halvdelen af opsigelser [...] ophørte ansættelsesforholdet for allede ansatte er omfattet af den varslede medarbejdere, der var omfattet af overenskomstenarbejdsstandsning. Opmændene udtalte, at med klageren, og de pågældende medarbejdereholdningen savner hjemmel i hovedaftalerne og den i fratrådte også reelt inden udløbet af døgnet den 30.tilslutning hertil udviklede praksis. De anfører april 1993, idet virksomhedens udførelse af vagt-endvidere, at arbejdsstandsninger “kan iværksættes arbejdet derefter skete ved hjælp af konkurrerendesom partielle konflikter uden noget mindstekrav til virksomheder og af nye og tidligere medarbejdere,antallet af ansatte under den pågældende efterhånden som de blev ansat. Desuden blev de 29overenskomst, som skal være omfattet af varslingen tidligere medarbejdere ansat på andre vilkår og udenog den eventuelt efterfølgende iværksættelse af overførsel af anciennitet. Under disse omstændighederkonflikten”. må der gives indklagede medhold i, at indklagede ved VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 87
  • 88. en lovligt varslet frigørelseskonflikt har frigjort sig fra af en normal produktion for CSC’s kunder. Af de overenskomsten med klageren.” medlemmer, der ikke var omfattet af den nævnte begrænsning, kunne strejke endvidere højst omfatte Arbejdsretten tog desuden den 13. marts 200813 50% og lockout højst 20% af foreningernes stilling til, om adgang til en frigørelseskonflikt kan være medlemmer. suspenderet i de tilfælde, hvor modpartens konflikt- position har været svækket som følge af organisations- Overenskomsterne blev opsagt til udløb i 2009. I fjendtlig adfærd. Her udtalte retten, at § 7, stk. 3 efter august 2009 varslede begge parter konflikt, og efter sit formål må forstås således, “at en overenskomstpart forgæves forhandlinger i tiden herefter afgav selskabet ikke skal kunne frigøre sig fra overenskomsten uden at den 24. januar 2011 specifikt lockoutvarsel med iværksætte en konflikt med alle dens risici og følger. ikrafttræden den 9. februar 2011. PROSA afgav den Dette må bl.a. antages at indebære, at en virksomhed, 11. februar 2011 specifikke strejkevarsler, hvorpå den der som led i forberedelsen af en frigørende konflikt varslede strejke blev iværksat den 17. maj 2011. har forbedret sin egen konfliktposition ved overens- komststridigt at påvirke de ansatte til at melde sig ud Under konflikten drøftede parterne fortsat muligheden af den fagforening, som er den modstående overens- for at indgå nye overenskomster. Drøftelser i Forligs- komstpart, og derfor uretmæssigt og afgørende har institutionen den 12. maj 2011 endte imidlertid svækket fagforeningens konfliktposition, ikke bør have resultatløse. Den 23. maj 2011 meddelte selskabet, at adgang til at etablere frigørende konflikt, forinden der man anså sig for frigjort for overenskomsterne. Det var er givet fagforeningen mulighed for at genoprette sin PROSA ikke enig i. konfliktposition, og at der skal gives fagforeningen en passende tid til genopretningen.” En sådan genopret- CSC havde beskæftiget i alt 685 medlemmer af ningsperiode fandtes passende at kunne fastsættes til PROSA. Under konflikten var 109 af disse omfattet af et år. lockout, hvilket svarede til 16% af medlemmerne eller 80 % af det tilladte omfang. 23 medlemmer var før den 2.2.3. CSC-sagen 1. juni 2011 i strejke. I visse tilfælde kan konflikten kun omfatte en del af organisationens medlemmer. Arbejdskonflikter kan Arbejdsretten skulle tage stilling til, om arbejds- nemlig have vidtrækkende konsekvenser for såvel de standsningen inden for rammerne af konfliktaftalerne berørte parter som det omgivende samfund. Per har haft en sådan intensitet og et sådant omfang, at Jacobsen har således skrevet i 1994, at “visse former CSC med rette kunne anse sig for frigjort af overens- for arbejde, f.eks. særligt samfundsvigtige funktioner, komsterne. Arbejdsretten udtalte, at der ved vurdering kan være undtaget i konfliktvarslet, ligesom det er heraf må foretages en helhedsbedømmelse af sædvanligt, at der under en konflikt dispenseres fra konfliktens samlede forløb. Ved sin vurdering lagde konfliktvarslerne. I sådanne tilfælde er det et spørgs- retten vægt på, at arbejdsstandsningen blev iværksat mål, om konflikten har frigørende virkning, og om den efter flere års forgæves forhandlinger om et nyt opsagte overenskomst fortsat skal anvendes for overenskomstgrundlag, at lockout og strejke om- arbejde, der udføres i konfliktperioden. Problemet er fattede en meget væsentlig del af de medlemmer, der i ikke løst i praksis.”14 henhold til konfliktaftalerne har kunnet deltage i arbejdsstandsning, samt at lockout havde varet i 14 Arbejdsretten behandlede en lignende problemstilling uger. Arbejdsretten fandt herefter, at konflikten på den 16. juni 2011 i sagen om, hvorvidt CSC Danmark tidspunktet for CSC’s frigørelsestilkendegivelse havde A/S (herefter CSC) kunne frigøre sig fra PROSA haft en sådan varighed og intensitet samt et sådant overenskomster.15 Mellem CSC og to PROSA omfang, at CSC med rette har kunnet anse sig frigjort foreninger var indgået to kollektive overenskomster. for overenskomsterne. Begge overenskomster indeholdt bestemmelser, der indebar begrænsninger i den frie konfliktret. En I realiteten ændrer CSC-afgørelsen ikke den hidtil arbejdsstandsning kunne således ikke omfatte gældende retstilstand. Den bekræfter alene de medlemmer af foreningerne, der var beskæftiget med hidtidige antagelser i faglitteraturen. I den konkrete sag udvikling og nødvendig vedligeholdelse af kørende var konflikten omfattet af konfliktbegrænsende aftaler, systemer, eller i øvrigt skulle medvirke til opretholdelse hvorfor CSC ventede med at erklære sig for frigjort88 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 89. indtil konflikten havde varet i 14 uger. Det er derfor ikke medarbejdere. Disse kan ikke umiddelbart ændres.overraskende, at Arbejdsretten tager selskabets Medarbejderens anciennitet løber ligeledes videre.frigørelsespåstande til følge, og rettens afgørelse føjersig naturligt til hidtidig praksis.16 En ændring af de individuelle ansættelsesvilkår vil kræve, at ændringen er sagligt begrundet i2.3. Krav til frigørelseskonflikter virksomhedens forhold, og at ændringen desudenDer kan herefter udledes en række generelle varsles med den enkeltes individuelle opsigelsesvarsel.betingelser for frigørelseskonflikter: Såfremt de varslede ændringer ikke kan accepteres af medarbejderne, må de anses for at være opsagt. - frigørelseskonflikt til bortfald skal iværksættes med alle dens risici og følger, 3.2. Konfliktende medarbejdere - den skal sædvanligvis ske i forlængelse af reelle Det har været diskuteret i arbejdsretlig teori, om forhandlinger, ansættelsesforholdene bliver i løbet af konflikten bragt - den skal omfatte en væsentligt antal af de på til ophør eller blot midlertidigt afbrudt (suspenderet). overenskomstområdet beskæftigede, Arbejdsretten slog dog fast i sin dom af 12. oktober - der skal ikke nødvendigvis være tale om en 199817, at en strejke og lockout har afbrydende langvarig konflikt, hvis omfanget af konflikten er virkninger på ansættelsesforholdende for de tilstrækkelig effektiv, konfliktende. LO har under sagen gjort gældende, at - modparten skal orienteres om, at man anser sig ansættelsesforholdene ikke var ophørt, men alene for frigjort fra overenskomsten. suspenderet i forbindelse med konflikten, og at den modsatte virkning af en konflikt ville være urimelig. LOGennemgang af faglitteratur og praksis efterlader dog henviste i forbindelse hermed også til, at i Sverige,en række spørgsmål ubesvaret. Den ene af spørgs- Norge og Finland er det i stigende grad sammemålene kunne være, om hvor længe en lockout skal opfattelse.fortsættes uden reaktion fra modparten, før man kanbetragte sig for frigjort. Arbejdsretten fastholdt imidlertid sit traditionelle synspunkt og udtalte, at “det følger af fast arbejdsretligDet andet spørgsmål kunne rejses i de situationer, hvor teori og praksis, at medarbejdernes ansættelses-en virksomhed har få organiserede medarbejder ansat forhold i virksomheden ophørte, da konflikten blev(eksempelvis 2-3 ud af 20). Det er herefter uafklaret, etableret, og at de ikke har haft noget ubetinget kravom en konflikt, hvor man lockouter de organiserede på at blive genansat efter konfliktens ophør. Dettemedarbejder, ville have et tilstrækkeligt omfang. gælder også de 3 medlemmer af forbundet, der har haft funktionærstatus.”3. Konsekvenser af overenskomstens bortfaldEfter overenskomstens bortfald står parterne frit i Det hedder ligeledes i forarbejderne til funktionær-forhold til hinanden. En arbejdsgiver kan herefter indgå lovens § 2, stk. 10, i Folketingstidende 1937-38, tillægen ny overenskomst med en anden organisation eller A, spørgsmål 2075, bl.a.:ansatte nye medarbejder uden iagttagelse af overens-komster. Lønmodtagerorganisationer kan ligeledes ”Bestemmelsen om, at Opsigelsesfristerne viger forvarsler en ny konflikt med henblik på opnåelse af ny Organisationernes Ret til efter lovligt Varsel atoverenskomst. dekretere Arbejdsstandsning, er ikke ny, idet dette hidtil har været antaget i Retsanvendelsen.”Retsstillingen er dog mere kompliceret i forhold til denenkelte lønmodtagers stilling. Her skal der sondres En strejke eller lockout har dermed fortsat afbrydendemellem de konfliktende og ikke-konfliktende med- virkning for de lønmodtagere og arbejdsgivere, der erarbejdere. involverede i konflikten. Ansættelsesforholdet retableres ikke automatisk ved konfliktens ophør.183.1. Ikke-konfliktende medarbejdere Manglende genansættelse vil heller ikke udløse krav påSelv efter overenskomstens bortfald gælder overens- opsigelsesvarsel,19 med vil kunne udløse krav påkomstmæssige løn og arbejdsvilkår stadig som anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelser,individuelle ansættelsesvilkår for de ikke-konfliktende eksempelvis efter funktionærlovens § 2a.20 VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 89
  • 90. Man skal dog være opmærksom på forbuddet mod 11“Den kollektive arbejdsret” af Jens Kristiansen, 2. fortrædigelse. Arbejdsretten har nemlig gentagende udgave, s. 306. gange udtalt, at det som et almindeligt arbejdsretligt 12“Kollektiv arbejdsret” af Per Jacobsen, 5. reviderede princip gælder, at der efter en afsluttet konflikt ikke må udgave, s. 83-84. ske fortrædigelse af modparten. Forbuddet mod fortrædigelse indebærer bl.a. en pligt for arbejds- 13Arbejdsrettens dom af 13. marts 2008 i sag giveren til at genansætte medarbejdere, der har A2007.639. deltaget i en lovlig konflikt. Kun hvis driftsmæssige hensyn i virksomheden kan begrunde det, kan det 14“Kollektiv arbejdsret” af Per Jacobsen, 5. reviderede komme på tale at undlade genansættelse, jf. bl.a. udgave, s. 82. Arbejdsrettens dom af 16. marts 2011 i sag 15Arbejdsrettens dom af 23. juni 2011 i sag A2010.0525.21 Arbejdsgiveren har bevisbyrden for, at sådanne driftsmæssige hensyn foreligger efter en AR2011.0365. afsluttet konflikt. “PROSA overenskomster bortfaldet” af Helge 16 _________________ Werner, DA Information, 24. juni 2011. 1 Eksempelvis lagde Arbejdsretten i sin dom af 7. 17Arbejdsrettens dom af 12. oktober 1998 i sag januar 1997 i sag 96.325 vægt på, at parterne 98.342. forhandlede om en ny overenskomst uden at kunne blive enige herom. Der var endvidere ikke grundlag for 18“Den kollektive arbejdsret” af Jens Kristiansen, 2. at antage, at nogen af parterne ikke deltog seriøst i udgave, s. 467. disse forhandlinger eller forhandlede med et ulovligt formål. 19 Højesterets dom af 27. december 2002 i sag 2 457/2001, hvor retten udtalte, at “det i overens- “Kollektiv arbejdsret” af Per Jacobsen, 5. reviderede stemmelse med hidtidig arbejdsretlig praksis og teori udgave, s. 75. må lægges til grund, at iværksættelse af lovlig strejke 3 eller lockout indebærer, at de individuelle arbejds- Opmandskendelse af 4. maj 1976 i faglig voldgift forhold som udgangspunkt må betragtes som ophørt mellem Sammenslutningen af Arbejdsgivere inden for og ikke blot suspenderet, og at dette også gælder for Jern- og Metalindustrien i Danmark for Firma K.B. ansatte, der er omfattet af funktionærloven. Dette Nielsen, Dragør, mod Blikkenslager- og findes også bedst stemmende med reglen i Rørarbejderforbundet i Danmark. funktionærlovens § 2, stk. 10.” 4Arbejdsrettens dom af 15. november 2007 i sag 20 Om retten til fratrædelsesgodtgørelse i henhold til A2007.067. funktionærlovens § 2a læs Højesterets dom af 27. 5 december 2002 i sag 457/2001. Arbejdsrettens dom af 31. marts 2010 i sag A2009.0255. 21 Se i øvrigt præmisserne i Faglig voldgiftskendelse af 6 12. februar 1999, hvor opmanden udtalte, at “en “Den kollektive arbejdsret” af Jens Kristiansen, 2. arbejdsgiver ikke kan benytte en lovlig konflikt til at udgave, s. 303. skaffe sig af med en tillids- eller sikkerheds- 7 repræsentant, som han ikke retmæssigt kunne have Ifølge funktionærlovens § 2, stk. 10, træder afskediget, hvis konflikten ikke havde fundet sted, ved organisationernes varslingsbestemmelser i stedet for at undlade at genansætte den pågældende efter lovens almindelige opsigelsesregler i tilfælde af lovlig konfliktens ophør,” og opmandskendelsen af 17. juni varslet arbejdsstandsning. 1997, hvorefter "en arbejdsgiver ikke kan benytte en 8 lovlig konflikt til at skaffe sig af med en tillids- eller “Den kollektive arbejdsret” af Jens Kristiansen, 2. sikkerhedsrepræsentant, som han ikke retmæssigt udgave, s. 304. kunne have afskediget, hvis konflikten ikke havde 9 fundet sted, ved at undlade at genansætte den “Kollektiv arbejdsret” af Per Jacobsen, 5. reviderede pågældende efter konfliktens ophør". udgave, s. 83-84. 10 Brev til FTF af 12. december 1994, bilag 2 i Faglig voldgift og opmandskendelse af 15. februar 1995.90 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 91. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETINFORMATION OG FORHANDLINGVED VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSEAF CHEFKONSULENT, ADVOKATJANNIE MERETE PEDERSEN Denne artikel ser på, hvad virksomheder skal være opmærksomme på, når de står over for at skulle informere og forhandle med medarbejderrepræsentanterne (eller de berørte medarbejdere, hvis der ikke er valgt medarbejderrepræsentanter) i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Der er efterhånden meget praksis på området, der vedrører virksomhedsoverdragelsesbegrebet, men for så vidt angår det nærmere indhold af den i loven foreskrevne informations- og forhandlingsforpligtelse, er der alene en meget sparsom praksis at finde støtte i. I den daglige rådgivning af virksomheder om realitet, før omverdenen orienteres om overdragelsen. virksomhedsoverdragelse går spørgsmålene ofte på, På de mere interne linjer er udfordringen på den ene hvor meget medarbejderrepræsentanterne skal side, at de berørte medarbejdere ofte er skeptiske – i involveres i processen, og hvornår de skal involveres. hvert fald i starten – når de bliver præsenteret for at skulle have en ny arbejdsgiver. For at bevare ro I virksomhedsoverdragelsesloven er der en direkte omkring processen, kan det derfor være fristende at forpligtelse for både overdrager og erhverver, til at vente med den konkrete involvering. På den anden informere (§ 5) og i de fleste situationer at forhandle (§ side kan en god og gennemtænkt kommunikation 6) med medarbejderne. Disse regler suppleres for med medarbejderrepræsentanterne være med til at virksomheder med mere end 35 ansatte af lov om sikre, at antallet af ubekendte faktorer for med- information og høring. Desuden skal virksomheder arbejderne bliver minimeret og dermed skabe tryghed være opmærksomme på, om de er omfattet af DA og og ro i overdragelsen. En velovervejet intern LO’s samarbejdsaftale samt Samarbejdsnævnets kommunikationsstrategi kan lette processen for både cirkulære om tidlig information ved større ændringer. erhverver og overdrager. Reglerne vil ofte fungere i samspil med hinanden, men det behøver ikke at gøre processen mere kompliceret, Der er endnu kun meget sparsom domspraksis når blot der tages højde herfor i starten af processen. vedrørende overtrædelse af virksomheds- overdragelseslovens informations- og forhandlings- I praksis er en af virksomhedernes udfordringer, at de forpligtelse. Der foreligger enkelte afgørelser fra er nødt til at være sikre på, at overdragelsen bliver en Samarbejdsnævnet.92 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 92. Kravet om information Afgørelsen viser, i forhold til begrebet ”rimelig tid”, atEfter virksomhedsoverdragelseslovens § 5 skal virksomheder ikke skal informere medarbejdere, før deoverdrageren af en virksomhed i rimelig tid inden har en sikkerhed for overdragelsen. Baggrunden herforoverdragelsen orientere medarbejdernes er afvejningen af den skadesvirkning, en eventuelrepræsentanter (eller de berørte medarbejdere, hvis inddragelse kan have mod medarbejderhensynet. Dogder ikke er valgt medarbejderrepræsentanter) om viser afgørelsen også, at det ligger helt fast, atdatoen eller den foreslåede dato for overdragelsen, medarbejderne skal informeres, og det skal ske såårsagen til overdragelsen, overdragelsens juridiske, snart, risikoen for skadevirkning er væk. Sker det ikke,økonomiske og sociale følger for medarbejderne og kan det være en dyr omgang for virksomhederne. Deneventuelle foranstaltninger for medarbejderne. Det konkrete sag udløste en bod på 250.000 kr.betyder med andre ord, at medarbejderne skalorienteres om de konsekvenser, overdragelsen får for Hensigten med informationen er blandt andet at givedem. de berørte medarbejdere en mulighed for at tage stilling til eventuelle ændringer i deres ansættelses-Der er ingen formkrav til udleveringen af de relevante forhold, herunder om der foreligger væsentligeoplysninger, og derfor kan det ske såvel mundtligt på ændringer eller bristede forudsætninger samt at kunnemøder som skriftligt i orienteringsskrivelser. Af bevis- vurdere, om eventuelle foranstaltninger er sagligtmæssige årsager, og med henblik på at undgå begrundede.potentielle misforståelser, må det dog altid anbefales,at informationen udarbejdes som en egentlig De oplysninger, som skal gives, skal være så fyldige ogorienteringsskrivelse. udtømmende som muligt. Heri ligger, at der skal gives tilstrækkelige informationer til, at de berørte med-Spørgsmålet er herefter, hvad der ligger i begrebet arbejdere kan vurdere deres rettigheder og for den”rimelig tid”. Efter forarbejderne til loven skal ”rimelig sags skyld pligter. Hvornår denne forpligtelse ertid” forstås sådan, at medarbejderrepræsentanterne opfyldt, afhænger af den konkrete overdragelse og måbør informeres i så god tid før overdragelsen, at de vurderes fra gang til gang.berørte medarbejdere har en reel mulighed for atvurdere, hvilke konsekvenser overdragelsen vil få for Det er klart, at reglen i praksis kan give nogledem. Kort sagt skal medarbejderrepræsentanterne udfordringer, fordi medarbejderrepræsentanterne/deinddrages så tidligt som muligt – naturligvis under berørte medarbejdere på den ene side vil kræve flestbehørig hensyntagen til virksomhedens berettigede mulige oplysninger, mens overdrager og erhverver påinteresser. den anden side kan have en naturlig interesse i at holde visse oplysninger tilbage, særligt set i lyset af deEt af de få eksempler, som findes i praksis, er sagen konsekvenser, en offentliggørelse vil kunne få forbehandlet i Samarbejdsnævnet, hvor Jydsk Rengøring parterne, hvis informationen gives på et for tidligtog ISS fusionerede. Virksomhederne indgik fusions- tidspunkt.aftale den 19. juni 2000 og informerede i forlængelseheraf Fondsbørsen. Samarbejdsudvalget blev ikke Afvejningen mellem disse, ofte modstridende,informeret af Jydsk Rengøring, før aftalen blev indgået. interesser, kan være svær at håndtere i praksis. Der erJydsk Rengøring skulle efter sommerferien have haft et i bund og grund tale om en klassisk proportionalitets-SU møde den 1. august 2000, men det blev aflyst, afvejning mellem erhververs, overdragers og deuden at der blev aftalt et nyt møde. berørte medarbejderes interesser. Virksomheden skal dog som minimum orientere om de i loven nævnteOpmanden fandt, at virksomheder ikke er forpligtet til forhold. I konkrete situationer kan det være relevant atat orientere SU forud for en offentliggørelse af en overveje anvendelse af fortrolighedsklausuler i forholdaktieoverdragelse, hvis virksomheder på den måde til medarbejderrepræsentanterne.kan lide væsentlig skade. På det tidspunkt, hvoroffentliggørelsen sker, er skadevirkningen ikke mere til Kravet om forhandlingstede, og derfor skal virksomheder straks efter I de situationer, hvor der overvejes iværksatoffentliggørelsen informere SU. Det gjorde Jydsk foranstaltninger, der berører medarbejderne,Rengøring og ISS ikke. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 93
  • 93. indeholder virksomhedsoverdragelseslovens § 6 et lønudbetalingen efter overdragelsen. Det er blevet krav om forhandling. udlagt i den juridiske litteratur som værende et udtryk for, at den manglende information ikke kan komme Forhandlingen skal finde sted hos den part i medarbejderne til skade. virksomhedsoverdragelsen, hvor medarbejdere bliver berørt. Lovens forarbejder oplister ikke nærmere hvilke I forlængelse heraf fremhæves det, at det oftest er foranstaltninger, der udløser forhandlingsforpligtelsen. anbefalelsesværdigt, at overdrager og erhverver i det Henset til at formålet med loven er at sikre, at med- indbyrdes forhold tager højde for den indbyrdes arbejdernes vilkår ikke forringes af overdragelsen i sig hæftelse for de berørte medarbejderes krav i anledning selv, udløser de foranstaltninger, der naturligt falder ind af ansættelsesforholdet. under den almindelige ledelsesret, normalt ikke forhandlingspligten. Eksempler på foranstaltninger, der Samarbejdsaftalen mellem DA og LO udløser forhandlingspligten kan være, at arbejdsstedet Virksomheder med over 35 medarbejdere skal også flytter geografisk, eller at der er et overtal af med- være opmærksomme på, om de er omfattet af sam- arbejdere i forhold til behovet hos erhverver, således at arbejdsaftalen mellem DA og LO. Efter aftalen har afskedigelser påtænkes i forbindelse med ledelsen i de berørte virksomheder ligeledes en overdragelsen. informationsforpligtelse i forbindelse med forestående virksomhedsoverdragelser. Samarbejdsudvalg (SU) Som i virksomhedsoverdragelseslovens § 5 skal består af medarbejderrepræsentanter. Disse skal forhandlingerne indledes i ”rimelig tid” før overtagelsen. orienteres om de forestående ændringer så tidligt i Dette med henblik på at parterne kan nå frem til en processen, at udvalgets ideer, synspunkter og forslag aftale, eksempelvis om fratrædelsesvilkår for berørte kan indgå i beslutningsgrundlaget. Der er mulighed for medarbejdere eller tidshorisont for flytning af at pålægge medlemmerne af udvalget fortrolighed. arbejdssted. At forhandlingerne skal iværksættes i Behovet for fortrolighed skal være reelt. ”rimelig tid” inden overtagelsen betyder, at det skal ske i så god tid, at forhandlingerne kan siges at være Et brud på samarbejdsaftalen er bodsbelagt og reelle. I nogle situationer vil man formentlig acceptere dermed direkte påtaleberettiget for fagforeningerne. ”dag til dag forhandlinger”, mens man i andre Efter praksis kommer bod sjældent over 100.000 kr., situationer vil kunne kræve en længere periode. Det er men et eksempel er dog afgørelsen ISS og Jydsk dog vigtigt at notere sig, at der i loven ikke er krav om, Rengøring. at der skal opnås enighed mellem parterne. Der stilles således ikke krav om et egentligt forhandlingsresultat. Andre regler Kort skal blot nævnes, at børsnoterede selskaber efter Konsekvensen af tilsidesættelse af reglerne lov om værdipapirhandel er forpligtet til straks at Overholdes reglerne om information og forhandling informere om forhold af væsentlig betydning, der vil ikke, er sanktionen bødestraf (§ 7). kunne påvirke kursen på virksomhedens værdipapirer. En overtrædelse af regelsættet giver imidlertid ikke i sig selv medarbejderne mulighed for at afvise at fortsætte hos erhverver. På den anden side skal både overdrager og erhverver være opmærksomme på, at en manglende information af medarbejderne kan få betydning for spørgsmålet om solidarisk hæftelse. Manglende information kan således efter omstændighederne medføre, at virksomhederne (overdrager og erhverver) komme til at hæfte solidarisk over for f.eks. medarbejdernes lønkrav. I den situation, hvor medarbejderne ikke er blevet informeret om ejerskiftet, vil overdrager efter omstændighederne kunne ende med at hæfte for94 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 94. For-handling, en. (ænyd. d. s.; vbs. til forhandle) flt. (kun i bet. 1) -er.1) til forhandle 2: behandling; drøftelse; nu især (oftest i flt.): drøftelse ell. debat irigsdag, forening, paa generalforsamling olgn.; ogs. (jf. forhandle 2.2): forsøg paa atopnaa en overenskomst ell. afgørelse; konference; underhandling. Indbyggerne iPtolemais vare misfornøiede med Forliget . . hvorfor de vilde ryggeForhandlingerne. 2Makk.13.25. Ved de vigtigste Sagers Forhandling maatte hanvære tilstede. VSO. “maa jeg ikke tale et Ord med Herren under fire Øjne!” . . dennehemmelige Forhandling varede . . en halv Time. Blich. (1905-07).I.514. Oversigtover . . Videnskabernes Selskabs Forhandlinger. (bogtitel. 1842ff.). Ministrene . .ere berettigede til under Forhandlingerne (paa rigsdagen) at forlange Ordet, saaofte de ville. Grundl. (1849).§63. M. lovede at indlede en Forhandling derom (dvs.:om en adoption) med Barnets Moder. Pont. SM.33. i visse præp.- udtr.: Jeg harsat mig lidt ind i, hvad der har været til Forhandling (i rigsdagen) i de sidste Aar.Hostr. E.III.8. Hørup. I.73. Enhver Rigsdagsmand kan . . bringe ethvert offentligtAnliggende under Forhandling. Grundl. (1849).§66. S&B. staa, være underforhandling, (l. br.) under forberedelse; under ventilation. HCAnd. XII.57.   (jf.Domsforhandling; jur.) behandling af en sag for retten. LovNr.5326/3 1909.§420.  (jf. Afhandling 3.1; nu næppe br.) om skriftlig ell. mundtlig fremstilling af en enkelt.Studentens Maade, saavel i Materien som i Forhandlingen samt i Talen ogGeberder (under en prøveprædiken). Forordn.1/81707.§3. At dette Skrift . . saasilde kommer til Forhandling i vort Maanedsskrift (falder) denne AnmeldelsesForfatter . . til Last. Ørst. VI.159. † mindre skrift; afhandling (3.3). vAph. (1759).2) (især ⚚) til forhandle 3: afsætning (af varer), spec. en detail ell. for andres regning.(især i forb. m. til). VSO. den, der har Skriftet til Forhandling eller Uddeling.Lov3/11851.§1. Det er ikke hans egne Varer; men han har dem til Forhandling. MO.Goos. I.638. fra den trykte Ordbog over det Danske Sprog, bind 5,1923.
  • 95. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETINTERVIEWOM VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSESPROCESSENLINE BUDTZ PEDERSENADVOKAT OG CHEFJURISTTDC A/S, HR AND STAKEHOLDER RELATIONS 1. Hvor og med hvilke ansvarsområder arbejder du en del af det samlede kontraktsgrundlag. TDC har en med virksomhedsoverdragelser og overdragelser lang række medarbejdere, der har af personale? tjenestemandspensionsrettigheder, og som ikke kan virksomhedsoverdrages, og som ofte kan volde en del “TDC koncernen har i gennem de sidste mange år udfordringer i forbindelse med overdragelserne. gennemført flere opkøb, salg og outsourcinger. Endelig har jeg forhandlingerne med de Min opgave har i den forbindelse været at overenskomstbærende organisationer, som vi i TDC standardisere hele HR processen, så har et møde med i forbindelse med alle overdragelser, ressourceforbruget ved virksomhedsoverdragelserne ligesom jeg sikrer involvering af Samarbejdsudvalget minimeres mest muligt internt, og vi udnytter de (SU). erfaringer vi har fra tidligere overdragelser. Det har jeg gjort ved at lave procesbeskrivelser, der beskriver I forbindelse med større virksomhedsoverdragelser kan hvilken opgave alle HR involverede har i forløbet. arbejdet ske i samarbejde med et eksternt Herudover har jeg struktureret vores videndeling fra advokatkontor af hensyn til den ansvarsmæssige del.” tidligere overdragelser, og udarbejdet standard breve og kontrakter samt Q &A til de medarbejdere, der 2. Hvordan har du oplevet berøres af overdragelsen. virksomhedsoverdragelsesprocessen? I forbindelse med den enkelte “Virksomhedsoverdragelserne kendetegnet ved, at de virksomhedsoverdragelse, har min rolle været at ofte kører over en ganske kort periode, og det er deltage aktivt i de strategiske overvejelser om derfor vigtigt, at alle involverede ved hvad de forventes rentabiliteten af overdragelsen herunder valget af den at gøre, og at erfaringen med at håndtere selskabsretlige model. virksomhedsoverdragelser er til stede i organisationen. En sådan erfaring er der i TDC, hvorfor de generelt Herudover har jeg forhandlingerne med sælger/ kører rimelig stringent, ligesom der altid nedsættes en erhverver omkring de kontraktmæssige vilkår, ligesom projektgruppe bestående af alle relevante interessenter jeg har udarbejdet den endelige HR-kontrakt som er på tværs af organisationen.”96 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 96. 3. Hvad har været det mest udfordrende i forlader virksomheden eller ikke integreres korrekt iprocessen? virksomheden.“Det er forskelligt fra overdragelse til overdragelse, Derfor er kommunikation overfor de medarbejdere, dermen der vil kunne være udfordringer i forbindelse med berøres af overdragelsen uhyre vigtig, ligesom det erde interne strategiske overvejelser, hvor forretningen vigtigt med en plan for integration.”kan have interesser og forventninger, der ikke ligeharmonerer med overenskomsterne og lov om 6. Hvilke elementer skal en optimallønmodtagers retsstilling ved virksomhedsoverdragelsesproces indeholde?virksomhedsoverdragelse. “De vigtigste elementer forstået som procestrin iHerudover kan det være vanskeligt, at få fastlagt, virksomhedsoverdragelsesprocessen er som HR-hvilke medarbejdere, der er i scobe til at skulle advokat:virksomhedsoverdrages, hvilket særligt er enudfordring, når det kun er en del af virksomhedens 1. Deltagelse i de strategiske overvejelseraktiviteter, der overdrages eller ved outsourcing og 2. Involvering af Samarbejdsudvalget (SU)hjemtagelse af outsourcede opgaver. 3. Gennemgang af due dilligence materiale eller bidrag til sammeDet er typisk ikke den traditionelle del af juraen, der er 4. Forhandlinger med sælger/erhververudfordringen.” 5. Udarbejdelse af HR-kontraktdelen 6. Udarbejdelse af kommunikationsplan og4. Hvad kan du anbefale til de andre, der måtte informationsbreve til medarbejdernesidde med samme udfordringer i tilsvarende 7. Projektstyring af overførsel af løndatasituation? 8. Forhandlinger med de faglige organisationer 9. Projektstyring af udformningen af nye kontrakter“Jeg tror det er rigtig vigtigt, at eller overførsel af medarbejderdatavirksomhedsoverdragelserne bliver kørt som et projekt, 10. Stillingtagen til om der skal ske indmeldelse/og med en nøje fastlagt projektplan med angivelse af udmeldelse i/af en arbejdsgiverorganisation“opgave, ansvarlig og deadline, og at der når projektetkører, holdes ugentlige projektmøder, hvorprojektlederen sikre, at planen følges, og gøresopmærksom på de uforudsete udfordringer som måttedukke op.Jeg tror derfor, at det er en fordel at man somansvarlig for HR-jura er vant til at køre projekter påtværs af organisationen, og i den forbindelse kan detvære en fordel, at man har en projektlederuddannelse.”5. Hvad er det vigtigste at have fokus på iprocessen?“Juraen kan have stor betydning for økonomien, ogderfor er det naturligvis af stor vigtighed at have fokuspå, hvilke overenskomster medarbejderne bliveromfattet af ved overdragelsen.Men mange synergier forsvinder, hvis man ikke harfokus på de medarbejdere, somvirksomhedsoverdragelsen berører, hvis de enten VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 97
  • 97. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETINTERVIEWOM VIRKSOMHEDS-OVERDRAGELSESPROCESSENNIELS BANKE, PARTNER, ADVOKAT (H)KAMMERADVOKATEN 1. Hvor og med hvilke ansvarsområder arbejder du pågældende opgave overhovedet foreligger en med virksomhedsoverdragelser og overdragelser virksomhedsoverdragelse.” af personale? “Jeg arbejder, som leder af ansættelsesret hos 4. Hvad kan du anbefale til de andre, der måtte Kammeradvokaten, ofte med sidde med samme udfordringer i tilsvarende virksomhedsoverdragelsesproblemer. Det kan enten situation? være ved udliciteringer, hvor loven finder anvendelse, “I forhold til overdragelse af dele af virksomheder er eller ved overdragelse/overtagelse af virksomheder, det afgørende at holde sig for øje, at man kan være i gennemført på andet grundlag end udbud.” en situation, hvor den pågældende opgave har været løst på en måde, så mange medarbejdere, hver især 2. Hvordan har du oplevet kun har arbejdet ret lidt (f.eks. 20 %) med den udskilte virksomhedsoverdragelsesprocessen? opgave. I sådanne tilfælde kan det være, at en ellers “Processen er præget at, at en række ansatte skal stor opgave kun medfører overdragelse af ret få eller skifte arbejdsgiver, og at der blandt de ansatte ofte er ingen ansatte.” usikkerhed omkring, hvad der skal ske. Det er derfor altid en opgave at sikre, at de ansatte informeres så 5. Hvad er det vigtigste at have fokus på i hurtigt og udførligt som muligt.” processen? “Som nævnt er det afgørende at sikre, at de ansatte 3. Hvad har været det mest udfordrende i ikke bliver usikre. Der skulle jo gerne være tale om en processen? effektivt fungerende arbejdsplads, såvel før som efter “Der er flere udfordringer, men for at nævne én er det en virksomhedsoverdragelse.” udfordrende, at gennemføre overdragelser, hvor en del af en virksomhed skal overføres. Disse situationer kan give udfordringer i forhold til at afgøre hvilke ansatte, der præcist skal overdrages. En anden udfordring kan være, at det for visse brancher kan være forbundet med en vis tvivl, om der ved udbud af den98 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 98. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETINTERVIEWOM VIRKSOMHEDSOVER-DRAGELSESPROCESSENPERNILLE BACKHAUSENPARTNER, ADVOKAT (H)SIRIUS ADVOKATER 1. Hvor og med hvilke ansvarsområder arbejder du holdet” af eksterne – ledelseskonsulenter, coaches med virksomhedsoverdragelser og overdragelser m.v. så processerne understøttes og planerne af personale? implementeres hurtigt og effektivt været en særlig “Mine opgaver har været varierende. Jeg har bistået udfordring, men lige så givende, når følelsen af en både ledelsen og personalegrupper i tilfælde af værdiskabende proces så opstår.” virksomhedsoverdragelser, ligesom jeg har varetaget   både hard-core jura og noget blødere HR-forløb. De 4. Hvad kan du anbefale til de andre, der måtte gælder både private virksomheder og en række sidde med samme udfordringer i tilsvarende almennyttige foreninger og virksomheder, der i de situation? seneste år har fået behov for at styrke sig ved at slå “Forarbejdet kan ikke været gjort for grundigt. Samtidig sig sammen.” skal man søge at møde medarbejderne og inddrage   dem i udfordringerne. Langt de fleste medarbejdere, vil 2. Hvordan har du oplevet gerne loyalt medvirke til en god proces, og de ved ofte virksomhedsoverdragelsesprocessen? endnu bedre end ledelsen, hvad der skal til for at “Jeg har set både gode processer og helt håbløse processerne kan falde hurtigt på plads.” processer. Det kendetegnende for en god proces er en ledelse, der kan holde sig før øje, at en overdragelse af 5. Hvad er det vigtigste at have fokus på i medarbejdere kræver åbenhed, information og ind- processen? dragelse – ligeså meget som at de juridiske rammer “Juraen fylder meget, da en forkert beslutning kan skal være i orden.” koste dyrt både i forhold til lønkroner, godtgørelser   m.v. Det er vigtigt at tænke de kollektive overens- 3. Hvad har været det mest udfordrende i komster ind. Ved at tænke overenskomsterne ind fra processen? start, så kan man undgå uheldige konsekvenser, der “Det har været at have blik for, hvor processen var på kunne have været håndteret tidligere. Dernæst tror jeg vej hen. At turde at forlade en fastlagt plan for at opnå også på, at information og værdighed i forhold til de et for alle bedre resultat. Håndteringen af kollektive medarbejdere, der skal vende sig til en ny kultur, et nyt overenskomster bør endvidere ikke være det sidste, tempo eller arbejdsløshed er vigtig, når medarbejderne men det første, der tænkes ind. Det giver mest som helhed oplever at skulle håndtere store handlefrihed senere hen. Derforuden har det at ”sætte forandringer.”100 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 99. SIRIUS - den klareste stjerne på himlenSIRIUS advokater I/SFrederiksberggade 11, 1.1459 København Kwww.siriusadvokater.dkTelefon: (+45) 88 88 85 85
  • 100. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETLITTERATUR OM VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSERBØGER Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse Lars Svenning Andersen, m.f. 5. udgave 2009, DJØF Forlag ISBN 978-87-574-1899-6 Der er siden fjerde udgave af denne lovkommentar fra 2002 afsagt et ikke ubetydeligt antal domme og kendelser vedrørende loven og det underliggende direktiv. Ved revideringen er der lagt særlig vægt på opdatering, for så vidt angår nye såvel danske som EU-retlige afgørelser samt ny lønmodtagerrelateret lovgivning og problemstillinger knyttet hertil samt opsigelse af kollektive overenskomster. Virksomhedsoverdragelsesloven Helge Werner og Søren Møller Rasmussen Oktober 2012, DA forlag fra serien “Arbejdspladsens kommenterede love” Denne fjerde udgave af Virksomhedsoverdragelsesloven behandler og kommenterer hver enkelt bestemmelse i loven. Bogen er suppleret med den nyeste retspraksis på området fra såvel EU- domstolen som nationale domstole og afgørelses­organer. Bogen er tænkt som et praktisk arbejdsredskab for alle, der skal rådgive med eller i øvrigt bliver berørt af en virksomheds­overdragelse. Bogen sætter fokus på såvel lønmodtagernes rettigheder som arbejds­givernes pligter ved virksomheds­overdragelse. Bogen er forsynet med et omfattende afgørelses- og stikordsregister.102 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 101. Ansættelsesretlige aspekter ved virksomhedsoverdragelse.Mette Klingsten1. udgave 2002, DJØF ForlagISBN 978-87-574-0453-1Bogen beskriver og analyserer de gældende ansættelsesretligeaspekter ved virksomhedsoverdragelser i Danmark; først ogfremmest på baggrund af Lov om lønmodtageres retsstilling vedvirksomhedsoverdragelse.Fremstillingen er udarbejdet som en håndbog til praktikere, herunderpraktiserende advokater, virksomhedsjurister, personer med ansvarfor "human resource", samt advokater og jurister i organisationerne.Udlicitering og medarbejdere. Ret og pligt i forhold tillønmodtagere ved offentlig udlicitering og privat outsourcing.Peer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff5. udgave 2011, DJØF ForlagISBN 978-87-574-2407-2Denne bog behandler offentlig udlicitering og privat outsourcingsærligt i forhold til lønmodtagerbeskyttelsen. Den sætter fokus påhvornår en udlicitering eller outsourcing er ensbetydende med envirksomhedsoverdragelse i virksomhedsoverdragelseslovensforstand, og hvad konsekvenserne heraf er.Bogen inddrager i behandlingen af alle de spørgsmål, der knytter sigtil virksomhedsoverdragelsesloven.Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridendeovertagelse og fusionLone L. Hansen1. udgave 2010, DJØF ForlagISBN 978-87-574-2462-1Denne bog ser nærmere på aktuelle og komplekse spørgsmål, sommedarbejdernes retsstilling, når den danske virksomhed, de arbejderi, overtages af en udenlandsk virksomhed gennemmajoritetsovertagelse, virksomhedsoverdragelse, fusion ellerspaltning? Bogen behandler overtagelsens konsekvenser for deansættelsesretlige spørgsmål, for det international-privatretligelovvalg samt for medarbejdernes medbestemmelse på selskabs- ogkoncernniveau. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 103
  • 102. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETLITTERATUR OM VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSERARTIKLER OG PUBLIKATIONER seneste fra U.2009B.45 Ugeskrift for Retsvæsenet Opsigelse ved virksomhedsoverdragelse - om konsekvenserne af retsstridig opsigelse af advokat, ph.d.-stipendiat Lone L. Hansen U.2007B.10 Virksomhedsoverdragelseslovens § 4as forenelighed med direktiverne bag loven af juridisk konsulent Michael Møller Nielsen U.2006B.220 Virksomhedsoverdragelse og tjenestemænd af underdirektør, lektor Peer Schaumburg-Müller og professor, dr. jur. Erik Werlauff seneste fra 2012 nr. 41 (3): 358-362. Industrial Law Journal Re-structuring and TUPE Oxford Journals af Visiting Professor of Law, John McMullen 2010 nr. 39 (3): 275-279. TUPE, Collective Agreements and the Static–Dynamic Debate af Dechert LLP, Charles Wynn-Evans 2006 nr. 35 (2): 113-139. An Analysis of the Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 af Visiting Professor of Law, John McMullen seneste fra nr. 1, marts 2012 Danske Revisorer Aktuelle problemstillinger vedrørende virksomhedsover- dragelsesloven af advokat Peter Elgaard Balle nr. 4, december 2011 Virksomhedsoverdragelseslovens dækningsområde af advokat Peter Elgaard Balle104 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 103. Udbudsportalen KL’s juridiske kontor har i samarbejde med Udbudsportalen udarbejdet et vejledningsmateriale vedrørende ordregiveres håndtering af medarbejderforhold ved konkurrenceudsættelse. Vejledningsmaterialet består af en række af faglige notater som beskriver det processuelle og retlige grundlag for håndtering af medarbejderforhold, samt skabeloner til breve til organisationer, medarbejdere mv. Find vejledningsmaterialet på www.udbudsportalen.dk under “Virksomhedsoverdragelse og medarbejderforhold” seneste fra INSPI 10-2012 INSPI Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i REVIFORA virksomhedsoverdragelse af partner Thomas Gjøl-Trønning og advokat Anders Rubinstein INSPI 7+8-2012 Due diligence - hvorfor og hvordan. af partner Thomas Gjøl-Trønning og advokat Anders Rubinstein INSPI 7+8-2012 M&A - en introduktion. af partner Thomas Gjøl-Trønning og advokatfuldmægtig Louise Dyrup Jensen Kandidatafhandlinger Foreneligheden mellem Virksomhedsoverdragelsesloven og deCopenhagen Business School bagvedliggende direktiver. af Kira Rebecca Petersen og Milan Bodhi Silva Mørck Vejleder Helle Berit Jungersen Afleveret den 9. januar 2012. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 105
  • 104. HRJURAANSÆTTELSES- OG ARBEJDSRETFORFATTERLISTE Jeg er cand.merc.jur med erfaring inden for offentlig myndighed, international kreditforsikringsvirksomhed, arbejdsgiverforening og advokatkontorer i bagagen. Mine kompetencer og interesser ligger primært indenfor ansættelsesret og arbejdsret, såvel kollektiv som individuel, EU- arbejdsret, HR og ledelse. Jeg er særligt specialiseret i rådgivning om medarbejderforhold ved virksomhedsoverdragelser, herunder afskedigelser og omstruktureringer, overenskomstforhold og forhandlinger. ANTON KRAEV Jeg har stor erfaring med forhandling med Cand.merc.jur lønmodtagerrepræsentanter om alle ansættelsesretlige spørgsmål, Redaktør, HR JURA Magasinet herunder blandt andet opsigelser og bortvisninger, lige- og Juridisk konsulent, HORESTA-A forskelsbehandlingssager, løn og incitamentsordninger, kollektive overenskomster, overenskomstfortolkning og lokale aftalerelationer. Jeg har siddet som sidderdommer i Tvistighedsnævnet og Afskedigelsesnævnet. I løbet af studietiden kom min interesse for ansættelses- og arbejdsret til udtryk ved top karakterer (12) i fagene Grundlæggende Arbejdsret, Kollektiv Arbejdsret, Videregående EU-Arbejdsret og Personaleøkonomi. Jeg har endvidere bestået fagene Køb og Salg af Virksomheder, herunder ansættelsesretlige aspekter, og Individuel Arbejdsret med 10-tal. Jeg har afsluttet uddannelsen med det 4. bedste gennemsnit for cand.merc.jur-studiet i 2012. SØREN ELMANN INGERSLEV Søren Elmann Ingerslev, advokat (L), MBA er partner hos Elmann Partner, Advokat, MBA Advokatpartnerselskab og er specialist indenfor bl.a. Elmann Advokatpartnerselskab virksomhedsoverdragelser (M&A), selskabsret og børsret. Søren Elmann Ingerslev har tidligere undervist på Københavns Universitet og på Advokatuddannelsen. Han underviser i dag hos bl.a. Danske Advokater og IBC Euroforum og er ekstern strategivejleder på CBS MBA programme, ligesom han i øvrigt er foredrags- og kursusholder indenfor virksomhedsoverdragelser og bestyrelsesarbejde.106 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 105. SIMON JØRGENSEN Simon Jørgensen er advokat hos Elmann Advokatpartnerselskab. Advokat Simon Jørgensen beskæftiger sig primært medElmann Advokatpartnerselskab virksomhedsoverdragelser (M&A), selskabsret samt retssager. NICOLAI HESGAARD Nicolai Hesgaard er Partner hos Moalem Weitemeyer Bendtsen, hvor Partner, Advokat han er ansvarlig for ansættelsesret. Nicolai er en velanset ekspertMoalem Weitemeyer Bendsten inden for international ansættelsesret, og han rådgiver danske og multinationale selskaber og finansielle institutioner om arbejds- og ansættelsesretlige spørgsmål.   Nicolai har mere end 12 års erfaring med grænseoverskridende transaktioner, inklusive due diligence-undersøgelser og rådgivning om Virksomhedsoverdragelsesloven, kollektive opsigelser, informations- og høringsforpligtelser, pension, incitaments- og aktieoptionsordninger, databeskyttelse, herunder whistleblower hotlines, og fratrædelsesaftaler.  Nicolai rådgiver også inden for reklame- og markedsføringsret. Han har tillige bred erfaring inden for M&A. OLE HASSELBALCH Ole Hasselbalch er professor ved Juridisk Institut, Aarhus School of Professor, dr. jur. Business and Social Sciences (Aarhus Universitet). Han har skrevet Aarhus Universitet en lang række bøger og artikler om jura (især arbejdsret og foreningsret) og samfundsforhold. Blev fra midten af 1980erne kendt for sin kritik mod den førte indvandringspolitik. Deltog under Den Kolde Krig i arbejdet på at afdække og modvirke den påvirkningsoffensiv, Warszawapagten førte med henblik på at få Danmark løsrevet fra NATO. Ole Hasselbalch skabte med sin licentiatafhandling "Ansættelsesret" fra 1975 denne juridiske disciplin og har med disputatsen "Arbejdsretlige Funktioner" (1979) og bogen "Den Danske Arbejdsret" bundet arbejdsrettens forskellige grene sammen i denne juridiske disciplins moderne form. HELENE AMSINCK Helene Amsinck har beskæftiget sig med ansættelses- og arbejdsret Partner, Advokat siden 1994 og rådgiver såvel danske som internationale klienter Kromann Reumert vedrørende alle former for ansættelses- og arbejdsretlige problemstillinger. Gennem sit mangeårige virke inden for dette område har Helene opnået et dybtgående indblik i alle de forskellige aspekter af arbejdsgiver-/arbejdstagerforholdet og dermed et solidt grundlag for værdiskabende rådgivning til klienterne Helene har omfattende erfaring inden for alle de medarbejderrelaterede aspekter af transaktioner og outsourcing, herunder de komplekse regler om beskyttelse af medarbejdere i forbindelse med virksomhedsoverdragelser, aftaler om transitional services, ændringer i ansættelsesvilkår, efterfølgende harmonisering osv. Hun har desuden særlig ekspertise i rekonstruktioner, kollektive afskedigelser samt i direktørers og andre ledende medarbejderes lovbestemte og aftalebaserede rettigheder. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 107
  • 106. ERIK WENDELBOE CHRISTIANSEN Erik Wendelboe Christiansen er leder af Hortens afdeling for Partner, advokat ansættelsesret. Erik Wendelboe Christiansen rådgiver danske og Horten Advokatpartnerselskab internationale virksomheder, offentlige myndigheder og organisationer inden for ansættelsesret, kontrakt- og erstatningsret samt offentlig ret. Han er en erfaren procesadvokat og har ført en lang række centrale retssager inden for sine specialer for både erhvervsvirksomheder og offentlige klienter. Erik Wendelboe Christiansen rådgiver om alle grene af ansættelses- retten, men er særligt specialiseret inden for konkurrence- begrænsningsaftaler, aktieoptioner og incitamentsaflønning, direktør- kontrakter, kollektiv arbejdsret og offentlige ansættelsesforhold. Han rådgiver om affattelse og fortolkning af alle typer kontrakter og har endvidere mange års erfaring som rådgiver for offentlige og halvoffentlige virksomheder og institutioner omkring den særlige regulering, som dækker offentlige virksomheder, herunder blandt andet forvaltningsretlig regulering. Erik Wendelboe Christiansen er forfatter til en række bøger og artikler om ansættelsesretlige emner og en erfaren foredragsholder. JONAS ENKEGAARD Jonas Enkegaard rådgiver danske og internationale virksomheder, Ass. partner, Advokat offentlige myndigheder og organisationer om alle aspekter inden for Horten Advokatpartnerselskab arbejds- og ansættelsesretten både i forholdet mellem virksomheden og den enkelte medarbejder og vedrørende kollektive overens- komster. Særligt er Jonas Enkegaard specialiseret i medarbejder- forhold i forbindelse med virksomhedsoverdragelse , direktør- kontrakter og udarbejdelse af aftaler vedrørende medarbejderes ansættelsesforhold - herunder bonusordninger, ansættelses- kontrakter og fratrædelsesaftaler mv. Jonas Enkegaard beskæftiger sig også med offentlige ansættelse- og overenskomstmæssige forhold herunder tjenestemandsansættelse. Jonas Enkegaard rådgiver yderligere om ansættelsesretlige problemstillinger i forbindelse med ind- og udstationeringer, herunder udstationerings- kontrakter, regler om lovvalg, regler om social sikring samt ansøgninger om arbejdstilladelser. CASPAR ROSE Caspar Rose er professor på CBS. Hans forskningsområder Professor, Ph.D., cand.jur. omfatter både selskabsret, selskabsledelse (corporate governance) CBS samt de finansielle markeder. Caspar Rose har dels en baggrund som jurist (cand.jur.) og økonom (cand.merc. og Ph.D. i finansiering). Hans forskning fokuserer på risikostyring, corporate governance samt hvordan de finansielle markeder fungerer. Caspar Rose har desuden en betydelig praktisk erfaring bl.a. som juridisk konsulent i Dansk Industri samt chefanalytiker i Danske Bank, hvor han har arbejdet med risikostyring. Caspar Rose rådgiver ligeledes danske virksomheder inden for sine kompetenceområder.108 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 107. ANJA STAUGAARD JENSEN Anja Staugaard Jensen er partner i ACCURAs Afdeling for Arbejds- Partner, Advokat og Ansættelsesret. Hun yder rådgivning til såvel danske som ACCURA internationale klienter. Anja har stor erfaring med rådgivning af alle typer af virksomheder inden for enhver form for ansættelses- og arbejdsretlige problemstillinger og tvister. Hun beskæftiger sig særligt med ansættelsesretlige problemstillinger, der er forbundet med virksomhedsoverdragelser, udarbejdelse af incitamentsprogrammer, omstruktureringer og rekonstruktioner. Derudover er et af Anjas væsentligste arbejdsområder alle aspekter af konkurrence-, kunde- og jobklausuler, lige fra det indledende arbejde med risikoanalysen for virksomheden, til udarbejdelse af de relevante klausuler og alle aspekter forbundet med håndhævelsen af klausuler. Hun har desuden stor erfaring i at rådgive arbejdsgiver- virksomheder i relation til særligt beskyttede medarbejdere. SØREN NARV PEDERSEN Søren Narv Pedersen, advokat (H) er partner hos Elmann advokat- Partner, Advokat partnerselskab og er specialist i arbejds- og ansættelsesret medElmann Advokatpartnerselskab blandt andet særlig erfaring med job-, kunde- og konkurrence- klausuler, lige- og forskelsbehandling, samt masseafskedigelser og virksomhedsoverdragelser. Søren Narv Pedersen har tidligere være konstitueret landsdommer, har undervist på Københavns Universitet og er i dag en hyppigt anvendt foredrags- og kursusholder om ansættelsesretlige spørgsmål. Søren Narv Pedersen er forfatter til ”Jobklausulloven med kommentarer”, Karnovs forlag 2012,  medforfatter til ”Ansatte, alt i en bog – funktionær og andre”, ligeledes Karnovs forlag 2007, samt til en række artikler om arbejds- og ansættelsesretlige spørgsmål. HENRIK KARL NIELSEN Advokat Henrik Karl Nielsen beskæftiger sig primært med Advokat (H) ansættelsesret, arbejdsret og foreningsret. Koch / Christensen Som advokat for danske og internationale virksomheder, fag- og brancheforeninger beskæftiger Henrik sig med rådgivning, rets- og voldgiftssager. Henrik fungerer også som beskikket forsvarer i straffesager og er af Justitsministeriet beskikket som beneficeret advokat ved domstolene i Grønland. Henrik fungerer fast som underviser for Danske Advokater og flere fag- og brancheforeninger. Henrik er forfatter til en række bøger og artikler inden for områderne arbejds- og ansættelsesret, grønlandske retsforhold og internationale menneskerettigheder. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 109
  • 108. JANNIE MERETE PEDERSEN Advokat Jannie Merete Pedersen, Dansk Erhverv, er specialiseret Chefkonsulent, advokat indenfor arbejds- og ansættelsesret. Jannie Merete Pedersen har i Dansk Erhverv en årrække beskæftiget sig med ansættelses- og arbejdsretretlige problemstillinger, først på lønmodtagersiden og senere på arbejdsgiversiden. Jannie Merete Pedersen har desuden været ekstern lektor i kursusfaget arbejds- og ansættelsesret på DTU, og underviser i dag på diverse kurser for Dansk Erhverv. ELSEBETH AAES-JØRGENSEN Elsebeth Aaes-Jørgensen, advokat (H) er partner hos Norrbom Partner, advokat Vinding. Elsebeth beskæftiger sig med alle aspekter af ansættelses- Norrbom Vinding og arbejdsret, men har følgende særlige områder: Det offentlige arbejdsmarked, offentlig ret generelt, fx kommunalret og forvaltningsret, beskyttelse af persondata, udenlandsk arbejdskraft, retssager både ved de civile domstole og i det fagretlige system. Elsebeth har undervist i en lang række sammenhænge, bl.a. for DJØF, JUC, Center for Ledelse og Center for Offentlig Kompetenceudvikling. JENS HARKOV HANSEN Jens Harkov Hansen er advokat hos Norrbom Vinding. Jens Advokat beskæftiger sig primært med ansættelses- og arbejdsret, og Norrbom Vinding persondata. Jens har undervist i persondata- og forvaltningsret på Professionshøjskolen Metropol.110 | HR JURA | VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE
  • 109. NORRBOM VINDING GÅR OP I SAMMENHÆNG OG HELHED. DET BETYDER, VI HAR MUSKETER- ÅND OG KAN LIDE HINANDEN.VI TROR PÅ, VI GÅR OP I KVALITET I ARBEJDS- LIVET. OG VI HAR RESPEKT FOR,AT STJERNER LYSER AT DET GODE RÅD KAN SPARKES IND FRA ALLE LED I KÆDEN.MEST I FLOK… Norrbom Vinding er Skandinaviens største og Danmarks førende firma inden for arbejds- og… DERFOR VIL VI GERNE ansættelsesret. Vi rådgiver en lang række af landets mestHAVE FLERE MED PÅ HOLDET interessante offentlige og private virksomheder.OG SØGER ADVOKATER OG Har du et højt fagligt niveau og et stort engage- ment, er du meget velkommen til at kontakteADVOKATFULDMÆGTIGE Mariann Norrbom eller Inge Aas på 35 25 39 40 Amerikakaj Tel +45 35 25 39 40 Dampfærgevej 26 info@norrbomvinding.com 2100 København Ø www.norrbomvinding.com VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSER OG PERSONALE | HR JURA | 111
  • 110. HRJURAMAGASINET2. NUMMEREFTERÅRR A12WWW.HRJU .INK Ø B E N H AV N Ø