Doc taller contratacion

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Doc taller contratacion

  1. 1. Taller sobre Contratación Administrativa Local Ponente: Miguel García Rescalvo Consultores de Gestión Pública 1 1 Temario1. Introducción y cuestiones generales 1.1.- ¿Los problemas de la contratación son debidos a las leyes o a unas prácticas mejorables? Diagnóstico. 1.2.- Las tres vías actuales para la realización de las actividades y servicios. Alternativas a la restricción de plantillas. 1.3.- Propuesta de la Comisión Europea para modernizar el mercado europeo de contratación pública. 1.4.- El ámbito de aplicación de la LCSP y criterios doctrinales y jurisprudenciales para distinguir los tres niveles del mismo. 1.5.- Algunas especialidades para municipios de población inferior a 5.000 habitantes. 2
  2. 2. 2.Qué se contrata: los tipos de contratos del sector público y su régimen jurídico 2.1.- Tipología y régimen de los contratos del Sector Público: los seis tipos de contratos; contratos sujetos a regulación armonizada (SARA); administrativos típicos; administrativos especiales; privados. 2.2.- Distinción práctica de los diferentes tipos y clases de contratos del ámbito genérico de los servicios: gestión de servicios públicos, servicios, administrativos especiales y privados. Diferenciación con la contratación laboral. Diferenciación con las concesiones de dominio público. 2.3.- Ámbito de los convenios de colaboración y de los contratos in house providing, excluidos de la aplicación de la Ley. 33.Cómo se contrata: los procedimientos de adjudicación y los sistemas para mejorar su gestión 3.1.- Sentido técnico y jurídico de la diversidad de procedimientos. 3.2.- Diferenciación y aplicación práctica de los distintos procedimientos: abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo. Relación directa de la solvencia con la opción entre procedimiento abierto y restringido. 3.3.- Cómo evaluar la solvencia y decidir la aceptación o el rechazo de los licitadores. 3.4.- Los criterios de valoración de las ofertas. Los de apreciación automática y los de apreciación discrecional. El procedimiento en una y en varias fases. 3.5.- El procedimiento negociado: aspectos significativos en cuanto a supuestos, publicidad y cuantías. Criterios prácticos para simplificarlo y dejar de hacer de él un procedimiento abierto encubierto. 3.6.- Los sistemas dinámicos de contratación y sus ventajas de gestión. 3.7.- Los acuerdos marco y sus ventajas de gestión. 4
  3. 3. 4. Cómo se preparan los contratos: la configuración y las condiciones de los mismos 4.1.- Aspectos concretos y prácticos en ciertas condiciones y actuaciones. • Diferenciación y complementariedad entre el plazo de duración, las prórrogas, las posibles modificaciones y el valor estimado. • Los conceptos de valor estimado, presupuesto de licitación y precio del contrato y qué determina cada uno de ellos. 4.2.- El expediente de contratación: cómo se inicia y posibilidad de tramitarlo anticipadamente sin disponer aún de crédito presupuestario. 4.3.- Criterios prácticos para distinguir cuándo se da y cuándo no, fraccionamiento del objeto. 4.4.- Posibilidad de establecer condiciones especiales en la ejecución de los contratos, de tipo medioambiental y social. 4.5.- La mesa de contratación y la regulación introducida por el RD 817/2009 55. Cómo se tramitan los contratos: cuestiones de proceso 5.1.- Supuestos excluidos imperativamente de fiscalización previa. 5.2.- Criterios prácticos para facilitar la presentación de proposiciones: copias, certificados, bastanteos, tasas, declaraciones, constitución de la garantía provisional. 5.3.- La apertura de proposiciones: proceso a seguir y plazos según RD 817/2009, actos públicos y no públicos, criterios prácticos para distinguir los diferentes tipos de vicios en las proposiciones. 5.4.- La adjudicación del contrato y los efectos jurídicos de la formalización. Proceso operativo a seguir desde la valoración de las ofertas hasta la formalización. 5.5.- Cómo agilizar y simplificar las actuaciones previas a la ejecución del contrato. 5.6.- Otros aspectos de procedimiento y de gestión. 6
  4. 4. 6. Cómo se ejecutan los contratos: contenido práctico e incidencias 6.1.- El pago del precio por la Administración: las importantes modificaciones que introdujo la ley 15/2010 en cuanto a plazos, transparencia y la efectividad de los pagos. 6.2.- Las penalidades al contratista: por demora en la ejecución, por otras causas. 6.3.- La modificación de los contratos: problemática práctica y jurídica. Diferenciación con los trabajos complementarios. Los grandes cambios introducidos por la Ley de Economía Sostenible. 6.4.- Peculiaridades de las certificaciones de obra, según la doctrina y la jurisprudencia. 6.5.- El final de la prestación y el proceso que se genera desde la recepción material y formal hasta la cancelación de la garantía. Especial referencia al contrato de obras. 7 ANEXOS.- 1.- Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el régimen a aplicar a los contratos cuyo objeto consiste en prestaciones de servicio (4/08, 65/08, 22/09, 64/09, 12/10) 2.- Notas sobre contratación electrónica. 3.- Notas sobre el recurso administrativo especial. 4.- Cuadro explicativo de la redacción del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. 8
  5. 5. 1.- Introducción y Cuestiones Generales 9 Criterios que nos guían en nuestra práctica, en nuestros manuales y en nuestros cursos Que se consiga la mejor GESTIÓN en el marco de la LEGALIDADEntendemos por mejor gestión cumplir, al más alto nivel posible,los principios § EFICACIA LCSP § EFICIENCIA LRJ-PAC § SIMPLIFICACIÓN administrativa LBRL § BUENA ADMINISTRACIÓN CE 10
  6. 6. Los problemas de la contratación, son causados por las leyes o por unas prácticas mejorables? Diagnóstico básico de las prácticas de contratación Ø Práctica centrada en el aspecto formal, en el trámite por el trámite, sin conexión con la finalidad y utilidad del trámite (práctica formalista, vacía de contenido) Ø En consecuencia, se tramitan contratos, no se gestionan contratos 11 Exigencias de la crisis económica Aumento de la necesidad/obligación de MEJORAR LA EFICIENCIA DE LA CONTRATACIÓN - Dejando de hacer trámites innecesarios. - Simplificando los trámites necesarios. - Realizando los trámites obligatorios o necesarios con contenido; no realizarlos solo formalmente pero sin contenido. - Globalizando actuaciones (p.e.: operaciones globales para muchos contratos específicos) - Revisando fórmulas tradicionales (p.e.: no adjudicar la recogida de residuos en función de medios sino de resultados). “Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia… en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, …” (Artº 22-2 del TRLCSP, procedente del artº 37 de la LES) 12
  7. 7. Vías para la realización de las actividades y servicios públicos A las tradicionales… 1. Medios propios. 2. Externalización (Ley de Contratos) … se ha venido a añadir otra, novedosa, que abre un camino a reflexionar y aplicar con prudencia, especialmente importante en momentos de restricción de plantillas. 3. Mediante Empresas de Trabajo Temporal (ETT) 13 Asunto a reflexionar y aplicar, según necesidades y con la prudencia debidaContratación de ETTs, al amparo de la nueva regulación establecida por el artº 17 de laLey 35/2010, de 17-9, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, queintroduce una nueva DA-4ª a la Ley 14/1994, de 1-6, por la que regulan las ETT y quedice lo siguiente: «Disposición adicional cuarta. Validez de limitaciones o prohibiciones de recurrir a empresas de trabajo temporal. A partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley. A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos. Antes de la fecha señalada en el párrafo anterior, previa negociación en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, el Gobierno establecerá los criterios funcionales de aplicación de lo dispuesto en dicho párrafo en el ámbito de dichas Administraciones. Las empresas de trabajo temporal no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos.» 14
  8. 8. Principales propuestas de la Comisión Europea paramodernizar el mercado europeo de contratación pública, que se canalizarán mediante la oportuna Directiva • Un mayor uso de la negociación a través del procedimiento con negociación y publicación previa. •Procedimientos simplificados para los órganos de contratación local y regional, pudiendo sustituir la publicación de los anuncios de contratos individuales por la publicación de un anuncio general de su plan de contratación para el próximo año. •Reducción de los requisitos de documentación, en particular, a través de la aceptación obligatoria de las "autodeclaraciones", para las cuales el licitador declara bajo su responsabilidad que cumple los criterios que son una condición previa para la licitación, y la exigencia sólo al ganador de suministrar las pruebas documentales para demostrar los hechos que declaró en su propia declaración. •Prohibición de exigir que vuelvan a presentar documentos aportados dentro de los últimos cuatro años en un procedimiento anterior y que continúan siendo válidos. •Medidas ambiciosas en materia de contratación electrónica con el objetivo de la plena comunicación electrónica en la contratación pública en un plazo de dos años, a contar desde la fecha límite de aplicación de la Directiva adoptada. •Acortamiento de los plazos. •Alivio de los requisitos de publicación. 15 Ámbito de aplicación del TRLCSP ØLa Ley se aplica a los contratos del sector público, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de estos (2.1) Todas las AA.PP Sector público, sintéticamente Entes y organismos Instrumentales y de Funciones públicas ØSujetos también a la Ley, los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del Sector Publico, que celebren personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17,(obras y servicios, a partir de cierta cuantía, subvencionados en + 50% y adjudicados por un poder adjudicador) así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 274. 16
  9. 9. Novedad del TRLCSPEn el artº 3-2, a la relación de entes, organismos y entidades del sectorpúblico que tienen la consideración de Administración Pública, se hanañadido los siguientes: f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación. g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. 17 Hay que distinguir 3 ámbitos en el sector público Poderes adjudicadores Otros entes, organismos y Administraciones entidades Públicas 18
  10. 10. 3) Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de la ley, lossiguientes entes, organismos y entidades del sector público. (3) a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, distintos de los expresados en la letra a que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. El TRLCSP no afecta por igual a todo el SP, pero no hay problema práctico al tramitar los contratos, porque la propia Ley distingue específicamente cada ámbito. 19 Entidades del Artº 3-3-bEstán dentro del ámbito de aplicación subjetivo las entidades Ø Con personalidad jurídica, pública o privada. Ø Creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil (aunque tengan, además otros fines diferentes) Ø Y que cumplan alguna de las tres siguientes condiciones de dominio por un poder adjudicador: vFinanciación mayoritaria vControl de gestión vNombramiento de más de la mitad de los miembros del máximo órgano 20
  11. 11. Carácter industrial o mercantil Según el TJE (entre otras, 22-5-03 y 16-10-03) no tienen este carácter y, consiguientemente, serían poderes adjudicadores, las entidades en las que se da alguna de las siguientes características: Ø Que no exista mercado para esos bienes o servicios. (El objeto estará vinculado a las potestades públicas) Ø Que no exista competencia Ø Que no exista riesgo real, porque no lo corre la entidad o porque lo cubre un poder adjudicador distinto de aquella Ø Que no exista ánimo de lucro Ø Que intervenga la Administración en el establecimiento de los precios de los bienes o servicios. (No los fija el mercado libremente) Ø Que no exista contraprestación 21 Municipios de población inferior a 5.000 habitantes (DA-2ª - 5, 6 y 11)Ø Las competencias de contratación pueden ser ejercidas por las centrales de contratación del artº 204 (CA y DP)Ø Se pueden concertar convenios de colaboración con las DP o CA uniprovinciales para encomendarles la gestión de la contrataciónØ La aprobación del gasto será sustituida por una certificación de existencia de créditoØ Para contratos de obra cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes para cada parte de obra, siempre que v “sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, v o puedan ser sustancialmente definidas, v y preceda autorización concedida por el Pleno...”Ø Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario (o quien tenga el asesoramiento jurídico) (8)Ø La fiscalización se ejercerá por el Interventor de la EL (8) 22
  12. 12. 2.- Qué se contrata: los tipos de contratos del sector público y su régimen jurídico 23 Tres aspectos claves para celebrar uncontrato de forma eficaz, eficiente y legal1º) Calificar bien el contrato, fundamentalmente, por su incidencia en la gestión - Hay confusión, sobre todo en Gestión de Servicio Público, Servicios, Administrativo Especial, Privado, Posibilidad de Convenio de Colaboración, Concesión de Dominio Público y ámbito laboral. - A ello ha venido a sumarse un cambio en la doctrina oficial, consecuencia de la LCSP.2º) Pensar y establecer, desde el punta de vista de la gestión (no del formal), los requisitos mínimos que deben reunir las empresas. En la licitación, analizar y decidir en términos de admitir o descartar3º) Establecer unos criterios de valoración que midan certeramente las características que deben reunir las ofertas. 24
  13. 13. Tipología de contratos del Sector Público (Artos 5 a 20, 4-1-p y DA-9a) Ø Tipología de contratos - Obras (0) - Concesión de obras públicas (COP) - Gestión de Servicios Públicos (GSP) - Suministro (SM) - Servicios (SV) - Colaboración entre el sector público y el sector privado (CSPP) Ø Pero en virtud del principio de libertad de pactos (Artº 25), el Sector Público puede realizar cualesquiera otros contratos, que no recaigan en aquella tipología. Ø Régimen jurídico de cualquier contrato que realice un ente del sector público, que no tenga la consideración de A.P. Privado 25Ø Régimen jurídico de los contratos de las AA.PP. - CAT Los seis tipos de contratos. - CAE (Carácter residual respecto de los CAT). - Vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante. - O satisfagan de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella. - O los declare una Ley. - CP Cualquier otro distinto de CAT y CAE. - De fondo, por el régimen, solo hay dos clases de contratos. - Administrativos (típicos y especiales). La AP cuenta con las prerrogativas de interpretarlos, resolver las dudas, modificarlos, resolverlos y determinar los efectos de éstos. - Privados. No prerrogativas. 26
  14. 14. - Contratos administrativos y privados • El concepto de contrato administrativo viene determinado en función de la presencia en la causa del mismo, de un fin público como elemento esencial (TS 4-5-99) • Por consiguiente, el contrato tendrá carácter administrativo cuando quede constancia de su conexión con el fin de interés público, reputándose como privado si tal conexión no queda acreditada (TS 19-10-81, 28-11-81 y 14-7-82) • “Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones, cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad” (TS 2-7-82) 27Ø Contratos privados de las AA.PP. Algunos supuestos. - Los patrimoniales, que además están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP (Artº 4-1-p) y se les aplica la legislación patrimonial. - La suscripción de revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, que además se tramitan como contratos menores, sea cual sea su cuantía. (DA-9ª). - Los servicios financieros: seguros, bancarios y de inversiones (Categoría 6 del anexo II) - Los de creación e interpretación artística y literaria o espectáculos (De la categoría 26 del anexo II)Ø El régimen jurídico de los contratos en el TRLCSP - Es independiente del tipo de contrato. - Es independiente de las 27 categorías de contratos de servicios del anexo II, a efectos europeos (SARA). En ellas caben contratos de SV, GSP, AE y privados. 28
  15. 15. Contratos sujetos a regulación armonizada (Artº 13 a 17) (Importes: Orden EHA 3479/2011, de 19-12.BOE 23-12) La ley recoge que: ØDeterminados entes Poderes (de Dº Público o Privado) adjudicadores ØCuando realizan determinados contratos (O - COP - SM - SV - CSPP) ØDe cierta cuantía 5.000.000 + IVA 130.000 / 200.000 ØO subvencionan en más de un 50% contratos de obras o servicios de esas cuantías, referidos en el artº 17. ØEstán afectados por las Directivas Europeas y para su regulación e identificación la LCSP se refiere a ellos comoContratos sujetos a regulación armonizada Contratos SARA en la documentación 29 Contratos SARA de las AA.PP. (DA-8ª LCSP) Ø Cuando una AP realice contratos de los incluidos en la LSE (artº 7 a 12), las cuantías para considerarlos como SARA son las establecidas en el artº 16 de esa Ley y no las del TRLCSP. Ø Cuantías SARA de la LSE - Obras, desde 5.000.000€ - Suministros, desde 400.000€ - Servicios categorías 1 a 16, desde 387.000€ LSE Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. 30
  16. 16. Para aplicar bien el régimen de los contratos, hay que tener en cuenta Ø La tipología del contrato Ø El tipo de ente que los celebra v AP v Poderes adjudicadores distintos de AP v Otros SP Ø El valor estimado del contrato (artº 88) (Principalmente, por lo que se refiere a los contratos sujetos a regulación armonizada) 31Algunas cuestiones sobre el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado “1.- Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construcción, instalación o trasformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado 32
  17. 17. 2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artº 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.3. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.” (artº11) 33 ØÁmbito del contrato de CSPP El de la colaboración de agentes privados para v el desarrollo de infraestructuras públicas v o prestaciones complejas ØAntecedentes del contrato de CSPP Es un avance sobre la COP, que en España tiene sus primeros vestigios en la Real Orden de 31-12-1.844 sobre concesiones para la ejecución del ferrocarril. ØFactores que originan el contrato de CSPP v La necesidad de financiación privada por parte de los Estados v El cambio paulatino de planteamiento de los Estados • Dejan de ser prestadores directos de servicios • Pasan a ser controladores y reguladores del sistema Evolución: del Estado Social al Estado Garante 34
  18. 18. Otras notas sobre el contrato de CSPP v Contrato que podrá ser utilizado para la obtención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indefinición inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyan su objeto v Regulación imprecisa, que permite que la Administración y el contratista concreten los elementos del contrato v Difícil deslinde entre este contrato, el de GSP y el de COP 35v Según el Libro Verde (Unión Europea) sobre la colaboración público- privada, ésta se caracteriza: • Por la duración relativamente larga de la relación • Por el modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado • Por el importante papel del socio privado, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra en definir los objetivos de interés público, los niveles de calidad de los servicios, la política de precios y en el control del cumplimiento de los objetivos. • Por el reparto de los riesgos 36
  19. 19. v Según el Libro Verde (Unión Europea) sobre los servicios de interés general, se distinguen dos tipos de colaboración público- privada: • La de tipo puramente contractual • La de tipo institucionalizada (Implica una cooperación en una entidad diferente, que puede conducir a la creación de una específica) v Todos estos contratos forman parte de la regulación armonizada v Pendiente una Directiva comunitaria sobre la materia v Siempre se debe adjudicar por el procedimiento de dialogo competitivo 37v Posibles aplicaciones • Construcción, financiación, mantenimiento y gestión de colegios, hospitales, carreteras, centros penitenciarios, etc. • Actuaciones globales e integrales en materia de urbanismo? • Desarrollo del turismo? Desarrollo económico? • Desarrollo, actualización y mantenimiento informático de una Institución de cierto tamaño? 38
  20. 20. Diferencias básicas COP CSPP • Sólo obras (7) • Actuaciones globales, incluido obras (11) • Plazo : 40 años (268) • Plazo: 20 años (salvo que por razón de la prestación principal, el régimen sea el de COP: 40 años) (314) • Remuneración: Canon • Remuneración: Pago de un de la explotación a precio a abonar durante toda la abonar por los usuarios. vida del contrato. Puede estar Puede completarse con vinculado al cumplimiento de un precio a abonar por la determinados objetivos (11) Admón. (7) • Riesgo. Reparto entre Admón. • Riesgo (fundamental) del y contratista (136 y 215) contratista (7) 39Distinción práctica entre la diferente tipología de contratos yotros negocios, cuyo contenido son prestaciones de servicio (en sentido amplio) ØSERVICIOS Además: ØGESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Qué se puede contratar y qué no? Ø ADMINISTRATIVOS ESPECIALES - A qué se deben las Ø CONTRATOS PRIVADOS innumerables sentencias Ø FRONTERA CON OTRAS FIGURAS: judiciales calificando de relación laboral determinados v Concesiones de dominio público contratos de servicios? v Convenios de colaboración 40
  21. 21. Qué se puede contratar? Según nuestra legislación, se puede contratar todo, con la sola exclusión de los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (275-1 y 301-1) Luego no hay diferenciación con el ámbito laboral 41 Características conceptuales del contrato de GSP en el TRLCSPØartº 8-1 “El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.”Ø artº 275-1 “La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares.”Øartº 281-1 “El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración” 42
  22. 22. Øartº 132 “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”Ø artº 133-1 “De acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos... fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que tuviesen que abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.”Ø Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo Existe concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que este asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata. 43Características conceptuales del contrato de SV en el TRLCSP“Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestacionesde hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas ala obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. Aefectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios sedividen en las categorías enumeradas en el anexo II” (Artº 10) 44
  23. 23. Características conceptuales de los contratos de GSP, SV y AE, según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado Los informes que aquí se citan están íntegramente en el anexo Ø“Pues bien, cuando concurren estos tres requisitos junto con la creación de una relación jurídica de carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y ventura del contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios públicos.” (Informe 4/08, de 28-7) Ø“la simple alusión a la circunstancia de que el contrato se ejecute a riesgo y ventura del contratista no implica necesariamente la configuración del mismo como concesión, pues hay que distinguir entre la asunción del riesgo de la explotación del servicio que se produce cuando se gestiona siguiendo el régimen de la concesión y el riesgo general que asume cualquier contratista cuando ejecuta un contrato”. (Informe 65/08, de 31-3) Ø“El análisis del artículo 10 nos lleva a definir el objeto de los contratos de servicios con una doble precisión, positiva la primera y negativa la segunda. En primer lugar se trata de prestaciones “de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado”. En segundo lugar, se exige que el resultado de la prestación no sea ni una obra ni un suministro. 45 Sin embargo, la caracterización del contrato de servicios hecha sobre la exclusiva base de lo dispuesto en el artículo 10 en su párrafo primero, nos llevaría a una concepción tan amplia de este contrato que prácticamente podría abarcar cualquier actividad que no fuera ejecución de obras o suministro. Para hacer una configuración adecuada del contrato y evitar que se acabe convirtiendo en un género contractual que abarque cualquier prestación de hacer no comprendida expresamente bajo otra figura contractual, podemos acudir al segundo elemento, es decir la analogía con las categorías definidas en el Anexo II. Este Anexo, como ya hemos visto, contiene una última categoría genérica bajo la cual podrían incluirse toda clase de figuras. Sin embargo, el simple hecho de que el título de la categoría sea “Otros servicios” pone de manifiesto la intención del legislador de que las prestaciones incluidas en ella, siendo diferentes de las incluidas en las categorías anteriores, guarden una cierta analogía con las restantes que se mencionan de forma individualizada. Así, cualquier prestación que no consista en la ejecución de una obra o de un suministro, no tiene por qué considerarse como posible objeto de un contrato de servicios, sino solamente las que tengan una cierta identidad esencial con las contempladas de forma expresa en las veintiséis categorías restantes.” “Esta consideración, siendo cierta, queda casi totalmente desvirtuada como consecuencia del análisis de las actividades incluidas en las categorías 1 a 26, todas ellas de naturaleza tan diversa que resulta prácticamente imposible encontrar ninguna idea esencial que sea común a todas ellas, como no sea la de que se trata de prestaciones de hacer.” (Informe 64/09 de 26-02-10) 46
  24. 24. Ø“Es cuestión trascendental desde el punto de vista del régimen jurídico de la contratación pública porque de la conceptuación de la relación jurídica en cuestión como concesión de servicios públicos o no depende su exclusión o no de la aplicación de las normas relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada. … el contrato de gestión de servicios públicos y, por ende, la concesión como una modalidad del mismo no está en ningún caso sujeto a regulación armonizada y, por consiguiente, queda exento del citado régimen”. “no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario.” “Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión de servicios públicos en tanto se vinculan expresamente con las concesiones de servicios, como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente, exigencia que se describe en el artículo 116 de la Ley (132 TR) … precepto que impide que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada.” 47“CONCLUSIONES 1.El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios. 2.Los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos administrativos especiales.” (Informe 12/10, de 23-7) 48
  25. 25. Características específicas del contrato de GSP (Especialmente, concesión de servicios públicos)a) Derecho del contratista a explotar su propia prestación (Artos 275 y 279) Ello comporta, que el contratista asume el riesgo de la explotación, por la incertidumbre del resultado económico.b) El concesionario actúa sustituyendo a la Administración en la prestación del servicio, que lo asume a su riesgo y ventura. Distinción: - Riesgo de la explotación (como el de cualquier negocio) - Riesgo general de todo contratista en la ejecución de un contrato.c) El pago puede proceder de los usuarios (será lo general) o de la Administración pero, en este caso, ha de subsistir el riesgo del concesionario (Artos 133 y 281)d) Consideración de servicio público (Artos 8 y 132 y JCCA 12/10)e) No forman parte de los contratos SARA. 49Características específicas del contrato de SVa) No derecho del contratista a explotar la prestación, por lo que el contratista no asume el riesgo de explotaciónb) El contratista actúa como mero auxiliar de la Administración.c) La retribución del contratista consiste en el pago de un precio (Contrato oneroso).d) El objeto debe consistir en prestaciones de hacer que encajen en las 27 categorías del Anexo II del TRLCSP - 1 a 26 - 0 en la 27 (“Otros”) si el objeto guarda analogía con las 26 (todas) (Pista: el vocabulario común de Contratos Públicos, CPV) 50
  26. 26. Supuestos de contratos GSP, SV, AE Explotación Incluidos en las No incluidos en 27 categorías las 27 categorías NO SV AE Servicio Público No Servicio Público SI GSP AE 51 Anexo II LCSP Servicios a los que se refiere el artº 101. Mantenimiento y reparación.2. Transporte por vía terrestre, excluido el transporte por ferrocarril e incluidos los furgones blindados y mensajería, excepto el transporte por correo.3. Transporte aéreo de pasajeros y carga, excepto transporte por correo.4. Transporte de correo por vías terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril.5. Telecomunicación.6. Servicios financieros: a) Servicios de seguros. b) Servicios bancarios y de inversiones.7. Informática y servicios conexos.8. Investigación y desarrollo.9. Contabilidad, auditoría y teneduría de libros.10. Investigación de estudios y encuestas de opinión pública.11. Consultoría de dirección y conexos, excepto arbitraje y conciliación.12. Arquitectura, ingeniería, planificación urbana y arquitectura paisajística. Consultoría en ciencia y tecnología. Ensayos y análisis técnicos. 52
  27. 27. 13. Publicidad.14. Limpieza de edificios y administración de bienes inmuebles.15. Edición e imprenta.16. Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Saneamiento y similares.17. Hostelería y restaurante.18. Transporte por ferrocarril.19. Transporte fluvial y marítimo.20. Transporte complementario y auxiliar.21. Servicios jurídicos.22. Colocación y selección de personal.23. Investigación y seguridad, excepto furgones blindados.24. Educación y formación profesional.25. Sociales y de salud.26. Esparcimiento, culturales y deportivos.27. Otros. 53 Ley 7/1985 (LBRL) Diversos preceptos referidos a las competencias y servicios municipalesArtículo 251. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: a. Seguridad en lugares públicos. b. Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas. c. Protección civil, prevención y extinción de incendios. d. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales. e. Patrimonio histórico-artístico. f. Protección del medio ambiente. g. Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores. h. Protección de la salubridad pública. i. Participación en la gestión de la atención primaria de la salud. j. Cementerios y servicios funerarios. 54
  28. 28. k. Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social. l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales. ll. Transporte público de viajeros. m. Actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación del tiempo libre; turismo. n. Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria.3. Sólo la Ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2.Artículo 261. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes-equivalentes, además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos.c) En los municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes, además: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes-equivalentes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y protección del medio ambiente. 552. Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento.3. La asistencia de las Diputaciones a los Municipios, prevista en el artículo 36, se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos mínimos, así como la garantía del desempeño en las Corporaciones municipales de las funciones públicas a que se refiere el número 3 del artículo 92 de esta Ley.4. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, las Comunidades Autónomas podrán cooperar con las Diputaciones Provinciales, bajo las formas y en los términos previstos en esta Ley, en la garantía del desempeño de las funciones públicas a que se refiere el apartado anterior. Asimismo, en las condiciones indicadas, las Diputaciones Provinciales podrán cooperar con los entes comarcales en el marco de la legislación autonómica correspondiente.Artículo 851. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas: A. Gestión directa: a)Gestión por la propia entidad local. b)Organismo autónomo local. c)Entidad pública empresarial local. d)Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. 56
  29. 29. B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público.3. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.Artículo 86“…3. Se declara la reserva en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.…” 57 DOS ÁMBITOS de servicios públicos, en sentidoestricto, para la aplicación del CONTRATO DE GSP a) Los reservados por Ley de manera específica, para prestar de forma regular y continua v Debe entenderse por servicio público, en sentido estricto, “la actividad cuya titularidad ha sido reservada, en virtud de una Ley, a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se preste un servicio al público de forma regular y continua” (STS de 24-10-89) v En materia de servicios públicos locales, el artículo 86.3 de la LBRL, declara la reserva de ciertos servicios en favor de las Entidades Locales. 58
  30. 30. b) Los declarados expresamente como tales por las Entidades Locales siempre que v Tengan naturaleza prestacional (STS, 23-6-97) v Se presten en el ámbito de las competencias de las Entidades Locales. (Artº 85-1 LBRL y STS citada) v Se reglamente el servicio, estableciendo con precisión su régimen jurídico básico, el alcance de las prestaciones a favor del público y la asunción del servicio como propio, por parte de la Entidad Local (Artº. 132 TRLCSP) v Se preste de manera regular y continua (STS, 24-10-89) v "(...) la calificación de una determinada actividad prestacional como de servicio público local no convierte al correspondiente ente local en titular de dicha actividad, ni excluye una eventual prestación a iniciativa de otras Administraciones Públicas o a iniciativa de particulares. Así, cabe distinguir entre servicios de titularidad municipal y servicios públicos locales caracterizados: por la declaración formal o "publicatio", la naturaleza prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento o forma de gestión de Derecho público y por el criterio teleológico de servir a fines señalados como de la competencia de la Entidad Local. De esta manera, pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes Locales declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del art. 85 LRBRL, aunque no puedan considerarse de titularidad local". (STS, 23-6-97) 59 Contratos administrativos especiales Algunas características prácticas Ø Plazo: El que se establezca en el PCAP Ø Prórrogas: vLas que se establezcan en el PCAP v No pueden ser por consentimiento tácito ( Artº 23 TRLCSP) Ø Contenido: El que se establezca en el PCAP 60
  31. 31. Concesión de Dominio Público v No procede esta calificación cuando la finalidad e interés preponderante de la Administración es satisfacer una necesidad relacionada sólo indirectamente con el dominio público. (La concesión demanial “debe limitarse a aquellos supuestos en que se produce exclusivamente la cesión del local o del espacio de dominio público...” Informe 5/96 de la JCCA) 61 Algunos contratos y negocios excluidos del TRLCSP (artº 4)Ø Los convenios de colaboración entre Administraciones (c )*Ø Los convenios de colaboración entre la AP y personas sujetas al derecho privado (d)*Ø Los contratos de suministro de los organismos de derecho público, cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo (g)Ø Los contratos relativos a servicios financieros y operaciones de tesorería (l)Ø Los negocios jurídicos para la realización de una prestación, por parte de una entidad que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico, según el artº 24-6 (n)*Ø Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público (o)Ø Los contratos de explotación de bienes patrimoniales, distintos de los de las COP (o)Ø Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (salvo programas de ordenador: SM o SV) (p)Ø Los contratos de SV y SM celebrados por organismos Públicos de Investigación, con los fines previstos en el apartado “q” 62
  32. 32. Convenios de colaboración entre Administraciones (4-1-c) Están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP “Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.” 63 Ø Se ha limitado el alcance de esta excepción, con respecto al antecedente en la LCAP Ø Una nota muy característica que otorga carácter de contrato sujeto a la LCSP es que la relación sea onerosa. v Doctrina muy amplia lo es siempre que exista contraprestación v Nosotros No es oneroso si no hay ánimo de lucro. En esta situación cabría la existencia de una contraprestación sensiblemente inferior a la suma de los costes más el beneficio. Ø Las sociedades mercantiles de capital íntegro de una Administración, pueden ser consideradas medios de gestión directa, manifestaciones de la potestad de autoorganización 64
  33. 33. Convenios de colaboración con personas sujetas al Derecho privadoØ En el ámbito de aplicación de los v contratos privados o los v contratos administrativos especiales, la Administración puede optar por satisfacer su necesidad v mediante el contrato que proceda, de los indicados o v mediante un convenio de colaboración de los excluidos de la aplicación de la LCSP (artº. 4 - 1 - d), si hay causas que lo justifiquenØ Contratos regulados en el TRLCSP para el caso de la Administración: los 6 tipos (administrativos típicos)“Hay que reiterar el criterio de esta Junta … que previene contra una interpretación estricta del apartado 7 del artº 2(LCE, de contenido semejante al artº 3-1-d TRLCAP) que prive de contenido al mismo, al considerar todas lasprestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos,… ya que dicha interpretación …. llevaríaa la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas deDerecho privado, lo cual, evidentemente, no ha sido la finalidad perseguida por el legislador …. (JCCA, 15-4-93 yotros)”En la misma línea, TS 8-3-90 65 Contrato “In house providing” (4 -1-n y 24 - 6) Están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP “Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artº 24-6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.” CARACTERÍSTICAS Ø Deben realizar para la entidad dominante “la parte esencial de su actividad” Ø Se ejerce “un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios” y esto se da cuando: vSe pueden conferir encomiendas de gestión vCon instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante vY cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependen Ø Si es una sociedad mercantil, el capital debe ser de titularidad pública Ø La doctrina es más restrictiva 66
  34. 34. 3.- Cómo se contrata: los procedimientos deadjudicación y los sistemas para mejorar su gestión 67EL SISTEMA LEGAL DE CONTRATACIÓN SE ASIENTA SOBRE LA ARMONÍA GESTIÓN PROCEDIMIENTO PARA LOGRAR ESA ARMONÍA LAS NECESIDADES DE LA DEBEN DETERMINAR EL GESTIÓN PROCEDIMIENTO 68
  35. 35. Contratación BASES TÉCNICAS LEGISLACIÓN (Siempre)DIFERENTES SISTEMAS, DIFERENTES SEGÚN CUANTÍA O PROCEDIMIENTOS, SEGÚNESPECIALIDAD CUANTÍA O ESPECIALIDAD CLASIFICACIÓN A-B-CClase de Nº de Importe Fuentes Dedicacióncontrato contratos acumulado A 10% 70% Fabricante Muy alta B 20% 20% Mayorista Media C 70% 10% Minorista Muy Baja 69 CLASE DE PROCEDIMIENTO CONTRATO A PA (10% - 70%) PR PDC PN (supuestos de alta cuantía) B PN (supuestos de baja cuantía) (20% - 20%) C CM (70% - 10%) En el marco de la Ley, siempre actuaciones y dedicación teniendo en cuenta las exigencias técnicas de la clasificación A-B-C 70
  36. 36. Sistema legal de contratación (138 a 202) Procedimientos / mecanismos Variante Sistemas para mejorar la para contratar gestión Procedimiento Abierto Subasta Electrónica Sistemas Dinámicos de Contratación - Convocatoria pública de candidatos - Para la mejora de las (normas específicas de procedimiento) - No se necesitan requisitos de solvencia ofertas presentadas especiales Procedimiento Restringido - Convocatoria pública de candidatos - Se necesitan requisitos especiales de solvencia Procedimiento Negociado Acuerdos marco - Consultas y negociación con candidatos (normas específicas de procedimiento) - Si/No requisitos especiales Dialogo Competitivo - Convocatoria pública de candidatos - Si/No requisitos especiales... - Búsqueda de solución (objeto) Contrato menor (No es un procedimiento) Adjudicación directa a cualquiera 71 Procedimientos de adjudicaciónA. Administraciones Públicas (138 a 188) ØPA – PR – PN – DC – CM – SEB. Poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas. 1.Contratos sujetos a regulación armonizada (190 y 193) v Algunas excepciones procedimentales con respecto a las A.P. 2. Contratos no sujetos a regulación armonizada (191) v Sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. v Deben elaborarse unas instrucciones de obligado cumplimiento en las que se regulen los procedimientos de contratación, en las que queden garantizados aquellos principios y que los contratos se adjudicarán a la oferta económicamente más ventajosa. v Se considera cumplido el principio de publicidad, con la información de las licitaciones en el perfil del contratante, para los contratos de más de 50.000€. v Ojo: Hasta elaboración instrucciones, aplicación artº 190 (DT-5ª) Posibilidad de subasta electrónica en PA, PR y PN del 170-aC. Otros órganos, organismos y entidades del Sector Público (192) v Sometidos a los mismos principios anteriores. v La adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa. v Deben elaborarse instrucciones internas para asegurar el cumplimento de aquellos principios. 72
  37. 37. En los procedimientos y sistemas de adjudicación hay siempre dos partes1ª) ANÁLISIS Y SELECCIÓN DE EMPRESAS(Comporta descarte y no el “aprobado general” actual)2º) ANÁLISIS Y SELECCIÓN DE OFERTASØPA -Las dos partes en una sola fase procedimentalØPR -Cada parte en una fase procedimental distintaØDC -Cada parte en una fase procedimental distintaØPN-CP -En una o dos fases procedimentales optativamente Se pide primero candidatos y, entre los seleccionados, las ofertas Se pide la documentación para las dos partes de una vez -La primera parte, en una fase previa anterior y conØ PN actualizaciones permanentes, de constitución de una base de datos. (Fichero) -La solicitud de ofertas a empresas del fichero, ya solo requiere la selección de ofertas, porque la de empresas está anticipadamente hecha. 73 Las prácticas viciadas en la selección de empresas y de ofertas, tienen dos causas básicas Ø Una, de concepción ØOtra, de competencias internas v Estos no son temas jurídicos, a abordar por juristas, desde la óptica jurídica v Son temas técnicos, a abordar desde el punto de vista técnico o material o de la gestión 74
  38. 38. Selección de empresasØExigencia de personalidad (54)ØExigencia de capacidad de obrar (54)ØExigencia de no estar incurso en prohibición para contratar (54)ØExigencia de solvencia (54) v Gran problema de la práctica v “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta ley”. (62-1) v Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo” (62-2) v Se puede utilizar la solvencia de otras empresas (63). v La solvencia se acreditará mediante la oportuna clasificación en los casos exigidos por la Ley 75 Exigencia de clasificación como medio de acreditación de la solvencia (TRLCSP: 65, 66, y DT 4ª. RD 817/09) v Obras desde 350.000 € v Servicios desde 120.000 € (Hay exclusiones en la Ley) • Transitoriamente, continuaban en vigor las cuantías y clasificaciones de la LCAP, según la DT-5ª de la LCSP, que declaraba vigente el art. 25-1 de aquella. (Opinión coincidente con el informe 37/2008 de la J.C.C.A.) • Pero la DT-6ª del RD-L 9/2008 de 28-11, referido al Fondo Estatal de Inversión Local..., estableció que no sería exigible la clasificación en los contratos de obras de valor inferior a 350.000€. • En consecuencia, la cuantía de 350.000€ en los contratos de obras entró en vigor el 3-12-08 y sobre la cuantía y tipos de contratos en servicios, sigue vigente, transitoriamente, el art. 25-1 de la LCAP, tal como recoge la DT4ª del actual TRLCSP. • En el RD 817/09, de 8 de mayo, (Desarrollo parcial LCSP) se regulan las actuaciones para la vigencia 76 indefinida de las clasificaciones.
  39. 39. Planteamientos generales ØEL PA Y EL PR NO SON PARA LOS MISMOS SUPUESTOS ØACREDITAR LA SOLVENCIA SIGNIFICA ACREDITAR LA IDONEIDAD, NO EN ABSTRACTO, SINO EN RELACIÓN CON EL CONTRATO CONCRETO. DOS VÍAS vCONTRATOS QUE NO REQUIERAN CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE EMPRESA/SOLVENCIA PA vLOS DEMÁS PR ØLOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SÓLO PUEDEN ESTAR REFERIDOS A LAS OFERTAS. INCLUIR REFERIDOS A LAS EMPRESAS VICIAN EL PROCEDIMIENTO vPRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN vMEZCLA HETEROGENEA TÉCNICAMENTE EMPRESAS/ OFERTAS vSIN EMBARGO LA “FAMOSA” EXPERIENCIA SE PUEDE EXIGIR EN TODOS LOS CONTRATOS vEXCEPCIÓN: CUANDO LA SOLVENCIA TÉCNICA ESTÁ DIRECTAMENTE RELACIONADA CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN (ESPECIALEMENTE IMPORTANTE EN SERVICIOS PROFESIONALES) 77 Cuadro de características PA-PRCLASIFICACIÓN PA PR ØSe establecen los medios de acreditación de la solvencia de entre los recogidos en los artºs. 75 a 79 del TRLCSP y los mínimos que servirán para evaluarla y para seleccionar a las empresas (62 y 63 TRLCSP y 11 párrafo 1º RCAP) ØSe puede evaluar la experiencia (a través de los criterios de evaluación o selección de empresas) Ø más artº 64 Ø más artº 64 NO ØSe debe señalar el número mínimo de participantes en la 2ª fase ( no menos de 5) y se puede señalar el numero máximo (163 TRLCSP) ØSe exige la clasificación concreta (54 LCSP) ØExcluido exigir medios y criterios de selección de los artºs. 75 ØSe establecen, además, los criterios a 79 TRLCSP (artº 11 párrafo 2º RCAP, a sensu contrario) objetivos de selección de empresas, en función de los medios recogidos en los artºs 75 a 79 TR (Artº 163-1 TR y 11 párrafo 2º RCAP) ØNo evaluable la experiencia, salvo la que indirectamente ØSe puede evaluar la experiencia (a través SI comporte la clasificación, al no poderse exigir medios de de los criterios de evaluación o selección de acreditación de la solvencia de los establecidos en los artºs. 75 empresas) a 79 TRLCSP Ø más artº 64 Ø más artº 64 ØSe debe señalar el número mínimo de participantes en la 2ª fase ( no menos de 5) y se puede señalar el numero máximo (163 TRLCSP) 78
  40. 40. Como clarificación de todo lo visto, hay que tener en cuenta la actuación prevista para la mesa: “La mesa, una vez calificada la documentación,… procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que hace referencia el artº 11 de este Reglamento …. con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo” (82 R) 79 Principio de buena administración El principio de buena administración es invocado por la STS de 26-3-90 para justificar la no adjudicación de un contrato a una empresa que reiteradamente había incumplido sus obligaciones, en contratos anteriores con el mismo órgano. 80
  41. 41. PR: Selección de empresasArtº 22-2 del RD 817/09“… La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación,quién podrá, sin embargo, delegar en la mesa esta función haciéndolo constaren el pliego de cláusulas administrativas particulares”Propuesta: Por celeridad y simplificación, delegar en la mesa. 81Mejoras prácticas en materia de solvenciaAnte cada contrato se requiere 1º) Pensar bien las características del contratista que se necesita 2º) Seleccionar los medios de solvencia de la Ley (64 y 75 a 79) que mejor reflejan aquellas características 3º) Establecer, para cada uno de aquellos medios, los requisitos mínimos que deben reunir las empresas 4º) Reflejarlo con claridad en el PCAPEjemplos/SupuestosØ Cuando la experiencia general o específica, de la empresa es importante. Pedir 76-a (obras) o 78-a (SV), etc. y señalar en el PCAP que no se admitirá a quien no acredite determinado número de trabajos específicos o determinado volumen mínimo de facturación, etc.Ø Cuando la experiencia de las personas es relevante en los C/SV por ejemplo Pedir 78-e + 64-1 y señalar en el PCAP que no se admitirá a las empresas cuyos profesionales no tengan tal o cual experiencia o conocimientos específicos 82
  42. 42. Procedimiento de diálogo competitivo (179 y ss)Aunque en diferentes supuestos, el PA y PR se aplica cuando la Entidad define previamente elobjeto. El DC es para contratos complejos en que la solución (objeto) no se define de antemano.Por eso hay tres partes, frente a las dos de los otros procedimientos. 1ª) Selección de empresas ( PA, PR, DC) 2ª) Selección de la solución, opción, objeto (DC) 3ª) Selección de la oferta ( Adjudicación) ( PA ,PR ,DC) CaracterísticasØ El órgano de contratación dirige un dialogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones para sus necesidades y que servirán de base a la presentación de las ofertas.Ø Se pueden aplicar compensaciones económicas a los participantesØ Aplicable en contratos particularmente complejos en los que el PA o el PR no permiten una adecuada adjudicación. En esta situación pueden considerarse los supuestos del artº 117-3-b-c y d referido al establecimiento de prescripciones técnicas.Ø Aplicable siempre al contrato de CSPP, salvo que se utilice el PN en el supuesto del artº 170-a. 83 Diálogo competitivo Justificación/Opiniones Comunicación de la Comisión Europea del 11-3-98 “en los contratos especialmente complejos y en constante evolución, como por ejemplo en el ámbito de la alta tecnología, los compradores saben cuales son sus necesidades pero no saben previamente cual es la mejor técnica para satisfacerlas. En consecuencia, en estos casos resulta necesaria una discusión del contrato y un dialogo entre compradores y proveedores...” J.L. Nores Escobar (Artículo “La novedad del dialogo competitivo en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”) “en la práctica, en cierta forma puede considerarse (el DC) una modalidad del procedimiento negociado, figura nunca desarrollada suficiente y adecuadamente en su operativa por las distintas Administraciones Públicas, que la han reconducido, con carácter general, formalmente a términos análogos al concurso.” 84
  43. 43. Directiva 18/2004/CE, Considerando 31“A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmentecomplejos puede resultarles objetivamente imposible... definir los mediosadecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las solucionestécnicas, financieras y jurídicas que pueda ofrecer el mercado. Estasituación puede presentarse, en particular, en la ejecución de importantesinfraestructuras de transporte integrado, de redes informáticas de grantamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada,cuyo montaje financiero y jurídico no es posible definir con antelación.En la medida en que la utilización de procedimientos abiertos o restringidos nopermita la adjudicación de dichos contratos, es conveniente pues prever unprocedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre losoperadores económicos como la necesidad de los poderes adjudicadores dedebatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. No obstante, no sedebe recurrir a este procedimiento de manera que se restrinja o falsee lacompetencia, especialmente mediante modificaciones de elementosfundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales allicitador seleccionado, o implicando a un licitador distinto del que hayapresentado la oferta económicamente más ventajosa.” 85 Etapas 1) Expediente de contratación 2) Anuncio de licitación solicitando candidatos ØEl órgano da a conocer sus necesidades y requisitos en el anuncio o en un documento descriptivo (109-3) ØSe establecen los medios y criterios de solvencia ØSe puede fijar el número mínimo (no menos de tres) y máximo de empresas que se invitará al DC. 3) Selección de candidatos a participar en el diálogo 4) Invitaciones a participar en el diálogo ØReferencias al anuncio y otros datos ØSe aporta el documento descriptivo ØSe aportan los criterios de adjudicación, si no figuraban en el anuncio. 86
  44. 44. 5ª) Desarrollo del diálogo ØEl fin es determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades. ØSe pueden debatir todos los aspectos del contrato ØTrato igual y no facilitación de información de unos a otros, salvo acuerdo con el afectado ØSe pueden articular fases sucesivas para reducir progresivamente el numero de soluciones a examinar se debe indicar en el anuncio o en el documento descriptivo. ØProsigue el diálogo hasta que se encuentren las soluciones que pueden responder a las necesidades.6ª) Se cierra el diálogo, se informa a todos los participantes y se les invita a presentar su oferta final, basada en la solución presentada y especificada durante el diálogo.7ª) Recepción y examen de las ofertas y aclaraciones, en su caso.8ª) Adjudicación.9ª) Formalización. 87 Subasta electrónica (148) Ø“A efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos.” Ø Podrá emplearse en el PA, PR, y PN del 170-a (PA o PR fallido por ofertas irregulares o inaceptables), “siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. No podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.” ØSe basará “en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes” 88
  45. 45. Ø Se debe indicar en el anuncio e incluir en el PCAP la información a que se refiere el artículo 148-4.Ø Antes del comienzo de la subasta, hay que hacer una 1ª evaluación completa de las ofertas, según los criterios establecidos.Ø La invitación a la subasta (nuevos precios o valores que mejoren la oferta) v Se hace simultáneamente para todos v Por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. v Se indicará la fecha y hora de comienzo de la subasta (al menos, dos días hábiles después) v Se indicará la fórmula que se aplicará para reclasificar automáticamente las ofertas, teniendo en cuenta todos los criterios. v Se indicará el resultado de la 1ª evaluación, cuando haya una pluralidad de criterios. 89Ø Se puede desarrollar en varias fases sucesivas. v Se comunica en cada fase a los licitadores la información que les permita conocer su posición. v Se puede aportar información de los demás, si está previsto en el pliego, pero no se indica la identidad.Ø El cierre de la subasta se realiza por uno o varios de los siguientes criterios: vFecha y hora preestablecidas. vFalta de presentación de nuevos precios o valores vFinalización del número de fases preestablecidas. 90
  46. 46. Criterios de valoración de las ofertas (150) § Deben estar “directamente vinculados al objeto del contrato”. § Cuando se utilice un solo criterio éste será el del precio más bajo.Ø SE INDICAN EN EL PCAP o en el documento descriptivo v Ponderación que se les atribuya. (Se admite que, justificadamente, no se ponderen, pero sí orden decreciente de importancia) v Si el concurso se realiza en varias fases, en cuales opera cada unoØ OBJETIVO/NO OBJETIVO v No es solo: matemático, indiscutible, veritario v Es también discrecional No se debe confundir • discrecionalidad con arbitrariedad • discrecionalidad como contrario a objetividad v Además, el término “objetivo” ha desaparecido de la LCSP v Ejemplos 91Criterios de valoración de las ofertas (150) Ø “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.” 92
  47. 47. Ø En los PA y PR de las Administraciones Públicas, cuando los criterios de apreciación discrecional tengan una ponderación superior a los automáticos v Se constituirá un comité de expertos (3 mínimo), “no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada” que evaluará las ofertas. v O se encomendará esa evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. Ø Se valoran previa y separadamente los criterios de apreciación discrecional. Ø En las Administraciones Públicas, los criterios de apreciación automática se valorarán “mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos” No vale el oscurantismo ni las fórmulas misteriosas 93Criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor (Capítulo IV del RD 817/2009, de 8 de mayo) Comité de expertosØArtº 28-2“Siempre que sea posible, los miembros del citado comité habrán de ser personal al servicio deldepartamento ministerial u organismo contratante. En ningún caso podrán estar integrados en elórgano que proponga la celebración del contrato.” Podemos estar ante una norma de imposible o “desproporcionado” cumplimiento literal en las Entidades Locales y otros organismos - Se prima que los miembros sean del organismo contratante. - Pero, al tiempo, que no sean del área/departamento/unidad Propuesta: que los miembros sean los más “lejanos” posibles a quienes tengan poder de decisión en la proposición (y ejecución) del contrato. Que no estén “contaminados.”Ø En el pliego, la designación o el procedimiento para ello (Artº 29)Ø La designación debe hacerse y publicarse en el perfil de contratante, previo a la apertura del sobre que contiene estos criterios (Artº 29) 94
  48. 48. Aplicación de los criterios Artº 150 / Técnicas de contrataciónCRITERIOS DE ADJUDICACIÓN ATRIBUTOS QUE MIDEN LAS OFERTAS (porque definen el objeto)PONDERACIÓN ESCALA DE PROPORCIONES(Importancia Ejemplo compra mobiliario oficinadel atributo – Funcionalidad 40 – Calidad 30 – Precio 30 100CALIFICACIÓN DE CADA ES EVALUAR EL GRADO DE PRESENCIA DE CADACRITERIO O ATRIBUTO CRITERIO/ATRIBUTO EN CADA OFERTA De 0 a 10ØEL VALOR O UTILIDAD DE CADA CRITERIO DEPENDE vDE LA IMPORTANCIA QUE SE LE ATRIBUYA vDEL GRADO DE PRESENCIA PERCIBIDA EN CADA OFERTAØEL VALOR O UTILIDAD DEL CONJUNTO DE CRITERIOS SE CORRESPONDE CON LA SUMA DE VALORES O UTILIDADES DE CADA CRITERIO 95 Aplicación de los criteriosØ UTILIDAD O VALORACIÓN EVALUACIÓN DE CADA CRITERIO (ATRIBUTO) EJEMPLO OFERTA/A 1º EVALUACIÓN 2º PONDERACIÓN –FUNCIONALIDAD: 7 40 (7:10) = 28 – CALIDAD:5 30 (5:10) = 15 – PRECIO:3 30 (3:10) = 9Ø UTILIDAD O VALORACIÓN TOTAL EJEMPLO OFERTA /A: 28 + 15 + 9 = 52 96
  49. 49. Comparación de ofertas ModelosØ COMPENSATORIOS v UNA PUNTUACIÓN MUY BAJA EN UN CRITERIO (ATRIBUTO) PUEDE COMPENSARSE CON UNA PUNTUACIÓN ELEVADA EN OTRO v LA OFERTA MEJOR SERÁ LA QUE TENGA MAYOR PUNTUACIÓN EN SU VALORACIÓN O UTILIDAD TOTAL (SUMA DE PUNTUACIONES OBTENIDAS EN CADA CRITERIO) v ESTE MODELO PUEDE NO SER EL MÁS ADECUADO EN MUCHOS CASOSØ NO COMPENSATORIOS v CONSISTE EN ESTABLECER UN MÍNIMO DE PUNTUACIÓN EN ALGÚN CRITERIO PARA • NO SUMAR O • EXCLUIR DEL CONCURSO v EN ESTE MODELO ENCAJARÍA EL CONCURSO EN VARIAS FASESHAY QUE DECIDIR EL MODELO A APLICAR EN CADA CONCURSO, ANTES DEPONER EN MARCHA EL EXPEDIENTE 97 Comparación de ofertas Ejemplo mobiliario de oficina CRITERIOS OFERTAS A B C•FUNCIONALIDAD 40 x (7:10) = 28 (3:10) = 12 (5:10) = 20•CALIDAD 30 x (5:10) = 15 (9:10) = 27 (6:10) = 18•PRECIO 30 x (3:10) = 9 (5:10) = 15 (2:10) = 6 52 54 44Ø APLICACIÓN DEL MODELO COMPENSATORIO1º) OFERTA B 542º) OFERTA A 52 MEJOR OFERTA, B3º) OFERTA C 44Ø APLICACIÓN DEL MODELO NO COMPENSATORIO EN UN PROCEDIMIENTO EN DOS FASES v PARA CONTINUAR, HAY QUE OBTENRE UN MÍNIMO DE 5 PUNTOS EN FUNCIONALIDAD1º) OFERTA A 522º) OFERTA C 44 MEJOR OFERTA, A 98
  50. 50. IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RACIONALIDAD DEL PA o PR EN LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO? Ø LISTA ORDENADA DE FUTUROS ADJUDICATARIOS v Redacción de proyectos, por ejemplo Ø SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE P.N. 99 Procedimiento Negociado (169 a 178)ØSupuestos de publicidadSon los casos del 177 (169-2) y en la forma prevista en el 142 (177). v Supuestos por remisión del 177-1 •170 -a Procedimientos con ofertas irregulares o inaceptables en el PA, PR, DC (Se puede prescindir del anuncio si se admite al PN a los que presentaron ofertas “conformes con los requisitos formales exigidos, y solo a ellos”) Publicidad Ø BOE o BOCA o • 170-b No puede determinarse previamente el precio global, por BOP sus características o por los riesgos que entraña el contrato Ø + Perfil de contratante (como todos los •171 -a Obras con fines de investigación experimentación o procedimientos) perfeccionamiento. •174-a SV en los que no sea posible establecer sus condiciones con precisión para adjudicarlos por PA o PR, especialmente los de carácter intelectual y los de la categoría 6 del anexo II (Servicios financieros: seguros, bancarios y de inversiones) 100

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