Apostila direito constitucional

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Apostila direito constitucional

  1. 1. Maratona Analista do INSS Disciplina Noções de Direito Constitucional Prof. Fabio Tavares Material Completo MATERIAL DO PROFESSOR Professor Fábio Tavares. Facebook: Fabio Tavares Sobreira TWITTER: @fabiottavares 1. INTRODUÇÃO Direito Constitucional é o ramo que estuda princípios básicos da organização do Estado. Para uma completa definição, o Direito Constitucional é o ramo que enfeixa os princípios e norma que regulam a estrutura e grupamento humano e garante o complexo de condições de existência e evolução do indivíduo. No Direito Constitucional estuda-se e analisa-se cientificamente o modo de se instrumentalizar o Estado para que se possa estabelecer uma vida harmônica numa sociedade. No conceito do professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, direito constitucional é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta, e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. Seu conteúdo científico abrange as seguintes disciplinas: 1) Direito Constitucional Positivo ou Particular: é o que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma constituição concreta, de um estado determinado; compreende a sistematização e crítica das normas jurídico-constitucionais desse Estado, configuradas na constituição vigente, nos seus legados históricos e sua conexão com a realidade sócio-cultural. 2) Direito Constitucional Comparado: é o estudo das normas jurídico-constitucionais positivas (não necessariamente vigentes) de vários Estados, preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou grupo deles. 3) Direito Constitucional Geral: delineia uma série de princípios, conceitos e de instituições que se encontram em vários direitos positivos ou em grupos deles para classificá-los e sistematizá-los numa visão unitária; é uma ciência que visa generalizar os princípios teóricos do Direito Constitucional particular e, ao mesmo tempo, constatar pontos de contato e independência do Direito Constitucional Positivo dos vários Estados que adotam formas semelhantes de Governo. 2. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 2.1. Conceitos Gerais Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado. Segundo o Professor José Afonso da Silva, “é um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma de Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício de poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.1 1 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2002, 20ª edição, pp. 37-38. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  2. 2. Na doutrina de Kelsen (adotado pelo Brasil) a Constituição é ao mesmo tempo a norma fundamental hipotética, ou seja, o fundamento lógico que antecede a própria formalização da Constituição (sentido lógico-jurídico), e a norma positiva suprema, vale dizer, a Lei suprema que estabelece as diretrizes para a elaboração das demais regras do ordenamento jurídico (sentido jurídico-positivo). Na doutrina de Carl Schmitt (Teoria de la Constitución, tradução de Francisco Ayala, Madrid: Alianza Ed.; 1982, p. 47-48) analisa a Constituição em sentido político, definindo a como a decisão política fundamental que trata da participação do povo no governo, da estrutura e órgão do Estado, dos seus Poderes e dos direitos e garantias individuais, dentre outras questões de alta relevância. Portanto, a concepção política de uma Constituição está relacionada á essência de cada uma das normas inseridas na Lei Maior. Com isso, todas as regras inseridas na Constituição são formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais são aquelas que enfocam matéria de relevância do Estado e suas instituições fundamentais. No sentido político é o conjunto dessas normas fundamentais que se denomina Constituição. Na doutrina de Ferdinand Lassalle (O que é uma Constituição; tradução de Hiltomar Martins Oliveira, BH: Ed. Líder, 2002, p.68) a Constituição corresponde ao somatório dos fatores reais de poder que vigoram em um país. Segundo o doutrinador alemão, “De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta á realidade, aos fatores reais do poder”. Esses fatores reais de poder, entre nós, estão identificados na força dos produtores reais e dos movimentos dos sem-terra, nos sistema financeiro e nas federações empresariais, nos sindicatos e nas centrais sindicais, nas corporações militares e civis, dentre outras forças que impõem a forma e o conteúdo da Constituição (sentido sociológico). As normas constitucionais são dotadas da característica da supralegalidade, uma vez que possui grau máximo de eficácia ou de positividade, fator que as diferencia das demais normas que compõem o ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais devem guardar uma relação de compatibilidade vertical com as normas constitucionais, ou seja, os atos inferiores à Constituição devem estar em conformidade com ela, sob pena de serem inconstitucionais. 2.2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES As constituições são classificadas da seguinte forma: Quanto ao conteúdo: Formal é a própria Constituição escrita e consolidada em um texto único e solene, estabelecida pelo poder constituinte e somente modificável por processo e formalidades especiais nela própria estabelecida; e material é o conjunto de regras jurídicas que trata de matéria constitucional. Tais regras podem estar na CF ou fora dela, ou seja, algumas normas tratam de matéria constitucional, mas não estão inseridas na Constituição. Ex.: o Código Eleitoral trata de regras sobre a aquisição do poder, tema tipicamente constitucional, mas formalmente é uma lei ordinária, podendo ser revogada por outra lei de mesmo nível hierárquico. Quanto à forma: Escritas são aquelas formadas por um conjunto de regras organizadas em um texto escrito único, como a CF/88 que é analítica (abrangente, prolixa), quando busca enfocar todas as hipóteses do universo jurídico atingido; e não-escritas (ou costumeiras): são aquelas apoiadas em leis esparsas, na jurisprudência (adota-se o sistema common law) e nos usos e costumes, não reunidas num texto solene, ou seja, é o conjunto de valores que regem a vida de determinada sociedade, de acordo com suas tradições e sua evolução. Ex.: Constituição Inglesa, que mesmo assim, assenta princípios constitucionais em textos escritos, em que pesem os costumes formarem relevantes valores constitucionais. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  3. 3. Quanto ao modo de elaboração: dogmáticas, sempre são escritas, reflete a aceitação de certos dogmas reputados verdadeiros pela ciência política, ou seja, é fruto de um momento reflexível sobre certos dogmas. Dogma são pontos centrais de uma doutrina ou sistema. Pode ser eclética, quando possui uma linha ideológica não definida; ou, ortodoxa quando possui uma linha ideológica bem definida; e históricas: são normalmente não-escritas e advêm de um processo de consolidação (síntese) de normas de organização do Estado fundamentadas, sobretudo, em costumes (tradição), aceitos pelo povo de um Estado em cada etapa da sua evolução. Quanto à sua origem ou processo de positivação: Promulgada, Democrática ou Popular (votada ou convencional), originam-se de um órgão constituinte composto de representantes do povo (Assembléia Nacional Constituinte), eleitos para elaborá-la, de forma livre e consciente, para exercer o poder constituinte (Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988); e outorgadas (autocráticas): é fruto do autoritarismo, impostas pelo governante, seja ele imperador, rei ou ditador, sem a participação do povo, sem um processo de escolha dos constituintes. São as denominadas Cartas Constitucionais (Constituições de 1824, 1937 e 1967, assim como a EC n. 1/1969 (que alterou inúmeros itens da Constituição de 1967 e, conforme adotamos são considerados outra Constituição). Quanto à mutabilidade: Imutáveis, são aquelas que não prevêem qualquer possibilidade de alteração; rígidas: são as constituições escritas que podem ser alteradas, mas exigem mecanismos especiais, mais exigentes do que aqueles que modificam a Lei Ordinária. Há a possibilidade de realização de alterações, no entanto, mediante a espécie normativa denominada Emenda Constitucional, prevista no artigo 60 CF/88. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo de Constituição Rígida; flexíveis: são aquelas que podem ser livremente modificadas segundo o mesmo processo estabelecido para as leis ordinárias (escritas às vezes, não sempre escritas), e semi-rígidas: que é um meio termo entre as anteriores. Exige um processo especial e solene apenas para a mudança de certos dispositivos, enquanto outra parte deles pode ser alterada pelo mesmo processo da legislação ordinária ou complementar, por exemplo, a Constituição brasileira de 1824. Quanto à extensão as Constituições podem ser ainda, sintéticas que são aquelas que trazem apenas os princípios fundamentais e organizacionais do Estado ou analíticas, pois são mais minuciosas, trazendo regras não necessariamente referentes às questões fundamentais do Estado. Consoante a isso, a Constituição Federal de 1988 foi promulgada (quanto á origem), é rígida (quanto á mutabilidade), dogmática (quanto ao modo de elaboração), escrita (quanto á forma), analítica ou prolixa (quanto á extensão) e eclética (quanto à ideologia). Na obra do Professor Alexandre de Moraes, citada pelo Professor Ricardo Cunha Chimenti (Curso de Direito Constitucional, 5a ed., São Paulo: Saraiva 2008, p. 13), a Constituição Federal de 1988 é super rígida quanto á mutabilidade, pois se exige um procedimento mais rigoroso para sua alteração, possui partes imutáveis pelo poder constituinte derivado (as chamadas cláusulas pétreas). 2.3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO – Constituição Política do Império do Brasil, outorgada em 25 de março de 1824, por Dom Pedro I. Teve por antecedente a declaração de independência do País, em 7 de setembro de 1822. Os poderes políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil eram quatro: O Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial (art. 10). O Poder Moderador legitimava a intervenção do Imperador na esfera dos outros Poderes. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  4. 4. SEGUNDA CONSTITUIÇÃO – Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que só ocorreu porque a Nação Brasileira adotou como forma de governo, sob o regime representativo, a República Federativa proclamada em 15 de novembro de 1889. Tendo como órgãos da Soberania nacional, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, harmônicos e independentes entre si (art. 15). Com a Proclamação da República, foi editado o Decreto n. 1, redigido, dentre outros, por Rui Barbosa que era o Ministro da Fazenda e interino da Justiça, que convocou a Assembléia Constituinte responsável pela primeira Constituição Republicana. TERCEIRA CONSTITUIÇÃO - Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (Constituição da revolução de 1930), promulgada em 16 de julho de 1934, que decorreu da deposição do então presidente Washington Luís e ascensão de Getúlio Vargas, a qual foi influenciada pela Constituição alemã de Weimar, instituiu um ordenamento jurídico normas programáticas pertinentes aos direitos sociais. O Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, também serviu como uma espécie de Constituição provisória entre a Revolução de 30 (que pôs fim á denominada velha república) e a Constituição de 1934. QUARTA CONSTITUIÇÃO - Constituição dos Estados Unidos do Brasil (Constituição do Estado Novo), outorgada em 10 de novembro de 1937, era pejorativamente denominada “Polaca”, pois, a exemplo da Constituição polonesa então vigente, concentrava amplos poderes nas mãos do Presidente da República. Como a Alemanha estava em ascensão, Getúlio Dornelles Vargas cancela as eleições e outorga uma Constituição de inspiração fascista. Esta foi a segunda Constituição brasileira não feita por um Constituinte, que resultou do arbítrio de Getúlio Vargas, onde seu mandato terminaria em 1938 (1934 a 1938). QUINTA CONSTITUIÇÃO - Constituição dos Estados Unidos do Brasil (a Constituição liberal), foi promulgada em 18 de setembro de 1946 em virtude da queda de Getúlio Vargas, instalase uma nova Assembléia Constituinte, sendo eleito o Presidente Marechal Dutra. Na seqüência da história, Getúlio Vargas é eleito sucessor de Dutra e suicida-se em 1954, ocasião em que Café Filho assume a presidência. Em 1955 é eleito Juscelino, que dá ao país um período de forte crescimento econômico e de endividamento. Em 1960, é eleito Jânio Quadros, que renuncia em 1961 e é sucedido pelo então Vice-Presidente João Goulart (Jango). SEXTA CONSTITUIÇÃO - Constituição do Brasil, outorgada em 24 de janeiro 1967, em decorrência do movimento militar de 1964 que depõe o então Presidente Jango. Apesar de manter a ordem constitucional vigente, passa a editar Atos Institucionais e atos complementares que culminam coma Constituição de 1967. A Carta Constitucional de 1967, segundo prevalece amplamente na doutrina, é outorgada quanto á sua origem, já que o Congresso Nacional, convocado extraordinariamente pelo AI n. 4 para apreciar a proposta dos militares entre 12 de dezembro de 1966 e 24 de janeiro de 1967, não possuía liberdade suficiente para alterar de forma substancial o documento. SÉTIMA CONSTITUIÇÃO - Constituição da República Federativa do Brasil (Emenda Constitucional n. 1, de 1969, de 17 de outubro), que se deu em virtude a novas crises que trouxe alterações de tal magnitude na ordem jurídica vigente que muitos sustentam tratar-se uma nova Constituição outorgada (corrente que nos filiamos). Por fim, com a abertura política, que incluiu a anistia, a eleição direta dos governadores dos Estados de 1982, a campanha das “DIRETAS JÁ”, mobilizando milhões de brasileiros e a eleição indireta do civil Tancredo Neves para a Presidência da República, foi encaminhada ao Congresso Nacional pelo Presidente José Sarney (sucessor de Tancredo), a proposta que deu origem á emenda Constitucional n. 26 de 27 de novembro de 1985, pelo qual se deu a convocação da Assembléia Nacional Constituinte que, eleita em 1986, PROMULGOU a OITAVA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, em Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  5. 5. 05 de outubro de 1988. É a denominada Constituição cidadã, por ter ampliado os direitos e garantias individuais e coletivos. 2.4. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES Como leciona o Professor Pedro Lenza, encontremos na Constituição um “todo orgânico e sistematizado, as normas constitucionais estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diversos. Estes dispositivos, trazendo valores distintos, caracterizam a natureza POLIFACÉTICA da Constituição, fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo com a sua finalidade, surgindo, então, o que se denominou elementos da Constituição (Direito Constitucional Esquematizado; São Paulo - 2009, Ed. Saraiva , 13a ed, pg. 49)”. Sem sombra de dúvida, parece ser mais completa a identificação do Professor José Afonso da Silva de cinco categorias, assim definidas (Curso de Direito Constitucional positivo. 9. Ed. Malheiros, 1992, p. 44-45): Elementos orgânicos: correspondem às regras que se destinam a organizar o poder. São regras que tratam de matéria constitucional, normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Elementos limitativos: abarcam as regras que estabelecem limites ao exercício do poder, ou seja, as normas que declaram os direitos e garantias fundamentais (direitos fundamentais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes estatais. Elementos sócioideológicos: os que revelam o compromisso entre o Estado individual e o Estado social, desenhando o perfil ideológico daquele Estado, em suma, revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista (Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais); Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e Título VIII (Da Ordem Social)). Elementos de estabilização constitucional: abrangem os mecanismos para assegurar a supremacia da Constituição, a solução de conflitos constitucionais e a defesa do Estado (Ação de Inconstitucionalidade; Intervenção nos Estados e Municípios; Processos de emendas á Constituição; Jurisdição Constitucional; Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas). Elementos formais de aplicabilidade: traçam regras referentes ao modo de aplicação da Constituição, como o preâmbulo, a cláusula de entrada em vigor e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como o art. 5o, parágrafo 1o, da CF/88, quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 3. NORMAS CONSTITUCUIONAIS SEGUNDO A SUA EFICÁCIA Eficácia de uma norma é a "aptitude" para ser aplicada aos casos concretos (potencialidade), ou seja, “é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas”. Aplicabilidade é o enquadramento de um caso concreto a uma determinada norma, em suma, é a atuação concreta da norma. Nesse sentido leciona José Afonso da Silva: “Uma norma só é aplicável na medida em que é eficaz. Por conseguinte, eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade”. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  6. 6. Cabe assinalar, que de uma maneira geral, todas as normas apresentam uma eficácia, algumas sociais e jurídicas, outras apenas sociais. Existem, portanto, duas espécies de eficácia: EFICÁCIA SOCIAL, também chamada de “efetividade”, são a “concreta observância da norma no meio social” e a EFICÁCIA JURÍDICA, que “designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos”. Esta pode ser encarada sob dois aspectos: o sintático (diz respeito às relações de coordenação e subordinação das normas constitucionais) e o semântico (sobre sua capacidade de gerar direito subjetivo). Os dois sentidos da palavra eficácia (social e jurídico), embora diversos, são conexos, pois “uma norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz, isto é, pode gerar certos efeitos jurídicos, como por exemplo, o de revogar normas anteriores, e não ser efetivamente cumprida no plano social (FANCISCO, José Carlos, Emendas Constitucionais e Limites Flexíveis, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p.83)”. No sentido jurídico a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica, possibilidade e não efetividade. Percebe-se assim que o assunto é debatido de forma ampla pela doutrina. Assinalar exatamente qual o grau de eficácia e aplicabilidade de uma norma não é tarefa fácil. Tudo depende da legislação infraconstitucional complementar bem como da interpretação dada ao dispositivo constitucional correlato. Todavia, uma verdade é certa, todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, mesmo as denominadas programáticas. Para Maria Helena Diniz, a eficácia se refere ao fato de ser possível detectar a que título os destinatários da norma se ajustam a seu comportamento, às prescrições que contem, em maior ou menor grau. Em outras palavras, o grau da eficácia, se refere à mensuração das normas. Estas cumprem ou não, os comandos jurídicos nela contidos. Explica a autora, há casos em que o órgão competente emite normas, que por violentarem a consciência coletiva não são observadas nem aplicadas, só logrando, por isso, ser cumpridas de modo compulsório, a não ser quando caírem em desuso; conseqüentemente, têm vigência, mas não possuem eficácia (eficácia social). Com relação à eficácia em sentido técnico, a autora aponta que a norma tem possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir, seus próprios efeitos jurídicos, a partir do instante que se cumpriram as condições para tanto exigidas (eficácia jurídica), sem haver qualquer relação de dependência da sua observância, ou não, pelos destinatários. Nessa esteira, podemos também classificar as normas constitucionais quanto à sua aplicabilidade e quanto á sua eficácia. QUANTO Á SUA APLICABILIDADE: Normas auto-executáveis: são aquelas que têm aplicabilidade imediata. São completas e bem definidas quanto à hipótese e à disposição. Bastam por si mesmas, por isso podem e devem ser aplicadas de imediato. Normas não auto-executáveis: àquelas que não podem ter aplicação imediata, porque depende de regra ulterior que as complemente. Podem ser: Normas Incompletas – não são suficientemente definidas; Normas Condicionadas – dependem de uma lei posterior; e, Normas Programáticas – indicam planos ou programas de atuação. QUANTO À SUA EFICÁCIA: Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  7. 7. Normas de eficácia plena: são as que não necessitam de nenhuma integração legislativa infraconstitucional, pois são dotadas de todos os elementos necessários à sua imediata e integral aplicação. Produzem todos os efeitos essenciais desde a entrada em vigor da Constituição. O Professor José Afonso da Silva afirma: “são as que receberam do constituinte normatividade suficiente a sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessita de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”. Ex.: art. 18, § 1º, CF - Brasília é a Capital Federal. Normas de eficácia limitada: são normas que necessitam de outra norma superveniente ou até mesmo com ato de poder público de menor grau para ter eficácia. Não são dotadas dos elementos necessários à sua imediata e integral aplicação. Ex: Art. 7º, XXVII, CF. Entretanto, tais normas sempre produzem os efeitos de revogar as normas que com ela forem incompatíveis e de condicionar a atuação do legislador infraconstitucional. Dividem-se em: a) Normas programáticas: referem-se aos programas do Estado ou à criação de órgãos. Estas normas, em geral, não dependem apenas de regulamentação pelo legislador infraconstitucional, mas também de condições materiais. Ex.: art. 205 CF: “a Educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida com a colaboração da sociedade...”, depende não só de regulamentação pelo legislador ordinário, como também de medidas administrativas para construção de escolas, contratação de professores, etc. b) Normas de princípios institutivos ou orgânicos: instituem a possibilidade de que órgãos ou instituições que sejam criados por uma outra lei. Ex.: art. 125, § 3º, CF. Normas de eficácia contida: é a norma que nasce plena, produzindo todos os efeitos desejados, mas pode ter seu alcance reduzido, contido, limitado por lei infraconstitucional. Ex.: art. 5º, XIII, CF. Observe-se que não é necessário que a norma contenha uma cláusula expressa de redutibilidade, bastando que a norma possa ser reduzida com base no princípio da proporcionalidade. Também denominadas eficácia prospectiva, ou de conteúdo redutível ou restringível por Michel Temer, são normas de aplicabilidade imediata, porém seus efeitos podem ser limitados através da edição de normas infraconstitucionais posteriores. Enquanto não editada qualquer norma que restrinja a sua eficácia ela permanece como plena. A eficácia da norma contida pode ser restringida ou suspensa pela incidência de outras normas constitucionais, a exemplo da liberdade de reunião, que mesmo estando consagrado no Art. 5o, XVI, da CF/88 está sujeita a restrição ou suspensão em períodos de estado de defesa ou de sítio (arts. 136, parágrafo 1o, “a”, e 139, IV, ambos da CF/88). Devemos pontuar que estas normas têm aplicabilidade imediata. Nesse sentido, tem-se disposto no artigo 5º, § 1º, da CF/88: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, portanto, ninguém poderá ser privado no exercício de qualquer direito ou garantia fundamental sob a alegação de estar ele previsto como norma programática e, assim, só exercitável depois de implementado pelo legislador ordinário. 4. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  8. 8. 4.1. FENÔMENO DA RECEPÇÃO O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico anterior e inferior à nova Constituição e que, com ela, se mostre materialmente compatível. Quanto às leis infraconstitucionais que foram editadas sob fundamento de validade de Constituição anterior, não haverá necessidade de votação de novas leis, tendo em vista que, se uma determinada lei editada antes, for compatível com a nova Constituição, será recepcionada por esta, possuindo, então, um novo fundamento de validade. Caso as leis infraconstitucionais não sejam compatíveis com a nova Constituição serão revogadas, tendo em vista que a não existência de inconstitucionalidade superveniente. Assim, uma lei que não for recepcionada será revogada. O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade, exclusivamente material, não havendo necessidade de compatibilidade no aspecto formal. Tome-se como exemplo a exclusão dos Decretos-Lei pela CF/88. Todos os Decretos-Lei que tiverem matéria compatível com as normas constitucionais continuaram vigentes (ex.: o Código Penal e o Código de Processo Penal, que são Decretos-lei que ainda estão em vigor). Existem duas espécies de sistema normativo: a lei ordinária e a lei complementar, que se diferem na questão de matéria, pelo fato de que só caberá lei complementar nas matérias que o constituinte expressamente dispôs e na questão formal, pelo fato de que a lei ordinária será votada por maioria simples e a lei complementar por maioria absoluta. Sendo matéria de lei complementar na Constituição antiga e matéria de lei ordinária na nova Constituição, haverá a recepção, entretanto, com a natureza que foi dada pela nova Constituição, ou seja, será recepcionada como lei ordinária. Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público. No caso da Lei Orgânica do MP, a CF/69 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público). Com a vinda da CF/88, a matéria não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a LC n. 40/81 foi recepcionada pela CF/88 com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar. Por este motivo a Lei n. 8.625/93 revogou a LC n. 40/81. Sendo matéria de lei ordinária na Constituição antiga e de lei complementar na nova, haverá a recepção, também com a natureza que lhe foi dada pela nova Constituição, ou seja, será recepcionada como lei complementar. Um outro exemplo é o Código Tributário Nacional, que no caso, a CF/46 não reservava as normas gerais de matéria tributária à lei complementar. Com o advento da CF/67, esta reservou a matéria à lei complementar, sendo o CTN recepcionado pela CF/67, ganhando natureza de lei complementar. Em matéria de recepção, a forma não tem nenhuma relevância, pois o que importa é a compatibilidade material, ou seja, o conteúdo da norma. Havendo a compatibilidade material, a lei será recepcionada pela nova Constituição, ganhando ou perdendo a natureza de lei complementar. 4.2. FENÔMENO DA REPRISTINAÇÃO É o restabelecimento de vigência de uma lei revogada pela revogação da lei que havia revogado a lei anterior (ex.: a lei “B” revoga lei “A”; advém a lei “C”, que revoga a lei “B”; o fato de a lei “C” ter revogado a lei “B” não restaura automaticamente a vigência da lei “A”). A repristinação poderá ocorrer somente em casos que estejam expressos, não existindo a possibilidade de repristinação automática. Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. O Ministro Moreira Alves do STF, através do Agravo regimental de n. 235.800/RS, DJ, 25.06.1999, p. 16, Ement. V. 0195613, p. 2660, 1a Turma, se pronunciou sobre o assunto: “Não tem razão o agravante. A Recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  9. 9. aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de EFEITO REPRISTINATÓRIO, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (art. 2o, parágrafo 3o, da Lei de Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega provimento”. 4.3. FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias em “processo de queda de hierarquia”, de normas apenas formalmente constitucionais da Constituição anterior que não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituição. Não é utilizada pelo sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a Constituição nova ab-roga a anterior. Assim, se a Constituição nova dispusesse expressamente sobre a regra formalmente constitucional, não seria utilizada a desconstitucionalização. Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, na obra Efeitos da Constituição sobre o direito anterior, observa que, o fenômeno da desconstitucionalização, “surgiu na França e que é aceita por inúmeros juristas, inclusive por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, onde a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde validade, não, porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias”. 5. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 5.1. CONCEITOS INTRODUTÓRIOS A) Interpretar: determinar o significado e o alcance das normas por meio de técnicas ou métodos de interpretação e, assim, possibilitar a correta aplicação da norma. b) Hermenêutica: teoria científica da interpretação das normas e tem por objeto o estudo e a sistematização dos métodos e técnicas empregadas na interpretação. c) Exegese: dissertação ou comentários realizados por alguém ao interpretar a norma. 5.2. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO a) literal ou gramatical: também denominado filosófico, busca-se somente o significado das palavras, a análise se realiza de modo textual e literal. b) histórico: consultam-se os anais do Congresso Nacional, onde ficam registrados os debates anteriores à norma. Nas palavras do Professor Pedro Lenza, “se analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultam na elaboração da norma”. c) lógico ou sistemático: cada dispositivo está inserido em um conjunto, portanto, a interpretação de cada norma deve dar-se em consonância com o todo. d) teleológico ou sociológico: busca descobrir o sentido da norma na sua razão lógica de ser; ou seja, busca a finalidade da norma. 5.3. PRINCÍPIOS VETORES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  10. 10. a) Princípio da Supremacia da Constituição: os atos normativos infraconstitucionais são fundados na Constituição e a ela devem obediência, quer no aspecto formal, quer no material. b) Princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais não permitem interpretação isolada, fora das relações de coordenação com as demais normas do Texto Maior. c) Princípio da máxima efetividade dos Direitos Fundamentais: todas as vezes que houver contradição entre direitos fundamentais e direitos constitucionais não fundamentais, a atividade interpretativa deve seguir no sentido de dar maior efetividade àqueles, mas sem que haja a supressão do outro direito constitucional em colisão. d) Princípio da cedência recíproca: no conflito entre duas normas constitucionais, fora da situação anterior, o intérprete deve encontrar no interior do sistema um ponto comum que possibilite a convivência das duas normas, sem que a aplicação de uma implique a supressão da outra. e) Princípio da autenticidade de significado: os termos utilizados pela Constituição devem ser interpretados preferencialmente em seu sentido coloquial, sem tecnicidade, já que ela é dirigida ao povo. f) Princípio da presunção de Constitucionalidade: até que o órgão competente não reconheça a inconstitucionalidade da norma, não se pode deixar de cumprir a regra sob a alegação de que é inconstitucional. g) Princípio da razoabilidade: a interpretação não pode levar o estudioso do texto a uma posição absurda, destoante da realidade. h) Princípio da proporcionalidade: o intérprete deve colocar-se a favor do menor sacrifício do cidadão na hora de escolher os diversos significados da norma. i) Princípio da Eficiência: a Constituição deve buscar sempre a sua máxima efetividade, determinando, pelo controle de constitucionalidade, o aproveitamento maximizado de todos os comandos constitucionais. 5.3.1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL O Art. 1º, da Constituição Federal de 1988, traz em sua redação “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político”. Com isso, as colunas básicas da Constituição Federal são: a FEDERAÇÃO (forma de Estado) e a REPÚBLICA (forma de Governo). 5.3.2. FEDERAÇÃO É uma união nacional mais íntima, perpétua e indissolúvel, que passam a constituir uma só pessoa de direito público. Na lição do mestre Pontes de Miranda “é uma forma de organização fundada na independência recíproca das províncias, que se transformaram em Estados-membros, elevando-se á categoria de Estado próprios, unicamente ligados pelo vinculo da mesma nacionalidade e da solidariedade dos grandes interesses da representação e da defesa exterior. É uma união de Estados que, no que se congregam, estatuem uma só pessoa de direito, ao qual se subordinam, através da União, conservada sua autonomia”. Em outras palavras, é a forma de Estado objetiva a estruturação da sociedade estatal. Etimologicamente, significa pacto, união, aliança. Suas principais características são: Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  11. 11. o o o o o o Autonomia – financeira administrativa e política; Repartição de Competências – competência para legislar e cobrar impostos; Rigidez Constitucional – p/ alterações na CF necessita quorum qualificado; STF – órgão que controla a aplicação da CF; Intervenção Federal – mecanismo de proteção do Federalismo; Unidade de Nacionalidade – a CF vale para todos os cidadãos, em todo País. AUTONOMIA Estados DF Municípios Organizacional Constituição Estadual Lei Orgânica Lei Orgânica Governamental Governador Governador Distrital Prefeito Administrativa Orçamento Orçamento Orçamento Legislativa Assembléia Legislativa Câmara Legislativa Câmara Municipal 5.3.3. REPÚBLICA A forma de governo tem como finalidade organizar politicamente um Estado. Etimologicamente, significa RES – coisa, PÚBLICO – povo, ou seja, “coisa do povo, para o povo”. São características básicas: Representatividade - o povo escolhe seus representantes; Eletividade - a escolha é feita através do voto, de eleições; Periodicidade - o representante exerce mandato temporário (4 anos); Responsabilidade - dever de probidade administrativa; Soberania popular - o poder emana do povo e por ele é exercido. Como já mencionado anteriormente, entre os fundamentos da República Federativa do Brasil o art. 1o, da CF/88 arrola a SOBERANIA “que é o caráter supremo do poder, que não admite outro que lhe seja superior ou mesmo concorrente dentro de um mesmo território; CIDADANIA, como princípio fundamental, é o direito de participar dos destinos do Estado e, mais, o direito de usufruir dos direitos civis fundamentais previstos na Constituição; a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA que é uma referência Constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes á espécie humanos; VALORES SOCIAIS DO TRABALHO e da LIVRE INICIATIVA são aqueles designados de forma conjunta a fim de que haja uma relação de harmonia e cooperação entre a mão-de-obra e os detentores do capital, explicitando assim um dos elementos socioideológicos da Constituição e o PLURALISMO POLÍTICO que é caracterizado pela convivência harmônica dos interesses contraditórios e das diversas ideologias, servindo de fundamento ás diversas liberdades previstas em nosso ordenamento jurídico e ao pluripartidarismo (Ricardo Cunha Chimenti e outros; Curso de Diretio Constitucional, Ed. Saraiva, p. 34, 5a Ed. 2008)”. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  12. 12. Consoante a isso, os fundamentos da República Federativa do Brasil são normas de EFICÁCIA PLENA, ao contrário dos OBJETIVOS descritos no art. 3o da Constituição Federal que constituem comandos de valores que têm por finalidade o bem-estar social, ou seja, são normas de natureza programática que devem ser observadas pelos governos na elaboração e na execução de políticas públicas. Definitivamente são normas de EFICÁCIA LIMITADA, mas de qualquer sorte, vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos, sendo vedadas deliberações contrárias ás suas orientações. Constituem OBJETIVOS fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - Garantir o desenvolvimento nacional; III - Erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou discriminação. 5.3.4. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) Independência nacional (soberania); Prevalência dos direitos humanos; Autodeterminação dos povos; Não-intervenção; Igualdade entre os Estados; Defesa da paz; Solução pacífica dos conflitos; Repúdio ao terrorismo e ao racismo; Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade Concessão de asilo político. Com isso, a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política social e cultural dos povos da América Latina, visando á formação de uma comunidade latino-americana de nações. Atento ao comando do parágrafo único do art. 4o, da CF/88, que alinha entre os princípios internacionais do Brasil com a integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou o Pacto de Assunção (promulgado pelo Decreto n. 350/1991 e complementado pelos Protocolos de Brasília e de Ouro Preto) e tornou-se Estado parte do Mercado Comum do Cone Sul – MERCOSUL. 6. PODER CONSTITUINTE Os poderes “constituídos” da República são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu, logo, existe um Poder maior, e este é o Poder Constituinte. O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, dar forma ao Estado e constituir poderes. Seu titular é o povo. Haverá, entretanto, o exercente do poder, que será um órgão colegiado (assembléia constituinte) ou um grupo de pessoas que se invista desse poder (é o Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  13. 13. caso das constituições outorgadas). A legitimação de uma Constituição vem da correspondência entre o seu conteúdo e as aspirações da sociedade por ela organizada. Assim, conclui-se que o Poder Constituinte tem haver com premissa "ubi societas, ibi ius.", ao passo que sua legitimação se encontra presente somente perante um Estado Soberano e Democrático. Ele resulta de um poder do qual provém. É um poder que institui os demais, e por isso chamado de “poder constituinte” Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho a Constituição é tratada como lei suprema, base e fonte de validade de todo ordenamento jurídico, e sua supremacia decorrem justamente de sua origem, de um poder que constitui os demais. Assim sendo, face à supremacia do texto, são viciados todos os atos que se chocam com a Constituição, o que resulta na criação de um sistema de controle de constitucionalidade. 6.1. Espécies 6.1.1. Poder Constituinte Originário ou Genuíno (também denominado de 1o grau) É aquele que estabelece uma nova Constituição do Estado, inaugurando uma nova ordem jurídica. Caracteriza-se por ser: a) inicial: porque inaugura uma nova ordem jurídica; b) ilimitado: porque não sofre qualquer limite; não se submete à ordem jurídica anterior; c) autônomo: só ao seu exercente cabe determinar quais os termos em que a nova Constituição será estruturada; d) incondicionado: não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração. Por representar a vontade do povo, o Poder Constituinte Originário é permanente, ou seja, não se esgota com a realização da Constituição, pois seu titular pode, a qualquer momento, deliberar pela criação de outra ordem jurídica. Em respeito ao princípio da unidade da Constituição, atualmente não existe hierarquia entre normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, o que impede que uma seja declarada inconstitucional em face da outra. Ou seja, no Brasil, norma editada pelo Poder Constituinte Originário não está sujeita ao controle da constitucionalidade (ADIN 815 –3). 6.1.2. Poder Constituinte Derivado ou Secundário (Poder Instituído, Poder de Emenda ou ainda Poder de 2o Grau) É o poder estabelecido na própria Constituição pelo Poder Constituinte Originário, ou seja, está inserido na própria Constituição, com o objetivo de alterá-la. O poder constituinte derivado pode ser: reformador, revisional ou revisor e decorrente. Embora as Constituições normalmente sejam elaboradas para vigorar por prazo indeterminado, com o passar do tempo mostra-se necessária sua adaptação á realidade social, como forma de garantir a própria continuidade institucional. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR Será competente para alterar ou ampliar o texto constitucional, manifestando-se pelas Emendas Constitucionais. O titular deste poder é o povo e, será exercido por seus representantes - Congresso Nacional (art. 60, da CF/88). Caracteriza-se por ser: a) subordinado ou secundário: retira sua força do Poder Constituinte Originário, já que por ele foi previsto e estabelecido; b) limitado: tem seus limites definidos pelo Poder Constituinte Originário, que os estabeleceu no texto constitucional; c) condicionado: o seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário, ou seja, na Constituição. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  14. 14. O procedimento deste poder obedece a determinadas fases, denominadas LIMITAÇÕES FORMAIS: Iniciativa: podem apresentar Projeto de Emenda Constitucional (art. 60, I a III, CF): a) Presidente da República; b) um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou um terço dos membros do Senado Federal; c) mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; Deliberação: a proposta será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros, maioria qualificada (art. 60, § 2º, da CF). Neste procedimento não há sanção presidencial; e, Promulgação: as Emendas serão promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal com o respectivo número de ordem (art. 60, § 3º, da CF) e depois será publicada. O Poder Constituinte Derivado reformador obedece a limites de ordem: a) Material: não pode ser objeto de deliberação a proposta de Emenda tendente a abolir as “cláusulas pétreas” (art. 60, § 4º da CF/88), que são limitações materiais expressas (forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos poderes e direitos e garantias individuais). b) Circunstancial: a Constituição não pode ser emendada em determinadas circunstâncias, quais sejam, na vigência de estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal (art. 60, § 1º CF/88). c) Temporal: quando uma proposta de Emenda for rejeitada ou prejudicada, para que a matéria nela tratada seja objeto de nova proposta é necessário aguardar a sessão legislativa seguinte (art. 60, § 5º CF/88). d) Há também limitações implícitas, sendo vedado alterar o próprio processo de emendar, ou seja, o artigo 60 da Constituição Federal não pode ser alterado por emenda. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR OU REVISIONAL Nos termos do artigo 3º do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o Congresso Nacional deveria realizar uma revisão constitucional após 5 anos da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta de seus membros em sessão unicameral (ou seja, a Câmara dos deputados e o Senado Federal reunidos). Este poder já foi exercido em 1993, originando seis Emendas de Revisão. Assim, não poderá novamente ocorrer qualquer revisão da constituição nestes termos. Deste modo, atualmente, qualquer alteração do texto constitucional somente poderá ocorrer seguindo-se o procedimento de emendas, ou seja, pelo exercício do poder constituinte derivado reformador. O artigo 3o do ADCT por ser norma revisora do Poder Constituinte Derivado, tem eficácia de norma exaurida. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  15. 15. Poder conferido aos Estados e ao Distrito Federal de elaborarem suas próprias Constituições. O exercício deste poder foi entregue às Assembléias Legislativas dos Estados e a Câmara Legislativa do Distrito Federal, que devem respeitar as disposições da Constituição Federal. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal. Já o Distrito Federal, nos termos do art. 32 da CF/88, se auto-organiza por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios da Constituição Federal. O Colendo Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a Lei Orgânica do Distrito Federal constitui instrumento normativo primário que equivale ás Constituições promulgadas pelos Estados Membros (RDA, 197/215). Na obra de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior, sustentam que o Poder Constituinte Decorrente, conferido aos Estados-Membros da Federação e ao Distrito Federal, não foi estendido aos Municípios, como se constata da mera leitura do art. 29 do nosso texto maior. Com isso, promulgada a Constituição do Estado, caberá a Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Câmara Municipal, que a promulgará, respeitando o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual, em homenagem ao princípio da simetria. 7. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE “Controle de constitucionalidade é, pois a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição. Envolve a verificação tanto dos requisitos formais – subjetivos, como a competência do órgão que o editou – objetivos, como a forma os prazos, o rito observado em sua edição – quanto aos requisitos substanciais (materiais) – respeito aos direitos e às garantias consagradas na Constituição – de constitucionalidade do ato jurídico” 2. O controle de constitucionalidade tem por finalidade, verificar a compatibilidade entre um ato jurídico qualquer, em especial, um ato normativo ou a lei, e a constituição objetiva, verificando seus requisitos formais e materiais. É um mecanismo que busca assegurar a supremacia da Constituição, garantindo a observância da relação de compatibilidade vertical. A inconstitucionalidade corresponde à violação da Constituição, tanto por meio de um ato (ação) quanto por uma omissão. No primeiro caso, haverá a retirada do ato do ordenamento jurídico. O vício pode ser formal (quando se dá na forma de elaboração das normas, que estão em desacordo com as normas procedimentais previstas na Constituição), ou material (quando se dá no conteúdo da norma, ofendendo qualquer disposição constitucional). 7.1. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONTROLE PREVENTIVO (A PRIORI) Ocorre antes da publicação da norma, durante o processo legislativo, evitando que a norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico pátrio. Os instrumentos deste controle são as Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, exercido pelo Poder Legislativo; e, o veto presidencial (neste caso, veto jurídico), quando fundamentado na inconstitucionalidade do projeto (art. 66, § 1º, da CF), efetivado pelo chefe do Poder Executivo. As Comissões de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constitui2 Curso de Direito Constitucional, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva – pág. 30. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  16. 16. ção, Justiça e Cidadania do Senado: têm por objetivo a análise da constitucionalidade dos projetos de lei, emitindo parecer sujeito à apreciação do plenário. Estão previstas nos regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, cujos pareceres negativos em regra são conclusivos, salvo se o plenário os invalidar dando provimento a recurso apresentado por, no mínimo 1/10 dos parlamentares da Casa Legislativa a que pertence à comissão. Ademais, o próprio plenário da Casa pode rejeitar proposta inconstitucional. O Veto presidencial (art. 66, § 1º, da CF): manifestação do Chefe do Poder Executivo. O Presidente poderá vetar o projeto de lei por ser contrário ao interesse público (veto político) ou por ser inconstitucional (veto jurídico). Somente nesta última hipótese ocorre controle de constitucionalidade, porque o Presidente veta o projeto por considerá-lo contrário à Constituição. Conforme os ensinamentos do professor Ricardo Cunha Chimenti, há restrições ao controle da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em fase da formação pelo Poder Judiciário. EXCEPCIONALMENTE, contudo, admite-se que parlamentar envolvido no processo legislativo (mas não qualquer cidadão) impetre MANDADO DE SEGURANÇA contra proposta de emenda á Constituição que EXTRAPOLE os limites do Poder Derivado ou contra projeto de lei que viole regras constitucionais do processo legislativo (STF, RDA, 183/158, E MS 24.041.). CONTROLE REPRESSIVO (a posterior) Também chamado de CONTROLE SUPERVENIENTE, a finalidade deste controle é afastar a incidência de uma norma inconstitucional. De forma típica, o controle repressivo é efetivado pelo Poder Judiciário. ATIPICAMENTE, porém, observamos sua realização pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. Em suma, é realizado após a entrada da lei no ordenamento jurídico. O Poder Legislativo tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (inciso V do artigo 49 da CF), bem como pode rejeitar MEDIDAS PRÓVISÓRIAS inconstitucionais. Quanto ao Pode Executivo, prevalece o entendimento, fundado no inciso I do artigo 23 da CF, segundo o qual, por ato administrativo expresso e formal, o Presidente da República, os governadores e os prefeitos (mas não os seus subalternos), nos limites da sua competência (prefeito não pode deixar de cumprir lei estadual ou federal), podem negar cumprimento de uma lei ou ato normativo que entendam FLAGRANTEMENTE inconstitucionais, até que a decisão seja apreciada pelo Poder Judiciário (STF, RTJ, 151/331). As posições contrárias a esse entendimento MAJORITÁRIO sustentam que o controle pelo Poder Executivo fere a presunção de constitucionalidade das leis e gera insegurança jurídica. Este poder é, em regra, (já mencionado) da incumbência do Poder Judiciário, podendo se dar pela via de Exceção ou Defesa (Controle Difuso) ou pela via de Ação (Controle Concentrado). O Brasil adota estes dos dois sistemas. • Controle Concentrado (Via de Ação): é o controle abstrato de lei ou ato normativo por meio de um processo objetivo, cujo julgamento dar-se-á pelo Supremo Tribunal Federal. Questiona-se tão-somente lei em tese e nunca a lei frente a um caso concreto. Tal ação somente pode ser proposta pelos legitimados do art. 103 da CF. O controle é principal, porque a questão constitucional é o pedido, e o controle é abstrato. A decisão terá efeito erga omnes (para todos) e vinculante. Analisa-se a norma em seu contexto hipotético, razão por que não se defere o ingresso no processo terceiro que tenha fina- Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  17. 17. lidade defender seu interesse subjetivo (ADIN 1.286). Referido controle pode ser desenvolvido por meio de ADIN, ADECON OU ADPF. • Controle Difuso (Via de Exceção ou Defesa): os magistrados são encarregados do controle de constitucionalidade, exercendo-o no limite de sua competência, sempre que a questão constitucional influir no julgamento. A questão constitucional é incidental e relaciona-se com a causa de pedir, acarretando efeitos intra partes (para as partes). É exercido sempre que alguém exercer o direito de ação, frente ao Poder Judiciário, pleiteando na causa de pedir que a norma deixe de ser aplicada ao caso concreto por ser a mesma inconstitucional. Neste sistema, para evitar decisões conflitantes, deve haver um órgão encarregado de dar a palavra final sobre a questão constitucional, uniformizando sua interpretação em todo o território nacional. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais apenas pode dar-se pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial (art. 97 da CF) – Princípio ou cláusula da Reserva de Plenário. CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER LEGISLATIVO A Constituição prevê três hipóteses de controle de constitucionalidade de norma já editada pelo Poder Legislativo (artigos 49, V; 62, § 5º; e 52 X). Dispõe o artigo 49, V, da CF/88 que compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 84, IV) ou dos limites da delegação legislativa (art. 68, § 2º). Estes atos do Poder Executivo, na medida em que disciplinam conteúdo não previsto na lei ou na delegação, são inconstitucionais, podendo o Congresso sustá-los, controlando assim a inconstitucionalidade. O artigo 62, § 5º estabelece que o Congresso Nacional, antes de apreciar o mérito das medidas provisórias, as quais têm força de lei, deve previamente verificar o atendimento de seus pressupostos constitucionais. Por fim, cabe ao Senado (art. 52, X), discricionariamente, sustar a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso (incidental, via defesa/exceção). CONTROLE POLÍTICO O controle é exercido por outro órgão que não o Judiciário (não existe no direito brasileiro). Insta mencionar que este controle não se confunde com o controle exercido pelo Presidente da República quando do veto por inconstitucionalidade. CONTROLE JUDICIAL A averiguação da concordância entre um ato e as regras constitucionais são conferidas ao Poder Judiciário. É a regra adotada pelo Brasil. 7.1.2. QUANTO À POSIÇÃO DO CONTROLE EM RELAÇÃO AO OBJETO DA CAUSA Principal: o objeto é tão-somente a análise da matéria constitucional. A decisão apenas declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato impugnado. Acarreta efeitos erga omnes e apenas pode ser feito pelo Supremo Tribunal Federal. Este ocorre no controle concentrado, via ação. Incidental: a questão constitucional constitui questão preliminar, que precisa ser resolvida para que possa ser analisada a questão principal, ou seja, a declaração de inconstitucionalida- Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  18. 18. de figura como causa de pedir, mas nunca como pedido da ação. Acarreta eficácia intra partes, e pode ser feito por qualquer órgão do Poder Judiciário. Este ocorre no controle difuso, via exceção. 7.1.3. CONTROLE PELA VIA DE EXCEÇÃO Recurso Extraordinário (RE) (art. 102, III, da CF): trata-se de controle incidental e repressivo, pelo qual o STF profere pronunciamento final sobre a constitucionalidade, revelando-se a última instância do controle difuso realizado por todos os juízes e tribunais do país. O efeito da decisão é inter partes, pois atinge somente as partes litigantes e para estas “ex tunc”. Porém, terá efeito erga omnes (para todos) e “ex nunc”, quando o STF, ao declarar uma lei inconstitucional por decisão definitiva, comunicar o Senado Federal que poderá, mediante resolução, suspender a execução da lei, no todo ou em parte, em todo o território nacional (art. 52, X, da CF). O Senado age como órgão nacional, e não federal, conforme se extrai das suas resoluções 10/1995 e 81/1996, que respectivamente suspenderam a execução da lei estadual e de lei municipal considerada inconstitucional pelo STF EM CONTROLE DIFUSO. Portanto, quem suspende, com efeito, ERGA OMNES, a execução da lei ou ato normativo julgado inconstitucional pelo STF, via controle difuso, é o SENADO FEDERAL, ainda que a norma seja estadual, distrital ou municipal. Segundo prevalece, a suspensão pelo Senado se dá com EFICÁCIA EX NUNC para aqueles que não foram parte no processo que gerou a declaração incidental. Quando a lei é suspensa, permanece vigente, MAS É INEFICAZ. Sua revogação depende de nova lei, cuja elaboração contará também com a participação da Câmara dos Deputados e do Presidente da República (via sanção). Por fim, não podemos esquecer que o SENADO NÃO ESTÁ OBRIGADO a editar a resolução suspensiva, prevalecendo na hipótese à ampla independência dos Poderes. 7.1.4. “QUADRO MENTAL” DO CONTROLE DIFUSO: - A alegação de inconstitucionalidade é fundamento de defesa, logo, é questão prejudicial. - Qualquer pessoa (legitimada) pode ajuizar ação de inconstitucionalidade; - O julgamento pode ser realizado em qualquer tribunal, por qualquer Juiz; - O Juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litígio entre as partes; - Não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto; - é o controle concreto, inter partes, ou incidental. - Efeitos da declaração de inconstitucionalidade EX-TUNC E INTER PARTES – desfazse, desde a sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que atos inconstitucionais são nulos; somente é aplicado ao caso concreto que foi julgado. - Controle Difuso / Senado Federal o STF, decidindo o caso concreto (via indireta) poderá, incidentalmente, declarar por maioria absoluta de seus membros (ARTIGO 97 DA CF – CLAÚSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO), a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público; teoricamente, esta lei continua em vigor, pois esta declaração de inconstitucionalidade NÃO A REVOGA, isto é, continua eficaz e aplicável, até que o Senado Federal, através de uma RESOLUÇÃO, SUSPENDA a sua executoriedade, no todo ou em parte. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  19. 19. - A Declaração de Inconstitucionalidade é do STF, mas a SUSPENSÃO é função do Senado Federal. Neste caso, os efeitos são EX-NUNC e ERGA OMNES, ou seja, DEIXAM DE VIGORAR após a publicação da citada Resolução. 7.2. Controle por Via de Ação 7.2.1. Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIn): ação proposta contra lei ou ato normativo estadual ou federal que contrariem normas ou princípios da Constituição Federal. Trata-se de controle principal (por via de ação) e repressivo. Tem por fim a declaração de sua inconstitucionalidade. Produz efeitos erga omnes e, em regra, ex tunc. São legitimados ativos para propor a ação (art. 103, caput, da CF): Presidente da República, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Procurador Geral da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical e Entidade de Classe de Âmbito Nacional. A competência para julgar a ADIn é do STF (art. 102, I, “a”, da CF). A inconstitucionalidade será declarada por maioria absoluta de seus membros (art. 97 da CF). A decisão da concessão de medida cautelar em ADIn é colegiada, por meio do plenário do STF, exceto nos casos de pedido durante o recesso. Ela produzirá efeitos erga omnes e, em regra, ex tunc (todavia, o STF poderá conceder-lhe efeitos ex nunc, desde que o faça de forma expressa, por dois terços dos Ministros). O ato normativo atacado deverá ser defendido pelo Advogado Geral da União. Nos termos também da EC 45 os efeitos da decisão final da ADIN são erga omnes e vinculantes para o Poder Judiciário e para a Administração Pública Direta e Indireta nas esferas Federal, Estadual e Municipal. 7.2.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (Adecon): tem por objeto a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzindo efeitos erga omnes e vinculante. Para a propositura da Adecon é necessário que exista controvérsia judicial, a qual deve ser demonstrada pela existência de diversas ações em andamento (controle difuso), nas quais é questionada a constitucionalidade da norma. Têm legitimidade ativa para propor a ação a partir da EC 45/2004 os mesmos legitimados da ADIN, ou seja, Presidente da República, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Procurador Geral da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical e Entidade de Classe de Âmbito Nacional. É possível a concessão de medida cautelar. Concedida a cautelar, os processos concretos anteriores à cautelar deverão ter suspensos seus julgamentos até decisão definitiva da Adecon. Se o STF não decidir no mérito a Adecon em 180 dias, a cautelar perde a eficácia e os juízes dos casos concretos passam a restabelecer suas competências para julgar. Na Adecon não há que se falar em defesa do ato. A Adin e a Adecon têm caráter dúplice ou ambivalente, pois proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente a ação declaratória, e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória (art. 24 da Lei nº 9.882/99). 7.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: tem por fim sanar a “síndrome de ineficácia das normas constitucionais”. Quer-se sanar a omissão do legislador infraconstitucional frente às normas de eficácia limitada, uma vez que o direito constitucional nelas previsto encontra-se inviabilizado ante a ausência de norma integradora. Estão legitimados para propor a ação os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103). A legitimidade passiva Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  20. 20. será a dos responsáveis pela edição da norma integradora (omissão). A competência para o seu julgamento é a do STF (art. 102, I, “a”, da CF). Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias (art. 103, § 2º CF). 7.2.4. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, da CF, Lei nº 9.882/99): será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. As regras concernentes a esta ação estão na Lei nº 9.882/99. Por esta lei possibilitou-se também argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Tem caráter residual ou subsidiário, sendo cabível apenas quando não houver outro meio jurídico eficaz. A legitimidade ativa é a mesma da ADIn. A decisão será tomada por maioria absoluta, inclusive para a concessão de medida liminar. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. 7.2.5. Controle da Constitucionalidade das lei e atos normativos ESTADUAIS, MUNICIPAIS E DO DF Compete ao Tribunal de Justiça de cada Estado-Membro exercer o controle concentrado (VIA ADIN) da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais perante as respectivas Constituições Estaduais, vedada a atribuição da legitimidade de agir a um único órgão. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal é competente para conhecer de ADIN que tenha por objeto lei ou ato normativo local que viole a Lei Orgânica do DF. De acordo com a súmula 642 do STF, não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal (junto ao STF). No Estado de São Paulo, a matéria é tratada no artigo 90 da Constituição do Estado, que atribui a legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade ao governador ou á mesa da Assembléia Legislativa; prefeito ou a mesa da Câmara Municipal; Procurador Geral de Justiça; Conselho da Seção Estadual da OAB; entidades sindicais ou classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu interesse jurídico no caso; partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa, ou, tratando-se de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Câmara. 7.3. Inexistência de ADIN DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL “A omissão proposital verificada no artigo 102, I, “a”, da CF tem sido caracterizada com um silêncio eloqüente (conforme ensinamentos do professor Ricardo Cunha e o Professor Pedro Lenza), devendo o controle ser feito pela VIA DA EXCEÇÃO (DIFUSO) ou por meio da argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF. Na prática, porém, muitas vezes a regra da Constituição Federal está exposta também na Constituição Estadual, circunstância que acaba por autorizar a propositura junta ao Tribunal de Justiça à ação direta de inconstitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Estadual. 8. DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 8.1. INTRODUÇÃO Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  21. 21. Os direitos fundamentais correspondem aos dispositivos de conteúdo declaratório que têm por fim o reconhecimento da existência do direito nele imprimido. As garantias fundamentais são os mecanismos de efetivação dos direitos individuais (caráter instrumental), possuindo conteúdo assecuratório. As garantias abrangem os remédios constitucionais, mas não se exaurem neles. Norbeto Bobbio aponta três concepções dos direitos fundamentais: a) naturais e inatos; b) positivos e históricos c) derivam de um determinado sistema moral. Existem oito princípios básicos que regem os direitos humanos e conseqüentemente os direitos fundamentais: • • • • • • • • Paz e Solidariedade Igualdade e Fraternidade Liberdade Dignidade da Pessoa Humana Proteção Legal dos Direitos Humanos Justiça Democracia Dignificação do Trabalho3 Os direitos fundamentais evoluíram paulatinamente ao longo da história dando ensejo à classificação por gerações: De acordo com Paulo Bonavides, os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. São por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual (Curso de Direito Constitucional, 13a edição, Saraiva, São Paulo 2003, p.563/564). Os direitos da segunda geração foram objeto de debate durante todo século XX. São frutos de batalhas ideológicas e políticas travadas contra o liberalismo durante a elaboração das Constituições confeccionadas durante esse período com o fim de estrurar os Estados de modelo social que aos poucos surgiram no globo. Eles resumem-se em direitos sociais, culturais, econômicos, bem como coletivos ou de coletividades. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula. Observa Bonavides que, inicialmente, devido a sua natureza, esses direitos aparentavam baixa normatividade ou eficácia duvidosa. Pelo fato de se exigir do Estado determinadas prestações materiais nem sempre se concretizavam os direitos de segunda geração tiveram sua juridicidade questionada e acabaram classificados como programáticos. Ao contrário dos direitos de liber3 o Art.1 IV da C.F. cita os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  22. 22. dade, os direitos sociais não contém para sua concretização aquelas as garantias aplicadas por meios processuais de proteção. Consequentemente gerou-se uma crise de observância e execução. Tal fato levou, diversas constituições, a exemplo da brasileira, prever expressamente a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais dessa espécie, o que teoricamente implica em sua concretização assim como aos da primeira geração. Conclui o ator após esse raciocínio: Com efeito, até então, em quase todos os sistemas jurídicos, prevalecia a noção de que apenas os direitos da liberdade eram de aplicabilidade imediata, ao passo que os direitos sociais tinham aplicabilidade mediata, por via do legislador. Já os direitos de 3ª geração vão além do objetivo de proteger um índivíduo ou um grupo deles, como uma comunidade ou um Estado. São direitos inerentes à fraternidade e à solidariedade. No que tange a 4ª geração de direitos mencionada pela doutrina, há algumas divergências. Paulo Bonavides afirma tratar-se dos direitos inerentes à democracia à informação e ao pluralismo. Estes se encontram ligados à sociedade aberta que está prestes a se concretizar como resultado da institucionalização do Estado Social. Para o autor os direitos de 4ª geração são frutos da globalização política que ocorre no campo da normatividade jurídica. Pedro Lenza e Augusto Zimermann, com base na lição de Bobbio, afirmam que os direitos de 4ª geração correspondem àqueles relacionados a biotecnologia e ao biodireito. Sob esse enfoque tratariam de questões ligadas a existência. Sua violação acarretaria a violação da própria concepção de ser humano. Manoel Gonçalves Ferreira Filho alerta a respeito de uma proliferação desordenada de direitos que pode desencadear em uma banalização sobre o assunto. O autor critica a instituição de novos direitos sem objetivo algum como o direito ao turismo, o direito ao sono, direito de livremente experimentar modos de viver alternativo etc. 8.2. CARACTERÍSTICAS a) Historicidade: os direitos fundamentais têm conteúdo histórico. Foram estabelecidos de acordo com a evolução do grau de proteção do cidadão. b) Universalidade: os direitos fundamentais são inerentes à condição humana. c) Irrenunciabilidade: o titular de um direito fundamental pode deixar de exercê-lo, todavia, não pode renunciá-los. d) Limitabilidade ou relatividade: nenhum direito tem caráter absoluto. Havendo colisão entre direitos, aplicam-se os princípios da cedência recíproca e da máxima efetividade dos direitos fundamentais. e) Inalienabilidade: não possuem conteúdo econômico-patrimonial. f) Imprescritibilidade: ainda que o titular de um direito fundamental nunca o exerça, ele não prescreverá. 8.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL A Constituição Federal de 1988 é a mais abrangente de todas, mas mesmo assim não foi exaustiva ao dispor no artigo 5o um rol com setenta e oito incisos referentes aos direitos fundamentais. Por isso, fala-se em direitos explícitos, expressamente previstos, e direitos implícitos, que destes decorrem. Hoje devido aos vastos dispositivos constitucionais, fica difícil identificar algum direito implícito. Considere-se ainda que, a redação do § 2o do mesmo dispositivo, possibi- Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  23. 23. litou que o sistema jurídico nacional receba outros direitos oriundos de tratados em que o Brasil fosse parte. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Uma questão altamente debatida na doutrina é a respeito do status das normas relativas a direitos fundamentais dispostas nos tratados. Elas teriam o mesmo valor de uma norma ordinária ou teriam valor constitucional. Atualmente prevalece no STF a tese que seria norma ordinária. Recentemente por meio da emenda 45/04 procurou se resolver a polêmica inserido-se o seguinte dispositivo: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Igualmente, adicionou-se o seguinte dispositivo: § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 8.4. MECANISMO DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS NO BRASIL Na República Federativa do Brasil, um tratado passa pelas seguintes fases: A primeira é a celebração, que envolve as etapas da negociação, conclusão e assinatura, ela é realizada pelo órgão do Poder Executivo. Destaque-se que não havendo assinatura, poderá o Chefe de Estado emitir posterior adesão ao tratado (art. 84, VIII da C.F.), após a conclusão da segunda etapa. Em seguida vem a aprovação (referendo ou "ratificação"), feita pelo Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo, nos termos do art. 49, I da C.F. Em seguida, vem à troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão caso não tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional. Por fim, a promulgação, feita por meio de simples decreto presidencial, que seguida de publicação, encerra a integração do tratado. No Brasil, compete privativamente ao Presidente da República nos termos do art. 84, VIII, da CF 88, "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional". No entanto, a simples assinatura do tratado não é suficiente. Ela indica tão-somente que o tratado é autêntico e definitivo, não implica na sua obrigatoriedade. A CF 88, no artigo 49, I, estabelece como competência exclusiva do Congresso Nacional por meio da elaboração de decreto legislativo, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Assim, em um primeiro momento ocorre a celebração do tratado, por meio da assinatura do Presidente da República (art. 84, VIII). Após, a celebração vem a fase da apro- Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  24. 24. vação ou ratificação. Aqui, o Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo decidirá sobre a viabilidade, conveniência e oportunidade do tratado. Promulgado o Decreto Legislativo, considerase referendada ou aprovada a decisão do Chefe de Estado que celebrou o tratado. A partir desse momento, o Presidente da República estará autorizado a ratificar a assinatura já depositada, ou, aderir o tratado caso ainda não tenha feito. A ratificação consiste na confirmação do Estado perante a ordem internacional, de que ele obriga-se com pacto firmado. Trata-se aqui da fase da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão caso não tenha tido prévia celebração) pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional. A última etapa, necessária para a incorporação definitiva do tratado no ordenamento jurídico interno, é a fase em que o Presidente da República, por meio de simples decreto, promulga o texto, publicando-o em língua nacional. Aqui, ele dá ciência e publicidade da ratificação da assinatura já lançada ou da adesão a um determinado tratado ou convenção de direito internacional, na hipótese de ainda não tê-lo assinado anteriormente. A assinatura do decreto presidencial surte três conseqüências: 1. A promulgação do tratado internacional; 2. A publicação oficial de seu texto e; 3. A executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (Frise-se aqui a grande diferença existente, vez que se dispensa a elaboração de uma nova lei, passando por todo um processo legislativo de debates, votação, eventuais emendas, sanção ou veto, promulgação e publicação). 8.4. PRINCIPAIS DIREITOS E GARANTIAS Direito à vida e à integridade física (caput): estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. A pena de morte só é admitida, excepcionalmente, no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5°, XLVII, "a" da CF). Princípio da igualdade ou isonomia (inciso I): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A igualdade formal ou jurídica consiste na igualdade perante o ordenamento jurídico e a sociedade. A igualdade perante a lei não exclui a possível desigualdade de tratamento em face de peculiaridades de certas situações. Ademais, o ideal de justiça reclama tratamento igual para os iguais, mas isto pressupõe tratamento desigual aos desiguais, na exata medida da desigualdade. Fatores discriminatórios são admitidos, desde que guardem correlação lógica com a distinção do regime jurídico com base nele estabelecido. Princípio da legalidade (inciso II): além da legalidade, a regra consagra a liberdade de ação. Trata-se de regra de conduta, pela qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V): o tema abordado (dano moral) é inovador no âmbito constitucional. Princípio de liberdade religiosa (inciso VII): em respeito à forte tradição religiosa vivenciada em nosso país, a Constituição Federal procura garantir o respeito à liberdade religiosa, embora o país não tenha uma religião declaradamente oficial, por ser um Estado laico (leigo). A liberdade religiosa abrange a liberdade de crença e a liberdade de culto. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  25. 25. Liberdade de pensamento e manifestação (inciso IX): é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente, de censura ou licença. Embora não exista mais censura no Brasil, o direito à livre expressão deve ser interpretado com cautela, em conjunto com as demais normas constitucionais, de forma a não afrontar outros direitos. Abrange o direito de opinião, de informação e o direito de escusa de consciência. Direito à privacidade e à preservação da imagem (inciso X): são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. A jurisprudência e a doutrina caminham no sentido de se permitir a quebra do sigilo bancário e fiscal dos cidadãos. Ainda, a LC 105/01 permite, em determinadas circunstâncias, a quebra do sigilo bancário pela Secretaria da Receita Federal, sem autorização judicial. A questão é emblemática por atingir o direito à intimidade. Princípio da inviolabilidade domiciliar (inciso XI): a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. A noite só é permitido ingressar em casa alheia nas hipóteses emergenciais e de urgência (desastre, flagrante delito, prestação de socorro). Domicílio deve ser entendido em sentido amplo, abrangendo todo local, delimitado em relação ao público em geral, que uma pessoa ocupa com caráter exclusivo. Garantia do sigilo da correspondência (inciso XII): é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Quanto a esta última, permite-se a interceptação telefônica, por ordem judicial, com fundamento na Lei n.º 9.296/96, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A violação de correspondência ou de comunicação telegráfica constitui crime com previsão no art. 151 do CP. Direito de exercer qualquer profissão (inciso XIII): é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Direito de reunião (inciso XVI): todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. Direito de associação (incisos XVII a XXI): é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar, sendo que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo inclusive vedada a interferência estatal em seu funcionamento. As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. De ressaltar que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado e que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente. Direito de propriedade (inciso XXII): é garantido o direito de propriedade e esta deverá atenderá à sua função social (inciso XXIII). É o direito que assegura ao seu titular o monopólio na exploração de um bem, com exclusão de todas as demais pessoas. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  26. 26. Direito imaterial do autor (inciso XXVII): aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Direito de herança (inciso XXX): é garantido o direito de herança. Direito do consumidor (inciso XXXII): o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Este dispositivo foi regulamentado com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90). Princípio do livre acesso ao Judiciário (inciso XXXV): a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inafastabilidade do controle jurisdicional). Apenas as decisões judiciais são marcadas da característica da coisa julgada. Princípio da irretroatividade da lei (inciso XXXVI): a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Princípio da legalidade penal ou da reserva legal (inciso XXXIX): não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Princípio da retroatividade benéfica (inciso XL): a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra é a de que as leis destinam-se a regular fatos futuros, portanto, o efeito retroativo das leis nunca será presumido, dependendo de cláusula expressa. Princípio do juiz natural (inciso XXXVII e LIII): a sua primeira face é a vedação ao tribunal de exceção, que são aqueles que não fazem parte do Poder Judiciário, constituídos após o fato, com competência retroativa para um fato específico (Ex.: Tribunal de Nuremberg). Mas, também, prevê o inciso LIII que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. O ordenamento jurídico deve prever regras objetivas de distribuição de competência. Essas duas faces completam o princípio do juiz natural, garantindo a imparcialidade do órgão julgador. Princípio do contraditório e da ampla defesa (inciso LV): aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Princípio do devido processo legal (inciso LIV): ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Abrange as seguintes garantias: direito ao reconhecimento do teor da acusação mediante prévia citação; direito a um juiz imparcial; direito de defesa; direito ao arrolamento de testemunhas e à elaboração de reperguntas; direito de igualdade entre as partes; direito ao contraditório; privilégio contra a autoincriminação e proibição do uso de provas ilícitas. Inadmissibilidade das provas ilícitas (inciso LVI): são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Ilícita é a prova obtida com desrespeito ao direito material e a que delas derivarem (teoria dos frutos da árvore envenenada – adotada pelo STF). Princípio da presunção de inocência (inciso LVII): ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Hipóteses de prisão civil (inciso LXVII): não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação ali- Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  27. 27. mentícia e a do depositário infiel. ATENÇÃO! SÚMULA VINCULANTE 25 (ACABOU COM A PRISÃO CIVIL DO DEPOSTIÁRIO INFIEL) Direito à assistência jurídica (inciso LXXIV): o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. 8.5. Remédios Constitucionais 8.5.1. HABEAS CORPUS Ação penal de natureza constitucional, cuja finalidade é prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação a liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CF)”. Assim, a peça inicial não precisa atender aos requisitos do art. 282 do CPC. Basta que o juiz possa entender e identificar o que está sendo pleiteado pelo impetrante. Não se exige capacidade postulatória. Três figuras constam do Habeas Corpus: o impetrante, que corresponde ao que impetra a ordem; o impetrado, que é aquele que figura como autoridade coatora, tendo atuado com ilegalidade ou abuso de poder; e o paciente, que é aquele que será beneficiado pelo remédio (pode ou não se confundir com o impetrante). Assim, pode ser impetrado em nome próprio ou em favor de terceiro, bem como pode ser impetrado pelo Ministério Público. Outrossim, pode haver a concessão de habeas corpus de ofício por parte do juiz. Abrange duas modalidades: preventivo e liberatório. O HC Preventivo deve ser ajuizado em caso de constrangimento iminente, fundado e concreto, do direito de locomoção. Pleiteia-se a expedição de um salvo-conduto. O HC Liberatório ou repressivo deve ser utilizado quando o constrangimento à liberdade de locomoção já estiver consumado. Admite-se, em tese, habeas corpus impetrado em face de ato privativo de liberdade por parte de um particular, independentemente das eventuais sanções por crime de seqüestro ou cárcere privado, sempre que for o meio mais rápido de fazer cessar a privação da liberdade de locomoção. Não cabe contra punições disciplinares militares. No caso de prisão civil, pode-se ajuizar nas Câmaras Cíveis. São gratuitas as ações de habeas corpus, ficando isento o impetrante de custas (art. 5º, LXXVI CF). 8.5.2. HABEAS DATA É um remédio constitucional que tem por finalidade proteger a esfera íntima dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e retificação de dados de informações constantes de entidades governamentais ou de caráter público. “Conceder-se á HABEAS DATA para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e garantir, se necessário, a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (art. 5º, LXXII, da CF)”. Pode ser ajuizado diante de banco de dados públicos (aquele titularizado por um ente público) ou de caráter público (titularizados por particulares, mas cujas informações sejam transmissíveis a terceiros). Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  28. 28. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais ou da omissão em atendê-lo constitui requisito indispensável para que se configure o interesse de agir, sob pena de carência de ação. O habeas data é isento de custas (art. 5º, LXXVII, da CF). 8.5.3. MANDADO DE SEGURANÇA Remédio destinado à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, da CF). Destina-se a proteger tão-somente direito líquido e certo, ou seja, fatos que possam ser comprovados de plano, sem a necessidade de dilação probatória. Só são impugnáveis por Mandado de Segurança os atos operantes e exeqüíveis. Não tem cabimento contra coisa julgada. Tem campo residual, uma vez que apenas terá cabimento quando não for o caso de habeas corpus ou habeas data. O Ministério Público é parte pública autônoma, intervindo em situação de imparcialidade, sem vinculação com qualquer das partes. Observe-se que o direito de impetrar o mandamus prescreve em 120 dias a contar do conhecimento pelo impetrante da prática de ato ou omissão lesivos. Figurará como legitimado ativo (impetrante) o titular do direito violado. Admite-se a impetração por universalidades reconhecidas em lei e por entes públicos, desde que dotados de capacidade jurídica. A autoridade pública que figurará como autoridade coatora será aquela que, no caso concreto, detenha poder de decisão, podendo determinar que o ato seja desfeito ou refeito. Poderá ser autoridade coatora também o agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, sendo, nesse caso, necessários dois requisitos: que haja um ato de delegação de poderes da Administração para o particular e que o ato impugnado traduza exercício efetivo e concreto de atribuições próprias do Poder Público. O Mandado de Segurança Coletivo é admitido com os mesmo contornos do Mandado de Segurança Individual, exceto quanto à legitimidade ativa e quanto ao objeto. Tal remédio destina-se à tutela de direitos líquidos e certos, metaindividuais, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5º, LXX, da CF). 8.5.4. MANDADO DE INJUNÇÃO Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da CF). É forma de controle difuso da inconstitucionalidade por omissão. Requisitos: a) existência de uma norma constitucional de eficácia limitada; b) ausência de lei ou ato normativo regulamentar; c) da ausência resulte a impossibilidade do exercício de uma liberdade, de um direito ou de uma prerrogativa inerente à soberania, à nacionalidade ou à cidadania que, previstos na Constituição Federal, vêem-se obstaculizados pela ausência de regulamentação. Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas
  29. 29. O procedimento aplicado é o mesmo do Mandado de Segurança, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. São legitimados para a propositura as pessoas físicas, as pessoas jurídicas e os entes despersonalizados dotados de capacidade processual. Será órgão coator aquele encarregado pela regulamentação faltante. O Ministério Público intervirá na qualidade de parte pública autônoma. O posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal é o de se adotar a Teoria Concretista. 8.5.5. AÇÃO POPULAR Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (art. 5º, LXXIII, da CF). Tem por fim a proteção do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. É instrumento de participação direta do cidadão nos negócios públicos. Patrimônio público corresponde ao patrimônio de qualquer ente público ou privado de que o Estado participe, ainda que de forma minoritária. A lesão ao patrimônio público é a que provoque diminuição patrimonial e que seja proveniente de uma ilegalidade. A moralidade administrativa foi indicada como causa autônoma de invalidação de atos administrativos e pretende seja a atuação do administrador público: honesta, proba e com vistas à boa-fé. A proteção ao meio ambiente é elemento essencial à sadia qualidade de vida. A tutela ao meio ambiente deve ser vista sob o aspecto antropocêntrico, ou seja, com vista à tutela do ser humano. O patrimônio cultural é todo aquele que sirva de referência à identidade do país. O legitimado para a propositura da ação é o cidadão, ou seja, aquele alistado eleitoralmente. É caso de legitimação extraordinária, pois se postula em nome próprio interesse de toda a sociedade. O autor popular é isento de custas, salvo comprovada má-fé. O Ministério Público deve funcionar como fiscal da lei e substituir o autor caso este venha a desistir de continuar a ação. No pólo passivo deverão estar, em litisconsórcio, a entidade lesada, os autores e responsáveis pelo ato, bem como seus beneficiários. Se procedente o pedido, o juiz deverá decretar a invalidade do ato, a condenação ao ressarcimento de perdas e danos por parte dos responsáveis pelo ato que tiverem agido com dolo ou culpa, assim como dos beneficiários. A sentença que decreta a improcedência da ação salvo por insuficiência de provas, faz coisa julgada. No caso de insuficiência de provas, a ação pode ser proposta novamente ante o surgimento de novas provas. 9. NACIONALIDADE Nacionalidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo e um Estado. No Brasil, são considerados nacionais o brasileiro nato e o estrangeiro naturalizado. É brasileiro aquele que pelo nascimento ou por naturalização se vincula ao Estado brasileiro, e é es- Maratona Analista do INSS – Noções de Direito Constitucional – Profº. Fabio Tavares – Todas as Aulas

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