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Ceriani derechos humanos_niñez_junio12
 

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Dr. Pablo Ceriani Cernadas de Universidad de Lanus, Argentina. sobre Derechos Humanos de la Niñez migrante.

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    Ceriani derechos humanos_niñez_junio12 Ceriani derechos humanos_niñez_junio12 Presentation Transcript

    • 1.  Niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración: categorías y causas2.  Estándares internacionales de derechos humanos de niños y niñas migrantes3.  Niñez migrante y el rol de los países de origen
    •   NNA que se quedan en el país de origen  NNA nacidos en países de destino  NNA migrantes con familiares  NNA no acompañados o separados de sus padres  NNA retornados / repatriados / expulsados
    •   Exclusión social, desigualdad y ausencia de oportunidades  Falta de empleo o empleo informal  Deficiencias de políticas de salud y educación  Violencia familiar, social e institucional;  Reunificación familiar  Decisión familiar  Discriminación de género, origen étnico, orientación sexual, etc. Privación de Derechos Básicos
    •   Falta vías para Migración Regular (selectividad, instrumentalidad)  Restricciones a la reunificación familiar  No regularización en destino  Aumento de redes de trata y tráfico  Factores de atracción: necesidad de mano de obra en la economía informal  Restricciones del derecho al asilo  Respuestas ineficaces y de corto plazo (carácter cíclico de la migración irregular)
    •   Perspectiva de la migración y derechos en las políticas de infancia y adolescencia  Perspectiva de derechos de la niñez y adolescencia en las políticas migratorias  Niñez migrante como enfoque transversal en políticas públicas (educación, salud, trabajo, seguridad social, asistencia consular, política exterior, etc.)   Coordinación Interinstitucional   Políticas a largo y corto plazo
    • Prioridad: Adecuar a la CDN las políticas, normas y prácticas migratorias, en todos los aspectos que puedan afectar los derechos de NNA ----- Corolario: Obligaciones específicas para países de origen, tránsito y destino ----- Principio guía:Primacía de las normas de infancia sobre los objetivos de las políticas migratorias
    •   Decisión sobre la repatriación, la regularización migratoria u otra solución más adecuada al ISN  No detención – alternativas, basadas en la protección de la infancia  Mecanismos de protección de la unidad familiar (reunificación, no separación)  Políticas que regulan el acceso a derechos sociales  Asistencia consular: acciones y servicios basados en el ISN
    •   No discriminación por cualquier condición de ellos o sus padres (art. 2), incluyendo su nacionalidad y condición migratoria;  Derecho a ser oído, en cualquier procedimiento que pueda afectar sus derechos (art. 12)  Derecho al desarrollo, a la vida digna y la supervivencia (art. 4)  Autonomía progresiva, según su edad y madurez (art. 5)
    •   Principio de no detención de niños y niñas migrantes   No criminalización de migración irregular   No detención administrativa   NNA y familias   Comité CDN, Observación General 6. No detención por razones migratorias   La detención no puede ser nunca en su interés superior (UNICEF, 2012; Mercosur, 2011)
    •   Regulación legislativa  Obligación de aplicarlas por órganos administrativos y/o judiciales  Justificación de la no aplicación  Recursos efectivos, debido proceso   Derecho a ser oído   Asistencia jurídica   Asistencia consular  Fundamentación de una medida privativa de la libertad  Indicadores sobe medida aplicada en cada caso (cuantitativos y cualitativos)
    •   Lugar   Cerrado/abierto   régimen disciplinario   Actividades  Separación de adultos – Unidad Familiar  Autoridades a cargo   Organismos de infancia, migraciones, fuerzas de seguridad  Plazo  Ejercicio de garantías
    •   Principio de no deportación de NNA migrantes  Procedimientopara la Determinación del Interés Superior (DIS) – NNA migrantes no acompañados   Marco Normativo   Abordaje interinstitucional   Presupuesto   Debido Proceso: Tutor, asistencia jurídica, acceso a la justicia, recurso efectivo, derecho a ser oído   Soluciones a corto y largo plazo (duraderas)   Rol de países de origen
    •   Políticas para asegurar el objetivo invocado para la repatriación  Monitoreo  Indicadores cuantitativos y cualitativos  Capacitación en infancia/adolescencia  Principio de No devolución  Vida, Integridad Física  Comité D. Niño (O.G. 6): condición social y económica en origen  Alternativas a la repatriación  Residencia y Reunificación Familiar?  Tránsito o integración en 3er. país?  Repatriación y Causas estructurales → reinicio del proceso migratorio irregular
    •   Debido Proceso y derechos de niños/as en procesos de deportación de los padres  CDN,art. 9.1: separación sólo en su interés superior  Derecho a la vida familiar, derecho al desarrollo  Interés superior como prioridad  Reunificación después de la deportación (CRC, art. 9.4, 10)  Prohibición de entrada al país de destino?
    •   Obligación negativa  Protección contra deportaciones de padres  Obligación positiva  Programas de Reunificación familiar, accesibles (plazo razonable, sin discriminación por condición económica)  Importancia de regularización migratoria  Rol de países de origen  Verificar relación entre unidad familiar e ISN  No sólo facilitar el retorno → promover políticas de regularización y reunificación familiar en destino
    •   Acceso a salud, educación, vivienda, seguridad social, etc.   Sin distinción por condición migratoria de NNA o sus padres  Control migratorio en servicios sociales  Impacto en derechos sociales de NNA de la ausencia de regularización migratoria  D. Sociales de NNA ante restricciones a derechos laborales y sindicales de sus padres  Relación entre D. Sociales y Políticos: ciudadanía ampliada, democracia
    • a.  Asistencia consular a NNA en países de tránsito y destinob.  Políticas públicas en el país –antes, durante y después de la migraciónc.  Política exterior – bilateral, regional y multilateral
    •   Convención de Viena sobre Relaciones Consulares  Corte IDH, OC-16/99  Corte Internacional de Justicia (Avena)  Obligaciones de los Estados: políticas y prácticas para asegurar la asistencia   Enfoque de derechos  Obligación de asistencia y Derechos de la Niñez   Perspectiva de niñez en asistencia consular:   Capacitación, recursos humanos, presupuesto, marco legal, protocolo de actuación
    •   Rol de instituciones en país de origen y consulados  Medidas para asegurar la Determinación del Interés Superior (enfoque de derechos)  Defensa del derecho a la libertad y de las garantías de debido proceso  Asistencia social y jurídica (en la detención y la repatriación)  Monitoreo de realización efectiva del derecho a la asistencia consular
    •   Facilitar comunicación con familia y comunidad de origen  Localización de familia y comunidad de origen (excepto en casos de riesgo), a través de instituciones competentes  Asegurar retorno seguro, luego de una decisión adoptada con base en el ISN  Facilitar integración en destino (documentación)  Evaluar opciones más ajustadas al ISN
    • Política de asistencia consular y relaciones con la sociedad civil  En origen: articulación inter-ministerial:   Vinculación de organizaciones sociales con Ministerios de Relaciones exteriores, desarrollo social, niñez, salud, educación, empleo, etc.  En destino: organizaciones de derechos humanos e infancia:   coordinación; derivación; relación con comunidad migrante en destino;
    • Información consular como base de las políticas públicas  Recolección de información en el ejercicio de la asistencia consular:  Identifica necesidades de protección  Necesidades de asistencia consular   Reforma prácticas consulares  Riesgos en tránsito  Redes de trata en origen   Políticas de prevención y protección de víctimas   Políticas de investigación y sanción  Prácticas ilegítimas en tránsito y destino   Acciones de Protección Consular   Políticas bilaterales  Causas de la migración
    • Información consular, causas de migración y políticas públicas  Análisis, sistematización  Elaboración o revisión de políticas públicas  Reagrupación familiar: info sobre padres en países de destino  Causas estructurales: info sobre exclusión y desigualdad en origen: valiosa para reformar o profundizar políticas sociales  Info sobre abusos y violencia en origen: persecución penal, medidas de protección
    • b.Políticas públicas en el país de origen y derechos de niños y niñas migrantes
    •   Mecanismos para efectiva participación en el procedimiento DIS (en tránsito y destino)  Políticas para asegurar un retorno basado en el ISN: corto y largo plazo   Derecho al desarrollo  Políticas públicas y causas de la migración
    •   Fortalecimiento de políticas de reunificación familiar  Promoción de planes de regularización migratoria y reformas políticas en destino  Debates sobre la ampliación de canales para la migración regular  Fomento de políticas regionales con enfoque de derechos: alianzas  Impulso de reformas políticas, normativas y prácticas en foros internacionales
    • NACIONESUNIDAS A Asamblea General Distr. GENERAL A/HRC/11/7 14 de mayo de 2009 ESPAÑOL Original: INGLÉSCONSEJO DE DERECHOS HUMANOS11º período de sesionesTema 3 de la agenda PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE TODOS LOS DERECHOS HUMANOS, CIVILES, POLÍTICOS, ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, INCLUIDO EL DERECHO AL DESARROLLO Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamente* *** El presente informe se ha presentado con retraso para incluir en él la información más reciente.** En vista de que el número de palabras del presente informe excede con mucho los límitesfijados en las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, las notas se reproducen en elidioma del original.GE.09-13226 (S) 180609 220609
    • A/HRC/11/7página 2 Resumen El presente informe es el cuarto que el Sr. Jorge Bustamante presenta al Consejo deDerechos Humanos desde su nombramiento como Relator Especial sobre los derechos humanosde los migrantes en julio de 2005. El informe abarca las actividades realizadas por el RelatorEspecial en 2008, de conformidad con lo dispuesto en las resolución 8/10 del Consejo. En lasección temática del informe, el Relator Especial se centra en la protección de los niños en elcontexto de la migración, recordando la obligación que incumbe al Estado de garantizar laprotección de todos los niños en todas las etapas del proceso migratorio. El Relator Especialpresenta una reseña del marco jurídico internacional aplicable, propone un marco conceptual yhace una breve referencia a las tres categorías de niños afectados por el proceso migratorio:los que dejan atrás los familiares migrantes, los niños que migran a través de las fronteras y losniños migrantes en los países de destino. El Relator Especial concluye con algunasrecomendaciones para que los Estados y demás interesados las examinen y adopten las medidasoportunas.
    • A/HRC/11/7 página 3 ÍNDICE Párrafos Página I. ACTIVIDADES DEL RELATOR ESPECIAL ............................... 1 - 17 4 A. Visitas a los países .................................................................... 1- 2 4 B. Comunicaciones intercambiadas con los Estados Miembros ... 3 4 C. Otras actividades....................................................................... 4 - 17 4 II. CUESTIONES TEMÁTICAS.......................................................... 18 - 80 6 A. La migración y la protección internacional de que gozan los niños. ................................................................................... 18 - 44 6 B. Los niños en el proceso migratorio........................................... 45 - 80 14III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES............................... 81 - 128 24
    • A/HRC/11/7página 4 I. ACTIVIDADES DEL RELATOR ESPECIAL A. Visitas a los países1. Desde que sumió el cargo en julio de 2005, el Relator Especial ha solicitado que se leinvite a visitar los siguientes países: Australia, Bahrein, el Canadá, España, Filipinas,Guatemala, la India, Indonesia, Italia, el Japón, Malasia, Mauritania, México, Qatar, la Repúblicade Corea, Rumania, el Senegal, Sudáfrica, Tailandia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlandadel Norte, y ha visitado los Estados Unidos de América, Indonesia y la República de Corea.2. Durante el período que se examina, el Relator Especial visitó Guatemala(A/HRC/11/7/Add.3) y México (A/HRC/11/7/Add.2). Actualmente se está debatiendo acercade las visitas que se realizaran en 2009. El Relator Especial expresa su agradecimiento a losgobiernos que han accedido a que visite sus países e insta a aquéllos otros que aún no hanrespondido a su solicitud a que lo hagan. B. Comunicaciones intercambiadas con los Estados Miembros3. Entre el 1º de enero de 2008 y el 6 de marzo de 2009, el Relator Especial envióa 19 Estados Miembros un total de 26 comunicaciones en las que denunciaba vulneraciones delos derechos humanos de los migrantes y recibió 10 respuestas de los gobiernos interesados.El Relator Especial agradece su colaboración a todos los gobiernos que han respondido a suscomunicaciones y recuerda a los gobiernos que no han respondido que deben hacerlo, abordandotodas las inquietudes expuestas en cada comunicación. En una adición del presente informe(A/HRC/11/7/Add.1) figura un resumen de todas las comunicaciones enviadas durante el períodoque se examina. C. Otras actividades4. Las actividades del Relator Especial se llevan a cabo de conformidad con lo establecido enlas resoluciones 8/10 y 9/5 del Consejo. En las resoluciones 62/132 y 63/184 se proporciona másorientación temática al Relator Especial.5. El 6 de marzo de 2008, el Relator Especial participó en un evento sobre el tema titulado"Problemas que plantea la migración irregular" organizado por la Oficina del Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) y la Oficina en Ginebra de laFundación Friedrich Ebert.6. Del 1º al 3 de junio de 2008, el Relator Especial participó en un programa de formaciónsobre sistemas internacionales y regionales de derechos humanos organizado en Suecia por elInstituto Raoul Wallenberg de Derechos Humanos y Derecho Humanitario y el InstitutoInteramericano de Derechos Humanos.
    • A/HRC/11/7 página 57. Del 23 al 27 de junio de 2008, el Relator Especial asistió a la 15ª reunión de los relatores yrepresentantes especiales, expertos independientes y presidentes de los grupos de trabajoencargados de los procedimientos especiales del Consejo, celebrada en Ginebra, y participó en laredacción del informe que se presentó al Consejo en su décimo período de sesiones(A/HRC/10/24). Participó también en el seminario sobre el tema "Working with the UnitedNations Special Procedures System to fight torture and other forms of ill-treatment by acting ontheir economic, social and cultural root causes" (Colaboración con el sistema de procedimientosespeciales de las Naciones Unidas para combatir la tortura y otras formas de maltrato abordandosus raíces económicas, sociales y culturales), organizado en Ginebra por la OrganizaciónMundial contra la Tortura.8. Del 30 de julio al 2 de agosto de 2008, el Relator Especial participó en un curso prácticosobre inmigración e integración organizado por la Universidad de Jaén (España).9. Del 24 al 26 de agosto de 2008, el Relator Especial participó en la Conferencia de Durbanregional celebrada en Abuja como parte de los preparativos para la Conferencia de Examen deDurban, celebrada en Ginebra en abril de 2009.10. Del 11 al 13 de septiembre de 2008, el Relator Especial participó en el tercer Foro SocialMundial sobre las Migraciones, celebrado en Rivas Vaciamadrid (España).11. Los días 30 de septiembre y 1º de octubre de 2008, el Relator Especial asistió a laConferencia Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Niños y las Niñas en elContexto de la Migración Internacional, celebrada en Ciudad de México y organizada por elACNUDH y el Gobierno de México.12. Los días 24 y 25 de octubre de 2008, el Relator Especial y el Relator Especial sobre lasformas contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, participaron en laconsulta regional conjunta sobre trabajadores domésticos migrantes, organizada en Manila por elForo de Asia y el Pacífico sobre la mujer, el derecho y el desarrollo, la Coordination of ActionResearch on AIDS and Mobility y la Alianza Mundial contra la Trata de Mujeres.13. Del 27 al 29 octubre de 2008, el Relator Especial asistió al segundo Foro Mundial sobre laMigración y el Desarrollo, celebrado en Manila14. El 7 de noviembre de 2008, el Relator Especial participó en el quinto CongresoInternacional sobre la Migración y el Desarrollo, organizado en Guatemala por la UniversidadRafael Landívar y el Servicio de los Jesuitas para los Migrantes.15. El 13 de noviembre de 2008, el Relator Especial participó en la conferencia Robert G.Mead Jr. en el Centro de Estudios de América Latina y el Caribe de la Universidad deConnecticut, celebrada en Hartford, Connecticut (Estados Unidos de América).
    • A/HRC/11/7página 616. El 18 de noviembre de 2008, el Relator Especial participó en el Grupo de Trabajo sobre laMigración entre los Estados Unidos y México organizado en el Centro Woodrow Wilson enWashington, D.C.17. El Relator Especial participó en cuatro declaraciones conjuntas durante 2008. II. CUESTIONES TEMÁTICAS A. La migración y la protección internacional de que gozan los niños1. Antecedentes generales sobre la migración y los niños18. Los niños siempre han formado parte de los movimientos migratorios y se han vistoafectados por ello de diferentes formas. Los niños que los familiares que migran dejan atrássienten los efectos de la migración en los países de origen. Los niños en movimiento, queparticipan en la corriente migratoria, se ven afectados en los países de origen antes de la partiday en los países de tránsito y de destino en las etapas del viaje y la llegada. En los paísesreceptores, los niños se ven afectados en las etapas del proceso migratorio de la llegada y la largapermanencia.19. Los niños pueden migrar de varias maneras. Franquean las fronteras con sus padres oacompañados por miembros de la familia ampliada u otros adultos o dentro de unas corrientesmigratorias mixtas1. Los niños buscan cada vez con mayor frecuencia la posibilidad de migrar através de las fronteras de forma autónoma y sin compañía. Problemas como convertirse en presade la delincuencia organizada transnacional y ser objeto de prácticas de explotación como elcontrabando, la trata de personas y las formas contemporáneas de la esclavitud, que en algunoscasos se describen como formas abusivas de migración2, pueden formar parte también de laexperiencia migratoria de muchos niños.20. No se dispone de información estadística precisa sobre el número de niños que toman parteen el proceso de migración internacional3. La edad no es una variable que se utilice1 Se definen las corrientes migratorias mixtas como "movimientos de población complejos queincluyen a los refugiados, los solicitantes de asilo, los migrantes económicos y otros migrantes".Véase International Migration Law, Glossary on Migration, Organización Internacional para lasMigraciones, 2004, pág. 42.2 Véase, por ejemplo, la introducción del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos a los principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y latrata de personas (E/2002/68/Add.1).3 La Base de Datos Mundial de las Naciones Unidas sobre la Migración contiene datosprocedentes de fuentes estadísticas oficiales que no siempre incluyen la edad como variable en eldesglose de los datos (http://esa.un.org/unmigration/).
    • A/HRC/11/7 página 7habitualmente en el desglose de los datos estadísticos sobre la migración internacional4, quesigue siendo el componente del cambio demográfico más difícil de medir5.21. Al igual que la migración de los adultos, la migración de los niños se ve influenciada por lasituación política, social, económica y ambiental. En esa situación intervienen nuevosfenómenos de alcance mundial como el cambio climático, la crisis alimentaria y la crisiseconómica y financiera6. Los fenómenos que afectan a los niños de forma específica, como elabuso y la violencia doméstica, pueden influir también en el movimiento de los niños a través delas fronteras.22. La migración puede favorecer las posibilidades y las opciones que el niño pueda tener en elfuturo7. No obstante, muchas formas de migración, así como el trato que los niños recibendurante el proceso migratorio, pueden amenazar gravemente los derechos del niño. De laspruebas parece desprenderse, por ejemplo, que las posibles ventajas de la migración puedenquedar mermadas en el caso de los niños indocumentados y los niños en una situación migratoriairregular8, que están expuestos a que se les nieguen derechos como los relacionados con laprivación arbitraria de libertad y se les limite o impida el acceso a la educación y a los serviciosde cuidado de la salud.4 La información disponible en la base de datos mundial sobre las migraciones incluye cincovariables, entre las que no se encuentra la edad. Véase: World Migrant Stock: The 2005Revision Population Database, que puede consultarse en: http://esa.un.org/migration/.5 Véase World Migration 2008: Managing Labour Mobility in the Evolving Global Economy,Organización Internacional para las Migraciones, 2008.6 Véase The State of the Worlds Refugees. Human Displacement in the New Millenium, AltoComisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2006.7 Puede verse un estudio en profundidad del efecto positivo de la migración en el desarrollohumano en la publicación Human Development on the Move, Informe sobre DesarrolloHumano , Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (se publicará en septiembrede 2009).8 La migración irregular se mantiene en un nivel bajo de entre el 10 y el 15% del volumen totalde la migración internacional. Véase Towards a Fair Deal for Migrant Workers in the GlobalEconomy, Report VI, Organización Internacional del Trabajo, 2004, párr. 37.
    • A/HRC/11/7página 823. Los menores no acompañados9 o separados de sus padres10 son especialmente vulnerablesa los abusos y a las violaciones de los derechos humanos en todas las etapas del procesomigratorio. Algunos procedimientos especiales han documentado, por ejemplo, que los niños noacompañados que solicitan asilo corren a menudo el riesgo de ser deportados sin que se lesapliquen las medidas de protección a las que tienen derecho. Han documentado también que losniños no acompañados, especialmente las categorías más vulnerables como las víctimas de laventa de niños o de la trata de personas, reciben a menudo el mismo trato que los migrantesirregulares adultos (E/CN.4/1999/71).24. Así pues, el hecho de que no se haga distinción entre adultos y niños migrantes es unproblema importante aún por resolver en varios Estados. Las leyes de inmigración de losdistintos países no siempre contienen una perspectiva centrada en los niños y habitualmentecarecen de disposiciones específicas sobre ellos. Además, en la mayoría de las políticas públicassobre los niños no se contemplan las necesidades específicas ni la protección que ha de darse alos niños en el contexto de la migración. El trato de los niños migrantes como adultos puedeconducir a prácticas nocivas como, por ejemplo, que la migración irregular se considere un delito(A/HRC/7/12) o que en los procedimientos de internamiento y deportación no se cumplan lasmedidas de protección que deben aplicarse a los niños en esas circunstancias.25. La protección del niño durante la emigración exige que se tengan en cuenta cuestionesrelativas a la migración irregular, ya que pueden afectar al disfrute de los derechos humanos porparte de los niños. La consideración de la migración irregular como delito, cuestión que elRelator Especial abordó en un informe anterior (A/HRC/7/12), por ejemplo, ha demostrado sercausa de malos tratos y otras violaciones de los derechos humanos. Eso es motivo de especialpreocupación en el caso de los niños, especialmente los no acompañados e indocumentados, quese encuentran en países de tránsito y destino en los que la migración irregular se castiga conpenas de prisión, especialmente cuando en las políticas de gestión de la migración todavía no seha incorporado un enfoque compatible con los derechos del niño.26. La protección de los niños durante la migración conlleva necesariamente una perspectivade género, por cuanto las mujeres y las niñas suponen casi el 50% de la corriente internacionalde migrantes11. La necesidad de tener en cuenta la especial vulnerabilidad de las niñas ante laviolencia y la discriminación por motivos de género12 queda ilustrada, entre otras cosas, por el9 Se consideran menores "no acompañados" los que están separados de sus padres u otrosparientes o que no estén al cuidado de un adulto que, en virtud de la ley o la costumbre, seresponsabilice de él. Véase la Observación general Nº 6 del Comité de los Derechos del Niño,relativa al trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país deorigen (HRI/GEN/1/Rev.8), párr. 7.10 Se consideran menores "separados" de sus padres los que viajan acompañados por adultos quecuidan de ellos o miembros adultos de su familia. Véase la Observación general Nº 6 del Comitéde los Derechos del Niño, párr. 8.11 International Migration Report 2006: a Global Assessment, Departamento de AsuntosEconómicos y Sociales, 2009.12 Véase la resolución 62/140 de la Asamblea General.
    • A/HRC/11/7 página 9efecto que las restricciones de viaje debidas a la necesidad de contar obligatoriamente con latutela de un varón puede tener en el número de niñas que recurren a canales irregulares paramigrar. La dimensión de género de la migración incluye también cuestiones relacionadas con latrata de personas con fines de explotación sexual, trabajo forzoso y otras formas deexplotación13, así como otros abusos a los que las niñas son más vulnerables durante lamigración, como la solicitud de favores sexuales a cambio de protección o de la promesa decruzar una frontera14.27. A la vista de todo lo anterior, el Relator Especial considera importante que se abra undebate sobre la protección de los niños en el contexto de la migración. En el presente informe, elRelator Especial hace referencia al marco jurídico internacional aplicable a los niños en elcontexto de la movilidad transnacional de las personas, y recuerda a los Estados su obligación degarantizar la protección de todos los niños en todas las etapas del proceso migratorio.28. El Relator Especial hace hincapié también en algunas de las vulnerabilidades específicasde los niños, especialmente de los niños no acompañados o separados de sus padres, en elproceso migratorio, y presenta una reseña de algunos de los problemas que afectan a losderechos humanos de los niños en el contexto de la migración.2. Marco jurídico internacional y responsabilidad del Estado29. Los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes tienen por objeto laprotección de los derechos de todos los seres humanos, incluidos los niños. Los derechos delniño se reconocen también en varios tratados internacionales de derechos humanos15, incluida laConvención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores13 Véase la resolución 63/156 de la Asamblea General.14 Véase "The girl child and armed conflict: recognizing and addressing grave violations of girlshuman rights", preparado por Dyan Mazurana y Khristopher Carlson, reunión de un Grupo deExpertos sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las niñas, Florencia(Italia), 25 a 28 de septiembre de 2006.15 Véanse el párrafo 1 del artículo 14, el párrafo 4 del artículo 18, el párrafo 4 del artículo 23 y elartículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los párrafos 1 y 3 delartículo 10, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 12, y el párrafo 3 del artículo 13 del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el apartado b) del artículo 5, elpárrafo 2 del artículo 9, el apartado c) del párrafo 2 del artículo 11, los apartados d) a f) delpárrafo 1 del artículo 16 y el párrafo 2 del artículo 16 de la Convención sobre la eliminación detodas las formas de discriminación contra la mujer y el apartado h) del artículo 3, el párrafo 3 delartículo 4, el artículo 7, el apartado b) del párrafo 2 del artículo 8, el párrafo 5 del artículo 16, elpárrafo 2 del artículo 18, el apartado b) del párrafo 1 del artículo 23, los párrafos 2 a 5 delartículo 23, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 24, el apartado c) del párrafo 3 delartículo 24, el apartado b) del artículo 25 y el apartado d) del párrafo 5 del artículo 30 de laConvención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.
    • A/HRC/11/7página 10migratorios y de sus familiares, que contiene varias disposiciones acerca de los derechos de loshijos de los trabajadores migratorios16.30. La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento jurídico más completo sobrela protección del menor, en el que se consagra un conjunto de derechos universales queconstituyen las normas mínimas que los Estados deben garantizar para todos los niños que seencuentren en su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase por motivos de edad, sexo,nacionalidad, o condición de migrante o apátrida del niño o de sus padres o tutores, entre otros(párrafo 1 del artículo 2).31. En el artículo 1 de la Convención se define al niño como "todo ser humano menorde 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes lamayoría de edad". Aunque la Convención no se centra en la migración de los niños ni define loque es un niño migrante, sus disposiciones revisten el mayor interés para velar por la protecciónadecuada de todos los niños en todas las circunstancias, incluidas por tanto, todas las etapas delproceso migratorio.32. Los Estados partes en la Convención deben velar por que las disposiciones y principios deésta queden permanentemente reflejados y surtan pleno efecto jurídico en la legislación nacionalpertinente (art. 4)17. Todas las actuaciones de los Estados partes relativas a los niños debenguiarse también por los principios generales de no discriminación (art. 2), el interés superior delniño (art. 3), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y los derechos del niñoa expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten y a que se la tenga debidamente encuenta (artículo 12 y Observación general Nº 5).33. En el marco jurídico internacional se reconoce también la especial vulnerabilidad dealgunas categorías de niños afectados por la migración, como los niños no acompañados oseparados de sus padres y los niños víctimas de la delincuencia organizada transnacional.34. Por lo que se refiere a los niños no acompañados o separados de sus padres, el Comité delos Derechos del Niño, en su Observación general Nº 6, menciona, por ejemplo, los derechos delniño a estar debidamente tutelado durante los procedimientos relacionados con el control deaduanas, la repatriación y la deportación y a tener un representante legal; el principio de nodevolución, que en el caso de los niños debe interpretarse que comprende las condicionessocioeconómicas en los países de origen, y el derecho a la reunificación familiar en los países deorigen y destino.35. En la Observación general Nº 6 se contemplan también las medidas mínimas que debentenerse en cuenta en el proceso de evaluación inicial una vez que un niño no acompañado oseparado de sus padres llega a un país de tránsito o destino. Entre esas medidas se encuentran:16 Artículo 4, párrafo 4 del artículo 12, párrafo 6 del artículo 17, artículo 29, artículo 30,párrafo 2 del artículo 44 y párrafos 2 a 4 del artículo 45.17 Véase también la Observación general Nº 5 del Comité de los Derechos del Niño relativa a lasmedidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párrs. 18 a 25, yla Observación general Nº 6, párr. 14.
    • A/HRC/11/7 página 11la determinación, con carácter prioritario, de la condición de menor no acompañado o separadode sus padres a su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomenconocimiento de su presencia en el país, incluida la determinación de la edad (art. 8); lainscripción y la determinación inmediata, de una manera adaptada a su edad y sexo, de laidentidad del niño, realizada por profesionales calificados en un idioma que el niño puedacomprender; la consignación de información adicional, a fin de atender la situación concreta delmenor, que incluya, entre otras cosas, las razones por las que no está acompañado o estáseparado de sus padres, una evaluación de los aspectos particulares de vulnerabilidad, en especialrelativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras necesidades deprotección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o un trauma.36. Los niños que sean víctimas de la delincuencia organizada transnacional deberán seridentificados como tales de acuerdo con las normas internacionales. Así pues, no debeconsiderarse a esos niños como delincuentes o migrantes irregulares, sino como víctimas quetienen derecho a unas medidas adecuadas de protección y asistencia. Los instrumentos jurídicosaplicables al caso, como el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niñorelativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía ylos dos protocolos que complementan la Convención de las Naciones Unidas contra laDelincuencia Organizada Transnacional contienen disposiciones similares en las que se hacehincapié en que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para proteger los derechos eintereses de los niños víctimas de esas prácticas y adoptar procedimientos que tengan en cuentasus especiales necesidades y vulnerabilidades. Además, el primero de los principios y directricesrecomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas (E/2002/68/Add.1) sugiere quelos niños que sean víctimas de la trata deben ser identificados como tales, en tanto que elprincipio 8 recomienda que se adopten medidas especiales para prestarles apoyo y protección.37. Otros instrumentos jurídicos internacionales pueden complementar el marco jurídicogeneral en circunstancias concretas. En el caso de internamiento de niños migrantes noacompañados, por ejemplo, los instrumentos jurídicos que se ocupan de las relacionesconsulares18 y de los derechos humanos en el contexto de la administración de justicia19 puedendesempeñar un papel importante en la protección del menor. La legislación marítima revisteinterés en casos de intercepción y rescate de niños migrantes en el mar20, y el derechointernacional humanitario debe tenerse en cuenta, por ejemplo, en el caso de los niños menores18 Véase, por ejemplo, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, apartado b) delpárrafo 1 del artículo 36.19 Véanse, por ejemplo, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menoresprivados de libertad, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de lajusticia de menores y las Directrices de Acción del sistema de justicia penal aplicables a lainfancia.20 Véase, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, art. 98.
    • A/HRC/11/7página 12de 15 años que hayan quedado huérfanos o separados de sus familias como resultado deconflictos armados internacionales21. Ése es el caso también de las disposiciones sobre lasformas contemporáneas de la esclavitud22 y las normas internacionales en materia laboral sobreel trabajo infantil y el trabajo forzoso23.38. Los órganos creados en virtud de los tratados han publicado recomendaciones generales enlas que ofrecen orientación para velar por el respeto de los derechos humanos en el contexto dela migración. Ése es el caso de las dos recomendaciones generales sobre las personas que no sonnacionales de un país determinado publicadas por el Comité para la Eliminación de laDiscriminación Racial24, la Recomendación general Nº 26, relativa a las trabajadoras migratoriaspublicada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y laObservación general sobre la situación de los extranjeros con arreglo al Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos publicada por el Comité de Derechos Humanos24.39. El marco jurídico internacional aplicable a la protección de los niños en el contexto de lamigración se complementa con varias resoluciones aprobadas por la antigua Comisión deDerechos Humanos, por el Consejo de Derechos Humanos y por la Asamblea General. Merecemención especial la resolución 9/5 del Consejo, en la que éste reconoce expresamente lavulnerabilidad de los niños migrantes y exhorta a los Estados a que protejan los derechos de esosniños, especialmente cuando no vayan acompañados, y se aseguren que el interés superior delniño sea su consideración fundamental en sus políticas de integración, retorno y reunificaciónfamiliar.40. En sus resoluciones sobre la protección de los migrantes, la Asamblea General y elConsejo exhortan a los Estados a que promuevan y protejan de manera efectiva los derechoshumanos de todos los migrantes, independientemente de su estatus migratorio, especialmente delas mujeres y los niños, y ponen de relieve algunas preocupaciones específicas relacionadas consu protección. La Asamblea, por ejemplo, en sus resoluciones 62/157 y 63/184, y el Consejo ensu resolución 9/5, instan a los Estados a que se aseguren de que los mecanismos de repatriaciónfaciliten la identificación y la protección especial de las personas en situaciones devulnerabilidad, y tengan en cuenta, de conformidad con sus obligaciones y compromisosinternacionales, el principio del interés superior del niño y el objetivo de la reunificaciónfamiliar. Además, la Asamblea General, en sus resoluciones 63/184 y 62/157, y el Consejo, ensu resolución 9/5, reafirman la obligación del Estado de respetar los derechos humanos delnúmero importante y creciente de migrantes, especialmente mujeres y niños, que se ponen a sí21 Véase, entre otros, el Cuarto Convenio de Ginebra, relativo a la protección debida a laspersonas civiles en tiempo de guerra (1949), art. 24.22 Convención sobre la Esclavitud de 1926, en su forma enmendada en 1953.23 La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha adoptado también instrumentos jurídicospertinentes, como la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo(1998).24 Véase el documento HRI/GEN/1/Rev.8.
    • A/HRC/11/7 página 13mismos en situación de vulnerabilidad al intentar las cruzar fronteras internacionales sin losdocumentos de viaje necesarios.41. El marco jurídico internacional para la protección de los derechos del niño se aplica seacual sea la situación migratoria del niño o de sus padres o familiares. Sin perjuicio de laprerrogativa del Estado de determinar las condiciones de entrada y permanencia de extranjerosen su territorio y de sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos sobre inmigración,ninguna persona que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado debe quedar sin protección;el Estado tiene la obligación de respetar los derechos humanos en su relación con los niñosafectados por la migración, sea cual sea su estatus migratorio o el de sus padres.3. Deficiencias en la protección42. La mayoría de las leyes sobre migración no se inspiran en una perspectiva de los derechosde los niños, ni contienen disposiciones específicas sobre ellos. Esa cuestión debe abordarse enparte mediante la armonización de la legislación sobre migración con la Convención sobre losDerechos del Niño y demás instrumentos de derechos humanos de ámbito regional einternacional pertinentes.43. En caso de deportación e internamiento, por ejemplo, los niños padecen las mismasconsecuencias (y reciben el mismo trato) que los adultos, lo que a veces supone unaconculcación de los derechos de los niños. Por ese motivo, las políticas y programas públicosdeberían garantizar la protección de los niños frente al internamiento y la deportación, y las leyessobre migración deberían contener disposiciones concretas encaminadas a satisfacer lasnecesidades y los derechos de los niños en esas circunstancias. En particular, en esas leyesdeberían incluirse principios relativos a los derechos de los niños como el de no recurrir alinternamiento más que como último recurso, medidas prioritarias y alternativas al internamientoy la prohibición de deportar a los niños no acompañados como castigo a su estatus migratorioirregular. Además, los Estados sólo deberían repatriar a los niños como medida para suprotección, por ejemplo, para asegurar la reunificación familiar (en aquellos casos en que elloredunde en el interés superior del niño) y con las debidas garantías procesales, incluidos susderechos a ser oídos y a tener un tutor y un representante legal. La inclusión de una perspectivade los derechos del niño en las políticas y leyes sobre migración, junto con el enfoque basado enlos derechos, garantizaría, pues, que se incluyeran expresamente los derechos y necesidadesespeciales de los niños (el principio de la "protección integral de la infancia" deberíaincorporarse plenamente en las leyes y políticas sobre migración) y que se reconocieran todos losderechos humanos de todos los niños migrantes, sean cuales sean su edad, sexo, nacionalidad oestatus migratorio.44. La segunda deficiencia general guarda relación con las políticas públicas orientadas a losniños. En muchos países, en las políticas diseñadas para proteger los derechos del niño(la mayoría de ellas basadas en la Convención sobre los Derechos del Niño) no se han tenidotodavía en cuenta las necesidades y condiciones específicas de los niños migrantes (en elReino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la sociedad civil ha hecho hincapié en laexpresión "Todos los niños importan", acuñada por el Gobierno para defender la inclusión de los
    • A/HRC/11/7página 14niños migrantes en las políticas públicas sobre la infancia). Esa deficiencia se hace patente enlas políticas relacionadas, entre otras cosas, con la educación (como el acceso a la enseñanza, elabandono escolar y las barreras lingüísticas), el cuidado de la salud, la inscripción de losnacimientos, la formación profesional de los adolescentes y la explotación comercial. B. Los niños en el proceso migratorio1. Niños que quedan atrás45. El término "niños que quedan atrás" se refiere a los niños criados en sus países de origen oen sus países de residencia habitual de quienes se separan los adultos responsables de ellos quemigran, como uno o ambos de sus padres, miembros de su familia ampliada, personasencargadas de su cuidado o tutores legales. En realidad, esos niños pueden encontrarse mejor ensus nuevas circunstancias, como sucede en el caso de los que se benefician de unas remesas quefacilitan su acceso a la educación y al cuidado de la salud. No obstante, los niños que quedanatrás pueden también verse abandonados, como sucede en el caso de los que han de crecer sinningún tipo de atención u orientación de sus padres, separados de sus padres o miembros de lafamilia ampliada migrantes y sin acceso a los servicios sociales o con un acceso limitado a esosservicios.46. El impacto de la migración en los niños que quedan atrás ha demostrado ser difícil devalorar25. Son muchos los factores que pueden influir a la hora de evaluar cómo la migraciónafecta los derechos de los niños que quedan atrás26. Por ejemplo, algunos estudios indican quelas remesas ayudan a reducir el nivel general de pobreza y fomentan el desarrollo económico enlos países de origen27, mientras que otros sugieren que la ausencia de los padres crea nuevos25 Véanse, por ejemplo, los problemas para la determinación de la magnitud de la migración queel Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas y el UNICEFdescriben en el Foro Mundial sobre la Migración y el Desarrollo, 2007, que puede consultarse enel sitio web http://www.gfmd-fmmd.org.26 Véase, por ejemplo, A. L. DEmilio, B. Cordero, B. Bainvel et al. "The impact of internationalmigration: children left behind in selected countries of Latin America and the Caribbean",working papers, UNICEF, 2007.27 El papel de las remesas ha sido objeto de estudio por parte de la Organización de las NacionesUnidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), el Fondo Internacional de DesarrolloAgrícola (FIDA) y el Banco Mundial. Véase, por ejemplo, R. Vargas-Lundius, G. Lanly,M. Villareal y M. Osorio, International migration, remittances and rural development,FIDA-FAO, 2008, y D. Ratha y Z. Xu, The Migration and Remittances Factbook 2008, BancoMundial, 2008.
    • A/HRC/11/7 página 15problemas, entre los que pueden mencionarse la inestabilidad familiar, una carga mayor para elhogar y la estigmatización social28.47. Los niños que quedan atrás pueden correr también un mayor riesgo de padecer un traumapsicosocial, mostrar un comportamiento violento, tener una mayor inclinación al abuso de lasdrogas y quedar embarazadas en la adolescencia27. De las conclusiones anteriores del mandatose desprende también que hubo casos en que los niños que quedaron atrás fueron obligados aasumir enormes tareas que no se adecuaban a su edad y fueron objeto de maltrato físico,psicológico o sexual por parte de los parientes o vecinos a los que quedaron confiados durante laausencia de sus padres (E/CN.4/2002/94/Add.1). En algunas de las visitas que ha realizado adistintos países, el Relator Especial también ha documentado casos en que los hogares quedabansometidos a una mayor vulnerabilidad psicológica y económica como familias que quedaronatrás, a veces abrumadas por las deudas, explotadas por los prestamistas y expuestas a la presióny el control de otros parientes por su dependencia de las remesas.48. Las políticas sociales en los países de origen o de residencia son un factor fundamental a lahora de determinar el impacto de la migración en los niños que quedan atrás. Por ejemplo, eltipo de apoyo social para la protección del menor y la situación concreta del niño en su país deorigen o de residencia (si el niño tiene acceso a la educación, vivienda, atención de la salud ysaneamiento) y si el Estado protege a los niños contra los muchos riesgos y peligros, incluidoslos que plantean la delincuencia organizada nacional y transnacional, los intermediarios, losempleadores o las condiciones de trabajo29.49. Se ha señalado a la atención del Relator Especial la cuestión de la migración de losprofesionales de la salud como un grave impedimento para la prestación de servicios de atenciónde la salud a la población que permanece en las comunidades caracterizadas por altos niveles demigración. Ese fenómeno ha afectado también a la prestación de servicios de cuidado de salud alos niños en algunos países de origen30. A ese respecto, el Relator Especial acoge con agrado losesfuerzos de algunos países de destino por transformar los problemas que la migración suponepara los países de origen en oportunidades para la cooperación. Un buen ejemplo es el proyectoexperimental "Migración y desarrollo para África", puesto en marcha por la OrganizaciónInternacional para las Migraciones (Helsinki) con el apoyo del Ministerio de RelacionesExteriores de Finlandia, mediante el cual se fomenta el retorno, con carácter temporal deprofesionales calificados de origen somalí a Somalilandia y Puntlandia para prestar asistencia y28 Véase el documento presentado por el UNICEF sobre su labor en la esfera de laspolíticas y los programas relativos a la migración internacional y el desarrollo(UN/POP/MIG-7CN/2008/17), 17ª reunión de coordinación sobre la migración internacional,Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Nueva York, 20 y 21 de noviembre de 2008.29 Véase A. Whitehead y I. Hashim, "Children and migration", background paper for DFIDMigration Team, marzo de 2005. Véase también "The impact of international migration:children left behind in selected countries of Latin America and the Caribbean", UNICEF, 2007.30 Delanyo Dovlo, The Brain Drain and Retention of Health Professionals in Africa, Accra,septiembre de 2003. Puede consultarse en: http://siteresources.worldbank.org/INTAFRREGTOPTEIA/Resources/dela_dovlo.pdf.
    • A/HRC/11/7página 16compartir sus conocimientos con las autoridades sanitarias, las organizaciones de la sociedadcivil, los hospitales y las universidades locales31.50. La evaluación del impacto de la migración desde el punto de vista de los derechoshumanos en los niños que quedan atrás tiene también una dimensión de género que requiere unacuidadosa consideración por parte del Estado. De algunos estudios de investigación realizadosen la región de América Latina se desprende, por ejemplo, que los niños que quedan atráspueden verse afectados de forma diferente por la ausencia de su madre que por la de su padre, yaque cuando un miembro de la familia migra, las relaciones se redefinen y los consiguientescambios en las funciones y responsabilidades afectan a la vida diaria de los niños. Además,estudios realizados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en Tayikistán parecenindicar que la ausencia prolongada del varón cabeza de familia a menudo deja al resto de lafamilia en la indigencia32.51. También es necesario adoptar medidas para favorecer la unidad de la familia y facilitar lareunión de los niños con sus padres en los países de destino para abordar de forma adecuada laprotección y las necesidades especiales de los niños que quedan atrás. Muchos padres y otrosfamiliares migran inicialmente sin los niños, pero después hacen planes para reunirse con ellosen el país de destino. Así pues, es importante que los Estados de origen elaboren políticas yfortalezcan la cooperación bilateral, regional e internacional para reducir el número de menoresno acompañados que tratan de reunirse con sus padres u otros familiares en los países de destinoutilizando para ello los canales ordinarios.2. Niños en movimiento52. Los niños en movimiento son los niños migrantes que participan activamente en el procesomigratorio, en particular en las etapas de paso y de llegada a los países de tránsito y de destino.Se les puede encontrar migrando con sus familiares o solos, buscando posibilidades de educacióny de empleo. También se les puede encontrar llegando a los países de destino para reunirse conlos miembros de su familia que han migrado anteriormente, siendo trasladados o enviados porsus familias para vivir con parientes o amigos en terceros países o, como ha documentado elRelator Especial, siendo enviados por sus familiares a buscar trabajo en el extranjero para remitira casa parte de sus ingresos (E/CN.4/2005/85/Add.1).53. Los niños también pueden ponerse en movimiento porque se ven forzados a ello, como enlos casos en que se convierten en presa de la delincuencia organizada transnacional y las redes deexplotación. El Relator Especial ha recibido información acerca del número creciente de niños31 Véase Organización Internacional para las Migraciones "Strengthening the health sector inSomaliland and Puntland through the engagement of Somali diaspora health professionals fromFinland". Puede consultarse en: http://iom.fi/content/view/212/8/.32 OIT, Migrants in times of economic crisis: ILO/UNDP join forces to make Tajik migrationsafe, 16 de diciembre de 2008.
    • A/HRC/11/7 página 17objeto de la trata33, que es en algunos casos consecuencia de unas condiciones opresivas oabusivas en el hogar, la pobreza o la ausencia de posibilidades económicas en la región34.54. Los niños no acompañados o separados de sus padres que se ponen en movimiento seenfrentan a mayores vulnerabilidades y riesgos35, entre los que cabe citar la discriminación, laviolencia de carácter sexual o de otro tipo y la posibilidad de verse obligados por delincuentes uorganizaciones delictivas a mendigar, traficar con drogas o prostituirse (E/CN.4/2005/85/Add.3).55. Otros problemas relacionados con los derechos humanos que afectan frecuentemente a losniños en movimiento son la deportación y la repatriación. El Relator Especial desea señalar a laatención de los Estados las numerosas denuncias que ha recibido de casos de niños expulsadosen las fronteras internacionales, algo que pone en peligro su bienestar y su integridad física(E/CN.4/2002/94 y Add.1).56. Por los que se refiere a la deportación de los hijos de los migrantes y la importancia quereviste el respeto del interés superior del niño en esos procedimientos, el Relator Especial opinaque deben tenerse presentes las preocupaciones que se exponen a continuación.57. Debe tenerse en cuenta el principio de no devolución de los niños no acompañados, envirtud del cual los niños sólo deben ser repatriados si ello redunda en su interés, es decir, con elobjeto de contribuir a la reunificación familiar y con las debidas garantías procesales.La traducción de ese principio en realidad requeriría la adopción de políticas públicas y elestablecimiento de un marco jurídico en el país de origen y en el de destino. A ese respecto, elRelator Especial lamenta que en virtud de la recientemente adoptada directiva de la UniónEuropea sobre la devolución (2008/115/EC) se autoriza la deportación de niños migrantes en elmismo sentido que los adultos (art. 10), a pesar de concedérseles algunas medidas específicas deprotección. No se hace distinción en cuanto a la naturaleza de la deportación, que en ambos33 En Italia, por ejemplo, los menores objeto de la trata constituyeron hasta una tercera parte delas llegadas irregulares en 2000, y ese año fueron cerca de 15.000 los menores no acompañadosque llegaron a los Estados Unidos de América. Véase Comisión sobre la Seguridad Humana,Human Security Now, Nueva York, 2003, puede consultarse en: http://www.humansecurity-chs.org/finalreport/English/FinalReport.pdf.34 Véase Jayati Ghosh, "Migration and gender empowerment: recent trends and emergingissues". Human development research paper, abril de 2009, Puede consultarse en:http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2009/papers/HDRP_2009_4.pdf.35 "Population mobility and AIDS", ONUSIDA, febrero de 2001, puede consultarse en ladirección http://data.unaids.org/Publications/IRC-pub02/JC513-PopMob-TU_en.pdf. Según laOrganización Mundial de la Salud (OMS), muchos migrantes mueren cada año mientras sontransportados como contrabando por tierra o mar y los migrantes que son transportados comocontrabando pasan por situaciones difíciles, como el hambre y unas duras circunstanciaspsicológicas. Véase: Helena Nygren-Krug, "International Migration, Health and HumanRights", Health and Human Rights Publication Series, Nº 4, OMS, 2003.
    • A/HRC/11/7página 18casos adopta un "enfoque de castigo" en lugar del "enfoque de protección" en el que han hechohincapié el Comité de los Derechos del Niño36 y otras instituciones de derechos humanos37.58. También podía considerarse la posibilidad de la reunificación en el país de destino, comoel Comité de los Derechos del Niño sugirió en su Observación general Nº 6 (párrs. 81 a 90).Además, cabría mencionar expresamente que, en el marco de esos procedimientos, los Estadosdeberían aplicar unas garantías procesales "acordes con la edad", que incluyeran, entre otrascosas, los derechos a disponer de un tutor y un representante legal, asistencia jurídica gratuita,acceso a la jurisdicción, a una reparación efectiva, a disponer de un intérprete en caso necesarioy a ser oído.59. También se necesitan mecanismos para velar por los derechos y las perspectivas de losniños en los procesos de deportación de sus padres (a causa de su estatus migratorio),especialmente su derecho a ser oídos. Aunque los Estados tienden a tener en cuenta los derechosde los adultos implicados en esos procedimientos (incluido el derecho a que la familiapermanezca unida), no hay un mecanismo específico que tenga en cuenta los derechos de sushijos.60. Otra importante preocupación del Relator Especial con respecto a los niños en movimientoguarda relación con la especial vulnerabilidad de los niños no acompañados, indocumentados oque entran en un país de forma irregular, incluso dentro de unas corrientes migratorias mixtas,ante la privación de libertad arbitraria o ilegal38. El Comité de los Derechos del Niño haafirmado que los niños no acompañados no deberían ser internados por causas relacionadas conla migración; así pues, los Estados deben disponer medidas alternativas al internamiento yestablecer la prioridad de esas medidas en su legislación. A continuación, los Estados debenelaborar políticas públicas que garanticen la aplicación efectiva de esas medidas alternativas porlas autoridades competentes, tanto administrativas como judiciales.61. Cuando se dicte una orden de internamiento se deben justificar los motivos por los que nose han aplicado las medidas alternativas y debe elegirse un lugar de internamiento orientado a laprotección integral del niño; los niños no deben ser internados en prisiones o en compañía depersonas adultas. Deben ser los enfoques orientados a la protección del niño los que inspiren losobjetivos y las funciones de los centros o instituciones de internamiento, y deben incluir, entreotros, el disfrute del derecho a la educación, al cuidado de la salud, al ocio, a la asistenciaconsular, a la protección de un tutor y a la representación legal. Además, los centros de36 Véase el documento CRC/GC/2005/6.37 Red Europea de Defensores de los Niños, Statement on the EU Return Directiveof 18 June 2008, 30 de julio de 2008. Véase también STEPS consulting social, estudio parael Parlamento Europeo, "The conditions in centres for third country national (detention camps,open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions andfacilities for persons with special needs in the 25 EU member states".38 Véase "Migration, asylum and trafficking-related detention", semana sobre la dignidad y lajusticia para las personas recluidas, Nota informativa Nº 7, ACNUDH, octubre de 2008.
    • A/HRC/11/7 página 19internamiento deberían estar gestionados por oficiales especializados en la protección de lainfancia que hayan recibido formación acerca de los derechos de los niños.62. El internamiento de niños por motivos relacionados con la migración no deberíajustificarse por el mantenimiento de la unidad familiar (por ejemplo, el internamiento de losniños con sus padres cuando todos ellos son migrantes irregulares). Como el UNICEF y otrosexpertos han afirmado, el internamiento de un niño nunca podrá hacerse en aras de su interéssuperior39. Así pues, la utilización ideal de un enfoque basado en los derechos entrañaría laadopción de medidas alternativas para toda la familia; por tanto, los Estados deberían elaborarpolíticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a los centros de internamiento enrégimen cerrado.63. Algunos países hacen distinciones entre los niños (por ejemplo los mayores de 12 años) encuanto a la política de internamiento. En esos casos, los niños mayores de 12 años pueden serinternados, mientras que los menores de 12 años se ponen al cuidado de centros de protección dela infancia. Esa práctica debe considerarse como una interpretación ilícita del artículo 1 de laConvención sobre los Derechos del Niño. Además, no debe tratarse a los adolescentes comoadultos.64. Varios países siguen considerando las infracciones de la legislación sobre migración comoun delito (por ejemplo en casos de entrada irregular, carencia de permiso de residencia,utilización de un permiso de residencia caducado o entrada no autorizada después de haberseadoptado una decisión de deportación y prohibición de regresar). Además, como en la mayoríade los países las leyes sobre la migración carecen de una perspectiva de los derechos de losniños, la consideración de la migración irregular como delito se aplica también a los niños.65. Por esa razón, es importante destacar que la consideración de la migración irregular comodelito lleva a la violación de los derechos humanos y recordar las recomendaciones formuladaspor varios mecanismos de derechos humanos40 y las declaraciones internacionales sobre lacuestión41. En consecuencia, el Relator Especial sugiere que los Estados que siguen castigando39 Véase UNICEF (Australia), documentación para el Estudio Nacional sobre los NiñosInternados por Cuestiones de Inmigración, documentación presentada por escrito ante laComisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades, 2003, resumen de lasrecomendaciones; STEPS consulting social, estudio para el Parlamento Europeo,"The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well astransit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for personswith special needs in the 25 EU member states".40 Véase, por ejemplo, CMW/C/MEXICO/1, párrs. 14 y 15; E/CN.4/2003/85, párrs. 43 y 73;A/HRC/7/12, párrs. 15, 19, 42 y 43; A/HRC/7/4, párrs. 41 a 54; Grupo Mundial sobreMigración, Migración Internacional y Derechos Humanos, 2008, págs. 72 y 73.41 Véanse, entre otros, el Compromiso de Montevideo sobre Migración y Desarrollo de los Jefesde Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, XVI CumbreIberoamericana, Montevideo, noviembre de 2006, párr. 17; VI Conferencia Sudamericana sobreMigración, Declaración de Asunción, 4 y 5 de mayo de 2006, apartado b) del párrafo 3.
    • A/HRC/11/7página 20la migración irregular con penas de prisión revisen y reformen sus leyes sobre migración, dejende considerar la migración irregular como un delito y proporcionen protección especial a losniños migrantes acompañados o no acompañados.3. Protección de los niños en los países de destino66. La protección de los niños en los países de destino depende en la mayoría de los casos delcontexto y, por tanto, depende de la situación particular en que se encuentren: si la situación delniño da lugar a la protección que se le reconoce en la legislación sobre los refugiados; si el niñoes una víctima de la delincuencia organizada transnacional; si el niño está migrando con sufamilia y uno o ambos progenitores son trabajadores migratorios; o si el niño está migrando deforma irregular, no está acompañado o está indocumentado.67. El Relator Especial ha encontrado dos esferas en las que los Estados deben intensificar engeneral sus esfuerzos por ofrecer respuestas basadas en los derechos para proteger a los niños enlos países de destino. La primera guarda relación con la protección general de los niñosafectados por la delincuencia organizada transnacional. La segunda guarda relación con el plenodisfrute de los derechos humanos por los niños de origen migrante.68. La primera esfera abarca zonas grises de la protección general de los niños afectados por ladelincuencia organizada transnacional. Por ejemplo, la clasificación de un menor como víctimade la trata conlleva en algunos casos obstáculos adicionales para la migración en la frontera o ladevolución forzosa del niño a su lugar de origen, sin tener en cuenta su opinión acerca de eseregreso, en proporción a su edad y madurez42.69. El Relator Especial lamenta que la caracterización de los traficantes como delincuentes sehace a veces de una manera que menoscaba o vulnera los derechos del niño, por ejemplo, cuandola protección de un niño que ha sido víctima depende de que acceda a testificar contra lostraficantes ante un tribunal.70. Al Relator Especial le preocupa la situación de los niños que nacen y viven en países a losque sus madres han sido trasladadas como víctimas de la trata, especialmente cuando se temefundadamente que los traficantes tomen represalias contra ellos y cuando los niños quedan atrásporque sus madres, víctimas de la trata, se encuentran bajo custodia policial o en centros deinternamiento a resultas de redadas realizadas por la policía o los servicios de inmigración, comopuso de relieve el Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilizaciónde niños en la pornografía (A/HRC/7/8).71. La segunda esfera en la que los Estados deben mejorar la protección se refiere a los niñosde origen migrante. Los niños que se encuadran en esa categoría no correspondennecesariamente a la definición de niños migrantes, sino que se ven afectados por los antecedentesmigratorios de sus padres o familiares. De las pruebas se desprende que los Estados debenintensificar sus esfuerzos por abordar, desde una perspectiva basada en los derechos, variosproblemas que afectan a los niños encuadrados en esa categoría; la Comisión Europea encontró,por ejemplo, que los factores que dan lugar a la discriminación en la enseñanza pueden repetirse42 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12.
    • A/HRC/11/7 página 21con generaciones posteriores de migrantes, incluso, en algunos casos, con los que ya se hannaturalizado43.72. El Relator Especial ha abordado la cuestión de la protección de los niños migrantes en lospaíses de destino en sus comunicaciones44 y sus visitas a los países45, en las que se ha referido ala migración irregular y su consideración como delito como motivos de honda preocupación enrelación con la protección efectiva de los niños migrantes. Cuando se ha tipificado como delito,la migración irregular ha demostrado ser un elemento disuasorio, por ejemplo, del registro delnacimiento de los niños, ya que los inmigrantes irregulares o indocumentados normalmentetienen miedo de ser detenidos o deportados y, por tanto, intentan evitar todo contacto con lasautoridades locales46. Los obstáculos o la negativa a inscribir los nacimientos en loscorrespondientes registros tienen graves consecuencias para el goce de los derechos humanos,incluido el derecho a ser reconocido como persona ante la ley47. Además, el Estado debeimpedir las situaciones de apatridia48.73. El Relator Especial desea hacer hincapié en que los obstáculos generales que dificultan elacceso a la educación y a los servicios de cuidado de la salud, especialmente en el caso de losmigrantes irregulares con escasa capacitación profesional y sus hijos, dependen a menudo de laintegración social (A/58/153/Rev.1). En la mayoría de los casos, esos obstáculos pueden ser decarácter económico, social y cultural y guardan relación con la discriminación, los problemaslingüísticos y la situación jurídica49.43 Libro Verde sobre inmigración y movilidad: retos y oportunidades de los sistemas educativosde la UE, Bruselas, 2008, párr. 244 Véanse los documentos E/CN.4/2005/85/Add.1, E/CN.4/2006/73/Add.1, A/HRC/7/12/Add.2 yA/HRC/11/7/Add.1.45 Véanse los documentos E/CN.4/2003/85/Add.2, A/HRC/11/7/Add.2, A/HRC/11/7/Add.3,E/CN.4/2006/73/Add.2, E/CN.4/2005/85/Add.3, E/CN.4/2004/76/Add.2,E/CN.4/2002/94/Add.1, A/HRC/7/12/Add.2 y E/CN.4/2003/85/Add.3/Corr.1.46 No se dispone de información concreta sobre el número de niños que pueden no haber sidoinscritos en los registros por motivos asociados con el estatus migratorio de sus padres,miembros de su familia ampliada, cuidadores o tutores legales. El UNICEF ha estimado quecada año quedan sin inscribir en los registros los nacimientos de unos 48 millones de niños.Véase "The Rights start to life: A statistical analysis of birth registration", UNICEF, 2005.47 En el caso de Los niños Yean y Bosico c. la República Dominicana, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, en un fallo pronunciado el 8 de septiembre de 2005, hizo referencia, entreotras cosas, a la obligación del Estado de garantizar el derecho del niño a que se inscriba sunacimiento, que, en ciertas circunstancias, puede incluir a los niños extranjeros.48 Véase la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, art. 1.49 Véase Helena Nygren-Krug, "International migration, health and human rights", Health andHuman Rights Publication Series, Nº 4, OMS, 2003.
    • A/HRC/11/7página 2274. En años anteriores, el Relator Especial recibió información de casos de niños migrantescon antecedentes de migración irregular a los que se negó la protección y el acceso a laeducación y vivían en chozas o en edificios abandonados en condiciones sanitariasextremadamente deficientes (E/CN.4/2005/85/Add.3) y señaló los progresos conseguidos en laprotección de los niños migrantes, especialmente en lo relativo a la extensión de los servicios deatención de la salud, cualquiera que fuese el estatus migratorio de los afectados. Una buenapráctica a la que se había referido el Relator Especial sobre el derecho a la salud era el caso deSuecia, donde los niños indocumentados recibían los mismos servicios de cuidado de la saludque los residentes (A/HRC/4/28/Add.2). Algunos Estados han prohibido también que se puedaprivar de los servicios de cuidado de la salud a causa del estatus migratorio irregular; así hasucedido en el Uruguay (Ley Nº 18250, art. 9) y en la Argentina (Ley Nº 25871, art. 7).75. El Relator Especial invita a los Estados a que apliquen sus leyes sobre migración enconsonancia con el principio de protección de la familia como la unidad natural y fundamentalde la sociedad50 y el entorno más favorable para el desarrollo pleno y armonioso de lapersonalidad del niño51, a menos que consideren que hacerlo así no redundaría en el interéssuperior del niño52.76. El Relator Especial desea señalar a la atención de los Estados la necesidad de adoptar unenfoque de la gestión de la migración de carácter global y basado en los derechos, ya que laspolíticas sobre migración pueden tener un efecto directo en el disfrute de los derechos humanosde los niños. La políticas que no ofrecen cauces legales para la regularización de los migrantesirregulares y que prohíben el acceso de los migrantes irregulares (adultos) al empleo puedenafectar también al nivel de vida de los niños; así pues, en las políticas sobre migración deberíatenerse en cuenta el efecto que pueden tener en el disfrute de los derechos humanos de losmigrantes. A ese respecto, el Relator Especial desea poner de relieve que las políticas deregularización constituyen un buen ejemplo de prácticas encaminadas a fortalecer la cohesión yla integración social, velar por los derechos humanos de los migrantes y alcanzar los objetivos delos Estados, como la seguridad social, la cobertura de la atención pública de la salud y laintegración social. Las medidas de regularización deberían beneficiar a los niños noacompañados y a los niños que viven con sus familias y deberían contar con la flexibilidadnecesaria para mejorar la integración social de los migrantes y facilitar el acceso a los derechosfundamentales, incluido el derecho a buscar y obtener un empleo.77. En el desempeño de su mandato, el Relator Especial ha encontrado otras iniciativas,actividades y políticas gubernamentales que reflejan el compromiso de los países de destino paracon el disfrute de los derechos del niño en el contexto de la migración. A continuación se50 Véanse el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10 del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 44 de la Convención internacionalsobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.51 Véase Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción deViena, párr. 21.52 Convención sobre los Derechos del Niño, párrafo 1 del artículo 9.
    • A/HRC/11/7 página 23exponen algunos ejemplos de buenas prácticas encaminadas a velar por el disfrute del derecho ala educación del niño migrante.78. El Relator Especial ve con agrado la atención que algunos Estados, incluidos los países dela Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), dedican a los serviciosprestados en la primera infancia y orientados a desarrollar las capacidades del niño en general, altiempo que se abordan cuestiones específicas, como las aptitudes lingüísticas de los niños quetienen pocas posibilidades de hablar el idioma local en el seno de su familia o vecindad53.Aunque la utilización de servicios e instalaciones comunes para todos los niños debería ser elprincipio rector, el Relator Especial encomia los esfuerzos realizados por algunos países de laOCDE por incluir a los niños migrantes y los niños de origen migrante en programas de apoyoencaminados a promover el desarrollo de sus aptitudes lingüísticas y su integración cultural enlos países de destino54 y alienta a los Estados, especialmente a los de destino, a que mantengansus esfuerzos por lograr la integración de los niños migrantes y los niños de origen migrante y asus familias en esos programas u otros similares.79. El Relator Especial también ve con agrado los esfuerzos de los países de destino porpromover la igualdad de los niños migrantes en cuanto al acceso a la educación. Ése es el casode varios países de la OCDE, como el Japón, donde los niños migrantes, sea cual sea su estatusmigratorio, pueden matricularse gratuitamente en las escuelas públicas (A/HRC/11/7/Add.1).También ése es el caso del Uruguay (Ley Nº 18250, art. 11) y la Argentina (Ley Nº 25871,art. 8).80. El Relator Especial encomia también los esfuerzos de los países de destino, especialmentelos pertenecientes a las Comunidades Europeas, por sus esfuerzos por promover las aptitudesinterculturales y docentes a fin de favorecer la integración de las familias migrantes y sus hijos,cualquiera que sea su estatus migratorio55. Además, el Relator Especial encomia los esfuerzosrealizados para acomodar la diversidad lingüística y religiosa y las perspectivas curriculares enlos programas y planes educativos55 y acoge con beneplácito los esfuerzos bilaterales porfomentar en los países de destino el aprendizaje del patrimonio lingüístico entre los niñosmigrantes y los niños de origen migrante, como sucede en los Estados miembros de la UniónEuropea, donde ese tipo de acuerdos bilaterales se contemplan en la directiva 77/486/CEE.53 Véanse Mahon R. "Child care policy: a comparative perspective", puede consultarse enwww.child-encyclopedia.com./documents/MAHONANGxp.pdf y Jonh Bennett, Early childhoodservices in the OECD countries: review of the literature and current policy in the earlychildhood field, Innocenti working paper, UNICEF-Innocenti Research Centre, agosto de 2008.54 Ibíd. Véase también C. Katharina Spieß, E. M. Berger y O. Groh-Samberg, Overcomingdisparities and expanding access to early childhood services in Germany: policy considerationsand funding options, Innocenti working paper, UNICEF-Innocenti Research Centre, diciembrede 2008.55 Véase Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde sobre inmigración y movilidad:retos y oportunidades de los sistemas educativos de la UE, Bruselas, 2008.
    • A/HRC/11/7página 24 III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES81. El Relator Especial hace hincapié en la importancia que reviste disponer un marcojurídico apropiado para la protección de los derechos de todos los niños en el contexto de lamigración, entre otras cosas mediante la ratificación de los instrumentos internacionalespertinentes en materia de derechos humanos y otras materias y su incorporación a las leyesy políticas nacionales, y desea formular varias recomendaciones para que se examinen y seadopten las medidas que se estimen convenientes.Incorporación en los programas, políticas y planes nacionales de un enfoque basado en losderechos del niño82. Todas las políticas y programas encaminados a abordar la situación de los niños en elcontexto de la migración deberían contener un enfoque basado en los derechos humanos yregirse por principios fundamentales, como el del interés superior del niño, la nodiscriminación y el derecho del niño a ser oído en todas las decisiones que le afecten.83. Se alienta a los Estados a que tengan en cuenta los efectos de la migración en los niñosa la hora de elaborar y aplicar los marcos nacionales de desarrollo, las estrategias dereducción de la pobreza, los planes de acción en materia de derechos humanos56, losprogramas y estrategias para la educación en materia de derechos humanos y la promociónde los derechos del niño. También se los alienta a que adopten y desarrollen políticas yprogramas encaminados a corregir las importantes deficiencias que aún subsisten en laspolíticas sociales y otras esferas en las que todavía está por incorporar la cuestión de laprotección de los niños migrantes.Protección de los más vulnerables84. La protección efectiva de los derechos humanos de los niños debería quedargarantizada en los Estados de origen, tránsito y destino en todas las etapas del procesomigratorio y en todos los procedimientos de ordenación de la migración.85. Los Estados, especialmente los de tránsito y destino, deberían prestar especialatención a la protección de los niños indocumentados, no acompañados o separados de suspadres, así como de los niños solicitantes de asilo y los que son víctimas de la delincuenciaorganizada transnacional, incluida la trata de personas, el contrabando, la venta de niños,la pornografía infantil y la prostitución infantil.86. Los Estados deben tener en cuenta también la vulnerabilidad específica de las niñasmigrantes, así como los aspectos de género de la migración y las repercusiones en materiade derechos humanos que pudiera tener para los niños y las niñas cualquier medida56 Por lo que respecta a la orientación en materia de planes nacionales de derechos humanos,véase el Handbook on National Human Rights Plans of Action (Manual para la elaboración deplanes nacionales de acción en materia de de derechos humanos), 2002, que puede consultarse enla dirección www.ohchr.org.
    • A/HRC/11/7 página 25relacionada con la migración que tengan previsto adoptar, incluidos los programas, laspolíticas y las leyes, y corregir las deficiencias existentes en cuanto a la protección.87. Los programas, políticas y acuerdos bilaterales deben preservar la unidad de lafamilia, incluso facilitando la reunificación familiar y la interacción entre sus miembros.Intercambio de información, datos y análisis88. Los Estados deberían intensificar sus esfuerzos por recopilar datos y determinar elimpacto de la migración en los niños en los países de origen, tránsito y destino, teniendodebidamente en cuenta las oportunidades y los problemas que suponen para los niños todaslas etapas de proceso migratorio.89. Se alienta especialmente a los Estados a que intercambien a través de fronteras yregiones información acerca de los principales indicadores de los efectos de la migración enlos niños y de los problemas comunes y las mejores prácticas para corregir las deficienciasrelacionadas con la protección de los niños migrantes a todos los niveles. Es importantetambién que los interesados contribuyan a facilitar información sustantiva y de carácterestadístico sobre, entre otras cosas, las causas profundas de la migración de los niños yadolescentes (con sus familias o solos) para ayudar a los Estados a detectar las deficienciasen las políticas.Protección de los niños que quedan atrás en los países de origen90. El Relator Especial recomienda que la situación de los niños que quedan atrás en lospaíses de origen se incluya en el programa de los debates y foros internacionales sobrecuestiones relacionadas con la migración y que todas las entidades interesadas realicennuevos estudios para entender mejor los efectos de los procesos migratorios en el bienestary el disfrute de los derechos humanos de esos niños.91. El Relator Especial recomienda que se recopilen y compartan las mejores prácticaspara abordar la situación de los niños que quedan atrás en los países de origen,especialmente en la esfera de la educación.92. Los Estados deberían elaborar políticas públicas para abordar la situación de losniños que quedan atrás en los países de origen, teniendo presente el interés superior delniño como principio rector y velando por la participación de esos niños en el diseño y laaplicación de esas políticas.93. El Relator Especial alienta a los Estados a que elaboren políticas públicas paraprevenir la migración irregular de los niños y emprendan campañas de informaciónpública en las comunidades de origen para dar a conocer los peligros que conlleva lamigración irregular e informarles sobre los mecanismos de protección existentes.Protección de los niños en movimiento94. El Relator Especial alienta la recogida de datos a nivel nacional y la preparación deestudios e investigaciones sobre los niños no acompañados o separados de sus padres.
    • A/HRC/11/7página 2695. Los Estados deberían reconocer que en la Observación general Nº 6 del Comité de losDerechos del Niño, relativa al trato de los niños no acompañados o separados de suspadres, se ofrece, directrices útiles para la protección de los derechos de los niñosmigrantes no acompañados.96. Los Estados deberían reconocer que los niños migrantes, especialmente los que novan acompañados, están más expuestos a las peores formas de trabajo infantil y, en esecontexto, recuerda la pertinencia del Convenio de la OIT sobre la prohibición de las peoresformas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (Convenio Nº 182) y lacorrespondiente Recomendación Nº 190 y su marco de aplicación.97. El Relator Especial alienta la concertación de acuerdos bilaterales y multilateralesbasados en las normas y reglas internacionales vigentes en materia de derechos humanos,así como la intensificación de la cooperación en el plano regional para proteger a los niñosmigrantes, especialmente los que no van acompañados, incluso en cuestiones relacionadascon la repatriación en condiciones de seguridad, la lucha contra la trata, la explotaciónsexual y el contrabando y la asistencia a las víctimas. El Relator Especial alienta también alos servicios consulares a que sigan velando por el respeto de los derechos del niño en elcontexto de la repatriación de los niños migrantes.98. El Relator Especial alienta a que se establezcan y pongan en marcha servicios yprogramas institucionales encaminados a prestar un apoyo y una protección globales a losniños migrantes, especialmente los no acompañados, incluidos medios para detectar a losque necesitan de la protección internacional. Entre los servicios relacionados con laprotección deberían figurar el acceso a la alimentación, la salud y el asesoramientojurídico; la asistencia para su regreso a su comunidad de origen; la formación profesional yvocacional; y la búsqueda de soluciones duraderas en el caso de los niños refugiados.99. El Relator Especial recomienda que en los programas de protección se incluyan lasensibilización y la formación acerca de la salud sexual y reproductiva para tratar lostraumas psicológicos.100. El Relator Especial alienta el diseño y aplicación de programas para el regreso y lareinserción sostenibles de los niños, incluidas medidas alternativas al regreso que redundenen el interés superior del niño.101. El Relator Especial recomienda que se elaboren procedimientos normalizados paragarantizar el acceso a los procedimientos de asilo a los niños migrantes no acompañadosque no puedan regresar a sus países de origen por el peligro que ello supondría para suvida, su seguridad o su libertad y para garantizar que se evalúe la situación en el país deorigen o de residencia habitual de los niños antes de adoptar una decisión sobre surepatriación.102. El Relator Especial recomienda que los oficiales de inmigración reciban formaciónsobre los derechos del niño y la sensibilidad cultural, entre otras cosas. Los Estadosdeberían velar por que los procedimientos para la determinación de la edad satisfagan lasnormas nacionales y por que las personas interesadas tengan acceso a recursos efectivospara apelar contra las decisiones relativas a la determinación de la edad. Los Estados
    • A/HRC/11/7 página 27deberían considerar también la posibilidad de ofrecer el beneficio de la duda en losprocedimientos de determinación de la edad.Protección de los niños privados de libertad como consecuencia de su estatus migratorio o el desus padres103. Los Estados deberían reconocer la necesidad de respetar y aplicar las disposiciones dela Convención sobre los Derechos del Niño y todos los instrumentos de derechos humanospertinentes.104. Los Estados deberían reconocer que todas las prácticas y normas que supongan unarestricción o privación de la libertad de los niños en el contexto de la migración debenrespetar las normas mínimas establecidas en los instrumentos internacionales de derechoshumanos.105. El Relator Especial recuerda que, como se dispone en el artículo 37 de la Convenciónsobre los Derechos del Niño, el internamiento de un niño debería ser una medida de últimorecurso que sólo debería utilizarse durante el período de tiempo más corto posible.Recuerda también que la privación de libertad de los niños en el contexto de la migraciónnunca debe tener un carácter punitivo.106. El Relator Especial recuerda también que no debe privarse de su libertad a losmigrantes únicamente a causa de su estatus migratorio y que, según la Observación generalNº 6 del Comité de los Derechos del Niño, como norma general, no debería internarse a losniños migrantes no acompañados.107. El Relator Especial alienta a los Estados a que propongan alternativas alinternamiento de las familias cuando los padres sean internados únicamente comoconsecuencia de su estatus migratorio, teniendo presente el necesario equilibrio entre lanecesidad de proteger la unidad de la familia y el interés superior del niño. En los casosexcepcionales en que se decida el internamiento de algún niño, debería hacerse en un lugarque garantice su protección y bienestar integral, teniendo en cuenta el respeto de losderechos del niño a la educación, la atención de la salud, el ocio, la asistencia consular y larepresentación jurídica, entre otros.108. Los Estados deberían tener presente que es necesario mantener a los niños separadosde los adultos o, cuando convivan con una familia, no deben alojarse con los adultos.109. El Relator Especial recuerda que las causas y circunstancias que den lugar a laprivación de libertad de los niños migrantes deben estar definidas previamente en la ley, enla que deberán contemplarse recursos adecuados y efectivos, incluida la revisión judicial, afin de evitar la detención arbitraria y garantizar el acceso a los servicios jurídicos.110. El Relator Especial recomienda que se ofrezcan alternativas a la privación delibertad, como el alojamiento en casas de acogida y los cuidados alternativos por parte delos servicios nacionales de protección de la infancia.
    • A/HRC/11/7página 28111. El Relator Especial recuerda que la migración irregular no debe considerarse undelito y que los migrantes, especialmente los niños, no deben ser internados en cárceles ocentros de reclusión para delincuentes y deben gozar, entre otros, del derecho a tenerasesoramiento jurídico, a disponer de un intérprete, a la revisión judicial de las decisionesque les afecten, a mantener contacto con el mundo exterior y a tener acceso a los serviciosde salud y educación.112. El Relator Especial alienta a los Estados a que definan el régimen que haya deaplicarse a los migrantes en los centros de internamiento a fin de evitar la arbitrariedad yla aplicación de un régimen penitenciario.113. Los Estados deberían reconocer la necesidad de permitir que haya mecanismosindependientes de vigilancia y control de las condiciones de internamiento de los niños(autoridades judiciales, organizaciones no gubernamentales de ámbito local einternacional, mecanismos internacionales de derechos humanos, servicios consulares, etc.),así como el papel que desempeñan la sociedad civil y las comunidades locales en la formade abordar esa y otras cuestiones relacionadas con la protección de los niños migrantes.114. Los Estados deberían reconocer el importante papel que desempeñan las oficinasconsulares en cuanto a la protección de los niños migrantes, y esas oficinas deberíancompartir las buenas prácticas y fortalecer la cooperación.115. Los Estados deberían prestar especial atención a la formación de los funcionarios quetrabajan con los niños no acompañados o separados de sus padres y que se ocupan de suscasos. Los Estados deberían velar por que todos los oficiales de inmigración que trabajenen contacto con niños conozcan los principios y disposiciones de la Convención sobre losDerechos del Niño.116. Los Estados deberían reconocer la necesidad de asignar recursos suficientes,incluidos recursos presupuestarios, a las instituciones y programas que se ocupan de losniños migrantes privados de libertad.117. Las autoridades estatales deberían asegurarse de que las empresas privadas que seencargan de la gestión de las instalaciones de internamiento actúen de acuerdo con lasnormas internacionales de derechos humanos.Protección de los niños en los países de destino118. Los Estados deberían proteger y respetar los derechos humanos de los niñosmigrantes, sea cual sea su estatus migratorio, incluidos los derechos a disponer de serviciossociales básicos, en particular los derechos a la alimentación, la salud, la educación y unnivel de vida adecuado, así como el acceso a la justicia. Se alientan vivamente el diálogo yla cooperación entre los gobiernos de los Estados de origen y de destino tendientes agarantizar el respeto de esos derechos.
    • A/HRC/11/7 página 29119. El Relator Especial recomienda que se elaboren estrategias para prestar especialatención a los niños migrantes a fin de garantizar su acceso, en pie de igualdad y sea cualsea su situación jurídica, a los mismos derechos que los niños que sean ciudadanos del paísde que se trate.120. El Relator Especial insta a los Estados a que adopten medidas eficaces paragarantizar la inscripción en el registro de nacimientos de los niños nacidos fuera del país deorigen de sus padres y que respeten el principio de evitación de la apatridia, y destaca laimportancia que reviste armonizar las políticas migratorias con las políticas públicasrelativas a la infancia, la adolescencia y la familia.121. Los Estados deberían reconocer la importancia de fortalecer las institucionesdedicadas a la protección de los niños y adolescentes, incluso mediante el incremento de suspresupuestos.122. El Relator Especial recomienda que los gobiernos de los países de tránsito y destinofomenten una mayor armonía, tolerancia y respeto entre los migrantes, los solicitantes deasilo, los refugiados y el resto de la sociedad, con miras a evitar actos de racismo, xenofobiay otras formas de intolerancia dirigidos contra los migrantes. También se pide a losEstados que no hayan eliminado aún los obstáculos generales que se oponen al goce de losderechos humanos de los niños migrantes y sus familias, especialmente los que encuentranlos niños indocumentados o en situación irregular, lo hagan lo antes posible.123. Los Estados deberían basar cualquier decisión relativa a la devolución de un niño osus padres a su país de origen en el interés superior del niño, incluido el derecho amantener la unidad de la familia.124. El Relator Especial recomienda que se fortalezca la coordinación interinstitucional eintersectorial en todos los países con miras a proteger a los niños frente a todas las formasde explotación, incluida la explotación sexual con fines comerciales.125. Los Estados deberían reconocer la necesidad de proteger a los niños que son víctimasde la delincuencia organizada transnacional, incluida la trata de personas, así como de laviolencia y los traumas relacionados con la migración, mediante la aplicación de normasque garanticen su protección y su acceso a la asistencia médica, jurídica y psicosocial.126. Los Estados deberían promover también programas de regularización a fin deprevenir las violaciones y abusos de los derechos humanos asociados con la migraciónirregular y tener en cuenta el hecho de que el estatus migratorio regular facilita laintegración de los niños migrantes en las comunidades de destino.Fortalecimiento de las asociaciones y la cooperación internacional127. El Relator Especial alienta a los procedimientos especiales y los órganos creados envirtud de los tratados de derechos humanos, en particular el Comité de Protección de losDerechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, a que siganprestando especial atención a los derechos de los niños migrantes. El Relator Especialalienta a que se potencien los efectos sinérgicos de las capacidades y mandatos de las
    • A/HRC/11/7página 30organizaciones internacionales como elementos clave en la prestación de apoyo a losEstados para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones dimanantes de losinstrumentos internacionales. En la medida de lo posible, y cuando proceda, los debatesencaminados a la formulación de políticas sobre migración deberían basarse en lasplataformas internacionales de políticas existentes, compuestas por instituciones y Estadosmiembros y organizaciones destacadas de la sociedad civil con mandatos y competenciaspertinentes.128. El Relator Especial alienta la coordinación interinstitucional en el plano nacional,incluso a través de mecanismos específicos y con la participación de la sociedad civil, losservicios consulares, los gobiernos locales y el sector privado, para la elaboración yaplicación de políticas multidisciplinares encaminadas a garantizar la protección de losderechos de los niños en el contexto de la migración. -----
    • AMICUS CURIAE OPINIÓN CONSULTIVA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Presentado por UNICEF - Oficina Regional para América Latina y El Caribe (TACRO)1 17 de Febrero 20121 Este documento ha sido elaborado por UNICEF Oficina Regional para América Latina y El Caribe (TACRO) y diversas oficinas deUNICEF en los países de América Latina y el Caribe, y ha contado con el apoyo técnico del Centro de Derechos Humanos de laUniversidad Nacional de Lanús. 1
    • PRESENTACIÓN1. Uno de los mandatos centrales del Fondo de las Naciones Unidas es lograr la plenavigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), es decir, asegurarlos derechos allí reconocidos a todos los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA), sindiscriminación alguna. La propia CDN otorga un lugar privilegiado a UNICEF, en tantoorganismo que puede proporcionar asesoramiento especializado e información al Comité deDerechos del Niño, con el fin de coadyuvar en la interpretación y aplicación de los artículos deeste tratado2.2. La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH yCIDH, respectivamente) han ido teniendo un rol crecientemente relevante en el diseño deestándares internacionales en materia de derechos de NNA. En particular, a partir de lainterpretación conjunta de, por un lado, la CDN, y por el otro, la Convención Americana sobreDerechos Humanos (en adelante, CADH o Convención Americana) y la Declaración Americanade Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, DADDH o Declaración Americana), a travésde sus artículo 19 y VII, respectivamente. Es decir, del corpus iuris internacional que rige enesta materia, como bien lo ha explicado la Corte Interamericana3. En sus funciones consultivay contenciosa, la Corte IDH ha contribuido sustancialmente a la aplicación de la CDN en laregión americana.3. Esta invitación resulta particularmente oportuna y de suma importancia para UNICEF,ya que los derechos de la niñez en el contexto de la migración supone un reto creciente para elcumplimiento de nuestros objetivos. Debido a la situación de elevada vulnerabilidad en que seencuentran miles de niños y niñas migrantes, o hijos e hijas de migrantes, esta temática ocupaun espacio central en la agenda y las acciones de UNICEF en la región. Su presencia en paísesde origen, tránsito y destino de flujos migratorios, le permite tener una visión estratégica eintegral de este fenómeno, sus causas y consecuencias, incluyendo el impacto en los derechoshumanos de esos niños, niñas y adolescentes.4. Por estas razones, celebramos enfáticamente esta iniciativa y agradecemos laposibilidad de remitir nuestra opinión al tribunal. Con la Nota que aquí acompañamos,esperamos poder contribuir a que la futura Opinión Consultiva de la Corte IDH represente unpunto de inflexión en la protección de los derechos humanos de los NNA en el contexto de lamigración.2 Artículo 45, Convención sobre Derechos del Niño.3 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, de 28 de agosto de2002. Serie A No. 17, § 37 y 53; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo.Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, § 194. 2
    • INTRODUCCIÓN5. La solicitud de opinión consultiva se ha presentado con el fin de que la Corte IDHdetermine con mayor precisión cuáles son las obligaciones de los Estados con relación a lasmedidas pasibles de ser adoptadas respecto de niños y niñas, asociada a su condiciónmigratoria, o a la de sus padres, a la luz de la interpretación autorizada de los artículos 1.1, 2,4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos y los artículos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes delHombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.6. En particular, se han formulado las siguientes preguntas específicas sobre las cuales sepretende obtener la opinión de la Corte IDH y la definición de estándares jurídicos:  Procedimientos para la determinación de necesidades de protección internacional y de medidas de protección especial de los niños, niñas y adolescentes migrantes;  Sistema de garantías que debería aplicarse en los procedimientos migratorios que involucran niños, niñas y adolescentes migrantes;  Estándares para la aplicación de medidas cautelares en un procedimiento migratorio sobre la base del principio de no detención de niñas y niños migrantes.  Medidas de protección de derechos que deberían disponerse de manera prioritaria y que no implican restricciones a la libertad personal.  Obligaciones estatales en casos de custodia de niños y niñas por motivos migratorios.  Garantías de debido proceso ante medidas que impliquen privación de la libertad de niños y niñas en el marco de procedimientos migratorios.  Principio de no devolución en relación con niñas y niños migrantes.  Procedimientos para la identificación y el tratamiento de niños y niñas eventuales solicitantes de asilo o refugio.  El derecho a la vida familiar de los niños y niñas en casos de disponerse la expulsión por motivos migratorios de sus padres.7. Con base en la experiencia y las iniciativas que desde las oficinas de UNICEF en laregión hemos venido desarrollando en relación con los derechos de la niñez en el contexto dela migración, esta solicitud representa una oportunidad invalorable para la consolidación de 3
    • estándares internacionales que avancen en la protección y garantía de derechos humanos dedecenas de miles de niños, niñas y adolescentes que migran, solos o junto a sus padres, desde,entre o hacia los países de la región.8. Las directrices que emanen de la Corte pueden contribuir sustancialmente en el diseñoe implementación de políticas públicas dirigidas, desde una perspectiva de derechos, aproteger unos de los grupos sociales que actualmente se encuentran en mayor situación devulnerabilidad, tanto en la región americana como a escala global. Hoy en día esincuestionable que el tema de la migración está entre los desafíos más acuciantes del presentesiglo. En este contexto, el trato dado a los NNA no sólo resulta ser especialmente reveladorsobre la magnitud de estos retos. También representa un barómetro estratégico para laconstrucción de políticas legítimas e integrales que permitan en el mediano y largo plazomejorar las condiciones de vida de las personas migrantes y sus familias, así como incrementarla contribución que hacen al desarrollo de los países de origen y destino.9. En el marco del trabajo que realizamos en esta materia, comprobamos cotidianamenteel elevado nivel de abusos y violaciones a sus derechos que sufren los NNA migrantes, enparticular quienes migran de forma no acompañada y quienes se encuentran en situaciónmigratoria irregular (o si sus padres están en esta condición). Y ello se produce en un contextode preocupante invisibilidad de la niñez en los flujos migratorios, de la cual se derivan políticasy prácticas inadecuadas y perjudiciales. Existen numerosos y serios desafíos en esta asignatura,y por ello estamos convencidos que la próxima Opinión Consultiva de la Corte IDH constituiráun hito fundamental para la fijación de estándares, principios y obligaciones concretas de losEstados para ir superando progresivamente esos retos. CONSIDERACIONES GENERALES: SOBRE LA PRIMACIA DEL MARCO NORMATIVO E INSTITUCIONAL DE PROTECCION INTEGRAL DE LA INFANCIA SOBRE EL MARCO NORMATIVO E INSTITUCIONAL MIGRATORIO10. UNICEF considera primordial el destacar la prioridad del marco normativo einstitucional de protección integral de la Infancia por sobre la normativa y política migratoria.Este principio debe ser considerado transversalmente para la interpretación de todas lasconsideraciones que se hacen a lo largo de este Amicus. Esta prioridad queda en evidencia yesta fundamentada en las propias palabra de la Corte IDH, cuando en la parte resolutiva de suOpinión Consultiva 17 afirma que el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de laConvención sobre los Derechos del Niño, “implica que (…) el ejercicio pleno de sus derechos 4
    • deben ser considerados como criterios rectores para (…) la aplicación de éstas en todos losórdenes relativos a la vida del niño.4”11. Asimismo, esta prioridad encuentra fundamente en la vigencia del principio prohomine en tanto actúa como herramienta de hermenéutica a nivel nacional e internacional yque como regla de interpretación requiere de la prioridad y aplicación de aquella norma queconsagre un mayor protección de los derechos de las personas, en este caso de los derechosde niños, niñas y adolescentes.12. En virtud del diagnóstico que hemos venido efectuando en los últimos años endiversos países de la región, consideramos que esta Opinión Consultiva es particularmenteoportuna y relevante para la formulación de una serie de estándares desde un enfoque depolítica pública. Es decir, directrices destinadas tanto a la adecuación de la legislación -incluyendo la normativa administrativa, decretos, resoluciones - a las obligacionesinternacionales (en particular, la CADH, la DADDH y la CDN), como al diseño, implementación ymonitoreo de una serie de políticas, medidas, procesos y prácticas que aseguren la realizaciónefectiva de los derechos de la niñez en el contexto de la migración.13. Por estas razones, en la presente nota se incluyen dos secciones complementarias einterdependientes. En la primera, se analizan 8 de las 9 preguntas sometidas por los Estadosdel Mercosur ante la Corte5. Y en la siguiente se incluyen algunos temas que consideramosesenciales para la necesaria intervención y articulación institucional así la adecuación de todala normativa, formulación de políticas y la aplicación integral de las medidas que suponen darcumplimiento a las cuestiones planteadas en la sección anterior.14. Uno de los principios claves de la CDN, el de no discriminación, prohíbe tajantementediscriminar en el reconocimiento y ejercicio de esos derechos en razón de la nacionalidad o lacondición migratoria de los niños/as o de sus padres. De ahí que los niños y niñas migrantes nosólo deben gozar de estas políticas en el Estado en cuya jurisdicción se encuentren, sino quelas políticas migratorias –como cualquier otra- deben asegurar los principios de la CDN encualquier acto, medida o decisión que pudiera afectar los derechos de un niño o niña, enparticular por el principio de interés superior.15. Estas dos obligaciones centrales –incorporar los NNA migrantes en las políticas deinfancia, y asegurar los derechos de la niñez en las políticas migratorias-, a la luz de los desafíos4 Corte IDH, O.C 17. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión. Párrafo 2.5 Se excluye la pregunta 8, relativa a NNA solicitantes de asilo, en razón que el Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Refugiados (ACNUR), junto a otras instituciones especializadas, sin duda presentarán ante la CorteIDH la suficiente y detallada información al respecto. Ello, sin perjuicio de que incluiremos algunas referencias a estetema en los demás puntos analizados en esta Nota. 5
    • actuales en esta materia, corroboran la necesidad de consolidar directrices que contribuyan ala efectiva implementación de los estándares aplicables.16. En este sentido, y sin perjuicio de casos contenciosos sometidos a la CIDH y la CorteIDH sobre las temáticas que son objetos de la presente solicitud de opinión consultiva, caberecordar que la Corte ha dedicado tres Opiniones Consultivas al respecto6. En todas ellas sedesarrollaron y establecieron importantes estándares por parte de la Corte IDH. Estasdecisiones han contribuido a que diversos países de la región hayan avanzado en la protecciónde los derechos de la población migrante y los NNA.17. Sin embargo, en numerosos casos los potenciales efectos positivos de estas decisionesse han visto reducidos, por un lado, por diversos factores que han complejizado el fenómenomigratorio y han derivado en respuestas restrictivas e inadecuadas, en perjuicio de losderechos de la población migrante y la particular invisibilización de la niñez dentro delcontexto del fenómeno migrante. Y por el otro lado, en razón de la ausencia o debilidad demecanismos institucionales y normativos que contribuyan a la efectiva implementación de losestándares derivados de la CADH, CDN y otros instrumentos internacionales de derechoshumanos en beneficio de la infancia y adolescencia afectada por la migración y de sus padres.18. Como sucede en otras materias, un abordaje integral a los derechos de la niñez en elcontexto de la migración exige no sólo una mirada transversal a los organismos públicos, y alas diversas políticas, programas y prácticas. También demanda una transformación sustancialen el diseño e implementación de esas políticas, incluyendo la transferencia de competenciasdesde autoridades migratorias a organismos especializados en la protección de la infancia. A suvez, como se desarrollará más adelante, la coordinación inter-institucional resulta esencialpara asegurar una respuesta comprehensiva y adecuada, sobre la base de los principios queemanan de la Convención Americana y la Convención sobre Derechos del Niño.19. Como hemos señalado en otra oportunidad, los sistemas de protección de la infanciacomprenden un conjunto de leyes, políticas y servicios necesarios en todos los ámbitossociales —especialmente en el ámbito del bienestar social, la educación, la salud y la justicia—para apoyar la prevención de los riesgos relacionados con la protección y la respuesta en estesentido7. UNICEF ha recomendado y asistido técnicamente a los Estados para la adopción deun Sistema de Protección Integral de Derechos de la Niñez, definido como el conjunto deórganos, entidades, servicios, mecanismos, instancias y procedimientos, orientado a respetar,6 Nos referimos a las OC-16/99, sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de lasGarantías del Debido Proceso Legal, la OC-17/2002, sobre la y laOC-18/03, sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.7 UNICEF, Estrategia de Protección de la Infancia del UNICEF, E/ICEF/2008/5/Rev.1, 20 de mayo de 2008, § 12. 6
    • promover, proteger, restituir y restablecer los derechos de los niños y niñas y reparar el dañoante la vulneración de los mismos.20. En la interpretación del artículo 19 de la CADH, la Corte IDH ha señalado que losEstados asumen una obligación especial de protección y garantía respecto de los niños y niñaspor la situación especial que estos se encuentran. Así la Corte ha señalado que la CDNestablece que las obligaciones de los Estados respecto de los niños y niñas no derivanúnicamente de que el Estado no interfiera indebidamente en el ejercicio y goce de los mismos,sino que también requiere que el Estado adopte providencias positivas para asegurar elejercicio y disfrute pleno de los mismos por parte de los niños y niñas8.21. Esta protección integral exige no solo la adopción de medidas un todo de acuerdo conlos estándares de derechos humanos específicos de la niñez en el ámbito del controlmigratorio como se desarrolla en forma extensa en cada uno de los puntos que son objeto dela solicitud de opinión consultiva por parte de los Estados del Mercosur, sino también implicaen las propias palabras de la Corte IDH “que la verdadera y plena protección de los niñossignifica que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos loseconómicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. LosEstados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación deadoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño”9.22. La adopción de medidas positivas implica que los Estados garanticen en forma activa elacceso a los derechos sociales, en particular la educación, salud y la seguridad social paratodos los NNA sin distinción alguna por su condición migratoria o la de sus padres. Es claro quela existencia de obstáculos en el efectivo goce de los derechos sociales por parte de NNA enrazón de la condición de migrante o de ser hijos de migrantes constituye claramentediscriminación en los términos del artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño.23. El Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconoce expresamente quela obligación de los Estados de respetar el derecho a la salud implica abstenerse de denegar olimitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los solicitantes de asilo o losinmigrantes sin documentación10. En el mismo sentido, la mas reciente Observación General20 del mismo Comité, establece que no se podrá impedir el acceso a los derechos amparadosen el Pacto por razones de nacionalidad, por ejemplo, todos los niños de un Estado, incluidoslos indocumentados, tienen derecho a recibir una educación y una alimentación adecuada y8 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, de 28 de agosto de2002. Serie A No. 17, § 889 Ibídem, Opinión de la Corte. Párrafo 8.10 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14: El derecho al disfrute del másalto nivel posible de salud (artículo 12), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, párr. 34 7
    • una atención sanitaria asequible. Finalmente afirma que “…los derechos reconocidos en elPacto son aplicables a todos, incluidos los no nacionales, como los refugiados, los solicitantesde asilo, los apátridas, los trabajadores migratorios independientemente de su condiciónjurídica y de la documentación que posean” 11.24. Otro aspecto fundamental para garantizar la proteccion integral de los NNA es elderecho a que todos los todos los niños y niñas deben ser inscriptos “inmediatamente despuésde su nacimiento” tienen y tendrán, desde que nacen, derecho a un nombre y a adquirir unanacionalidad (artículo 7.1). Asimismo, los Estados deben respetar el derecho del niño apreservar su identidad, incluidos la nacionalidad y el nombre (artículo 8.1). La no inscripcióndel nacimiento de un niño o niña repercute inmediatamente en forma negativa en el goce dediversos derechos fundamentales en tanto el nombre y el apellido de una persona son enpalabras de la propia Corte IDH “esenciales para establecer formalmente el vínculo existenteentre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado”12.25. En el contexto de la migración está sobradamente probado no sólo el elevado nivel deriesgos, abusos, xenofobia y violaciones a sus derechos que enfrentan los NNA , sino tambiénla necesidad de un abordaje integral que incluya políticas, legislación, programas y serviciosespecíficos e interdependientes en múltiples niveles que prevengan esa discriminación,violencia y transgresión de sus derechos.26. Por estas razones, consideramos que es sumamente importante que esta Corte, almomento de determinar los estándares aplicables en la materia, contemple directricesprecisas y específicas en relación con la adopción de marcos legislativos, políticas,mecanismos, procedimientos y prácticas que permitan diseñar e implementar políticaspúblicas que aseguren los derechos de niños, niñas y adolescentes en el contexto de lamigración. Ello significa, como se ha señalado, la inclusión del fenómeno de la migración en laspolíticas de protección integral de la infancia con el objetivo de garantizar el ejercicio efectivode los derechos garantizados en la CADH y la CDN, sin discriminación alguna en razón de lanacionalidad o condición migratoria de la persona.27. Asimismo, y como se señalara al inicio de este acápite, consideramos fundamental quela Corte consagre como principio fundamental y transversal que esta basado en el principio delinterés superior del niño y del principio pro homine, que entre dos marcos normativos como elmigratorio y el de protección integral de la infancia debe prevalecer este último por ser el queotorga mayor protección de los derechos humanos, en este caso en relación a la infancia.11 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 20: La no discriminación y losderechos económicos, sociales y culturales. E/C.12/GC/20. 2 de julio de 2009, párr. 30.12 CIDH, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yean y Bosico c. República Dominicana, sentencia del8 de septiembre de 2005, cit., párr. 184. 8
    • 28. Este enfoque integral, por otra parte, posicionará a que los estándares regionales enesta materia puedan estar en la vanguardia de la protección internacional de niños y niñasmigrantes, lo cual coadyuvará en las iniciativas que se diseñen en otras regiones en pos de ladefensa de sus derechos. PRIMERA SECCIÓN I. PROCEDIMIENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE NECESIDADES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES29. La Convención sobre Derechos del Niño, a lo largo de su articulado, define el llamadoenfoque de protección integral de la infancia. De ahí se deriva una serie de obligacionesespecíficas y complementarias para los Estados parte, con el objetivo de asegurar todos y cadauno de los derechos allí reconocidos a los niños y niñas que se encuentran bajo su jurisdicción,sin discriminación alguna. Ello incluye, incuestionablemente, a los niños y niñas migrantes, asícomo a los hijos e hijas de migrantes, siendo la condición migratoria de ambossustancialmente irrelevante a los efectos de dar cumplimiento a lo exigido por la CDN.30. Sin embargo, como ya se adelantó, en la actualidad nos encontramos ante unescenario preocupante en el cual la situación de esos niños y niñas está determinada, casiúnicamente, por su condición migratoria y, consecuentemente, por las políticas adoptadas porlos países en el ámbito de la migración. Por lo general, en estos casos hay una muy limitada,sino nula, intervención de las autoridades que tienen algún mandato específico en materia deprotección integral de la infancia. También es usual que los programas y dispositivos existentespara la infancia no contemplen debidamente a los niños y niñas migrantes. En este contexto,los procedimientos y dispositivos migratorios que los afectan, en razón de su situaciónmigratoria o de sus padres, no están adecuados a las exigencias de la CDN.31. Esta introducción es esencial para alegar el deber ineludible e impostergable de revisarlas normas y procedimientos migratorios aplicables actualmente a niños y niñas migrantes, o asus padres, a fin de ajustarlos a los preceptos de la CDN. Y ello supone necesariamente queesos mecanismos, antes que dirigirse a alcanzar los objetivos de las políticas migratorias, esténdiseñados para asegurar la protección integral de la infancia. En muchos casos, esto exige uncambio profundo en las políticas públicas existentes. En definitiva, se trata de que elparadigma introducido por la Convención sobre Derechos del Niño alcance también a quieneshan migrado y cuyos derechos están afectados por las políticas que regulan la migración, 9
    • particularmente las condiciones de ingreso, permanencia o salida de un país del que no sonnacionales.32. La aplicación de la CDN a las políticas dirigidas a la niñez migrante debe cumplir contres requisitos esenciales: a) que todas las decisiones, medidas y prácticas que se adopten enrelación con su ingreso, permanencia o salida del país -y/o de sus padres-, estén determinadaspor el principio del interés superior del niño, como exige la CDN en cualquier otra situación; b)que se garanticen plenamente los demás principios rectores de esa Convención, a saber: nodiscriminación (Art 2 CDN) ; participación y a ser oído (Art 12 CDN); y derecho al desarrollo, a lavida y la supervivencia (Art 6 CDN); y c) que respecto de NNA migrantes no acompañados,exista un Procedimiento de Determinación del Interés Superior del Niño, que se aplique en cadauno de esos casos. I. i El interés superior del niño como elemento transversal ineludible de las políticas migratorias y las prácticas que las implementan33. El derecho a una protección especial y el derecho a recibir un trato diferenciado de losque son titulares los NNA se encuentran en línea con el principio del interés superiorconsagrado en la CDN13. El interés superior constituye un principio rector a la hora deinterpretar e implementar esta Convención en su conjunto y funciona como límite y preceptoorientador de los actos y medidas adoptadas por organismos estatales cuyo fin último debetender a proteger y beneficiar a los niños y niñas de la manera más amplia e integral posible.Como ha dicho el Comité de los Derechos del Niño y la Corte IDH, este principio se proyectamás allá del ordenamiento jurídico del Estado, e involucra todas las políticas públicas ydecisiones que regulan o tienen impacto sobre la vida de un niño y niña 14, en tanto tiene su13 En relación con la aplicación de la CDN, la Corte IDH ha dado preeminencia a su artículo 3, en tanto consideró queel interés superior del niño debe irradiar sus efectos en la interpretación del artículo 19, CADH así como en todos losdemás derechos reconocidos por la Convención. Al respecto, ver Corte IDH, Caso de “ ”(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de septiembre de 1997. SerieC No. 32, § 56-59; G zá z t (“ p Ag ”) V . Méx . Excepción Preliminar, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, § 408; Caso de la Niñas Yean yBosico Vs. República Dominicana. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 deseptiembre de 2005. Serie C No. 130, § 134.14 Para el Comité de los Derechos del Niño, el principio del interés superior del niño “exige que los Estados adoptenactivamente, en sus sistemas legislativo, administrativo y judicial, medidas que apliquen sistemáticamente eseprincipio estudiando las consecuencias de sus decisiones y de su actuación sobre los derechos y los intereses delniño”. (Comité de los Derechos del Niño, Observación General No.5: Medidas generales de aplicación de laConvención de los Derechos del Niño, CRC/GC/2003/5, Noviembre de 2003, § 12; y Observación General Nº 11, Losniños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención, CRC/C/GC/11, de 12 de febrero de 2009, § 33). 10
    • fundamento en la necesidad de propiciar su desarrollo con pleno aprovechamiento de suspotencialidades15.34. En consecuencia, el interés superior debe guiar, de manera transversal, todas laspolíticas, programas, normativas y prácticas que afecten a la niñez migrante, así como lasdecisiones que se adopten en cada caso particular. De manera especial, el interés superiordebe ser fielmente respetado al momento de diseñar las políticas migratorias, yparticularmente al momento de su implementación. Como veremos en la segunda sección deesta Nota, ello supone no sólo guiarse por una serie de estándares jurídicos específicos, sinotambién tener en cuenta algunos requisitos indispensables para esta implementación(capacitación, recursos humanos y presupuestarios, articulación inter-institucional, producciónde información, entre otros).35. En igual sentido, en palabras del Alto Comisionado de Naciones Unidas para losDerechos Humanos, todas las autoridades e instituciones que entren en contacto con niños enel contexto de la migración deberán determinar que la protección de los intereses de cadaniño sea una consideración primordial en sus acciones. Este principio debería prevalecer sobretodos los demás, incluidas las disposiciones contrarias de la normativa sobre migración en casode que se planteara un conflicto16. A modo de ejemplo, el interés superior, en el contexto delas políticas migratorias, debe ser plenamente satisfecho al decidir cuestiones como lassiguientes:  Autorizar el acceso al territorio y la concesión de un permiso de residencia a NNA migrantes no acompañados y familias migrantes;  Disponer el retorno al país de origen de NNA migrantes no acompañados;  Diseñar programas de integración social de NNA migrantes (acompañados o no) en el país de destino, asegurando el acceso sin discriminación alguna y el ejercicio efectivo de sus derechos económicos, sociales y culturales;  Decidir el reasentamiento en un tercer país de NNA migrantes, solicitantes de asilo o refugiados;  Aprobar y facilitar la reunificación familiar, en el país de origen, tránsito o destino, según las circunstancias de cada caso particular. Esto es válido tanto si son los padres o los hijos quienes solicitan esa regularización en el país en el que se encuentran;15 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02, cit., § 56.16 ACNUDH, Estudio de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre losproblemas y las mejores prácticas en relación con la aplicación del marco internacional para la protección de losderechos del niño en el contexto de la migración, A/HRC/15/29, del 5 de julio de 2010, § 24. 11
    •  Facilitar la regularización migratoria de NNA migrantes, familias migrantes, y padres de niños/as nacidos en el país de destino;  Abstenerse de expulsar del país a adultos migrantes si ello deriva en la separación familiar, y tal separación no se dispone en el interés superior;  Prohibir normativamente la privación de libertad de NNA migrantes con motivo de su condición migratoria o en el marco de un procedimiento migratorio;  Reconocer las garantías de debido proceso de NNA migrantes en los procedimientos migratorios, y asegurar los mecanismos necesarios para su efectivo ejercicio;  Decidir la medida alternativa a la privación de la libertad de NNA migrantes y familias migrantes, según las necesidades y particularidades de cada caso, en el marco de procedimientos migratorios;  Abstenerse de privar de la libertad a adultos migrantes en razón de su condición migratoria, en caso que residan con sus hijos/as;  Diseñar y aplicar –caso a caso- medidas de protección especial a NNA migrantes víctimas de delitos, como la trata, explotación, abusos y violencia, entre otros;  Diseñar y aplicar programas de asistencia consular que incluyan la debida formación en derechos del niño de los agentes consulares.36. Dado el carácter transversal de este principio, en esta instancia –como punto departida- resulta necesario enfatizar su relevancia como elemento determinante de todas esaspolíticas y prácticas. Tomar debidamente en cuenta el interés superior es un requisitoindispensable para superar la invisibilidad actual de la niñez en el contexto de la migración, yadecuar las respuestas a este fenómeno –en particular, en circunstancias de migraciónirregular- a los preceptos fijados en la CDN, la CADH y otros instrumentos internacionalesaplicables en cada país.37. Uno de los corolarios más importantes de la adecuada inclusión del interés superior alas políticas migratorias, es la necesidad de que los Estados se abstengan de expulsar orepatriar a un niño o niña migrante como medida sancionatoria ante la irregularidadmigratoria. Al respecto, a nuestro criterio resulta de extrema relevancia que la Corte IDHreconozca de forma explícita el principio de no expulsión de NNA migrantes. La decisión detrasladar a un niño o niña migrante, acompañado o no de sus padres, debe estar fundada en elinterés superior, con la debida evidencia y en el marco de un debido proceso legal quepermitan justificar tal medida. 12
    • 38. En palabras del Comité de Derechos del Niño, “el retorno al país de origen podrádecidirse una vez ponderados debidamente el interés superior del menor y otrasconsideraciones, si estas últimas están fundadas en derechos y prevalecen sobre el interéssuperior del menor (…) Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados enla limitación general de la inmigración, no pueden prevalecer sobre las consideracionesfundadas en el interés superior”17. En idéntico sentido, el Relator de Naciones Unidas sobreDerechos de Migrantes ha cuestionado las políticas que aceptan la deportación de niños yniñas migrantes como medida de “castigo”, en lugar de que la repatriación respondaúnicamente a criterios basados y debidamente fundamentados, en cada caso, en un enfoquede protección de la niñez18.39. En el caso de NNA migrantes no acompañados, esa decisión será el resultado de unProcedimiento de Determinación del Interés Superior del Niño, como examinaremos másadelante. En ocasión de familias migrantes cuya condición migratoria fuere evaluada a losefectos de una posible expulsión del país, en caso de decidirse esta medida, el retorno de losniños o niñas sería en aplicación del principio de unidad familiar, pero no debería recaerindividualmente sobre ellos una sanción por una eventual infracción administrativa migratoria.Tampoco, consecuentemente, la prohibición de reingreso que suele acompañar esta clase desanciones. De todos modos, también en este caso el interés superior del niño podría conducira evitar la expulsión de toda la familia, como se examinará en el punto 8 de esta sección. I. ii La inclusión en las políticas migratorias de los restantes principios rectores de la CDN40. Del mismo modo que respecto del principio del interés superior, la adecuación de laspolíticas y procedimientos de índole migratoria a los artículos de la CADH invocados por losEstados del Mercosur, incluye la obligación de satisfacer los demás principios medulares de laConvención sobre Derechos del Niño. Es decir, los principios de no discriminación,participación, y derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. En este sentido, lo afirmadoen el punto anterior sobre las diferentes políticas y prácticas migratorias que pueden afectarlos derechos de la niñez, es igualmente válido para estos principios.41. En cuanto al principio de no discriminación, en el caso de niños y niñas migrantes, ohijos e hijas de migrantes, resulta particularmente grave la afectación de derechos y garantías17 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nro. 6, Trato de los menores no acompañados y separadosde su familia fuera de su país de origen, CRC/GC/2005/6, del 1º de septiembre de 2005, § 86.18 Relator de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Informe presentado al Consejo deDerechos Humanos, A/HRC/11/7, del 14 de mayo de 2009, § 57. 13
    • previstas en la CADH y la CDN, en razón de motivos como la nacionalidad, la condiciónmigratoria o el origen étnico del niño o niña y/o de sus padres. Al respecto, resultafundamental que la Corte recomiende la necesidad de revisión de cada una de las políticas ylos procedimientos migratorios, a fin de identificar y suprimir cualquier clase de discriminaciónde esa naturaleza. En este aspecto resulta aún más grave el hecho que la invisibilidad de laniñez, y por ende de sus derechos, en el campo de las políticas migratorias, deriva en prácticasdiscriminatorias que –por acción u omisión- excluyen a los niños y niñas migrantes de una seriede derechos y garantías reconocidos en la legislación y las políticas vigentes en cada país.Como observaremos a lo largo de esta nota, existen diversos mecanismos y procedimientosque podrían identificarse como contrarios a este principio del Derecho Internacional deDerechos Humanos que, según lo ha señalado la propia Corte IDH –precisamente, al analizarlos derechos de las personas migrantes- representa una norma imperativa del derechointernacional (Jus Cogens)19. A modo de ejemplo, en materia de políticas migratorias nosencontramos con prácticas discriminatorias como la privación de libertad de NNA, laseparación familiar como consecuencia de infracciones administrativas, o la exclusión deservicios de asistencia jurídica u otras garantías de debido proceso en procedimientos cuyodesenlace puede impactar severamente en sus derechos. Ante ello, consideramos que es vitalque la Corte IDH pueda delinear estándares específicos que prohíban esta clase dediscriminaciones y establezcan la necesidad de revisar todos los procedimientos migratorioscon el objetivo de adecuarlos a los preceptos de la CADH y la CDN.42. Es común advertir, por el efecto mismo de políticas discriminatorias estructurales, latendencia de los Estados a disipar los elementos que permiten probar conductasdiscriminatorias en perjuicio de NNA migrantes y consecuentemente, la imposibilidad deprobar situaciones de discriminación fundadas en el origen nacional o la procedencia étnica,situación que a su vez incide rotundamente en el goce efectivo de derechos fundamentales. Enrelación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha reconocido la dificultad de demostrarcasos de perjuicio racial si no se invierte la carga de la prueba en el marco del procesointernacional20. Finalmente el Tribunal puso de manifiesto la relación intrínseca “de los hechosdel caso, la naturaleza del argumento y el derecho en riesgo” con la distribución de la carga dela prueba necesaria para llegar a una conclusión determinada.43. En el caso del derecho a la participación, principio clave de la CDN, no suele estardebidamente considerado en el ámbito de las políticas y los procedimientos migratorios. La19 Corte IDH, OC-18/03, Condición Migratoria y Derechos de Migrantes Indocumentados, cit.20 Cfr. Eur. Court HR, D.H. and Others v. The Czech Republic (Application no. 5735/00), Judgment of 13 November2007, parr. 179 14
    • participación de los NNA migrantes debe estar asegurada en una serie de procesos ydecisiones que se adoptan en materia migratoria. Y esta participación debe garantizarsesiguiendo el principio de autonomía progresiva, es decir, de forma creciente a medida que asílo indica la edad y madurez del niño o niña.44. El Comité de los Derechos del Niño ha manifestado que en el caso de la migración, hayque escuchar al niño en relación con sus expectativas educativas y sus condiciones de salud afin de integrarlo en los servicios escolares y de salud. El Comité ha destacado “que debe darsea esos niños toda la información pertinente, en su propio idioma, acerca de sus derechos, losservicios disponibles, incluidos los medios de comunicación, y el proceso de inmigración yasilo, para que se haga oír su voz y que su opinión se tenga debidamente en cuenta en losprocedimientos.21”45. De todas maneras, nos referiremos también a la relevancia de la participación másadelante, al examinar cuestiones como las garantías de debido proceso, la participación deNNA en los procedimientos que pueden conducir a la detención y/o expulsión de los padres, yla designación del tutor y asesor legal. Asimismo, es importante señalar la importancia de laparticipación del NNA en otros procesos, como los de reunificación familiar y el diseño eimplementación de programas de integración en la sociedad de destino.46. Finalmente, es fundamental que diversos procedimientos y decisiones que se adoptanen materia migratoria, tengan debidamente en cuenta el derecho a la vida, la supervivencia yel desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Este principio de la CDN puede ser clave, porejemplo, en el procedimiento de determinación del interés superior del niño, no solamente alaplicar medidas adecuadas de protección ante riesgos o peligros de envergadura, sino tambiénal evaluar las diferentes consecuencias de una u otra solución más a largo plazo (repatriaciónal país de origen, permanencia en destino, etc.). Por ello es vital indagar el impacto en la vida yel desarrollo de los NNA ciertas decisiones como: ordenar la detención y expulsión de suspadres; otorgar o denegar un permiso de residencia a una familia migrante en situaciónmigratoria irregular, o a los padres de niños nacidos en destino; aprobar una solicitud dereunificación familiar y garantizar el acceso a los derechos sociales. I. iii. La obligación de diseñar un Procedimiento de Determinación del Interés Superior del Niño para el caso de niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados21 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No.12: El Derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12.20 de julio de 2009. § 123 y 124. 15
    • 47. Además del pleno respeto de todos los principios medulares de la CDN, y en particulardel interés superior como guía cardinal de todas las decisiones que pueden afectar la vida y losderechos de NNA migrantes o hijos de migrantes, en el caso de los NNA migrantes noacompañados se debe desarrollar un procedimiento especial. Nos referimos al Procedimientode Determinación del Interés Superior (en adelante, DIS). Este mecanismo es imprescindiblepara identificar las necesidades de protección que cada niño o niña pueda precisar en esascircunstancias, y por lo tanto para satisfacer sus derechos.48. El procedimiento DIS implica la adopción de una política pública que viene a significarla inclusión del enfoque de protección integral de la infancia a las respuestas que los Estadosdeben dar en relación con la migración de niños, niñas y adolescentes no acompañados. Por lotanto, su efectiva realización precisa de una serie de elementos que deben estar contempladosen esa política. Recursos humanos y presupuestarios, capacitación en derechos de infancia,coordinación inter-institucional, entre otros aspectos, son requisitos esenciales para laexistencia de un procedimiento DIS.49. Se trata de que los Estados pongan en marcha un mecanismo que permita efectuaruna valoración caso por caso, respetuosa de las garantías procesales, que habilite a determinarde manera suficientemente fundada, lo siguiente:  cuáles son las medidas de protección adecuadas e inmediatas a implementar ante situaciones de riesgos o abusos, o ante necesidades apremiantes de NNA no acompañados, incluyendo el acceso a derechos sociales (salud, vivienda, alimentación, entre otros);  la identificación de la solución más pertinente, en largo plazo, al interés superior de cada niño y niña;  cuáles son las medidas necesarias para la implementación de esa solución, de la forma que mejor se concilie con el respeto de todos sus derechos.50. Un procedimiento DIS debe contar con los dispositivos y recursos necesarios paradeterminar las respuestas más apropiadas a corto y largo plazo, siempre en línea con elprincipio de interés superior. Por supuesto, aquí tampoco pueden prevalecer los motivos uobjetivos de otra índole –como los de la política de control migratorio-, siendo éstosirrelevantes y secundarios a las obligaciones estatales de protección de la infancia.51. En cada caso, la implementación de esta política pública, para asegurar ladisponibilidad y el acceso efectivo a un sistema de protección integral de la niñez, se debeiniciar desde el primer contacto del niño, niña y adolescente con una autoridad pública. Tantoen zonas de frontera como al interior del territorio, las autoridades deben arbitrar de manerainmediata medidas que puedan evitar incrementar la situación de vulnerabilidad. Asimismo, 16
    • allí se daría comienzo al procedimiento DIS. Una solución extemporánea o mal orientadapuede causar aún mayores daños a los derechos de los niños y niñas migrantes.52. A tal fin, es preciso que los organismos públicos que intervienen en el procedimientoDIS puedan, sin dilación, identificar al niño y niña. Y al mismo tiempo, determinar el tipo deproblemas o riesgos que lo afectan, los derechos vulnerados o amenazados, y las causas quelos originan y los factores que contribuyen a potenciarlos.53. Conforme lo señalado por el Comité de los Derechos del Niño así como por el Relatorsobre Derechos de Migrantes de Naciones Unidas, se requiere de una clara y detalladaevaluación de la identidad de NNA, realizada por profesionales calificados en un idioma quepuedan comprender, incluyendo una adecuada perspectiva de género, a fin de atender lasituación concreta de cada uno, la particular situación de vulnerabilidad -en especial relativos ala salud física, psicosocial y material- y de otras necesidades de protección que los niños yniñas migrantes pudieran tener de manera urgente22.54. Por lo demás, este proceso de evaluación inicial, que permitirá poner en marcha losmecanismos de asistencia y protección exigen, como condición previa, permitir el acceso deniños, niñas y adolescentes al territorio23. Ello implica, ante todo, la imposibilidad de rechazarlosin procedimiento alguno en zonas de frontera.55. Al respecto, desde UNICEF consideramos que es sumamente importante que la CorteIDH pueda establecer la contradicción insalvable entre una política de protección de infancia(basada en la articulación de la CADH y la CDN) y la existencia de normas o prácticas quedenieguen el ingreso en el territorio basado en que se trata un de niño, niña o adolescente noacompañado/a.56. Esta evaluación inicial debe efectuarse en un ambiente amistoso y de confianza y acargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevista que tengan en cuentala edad, el género y el aspecto cultural. Se debe tener en cuenta la necesidad que tanto lainformación proporcionada a niños y niñas como las entrevistas se hagan usando técnicas decomunicación adecuadas a la edad, madurez y evolución de manera que cada niño y niñacomprenda la información y las circunstancias en las que se encuentran.57. Los profesionales deben poseer conocimientos necesarios especializados en atención ala infancia, para que los intereses de niños, niñas y adolescentes estén debidamenteprotegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica, material y22 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 20; Relator de la ONU sobre Derechos deMigrantes, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, del 14 de mayo de 2009, § 35.23 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 20. 17
    • educativa, etc. debidamente satisfechas24. Por los mismos motivos, el funcionario debe tenerconocimiento de las cuestiones vinculadas con la migración, puntualmente sobre los impactosdel proceso de migratorio en aquellos niños y niñas que lo transitan. Luego, junto con medidasde protección inmediatas (por ejemplo, en materia de alimentación, alojamiento -no privativode la libertad-, salud física y psíquica), las autoridades deben iniciar un proceso que tenga enconsideración los aspectos antes señalados y que se dirija a evaluar las alternativas a seguir,respetando y tomando siempre como referencia el interés superior del niño. Este deber, comoha señalado el Comité, se extiende a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo yjudicial)25.58. Sin perjuicio de las vías particulares en que el procedimiento DIS transcurra en cadacaso, el común denominador de todos ellos es el de la búsqueda de soluciones integrales yduraderas. Para arribar a una decisión que de por finalizado el procedimiento DIS, esimprescindible que se satisfagan ciertos requisitos. Uno de ellos es la búsqueda y producciónde la mayor cantidad de información y evidencia posible, que permitan contar con toda laevidencia necesaria para asegurar una resolución acorde con el interés superior.59. Esta búsqueda debe conducir, por un lado, a la identificación de familiares (en origen,tránsito o destino), siempre que ello no vaya en contra de su interés superior. Si lareunificación familiar resulta ser una opción adecuada, luego es preciso examinar en qué paísello sería más adecuado, ya que deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso. Porejemplo, es posible que en el procedimiento surja que la reunificación en el país de origenpudiera tener ciertos riesgos, como la existencia de indicios de sufrir violencia institucional osocial. Ello debería llevar a buscar una reunificación familiar en destino, en caso que fueraposible y, sobretodo, deseable por el NNA y su familia. Ahora bien, si los riesgos fueran desufrir violencia familiar, allí se podría evitar la reunificación. En este sentido, como lo ha dichoel Comité de la ONU sobre migrantes y sus familias, la repatriación de NNA no acompañados alos Estados de origen sólo tendrá lugar en aquellos casos que sea en el mejor interés del niño yprevia determinación de que existen condiciones seguras y concretas de atención y custodia alregreso al Estado de origen26.60. Asimismo, puede darse el caso que los NNA no acompañados estén en tránsito haciaun país de destino en el cual han migrado sus padres con anterioridad. En estas circunstancias,es tan importante como deseable la adopción de medidas que faciliten la reunificación con sus24 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 33.25 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., § 1326 Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, ObservacionesFinales: México, CMW/C/MEX/CO/2, del 3 de mayo de 2011, §56.e. 18
    • padres en el país en el cual residen, lo que podría incluir –en algunos casos- el apoyo a laregularización migratoria de sus padres en dicho país.61. También es posible que una repatriación no sea la solución en el corto plazo, antedeterminadas necesidades de protección integral, pero ello no necesariamente sería unobstáculo para inclinarse por esta opción un tiempo más adelante. Ese podría ser el caso, porejemplo, de NNA víctimas de trata que pudieran precisar ciertas medidas de protección yasistencia durante un período de tiempo, antes de optar por su retorno al país de origen.62. Las condiciones de vida en el país de origen, en particular los factores socio-económicos, también deben ser tenidas en cuenta al momento de evaluar la opción delretorno. Como veremos más adelante, el Comité sobre Derechos del Niño ha asociado estascuestiones al principio de no devolución, en tanto la repatriación en ciertos casos podríaredundar en un grave deterioro de esas condiciones, y la privación de derechos socialesbásicos. Es preciso recordar aquí el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, uno delos principios rectores de la CDN y por lo tanto la opción de la permanencia en el país en quese encuentra el NNA migrante no acompañado, sea o no con sus familiares (mediantereunificación), debe contemplar su inclusión en el sistema de protección integral de infancia.Ello incluye el pleno acceso a los derechos económicos, sociales y culturales, sin discriminaciónalguna.63. Asimismo, como luego se describirá, es esencial que en el marco de un procedimientoDIS se garantice a los NNA y sus representantes legales y tutores, el acceso a esa información,así como una activa participación a lo largo de ese procedimiento. Éstas y todas las demásgarantías de debido proceso son una condición insoslayable para poder hablar de unprocedimiento de esta naturaleza. De lo contrario, podríamos estar ante decisiones contrariasa la CADH y la CDN, que aún cuando invoquen la protección de la niñez, estén en realidadpriorizando objetivos de una política de control migratorio.64. Por otra parte, en la búsqueda de información y evidencia, la identificación de riesgos yalternativas, es imprescindible la existencia de políticas y programas específicos en el país deorigen. La ausencia de políticas que permitan de forma eficaz, y caso a caso, producir estainformación en origen, es un obstáculo prácticamente insalvable –en un gran número decasos- para una adecuada determinación del interés superior.65. A tal fin, resulta vital la asignación específica de recursos, la infraestructurainstitucional y la capacitación especializada de determinados agentes públicos. Por supuesto,para este tipo de política es importante tanto la participación de diversos organismos públicosdel país de origen (autoridades de infancia, cancillería, entre otros), como, muy especialmente,de las representaciones consulares en países de tránsito y destino, Para ello, es fundamental 19
    • que los consulados cuenten con la debida formación en materia de derechos del niño, demodo que la asistencia consular garantice también que todas las decisiones adoptadas en elmarco del procedimiento DIS, incluyendo la solución definitiva, sean efectivamente con baseen el interés superior.66. Por todo lo expuesto , consideramos de enorme relevancia que la Corte IDH pudieraestablecer expresamente una serie de directrices dirigidas a los Estados respecto a lanecesidad de la adopción de procedimientos de determinación del interese superior no sóloen las políticas a nivel nacional, sino también de carácter bilateral y/o regional entre Estadosde origen, transito y destino dirigidas específicamente a garantizar los derechos de los NNA envez de satisfacer y apuntar a la mera intervención administrativa con el único fin del controlmigratorio sin tener en cuenta la necesidad de protección específica de la infancia.67. UNICEF considera atinado afirmar que las recomendaciones y estándares que la CorteIDH pueda reafirmar y establecer en relación con el principio no discriminación, el derecho ala participación, a la vida, a la supervivencia y al desarrollo y el establecimiento de unprocedimiento de determinación del Interés superior sin duda constituirán la piedra angulardel esquema de derechos humanos de los NNA migrantes en la región. II. SISTEMA DE GARANTÍAS QUE DEBERÍA DE APLICARSE EN LOS PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS QUE INVOLUCRAN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES.68. Las garantías de debido proceso son herramientas indispensables para una efectivapolítica de protección integral de la infancia en el contexto de la migración. Al aplicar cada unade las medidas señaladas en el punto anterior, así como otras vinculadas directa oindirectamente al ámbito migratorio, y que pudieran impactar en los derechos de NNAmigrantes o hijos e hijas de migrantes, es preciso asegurar –en la ley y en la práctica- todas lasgarantías fundamentales, incluyendo las específicas que corresponden a la niñez, y enparticular a NNA no acompañados. En igual sentido, estas garantías son un elementoinsoslayable de un Procedimiento de Determinación del Interés Superior, antes descrito.69. En un criterio más amplio, la Corte Interamericana ha reiterado en numerosasocasiones que los derechos contenidos en los artículos 8 (debido proceso legal) y 25 (garantíasjudiciales) de la Convención Americana, constituyen el pilar básico del estado de derecho enuna sociedad democrática27, y que los Estados tienen la responsabilidad tanto de incorporar a27 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, § 135; Caso del Tribunal Constitucional. Competencia. Sentencia de 24 deseptiembre de 1999. Serie C No. 55, § 90; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de2000. Serie C No. 70, § 191; Caso Cantoral Benavides, § 163; “ ”, cit., § 234. 20
    • su legislación, como de asegurar el uso apropiado de recursos judiciales efectivos ante lasautoridades competentes, ya que son éstos los que protegen a todas las personas contra losactos que puedan violar sus derechos fundamentales28.70. En el caso de las garantías aplicadas a los procedimientos migratorios, la Corte IDH haestablecido claramente que las garantías y las protecciones judiciales se aplican en todos losprocedimientos en los cuales un individuo deba proteger sus derechos frente a cualquier actodel Estado29. Pese a que estas garantías deben regir también en los procedimientosadministrativos30, es usual que no se hagan efectivas o no estén reconocidas normativamenterespecto de los procesos migratorios, lo cual incrementa notablemente la vulnerabilidad de lasituación de las personas migrantes –como lo ha destacado la CIDH31-, más aún si se trata deniños/as. En muchas ocasiones, en estos trámites no rigen garantías que, según la Corte,deberían asegurarse hasta en situaciones de Estados de Emergencia32.71. En palabras de la Comisión Interamericana, negar a una alegada víctima la proteccióndel artículo XXVI DADDH, simplemente en virtud de la naturaleza de los procedimientos deinmigración, sería contrario al objeto mismo de esta disposición y su propósito de examinar decerca los procedimientos mediante los cuales se establecen los derechos, las libertades y elbienestar de las personas bajo la jurisdicción del Estado33.72. Estas garantías, entre otras, exigen que durante un proceso que pueda resultar en unasanción o una afectación a un derecho, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a losiguiente: derecho a una audiencia sin demora con las debidas garantías ante un tribunalcompetente, independiente e imparcial; notificación previa en detalle de los cargos que se leimputan; derecho a no ser obligado a declararse culpable; derecho a un traductor y/ointérprete gratuito; derecho a la representación letrada; derecho a reunirse libremente y enforma privada con su abogado; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes enel tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que28 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, § 145; Caso Baena Ricardo yotros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de noviembre de 1999. Serie C No. 61, § 79.29 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., § 123.30 Corte IDH, Caso Baena Ricardo Vs Panamá, § 127; y Claude Reyes Vs Chile, del 19 de septiembre de 2006, § 119.31 CIDH, Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, de 30 de Diciembre de 2010.32 Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 CADH). Opinión Consultiva OC-9/87del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, § 29.33 CIDH, Caso Andrea Mortlock (Estados Unidos), Informe No. 63/08 (admisibilidad y fondo), Caso No. 12.534, del 25de julio de 2008, § 83. Con respecto al artículo XVII de la Declaración, la CIDH ha dicho que “El artículo 8 de laConvención Americana reafirma los derechos consagrados en el artículo XXVI de la Declaración Americana”. VéaseCIDH, Juan Raul Garza C. Estados Unidos, Informe Nº 52/01(fondo) Caso No. 12.243, del 4 de abril de 2001, § 88-89. 21
    • puedan arrojar luz sobre los hechos, y derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunalsuperior; y el derecho a un recurso efectivo34.73. Si bien muchas de estas garantías incorporan un lenguaje propio de los procesospenales, análogamente y debido a las consecuencias que pueden derivarse de los procesosmigratorios, corresponde la aplicación estricta de dichas garantías. En la Opinión Consultiva18/03, la Corte IDH ha dicho que el derecho al debido proceso debe ser reconocido ygarantizado a todas las personas migrantes, sin perjuicio de la condición migratoria en que seencuentren35. Y agregó que el amplio alcance de la intangibilidad del debido procesocomprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna36.74. Cuando se trata de procedimientos que involucran niños, todas las garantías y reglasdel debido proceso legal deben no solo garantizarse sino, asimismo, adoptarse desde unaperspectiva de infancia. En efecto, las políticas para controlar flujos migratorios en fronteras yal interior del territorio deben incorporar herramientas específicas para proteger los derechosde niños, niñas y adolescentes al debido proceso. La identificación que mejor respete el interéssuperior del niño en cada caso en particular solo podrá obtenerse a través de unprocedimiento que cumpla con las garantías del debido proceso. De lo contrario, resultaríaimposible conocer debidamente las circunstancias del caso y, en base a ello, determinar, conlos mejores elementos posibles, la solución que respete en mayor medida los derechoshumanos y vele por su interés superior. En este sentido, los NNA deben tener pleno derecho,por ley y en la práctica, a participar en cualquier procedimiento que tenga un impacto sobre supropia entrada y estadía en el país de acogida, sin importar que no estén acompañados,mientras esperan reunirse con su familia.75. El derecho a ser oído resulta esencial para evitar la vulneración de sus derechos. Entreotros efectos, asegurar este derecho podría ser vital para lo siguiente: evitar la afectación delprincipio de no devolución; prevenir la ocurrencia de riesgos ante una medida de repatriación;evaluar las medidas más adecuadas para su integración en la sociedad de destino, o elmomento y la modalidad de su retorno; identificar la o las medidas de protección, incluyendoel alojamiento –no privativas de la libertad- que pudieran adoptarse durante la tramitación del34 Convención Americana, artículo 8; véase también PIDCyP, artículo 14; ONU, Conjunto de Principios para laprotección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, Principios 10-18 (1988).35 Corte IDH, OC-18/03, cit., § 124-127. En el mismo sentido se ha pronunciado la CIDH al señalar que el debidoproceso legal amparado en el artículo 8 de la CADH “establecen los elementos básicos del debido proceso a quetienen derecho todos los inmigrantes, cualquiera sea su situación”; CIDH, Segundo Informe de Progreso del RelatorEspecial sobre los Trabajadores Migrantes, Informe Anual 2000, § 90 (16 de abril de 2001); Ver también CIDH,Wayne Smith (Estados Unidos), Informe No. 56/06 (admisibilidad), Caso No. 12.562, § 51 (20 de julio de 2006);CIDH, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Alberto Barón Guttlein y Randolfo Izal Elorz (México), Informe No. 49/99,(fondo), Caso No. 11.610, del 13 de abril de 1999, § 46.36 Corte IDH, OC-18/03. Ver también, voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, particularmente § 35-39. 22
    • proceso; definir la pertinencia de facilitar la reunificación familiar, y en su caso, determinar elpaís en el cual se debería producir, según el principio de interés superior.76. En sintonía con ello, la Relatoría sobre Derechos de Migrantes de la CIDH ha indicadoque de la mano del derecho a ser oído, debe garantizarse que el inmigrante, cualquiera sea sustatus, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los derechos procesales que leasisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de traducción e interpretación enel idioma que la persona entienda”37.77. En relación con los NNA migrantes no acompañados, las garantías previstas en laCADH, complementariamente con los estándares derivados de la CDN, exigen que se lesasegure el derecho a un tutor y a la representación legal. Al respecto, el Comité de Derechosdel Niño ha afirmado que el nombramiento de un tutor competente lo antes posibleconstituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior de losmenores no acompañados o separados de su familia. Consecuentemente, el niño o niña “nopodrá entablar los procedimientos de obtención del asilo u otros procedimientos sino despuésdel nombramiento de un tutor”. Luego, precisa que si “solicita el asilo o entabla otros procesoso actuaciones administrativas o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representantelegal”3878. Según el Comité, “los Estados deben crear un marco jurídico de base y adoptar lasmedidas necesarias para que el interés superior del niño y niña no acompañados o separadosde su familia esté debidamente representado. Por lo tanto, tan pronto como se determine lacondición de menor no acompañado o separado de su familia, se nombrará un tutor o asesorque desempeñarán sus funciones hasta que el menor llegue a la mayoría de edad o abandonepermanentemente el territorio o la jurisdicción del Estado de conformidad con la Convención uotras obligaciones internacionales”39.79. Asimismo, respecto de las cualidades del tutor, el Comité ha indicado que debe poseer“los conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia, para que los interesesdel menor estén protegidos y sus necesidades en materia jurídica, social, sanitaria, psicológica,material y educativa, etc., debidamente satisfechas. Servirá de vínculo entre el niño y losespecialistas, organismos e individuos que prestan la atención permanente que el menornecesita. No podrán ejercer la función de tutor los organismos o individuos cuyos interesespuedan entrar en conflicto con los del menor”40.37 CIDH, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de progreso, cit., § 99.c.38 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 6, cit., § 21.39 Ibídem, § 33.40 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, § 33. 23
    • 80. La figura del tutor está determinada por el marco de la CDN, y por lo tanto susfunciones están únicamente a asegurar el respeto y ejercicio efectivo de sus derechos. Elloincluye, como destaca el propio Comité, el acceso a la información por parte del niño o niñasobre todas las decisiones y las evidencias presentadas y alegadas durante el proceso, asícomo el derecho a la participación durante todo el proceso, incluso en lo relativo a ladesignación del tutor y la revisión/evaluación de dicho nombramiento. Por estas razones, esvital que la Corte IDH pueda delinear estándares precisos sobre esta figura del tutor, nosolamente como garantía procesal para los NNA migrantes, sino también para prevenir que latutoría no responda a una visión tutelar y asistencial, contraria al enfoque previsto en la CDN,es decir, del niño como sujeto pleno de derechos.81. Es fundamental el derecho a la asistencia jurídica, otra de las garantías contenidas enel artículo 8 CADH. La Corte IDH ha resaltado la importancia de la asistencia letrada en estaclase de casos, “en que se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistemalegal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al encontrarseprivada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta lasparticularidades de su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en términosigualitarios”41. La propia Corte especificó las características que debe tener quien asistetécnicamente en la defensa de la persona sometida a proceso, y destacó que “enprocedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión queimplique la deportación, expulsión o privación de libertad, la prestación de un servicio públicogratuito de defensa legal a favor de éstas es necesaria para evitar la vulneración del derecho alas garantías del debido proceso”42.82. En los supuestos en donde no sea posible para el migrante afrontar los costos de unarepresentación legal, la asistencia jurídica gratuita resulta ser un derecho a garantizar, ya quede lo contrario se trataría de un servicio prestado en forma discriminatoria en virtud de lacondición económica de la persona. En el caso de las personas migrantes, y particularmente dequienes se encuentran en situación migratoria irregular, la gratuidad suele ser imprescindible.Esta conclusión es aún más incuestionable en de NNA migrantes no acompañados.83. En cuanto al derecho a la información y acceso efectivo a la asistencia consular, laCorte Interamericana aclaró que desde la óptica de los derechos de la persona detenida, haytres componentes esenciales: 1) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la41 Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Sentencia de 23de Noviembre de 2010. Serie C No. 218.42 . Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit.,§ 146 24
    • Convención de Viena43; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionarioconsular, y 3) el derecho a la asistencia misma. La vigencia de este derecho implica, para lapersona detenida, la posibilidad de comunicarse con un funcionario consular de su país, altiempo que el Estado en cuyo territorio ocurre la detención tiene la obligación de informar alextranjero sobre dicho derecho y asegurar los medios para que su vigencia efectiva44.84. El artículo 23 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos deTodos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares establece que los trabajadoresmigratorios y sus familiares “tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia de lasautoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen [...] en todos los casos en quequeden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención. En particular, encaso de expulsión, se informará sin demora de ese derecho a la persona interesada, y lasautoridades del Estado que haya dispuesto la expulsión facilitarán el ejercicio de esederecho”45.85. En los procedimientos que pudieran suponer la repatriación de niños y adultosmigrantes a su país de origen, los Estados deben, en primer lugar, comunicar a las personasque tienen el derecho a que se informe de su situación a la autoridad consular de su país deorigen y, luego, a que estas autoridades les brinden asistencia y protección46. En el caso de losniños, niñas y adolescentes migrantes, adquiere especial relevancia este derecho cuando noestán acompañados, en virtud de la mayor vulnerabilidad en que normalmente se encuentran.Sin embargo, esta asistencia consular debe prestarse con el objetivo de asegurar los derechosde la infancia. Ello exige, indudablemente, que las representaciones consulares cuenten con ladebida capacitación, los recursos y el mandato político e institucional a tal fin. Por ello,consideramos de suma importancia que pudieran definirse estándares específicamentedirigidos a los elementos que debería tener un servicio de asistencia consular dirigida agarantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes.43 Artículo 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y artículo 16.7 de la Convención parala Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias.44 Según la Corte IDH, este derecho, al igual que el derecho a contar con un traductor, si la persona desconoce elidioma en que se desarrolla el procedimiento, se fundamenta en la necesidad de “reconocer y resolver los factoresde desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia” para alcanzar los objetivos del proceso atendiendo elprincipio de igualdad ante la ley y los tribunales y la prohibición de discriminación (OC-16/99, cit., § 119).45 Convención sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, artículo 23.46 Cabe destacar que, en cuanto constituyen derechos personales, el migrante puede oponerse a la comunicacióncon el representante consular del país de origen y a cualquier otra intervención de estas autoridades en elprocedimiento. Así, por ejemplo, en caso de que los niños, solos o con sus padres, se encuentren en el país dedestino como solicitantes de asilo y por ende tengan un temor fundado de persecución por parte de su Estado deorigen (Corte IDH, OC-16/99, cit., § 83). 25
    • 86. UNICEF considera y recomienda respetuosamente a la Corte IDH que expresamenteestablezca que como mínimo los Estados deben respetar las siguientes las garantías de debidoproceso en los procesos migratorios que involucran NNA migrantes:  derecho a una audiencia sin demora con las debidas garantías ante un tribunal competente, independiente e imparcial;  derecho a un traductor y/o intérprete gratuito;  derecho a la representación letrada;  derecho a reunirse libremente y en forma privada con su abogado, tutor, representante consular;  derecho de recurrir cualquier decisión ante autoridad o tribunal superior;  derecho a expresarse a y a ser oído en el marco de mecanismos adecuados para la edad, evolución y desarrollo del NNA;  derecho a la asistencia consular;  derecho a la designación oportuna de un tutor y un representante legal los conocimientos necesarios especializados en atención de la infancia, para que los intereses del menor estén protegidos. III. ESTÁNDARES PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN UN PROCEDIMIENTO MIGRATORIO SOBRE LA BASE DEL PRINCIPIO DE NO DETENCIÓN DE NIÑAS Y NIÑOS MIGRANTES.87. Previo a adentrarnos en el análisis de la aplicación de medidas cautelares en unprocedimiento migratorio y su conjugación con el principio de no detención de NNA migrantes,es fundamental resaltar que, sin perjuicio de los diferentes conceptos y terminología que cadapaís pueda utilizar para denominar esta situación –albergar, aprehender, asegurar, internar,retener, alojar, etc..– cuando una persona no tiene la posibilidad de salir (o abandonar) por supropia voluntad el lugar donde ha sido alojado o internado, se encuentra claramente privadade su libertad47. Dada la variedad de conceptos utilizados para referirse a la privación de47 El concepto de privación de la libertad se encuentra consignado en las Reglas de las Naciones Unidas para laprotección de los menores privados de libertad (Resolución 45-113 de la Asamblea General de la ONU, del 14 dediciembre de 1990). En su regla 11b, establece que “por privación de la libertad se entiende toda forma dedetención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no sepermita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otraautoridad pública”. Asimismo, la CIDH ha señalado que privación de libertad implica “cualquier forma de detención,encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria,tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de unaautoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cualno pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personasprivadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o 26
    • libertad de migrantes, y en particular de NNA, consideramos importante que la Corte pudierareferirse a esta situación, a fin de señalar de manera enfática y precisa que deben regir todoslos estándares jurídicos aplicables a esas circunstancias. Esto es en el caso de NNA, implica laviolación del principio de no detención.88. En la actualidad, la detención de migrantes (tanto para adultos como para niños) seproduce, en algunos casos, como sanción penal por infringir la legislación migratoria, y enotros, como medida cautelar en el marco de procedimientos migratorios, sin ofrecerrespuestas diferentes a la detención, las cuales deberían aplicarse prioritariamente. Enrelación con la primera cuestión, es decir, la criminalización de la migración irregular, esevidente que desde un enfoque de derechos humanos la detención de migrantes no puedeconstituir una medida de castigo. La transgresión a la ley migratoria no puede dar lugar a laimposición de una pena privativa de la libertad. Mucho menos en el caso de NNA.89. La entrada irregular al territorio de otro Estado, la carencia o el vencimiento de laautorización para residir allí no constituyen delitos y por lo tanto no pueden ser penados con laprivación de la libertad. Esto mismo ha sido subrayado por los organismos especializadosafirmando que la detención administrativa de migrantes nunca debe tener carácter punitivo48.Así también lo ha entendido esta Corte IDH que afirmó que “la penalización de la entradairregular en un país supera el interés legítimo de los Estados en controlar y regular lainmigración irregular y puede dar lugar a detenciones innecesarias”, y ha agregado, en sintoníacon ello, que “*l+a detención de los migrantes con motivo de su condición irregular no deberíabajo ninguna circunstancia tener un carácter punitivo”49.90. En igual sentido, en el ámbito iberoamericano ha habido un consenso por parte de losEstados en el sentido de que en tanto “migrar no es un delito, *…+ los Estados no desarrollaránpolíticas orientadas a criminalizar al migrante”50. Sin embargo, en tanto esta clase desanciones aún persisten en la legislación de diversos países, sería importante que la Cortepudiera reafirmar que las infracciones relativas al ingreso o la permanencia en un país nocondenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones,tales como: (…) instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantesde asilo o refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la privación delibertad de personas” (CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertaden las Américas. marzo de 2008).48 Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, §43 y 73. Véanse también el Informe de la misma Relatoría, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, §, 15, 19, 42 y 43.49 Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., § 169. Al hacerlo, la Corte remite al Informe del Grupo de Trabajo delas Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Anexo II, Deliberación No. 5: Situaciónrelativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Principio 7, y al Informe presentado porla Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión deDerechos Humanos, E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002, §. 73.50 Compromiso de Montevideo sobre Migración y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la ComunidadIberoamericana de Naciones, XVI Cumbre Iberoamericana, Montevideo, 5 de noviembre de 2006, § 17. 27
    • pueden, bajo ninguna circunstancia, ser consideradas un delito.91. En cuanto a la privación de libertad como medida cautelar en un procedimientomigratorio, estando precisamente ante infracciones administrativas, se ha afirmado de manerareiterada que la detención sólo podría aplicarse ante situaciones excepcionales, siendonecesario arbitrar medidas alternativas prioritarias a cualquier forma de privación de lalibertad.5192. En relación con los NNA, en algunas oportunidades se ha invocado el artículo 37.b de laConvención sobre los Derechos del Niño para legitimar detenciones cautelares a niños, niñas yadolescentes migrantes, arguyendo que la CDN no prohíbe la aplicación de la medida sino queadvierte que “…se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medidade último recurso…”. Sin embargo, cabe explicitar, este artículo está reservado al ámbito delderecho penal; esto es, está concebido para ser aplicado a los casos en los cuales los niños,niñas o adolescentes se encuentran en conflicto con la ley penal, pero no para infracciones deíndole administrativa.93. El principio de no detención de NNA migrantes es un estándar esencial en materia dederechos de la niñez migrante, acompañado por el principio que exige, por el contrario, laadopción de medidas particulares de protección, adecuadas a la situación de vulnerabilidad enque pudieran encontrarse. La privación de libertad en ningún caso podría justificarse en quelos NNA estén solos o separados de su familia, ni tampoco en que la medida pretende asegurarla unidad familiar. En definitiva, como veremos, la detención nunca puede tratarse de unamedida fundamentada en el interés superior del niño o la niña52. En consecuencia, los Estadosdeben diseñar medidas de protección y no recurrir bajo eufemismos a medidas que implicanencierro, detención o confinamiento, y asegurar debida y genuinamente el interés superiordel niño, como se examinará en el capítulo siguiente.94. En ocasiones se ha sugerido que existen ciertas circunstancias -como la preservaciónde la unidad familiar-, que justificarían el encierro de NNA junto a sus padres en un centro dedetención de migrantes. Al respecto, cabe destacar en primer lugar que tanto la CIDH como laCorte IDH han utilizado las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 dela Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29.b de la ConvenciónAmericana, a la hora de esclarecer el contenido y alcance de un derecho o precepto51 Ver, entre otros antecedentes, el Informe adoptado una década atrás por la entonces Relatora de DerechosHumanos de Migrantes de la ONU, con relación a la necesidad de abstenerse de recurrir a la detenciónadministrativa de migrantes (E/CN.4/2003/85, del 30 de diciembre de 2002).52 Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nro. 6, cit., § 61. A su vez, el Comité ha subrayado que “losEstados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un menor no acompañado oseparado de su familia también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando laentrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales delmenor” (§. 62). 28
    • normativo. El artículo 29.b de la CADH prohíbe la interpretación restrictiva de los derechosrecogidos en la Convención (principio pro persona), en el entendimiento de que nunca unaprovisión legal puede ser leía en un sentido que cercene derechos en lugar de protegerlos. Portal motivo, en aquellos casos en los cuales en aras del interés superior de NNA, debanpermanecer con sus padres, la solución no está en ubicar a la familia en centros de detención,sino a toda la familia en alojamientos abiertos orientados a la protección de la niñez y lafamilia, mientras está en trámite un procedimiento migratorio, como lo ha destacado elRelator de la ONU sobre Derechos de Migrantes53. En un informe específico sobre derechos deNNA migrantes, este Relator precisó que “la utilización ideal de un enfoque basado en losderechos entrañaría la adopción de medidas alternativas para toda la familia; por tanto, losEstados deberían elaborar políticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a loscentros de internamiento en régimen cerrado”54. Con igual criterio, la CIDH ha señalado quese “debe considerar en primer lugar el Interés Superior del Niño y utilizar mecanismosalternativos a la detención, que al mismo tiempo preserven la unidad de la familia”55.95. De ninguna manera podría sugerirse que la privación de libertad será un ambientepropicio para que el niño, niña o adolescente ejercite plenamente sus derechos. Por ello, a finde garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se debería contemplar elmantenimiento de la unidad familiar sin recurrir a medidas que impliquen la privación de lalibertad. De igual modo, en las conclusiones de un extenso informe elaborado a petición delParlamento Europeo, que supuso la visita y evaluación de cerca de 130 centros de detenciónde migrantes existentes en la Unión Europea, los expertos subrayaron, por un lado, que ladetención de niños y de familias “deberían estar prohibidas”, y por el otro, que la privación dela libertad no podría, de ningún modo, ser en el “interés superior del niño”, por lo que deberíarecurrirse a medidas de otra naturaleza56.96. Resulta importante destacar que existen prácticas recomendables en diversos paísesde destino, donde no se adopta ninguna medida cautelar, estando la familia en libertadmientras se desarrolla un procedimiento administrativo. La detención no es una opción, nitampoco ninguna otra medida alternativa que vaya más allá de la presentación de las personas53 Relator de la ONU sobre Derechos de Migrantes, Mission to the United States of America, A/HRC/7/12/Add.2, 5de marzo de 2008, § 125.54 ONU, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/HRC/11/7, del 14 de mayo de2009, § 62. Esta posición fue reafirmada en el Informe presentado por el Relator al año siguiente (A/65/222, del 3de agosto de 2010, § 48).55 CIDH, Relatoría de Derechos Humanos de Migrantes, Informe Preliminar de su Visita a México, del 2 de agosto de2011, Anexo al Comunicado de Prensa 82/11.56 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres andtransit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU memberstates, elaborado por STEPS Consulting Social, por solicitud de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y AsuntosInternos del Parlamento Europeo, Ref. IP/C/LIBE/IC/2006-181, Bruselas, 12/2007, pp. 29-35, 205-217.. 29
    • ante la autoridad competente en caso que así les sea requerido. Este es y debería ser elestándar habitual en un procedimiento administrativo, o en el marco de un procedimientojudicial donde se analice una infracción administrativa. Y por ende debería ser el criteriogeneral a seguir en el marco de procedimientos migratorios y en particular en los casos queestén involucrados NNA acompañados o no, esta conclusión parece aún más incontrovertible.97. Los principios de la CDN y el derecho a no ser separado de sus padres (art. 9 CDN)deben ser debidamente tenidos en cuenta y primar en las decisiones de las autoridades. Porello deben abstenerse de privar de la libertad a sus padres en el marco de procedimientosmigratorios que pudieran derivar en su expulsión. Aún si los niños fueran nacionales del paísde destino –y por ende, no podrían ser deportados-, sus derechos se ven seriamente afectadoscuando sus padres se ven sometidos a un encarcelamiento en razón de su condiciónmigratoria. Al respecto, la CIDH ha indicado que “los artículos V y VII *de la DeclaraciónAmericana], análogamente, limitan la legitimidad de la detención obligatoria del padre omadre de un niño o una niña, a una evaluación individualizada adecuada en la que seconsidere la proporcionalidad de las medidas del Estado con sus objetivos, prestando debidaatención al interés superior del niño57.98. Por todo lo expuesto se solicita la Corte IDH que reafirme como regla general, yprincipio fundamental la prohibición de la detención de niños, niñas y adolescentes porrazones de índole migratoria58. Esta prohibición debe alcanzar también a los padres cuandoesa decisión afecte a los NNA y constituya una decisión contraria a su interés superior. IV. Medidas de protección de derechos que deberían de disponerse de manera prioritaria y que no implican restricciones a la libertad personal.99. De lo expuesto en el apartado anterior, respecto de la prohibición de la medida deprivación de la libertad cuando se trate de procesos migratorios que involucren niños, niñas oadolescentes, se colige que los Estados deben diseñar y prever en su legislación y políticas deun abanico de medidas que no impliquen la privación de la libertad. Atento a que laimplementación de este tipo de medidas es y debe ser la regla y no la excepción, en lugar dedenominarlas medidas alternativas nos referiremos a ellas como las únicas medidas posiblesque el Estado debe adoptar.100. A partir del principio de no detención de niños, niñas y adolescentes migrantes, resultaindispensable que la normativa establezca explícitamente formas de alojamiento adecuadas57 CIDH, Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, cit., § 49.58 Comité de Derechos del Niño, Observación General 6 (2005), cit., § 40, 61. 30
    • que no supongan la privación de libertad, junto a los mecanismos, recursos institucionales y deotra índole (humanos, presupuestarios, etc.), necesarios para su efectiva implementación. Ello,como señalamos anteriormente, siempre que haga falta recurrir a una medida de estanaturaleza, lo cual se da en la generalidad de los casos de NNA migrantes no acompañados,pero no necesariamente si se trata de familias migrantes, en particular si ya llevan un tiempode residencia en el país de destino.101. Acatar seriamente el principio de no detención implica un deber positivo del Estado dediseñar e implementar políticas públicas consecuentes y coherentes con esos estándares. Estoes prever en la legislación y en las políticas una serie de opciones expresamente adecuadas alos niños y niñas migrantes, tanto cuando se encuentren con su familia como en caso de noestar acompañados.102. Entre las medidas a adoptar que no involucren la detención de un NNA se puedeincluir, por ejemplo: el alojamiento en centros de protección social, de carácter abierto, cuyafinalidad sea su protección integral y la garantía de sus derechos fundamentales; la exigenciade una caución juratoria (compromiso jurado ante la autoridad competente); laimplementación de mecanismos de orientación y supervisión; la fijación de medidas paraasegurar la presencia de las personas migrantes (niños y, en su caso, los padres) en lasdiferentes etapas del proceso (administrativos y judiciales) ligados a su ingreso y/o residenciaen el país, como la presentación periódica en determinada institución pública; o elnombramiento de un garante, entre otras. A ello hay que agregarle, como ya se destacó, la nonecesidad de medida alguna en muchas ocasiones, limitándose a la citación del niño y/o lafamilia en caso que fuera necesario para el adecuado desarrollo del procedimiento.103. En palabras del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, “… ladetención es un instrumento que caracteriza al derecho penal, a diferencia del derechoadministrativo, que por su naturaleza debe utilizar medidas provisionales alternativas a ladetención” (…) “…las leyes y políticas de inmigración deberían establecer efectivamentemedidas alternativas que puedan ser aplicadas y supervisadas debidamente, tanto por órganosadministrativos como judiciales.”59104. El Comité de Derechos del Niño en su observación general sobre los derechos de NNAen la justicia de menores, ha señalado que todo sistema normativo interno debe proveer a laautoridad administrativa o judicial de las herramientas para poder evaluar alternativas que noinvolucren el encierro: “…las leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridadu órgano judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de alternativas59 Informe Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/65/222, del 3 de agosto de 2010, § 19. 31
    • posibles a la internación en instituciones y la privación de libertad, algunas de las cuales seenumeran en el párrafo 4 del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fin deque la privación de libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante elperíodo más breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención).”60105. Si los principios del derecho internacional de los derechos humanos en materia deniñez exige a los Estados disponer de una amplia gama de opciones alternativas a la privaciónde la libertad en el marco de procesos penales, que involucran la comisión de un delito y por lotanto una conducta tipificada en el código penal, más aún deben entonces preverse respuestasdiferentes cuando los niños, niñas y adolescentes no solamente no han cometido delitoalguno, sino que también precisan que el Estado adopte medidas de protección integral, enparticular cuando son NNA migrantes no acompañados. Ello significa, como ya se ha señalado,la inclusión de las personas migrantes en las políticas de protección integral de la infancia conel objetivo de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos garantizados en la CADH y la CDN.La adopción de medidas positivas en el marco de la protección integral implica que los Estadosgaranticen el acceso a los derechos sociales, para todos los NNA sin distinción alguna por sucondición migratoria o la de sus padres.106. En vista de lo expuesto, consideramos esencial la oportunidad que tiene esta Corte deestablecer criterios específicos respecto de:  Que los Estados adopten medidas de protección específicas respecto de la infancia, incluyendo aquellas que hacen a la incorporación de los NNA migrantes al sistema de protección integral sin discriminación en razón de su condición migratoria y que le permita el ejercicio irrestricto de sus derechos sociales y culturales.  Que en el caso de NNA no acompañados, los Estados deben adoptar medidas de protección específicas en razón de la ausencia de sus padres para asegurar las condiciones básicas que podrían garantizar la aplicación de medidas de protección y, especialmente, alcanzar una solución duradera acorde al interés superior.  Que cualquier medida que implique la privación de libertad configura una violación a los derechos de los NNA sin importar la denominación que reciban esas medidas. V. Obligaciones estatales en casos de custodia de niños y niñas por motivos migratorios.60 Comité de los Derechos del Niño, Los derechos del niño en la justicia de menores, Observación General Nro. 10,CRC/C/GC/10, del 25 de abril de 2007. 32
    • 107. Como se ha desarrollado en los apartados precedentes, la utilización de medidasprivativas de libertad en procesos migratorios que involucran niños, niñas y adolescentes seencuentra prohibida por el derecho internacional de derechos humanos. El objeto de esteanálisis es sin dejar de reafirmar el principio de no detención, señalar que su vulneración se veseriamente agravada si, además, la detención se produce sin que determinadas condicionesbásicas sean aseguradas. Por ello, a continuación desarrollaremos los estándares mínimos quedeben tenerse en cuenta cuando se impone una medida privativa de la libertad a un niño, niñay adolescente108. Hecha esta importante aclaración, cabe destacar que la Corte IDH ha advertido que, enrazón de la “relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y elEstado”61, éste se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de todas laspersonas que se hallen bajo su custodia62. En casos referidos a NNA privados de su libertad, laCorte precisó que el Estado debe asumir una serie de responsabilidades especiales paragarantizar las condiciones necesarias para el desarrollo de una vida digna y contribuir al goceefectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse durante laprivación de libertad63. Asimismo, indicó que la “forma en que se trata a un detenido debeestar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad deaquél”64.109. En otro orden de ideas, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 37.c,dispone que “*...+ todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos queello se considere contrario al interés superior del niño *...+”. La necesidad de que los niñosprivados de libertad estén alojados en lugares distintos que los adultos65 ha sidoreiteradamente puesta de manifiesto por la Corte IDH en el entendido de que la no separaciónexpone a los niños a “circunstancias que son altamente perjudiciales para su desarrollo y loshace vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de susuperioridad”66. La privación de libertad en sí misma tiene un efecto perjudicial para sudesarrollo emocional y bienestar físico y puede generar consecuencias en su salud.61 Corte IDH, “Instituto R M ” V . P g , cit., § 152.62 Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, § 60;Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Reparaciones y Costas, del 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, § 130; Corte IDH, CasoVélez Loor Vs. Panamá, cit. § 198.63 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay, cit., § 153.64 Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, cit., § 126.65 Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, cit., § 136: “para salvaguardar los derechos de los niños detenidos,especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos”.66 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas, del 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, § 175. 33
    • 110. De esta manera, en coincidencia con órganos de protección del sistema universal dederechos humanos67, la Corte ha resaltado el deber estatal de salvaguardar la salud y elbienestar de quienes se hallan en prisión, así como de garantizar “que la manera y el métodode privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a ladetención”68.111. La posición especial de garante en la que se encuentra el Estado respecto de laspersonas privadas de libertad se refuerza, y exige un mayor cuidado y responsabilidad, en loscasos en los cuales quienes se hallan en dicha condición son menores de edad. En función delas obligaciones establecidas en el artículo 19, CADH, en dichos supuestos el Estado debetomar medidas especiales orientadas por el principio del interés superior del niño ypreocuparse particularmente por las circunstancias de la vida durante el encierro69.112. Al respecto, la Corte IDH ha señalado que, de acuerdo con los artículos 6 y 27 de laConvención sobre los Derechos del Niño, el Estado tiene la obligación de garantizar “en lamáxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, y que, según lainterpretación del Comité de los Derechos del Niño, la palabra “desarrollo” abarca lo físico,mental, espiritual, moral, psicológico y social70, lo que implica que el Estado debe proveerasistencia de salud y educación, de manera de asegurar que la detención no destruya losproyectos de vida de los niños privados de su libertad71.113. Ahora bien, la mayoría de estos estándares han sido diseñados en el marco de casos ocircunstancias vinculadas al ámbito penal. En el ámbito administrativo, y en relación con lasprácticas de encierro de niños y niñas en el contexto de políticas de niñez desfasadas ycontrarias a la CDN, la CIDH ha señalado que “la detención de un menor de edad por actos nodelictivos, sino sencillamente porque se encuentra en una situación de abandono social,riesgo, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia (…) El Estado no67 Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 21. El trato humano de las personas privadas de sulibertad, HRI/GEN/1/Rev.7, 1992, § 3; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación GeneralNº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, § 34;Observación General Nº 15, El derecho al agua, E/C.12/2002/11, 20 de enero de 2003, § 16; CIDH, Caso Oscar ElíasBiscet y otros, Caso 12.476, Informe Nº 67/06, 21 de Octubre de 2006, § 155 a 158, 264 y 265.68 Corte IDH, “I t t t R M ” V . P g , cit., § 159; Caso Yvon Neptune Vs. Haití, cit.,§ 130, Caso Vélez Loor v. Panamá, cit., § 198. En similar sentido, la regla 13 de las Reglas de las Naciones Unidaspara la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que no se deberá negar a los niños privados delibertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan deconformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y sean compatibles con la privación de la libertad.69 Cf. Corte IDH, “I t t t R M ”, cit., § 160.70 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5, cit., §.12.71 Corte IDH, “I t t t R M ”, cit., § 161; Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, cit., §.80-81, 84, y 86-88. Al respecto, la Comisión Interamericana afirmó que “los Estados deben garantizar los derechoshumanos de todos los niños privados de su libertad, y además tienen la obligación de desarrollar acciones quepermitan neutralizar o disminuir los efectos de-socializadores de la privación de libertad. A estos efectos, resultaindispensable que las medidas sancionatorias eviten en la mayor medida posible la vulneración de otros derechosdistintos a la libertad ambulatoria, como la educación y la salud, y permitan el fortalecimiento de los vínculosfamiliares y comunitarios”. (CIDH, Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, cit., §. 449). 34
    • puede privar de su libertad a niños y niñas que no han cometido hechos tipificados comodelitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violación del derecho a la libertadpersonal (artículo 7 de la Convención) (…). Toda restricción de libertad de un menor no basadaen la ley, o en una acción tipificada como delito, constituye una grave violación de los derechoshumanos. El Estado no puede, invocando razones de tutela del menor, privarlo de su libertad ode otros derechos inherentes a su persona…”72.114. En el caso de niños, niñas y adolescentes migrantes, en caso que no se acate elprincipio de no detención- debería conducir a que las condiciones en que se encuentren seanprofundamente diferentes de cualquier clase de establecimiento diseñado desde una lógicaprivativa de la libertad. Ello supone, por un lado, la prohibición de detener a estos NNA junto aadultos y en centros penitenciarios o lugares similares. Estas dependencias no han sidodestinadas a guarecer a personas acusadas de cometer infracciones migratorias, y, sin dudas,no se adecuan a las necesidades y derechos de los niños y niñas73. Si lo que se trata es de alojara los NNA temporalmente, en tanto se examinan y aplican medidas de protección ajustadas alinterés superior, lo adecuado sería que el lugar y las condiciones respondan a esta finalidad yestos principios.115. De acuerdo a lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño, las condiciones dela privación de libertad, si se llegara al caso excepcionalmente, se regirán por el interéssuperior del menor y se atendrán en todo a lo previsto en los apartados a) y c) del artículo 37de la Convención y otros instrumentos internacionales. En virtud de ello, en primer lugar, lamedida de encierro, debe tener como fundamento la “atención” y no la “privación de libertad”del niño, niña o adolescente74. Por otro lado, debe disponerse lo necesario para que elalojamiento sea adecuado para los menores y esté separado del de los adultos, a menos que locontrario se considere conveniente en interés superior del niño75. Conforme lo subrayado porel CDN, los centros de detención no deben localizarse en zonas aisladas donde los niños y niñasno puedan accederse a recursos comunitarios adecuados desde el punto de vista cultural ni aasesoramiento jurídico. A su vez, los niños y niñas deben, a su vez, tener la oportunidad deestablecer contactos periódicos con su familia, amigos y parientes; lo mismo con su tutor yrepresentante legal.116. Asimismo, la CIDH indicó que en los casos de detenciones de niños, en virtud de su72 CIDH, Caso Menores Detenidos Vs. Honduras, Informe 41/99, del 10 de marzo de 1999, § 109-110.73 CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias, cit., § 110; CIDH,Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Resolución01/08, marzo de 2008, Principio XIX. Ver también, Convención Internacional para la Protección de los Derechos deTodos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, artículo 17; Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria,Deliberación Nº 5 sobre la situación de los inmigrantes y solicitantes de asilo, cit., principio 9.74 Comité de Derechos del Niño, Observación General 6, cit., § 63.75 Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., § 63. 35
    • situación de especial vulnerabilidad, el derecho de establecer contacto con los familiares tieneuna importancia especial a fin de mitigar los efectos negativos del encierro y asegurar que elniño pueda recibir la asistencia necesaria76. Estos derechos son aún más significativos en elcaso de NNA migrantes no acompañados, considerando los efectos del desarraigo y todos losriesgos que emanan del proceso migratorio realizado sin compañía por un niño o niña a travésde un país, o varios, que desconoce.117. Con respecto a la necesidad de que estos centros de detención cuenten con personalcapacitado y se involucren instituciones específicamente orientadas al cuidado y protección dela infancia, ello se vincula con el objetivo último del procedimiento bajo el cual se dispondríadicha medida: el de su atención y protección integral, inmediata y a mediano o largo plazo.Para ello, como indica la Corte Interamericana, las personas encargadas de los centros en losque disponga la detención de niños y niñas, deben estar debidamente capacitadas para eldesempeño de su cometido77.118. Esta condición no se satisface solamente con la realización de cursos en materia dederechos de infancia por parte de agentes migratorios sino con la actuación directa de losorganismos especializados en el ámbito de la protección de la infancia. En este sentido, esaltamente relevante que la Corte pueda señalar la necesidad de que los NNA migrantes, enestas circunstancias, estén directamente a cargo y bajo la atención de los órganos encargadosde la protección de la niñez y/o la familia. Y por ende, que los centros en los cuales fueranalojados –sean abiertos o cerrados- estén bajo la responsabilidad de estos organismos, y no deórganos de control migratorio y/o fuerzas de seguridad. Este es un requisito ineludible si setrata de un enfoque centrado en la protección de la niñez, y no en la seguridad, criminalizaciónde la migración y el mero control de los flujos migratorios.119. En ejercicio de su función consultiva, esta Corte enfatizó la necesidad de que laintervención de instituciones vinculadas con los intereses del niño y la familia debe estardebidamente calificadas, disponer de personal adecuado, instalaciones suficientes, mediosidóneos y experiencia probada en este género de tareas (…) no basta con que se trate deorganismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos loselementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño78. Esta afirmación de laCorte Interamericana es plenamente aplicable al caso de niños y niñas migrantes. Es más, ello76 Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, cit., § 126 y ss.; Reglas de Beijing, regla 10.1; Comité de los Derechos delNiño, Observación General Nº 10, Los derechos del niño en la justicia de menores, cit., § 54.77 Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., § 136.78 Corte IDH OC-17/02, cit., § 78. Ello, en armonía con el artículo 3 CDN: “Los Estados Partes se asegurarán de quelas instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan lasnormas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número ycompetencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. 36
    • es precisamente uno de los corolarios de adecuar las respuestas a la migración de NNA a lospreceptos de la CDN, como señalamos al inicio de esta nota, contribuyendo así a lavisibilización de este fenómeno y la generación de mecanismos y políticas adecuadas, es decir,su inclusión en la órbita de las políticas públicas que corresponden (la de infancia, no lamigratoria).120. En línea con ello, el Estado está obligado a adoptar determinadas medidas positivas,concretas y orientadas, para garantizar no sólo el goce y ejercicio de aquellos derechos cuyarestricción no resulta un efecto colateral de la situación de privación de la libertad, sinotambién para asegurar que la misma no genere un mayor riesgo de afectación a los derechos,a la integridad y al bienestar personal y familiar de las personas migrantes” 79.121. Recordando lo señalado sobre el principio de no detención, en caso de producirse unaprivación de la libertad por parte de autoridades migratorias (por ejemplo, en zonasfronterizas), de forma inmediata deberían asegurarse, por un lado, las garantías a las cuales yahemos hecho referencia en el capítulo 2 de esta sección, así como las que se analizarán en elacápite siguiente. Y por el otro, deberían activarse, sin dilación alguna, los dispositivosnecesarios para remitir al NNA a los organismos de infancia, la cual deberá iniciar con igualdiligencia el proceso de evaluación y aplicación de medidas de protección.122. Por otra parte, en relación con las condiciones de la custodia de NNA migrantes, elComité de los Derechos del Niño ha señalado la necesidad de garantizar, en esascircunstancias, el ejercicio de sus derechos sociales. Durante el período en que se encuentrenprivados de libertad (aunque también, como es debido, si están en centros de protección nocerrados), los NNA tendrán derecho a recibir enseñanza, preferentemente fuera delestablecimiento, a fin de facilitarles la continuación de su educación una vez en libertad80.También podrán recibir productos de primera necesidad, tratamiento médico adecuado yayuda psicológica81. Esto fue advertido también por la Corte Interamericana respecto de NNAprivados de libertad82.123. A fin de garantizar el respeto de los derechos de niños y niñas migrantes acompañadoso no que se encuentren alojados en instituciones estatales deberían garantizarse la existenciay el funcionamiento de mecanismos independientes de control de las condiciones allí79 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., § 209.80 Comité de Derechos del Niño, Observación General 6, §. 63.81 Comité de Derechos del Niño, Observación General 6, §. 63.82 En el caso Instituto de Reeducación del Menor, la Corte advirtió que los niños internos en el Instituto no tenían laatención sanitaria adecuada que les asegurara un desarrollo normal esencial para su futuro, ni fueron provistos dela educación que requerían, ya que el programa existente carecía de maestros y recursos adecuados. La Corterecurrió al artículo 4 CDN puesto que la atención sanitaria y la educación son medidas que “adquieren fundamentalimportancia debido a que los niños se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual,moral, psicológico y social que impactará de una u otra forma su proyecto de vida” (cit., § 172). 37
    • existentes. Ello supone, por un lado, la existencia de programas específicamente dirigidos a talfin en organismos públicos de derechos humanos autónomos e independientes, como el casode las Defensorías del Pueblo o, en caso de existir, de Defensorías del Niño, Niña yAdolescente. Esto requiere, por supuesto, políticas que garanticen el ejercicio de esascompetencias sin restricciones indebidas. También precisa la debida formación –en derechosdel NNA, derechos de migrantes, entre otros temas- y los recursos adecuados para que estasinstituciones desarrollen eficazmente esta tarea.124. Por último, es imprescindible que los Estados faciliten el ingreso a estosestablecimientos a las organizaciones de la sociedad civil que desempeñan tareas deasistencia, promoción y protección de derechos de la niñez y de la población migrante, asícomo el monitoreo de las políticas públicas en estas materias y las prácticas que lasimplementan. Este acceso de la sociedad civil, de carácter permanente, debe incluir laverificación de todas las condiciones existentes en esos centros, así como el contacto y lainteracción con los niños y niñas que se encuentran en esas instalaciones.125. Por todo lo expuesto, seria oportuno que la Corte tenga en cuenta como estándares aconsiderar e incluir en la opinión consultiva las siguientes recomendaciones querespetuosamente se formulan a continuación:  La medida que implique la privación de libertad, debe ser temporal, por el menor período posible y el objetivo del procedimiento bajo el cual se dispondría dicha medida debe ser el de su atención y protección integral, inmediata y a mediano o largo plazo para el pronto traslado a una institución abierta de cuidado y atención en caso que se trate de NNA no acompañados;  Los centros donde se desarrolle la detención deben contar con personal capacitado específicamente orientado al cuidado y protección de la infancia  Se debe separar los NNA de las personas adultas, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño;  Se debe garantizar la oportunidad de establecer contactos periódicos con su familia, amigos y parientes;  Se debe garantizar los contactos periódicos y confidenciales con su tutor, representante legal y consular;  Se debe garantizar aunque la detención sea temporal el ejercicio de sus derechos sociales en particular el derecho a la educación, ocio y esparcimiento y salud, incluyendo tratamiento médico adecuado y ayuda psicológica.  Se debe garantizar la existencia y el funcionamiento de mecanismos 38
    • independientes de control de las condiciones existentes en los lugares de detención , facilitando el ingreso y desempeño de las tareas de monitoreo de parte no solo de mecanismos estatales (Organismos de Derechos Humanos, Defensorías con competencia en Derechos Humanos, etc), sino también de la sociedad civil. VI. Garantías de debido proceso ante medidas que impliquen la restricción de la libertad de niños y niñas en el marco de procedimientos migratorios.126. En los apartados 1 y 2 nos hemos referido a las garantías del debido proceso legal quedeben regir en todo tipo de procedimiento migratorio, tanto de índole administrativa comojudicial, incluyendo en el marco del Procedimiento DIS83. También se señaló que el artículo 8CADH se aplica a todos los procedimientos y que, como ha dicho la CIDH, dado “lasconsecuencias que pueden derivarse de los procesos migratorios, corresponde la aplicaciónestricta de dichas garantías”84. A su vez, ya nos hemos referido especialmente al principio deno privación de la libertad de NNA migrantes en el marco de procedimientos migratorios. Eneste sentido, tal como indicáramos en el capítulo anterior, la violación de este principio se veseriamente agravada si, además de producirse la detención, ello se produce sin asegurar lasgarantías básicas del debido proceso legal que deben regir en cualquier procedimiento quepudiera implicar la privación de la libertad.127. Todos estos principios y garantías legales deben adecuarse no solo a la situación de losprocesos que involucran a migrantes85, sino además a las necesidades y particularidadesespecíficas de los niños, niñas y adolescentes. El principio del interés superior no debe solopensarse en términos de resultado, sino también de medios. La legislación, por tal motivo,debería prever garantías específicas para niños y niñas migrantes. Las garantías fundamentalesde debido proceso deben estar plenamente adecuadas a la edad y madurez de cada niño. A lolargo de todo el procedimiento debe garantizarse que la protección del niño y debe priorizarsesu bienestar y velarse por su interés.128. Las garantías mínimas incluyen, entre otras, el derecho a ser oído, el acceso a lajusticia, a un intérprete, a un recurso efectivo, la asistencia letrada y a un tutor. Comoindicamos previamente, estas dos últimas garantías cobran especial relevancia en los casos dela niñez migrante no acompañada. A su vez, en el contexto de la detención, el niño, niña o83 Corte IDH, Opinión Consultiva 11/90, cit., § 28.84 CIDH, Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, cit., § 57.85 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, cit., § 58. En el caso de los migrantes, la Corte señaló que en tanto estaspersonas se encuentran en situación de desigualdad real, ello puede derivar en la afectación del debido proceso sino se adoptan medidas especiales compensar la indefensión en que se encuentran (OC-18/03, cit., § 121). 39
    • adolescente, debe ser debidamente informado de los motivos y razones de esa detención y,como veremos, cobra especial relevancia el derecho a la debida intervención judicial, sea comoórgano competente para dictar la medida o, subsidiariamente, para controlar la decisión y lascondiciones de detención de forma inmediata.129. El derecho a ser oído presupone el derecho de acceso a la justicia, el cual debematerializarse a través en un juez o tribunal competente, independiente e imparcial86previamente establecido por ley, frente al cual impugnar la medida privación de libertad. Elcontrol judicial inmediato, ocurrida la detención, ha sido identificado por varios órganosinternacionales de protección de derechos humanos, como uno de los elementos centralespara evitar una medida arbitraria e ilegal87.130. La CADH no establece una limitación al ejercicio de la garantía establecida en elartículo 7.5 de la Convención en base a las causas o circunstancias por las que la persona esretenida o detenida. Por lo tanto, en virtud del principio pro persona, esta garantía debe sersatisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de susituación migratoria, conforme los principios de control judicial e inmediación procesal88.131. En este sentido, la Corte indicó que “*p+ara que constituya un verdadero mecanismode control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sindemora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de losderechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél”89. Laintervención judicial, bien como autoridad competente para disponer la eventual privación dela libertad, o bien para verificar de forma inmediata la legalidad y razonabilidad de la medidadictada por un organismo administrativo, también supone una garantía esencial en el marcode los mecanismos de control migratorio, y especialmente si la medida involucra a niños.132. El artículo 7.6 de la CADH -y artículo 37 de la CDN- consagra el derecho de todo niño aimpugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridadcompetente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Esta86 Medina Cecilia, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal,debido proceso y recurso judicial, Universidad de Chile, 2005. La Corte IDH agregó que estas garantías no solo debencorresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de laConvención se aplican también a las decisiones de órganos administrativos (Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú,sentencia del 31 de enero de 2001, § 71; Caso Escher y otros Vs. Brasil, sentencia del 6 de julio de 2009, § 208, yCaso Claude Reyes y otros Vs. Chile, sentencia, del 19 de septiembre de 2006, § 119.87 Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria, Conclusiones y Recomendaciones, E/CN.4/2004/3, del15 de diciembre de 2003, § 86; Informe de la Relatora Especial sobre Derechos Humanos de los Migrantes,E/CN.4/2003/85, del 30 de diciembre de 2002, § 75(h).88 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, § 221. Ver también CorteIDH, Caso Loor, vs Panamá, cit., § 107.89 Corte IDH, Caso Loor vs. Panamá, cit., § 107. En igual sentido, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria,Informe del Grupo, Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Principio3: “todo [...] inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad”. 40
    • garantía también incluye el derecho a contar con un recurso efectivo para evitar una detenciónarbitraria.133. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas Migrantesadvirtió que “algunas leyes nacionales no prevén la revisión judicial de la detenciónadministrativa de los migrantes” o bien que en ocasiones “la revisión judicial de la detenciónadministrativa se inicia únicamente a petición del migrante”. En esos casos, subraya el Relator,que “el desconocimiento del derecho a apelar, el desconocimiento de los motivos de ladetención, el difícil acceso a los expedientes, la falta de acceso a asistencia jurídica gratuita, lafalta de intérpretes y servicios de traducción, y una ausencia general de información en unidioma que puedan entender los detenidos sobre el derecho a contratar a un abogado y darleinstrucciones, así como la ubicación de las instalaciones donde están detenidos, puedenimpedir a los migrantes ejercer sus derechos en la práctica. En ausencia de abogados y/ointérpretes, a menudo los migrantes se sienten intimidados y obligados a firmar documentossin entender su contenido”90. Esta circunstancia, sin dudas, se agrava en el caso de niños oniñas.134. Resulta fundamental que los Estados dispongan a favor de los migrantes de un serviciopúblico gratuito de defensa legal, que incluya el asesoramiento y la defensa en casos deprivación de la libertad, con la debida capacitación en materia de derechos de infancia. LaCorte ha considerado que, en procedimientos administrativos o judiciales en los cuales sepueda adoptar una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de libertad, laprestación de este servicio a favor de éstas es necesaria para evitar la vulneración del derechoa las garantías del debido proceso91.135. En casos referidos a los derechos y garantías de personas migrantes, la Corte destacóque el derecho a la asistencia de un defensor, lejos de resultar un mero requisito formal, exigela asistencia “ejercida por un profesional del Derecho para poder satisfacer los requisitos deuna defensa técnica a través de la cual se asesore a la persona sometida a proceso, inter alia,sobre la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos”.92 Por tal motivo,concluyó que “impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitarseveramente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuosin tutela frente al ejercicio del poder punitivo”93.136. En relación con el derecho a la asistencia consular, al que ya hemos hecho referencia90 Informe de la Relatora sobre los derechos humanos de los migrantes, del 30 de diciembre de 2002, cit., § 24.91 Corte IDH, Caso Loor vs Panamá, cit., § 14692 Corte IDH, Opinión Consultiva 18/03, cit., § 126.93 Corte IDH, Caso Loor vs Panamá, cit., § 132. La Corte citó al TEDH (caso Benham v. Reino Unido), para señalar quecuando se trata de la privación de la libertad, los intereses de la justicia requieren de la asistencia letrada. 41
    • en el punto 2, cabe recordar la decisión de la Corte IDH en la opinión consultiva 16/99, dondedeclaró inequívocamente la obligación de garantizar el derecho del detenido extranjero a lainformación sobre la asistencia consular, hallado en el artículo 36 de la Convención de Vienasobre Relaciones Consulares, y a recibir esa asistencia94. Como señalamos con anterioridad, laasistencia consular debe estar debidamente adecuada a la defensa y protección de losderechos de los niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración.137. En sintonía con ello, la Corte describió la situación de especial vulnerabilidad de losmigrantes, la que se agudiza aún más cuando nos referimos a niños, niñas y adolescentes quemigran, acompañados o no por su padres y familia: “… los extranjeros detenidos en un mediosocial y jurídico diferente de los suyos, y muchas veces con un idioma que desconocen,experimentan una condición de particular vulnerabilidad, que el derecho a la informaciónsobre la asistencia consular, enmarcado en el universo conceptual de los derechos humanos,busca remediar de modo tal de asegurar que la persona extranjera detenida disfrute de unverdadero acceso a la justicia, se beneficie de un debido proceso legal en condiciones deigualdad con quienes no afrontan esas desventajas…”95.138. UNICEF cree que la Corte tiene una oportunidad única para que refuerce losestándares internacionales relativos a las garantías de debido proceso en el marco de laadopción de cualquier medida que implique restricciones a la libertad de niños, niñas yadolescentes, sean privativas de libertad o de otra índole. Esta reafirmación esparticularmente importante, ya que las garantías deben operar de manera efectiva antecualquiera de estas medidas, aún si ellas no implican la privación de libertad en unestablecimiento. La posibilidad de impugnar esa decisión a través de un recurso efectivo –seaen sede administrativa y/o judicial-, el derecho a la asistencia jurídica, a obtener una decisiónfundada, entre otras, deben regir sin excepción en caso que la medida suponga alguna clase derestricción a la libertad.139. Finalmente, las garantías procesales que deben regir en estas circunstancias debenincluir la posibilidad de exigir la revisión periódica de la medida, a fin de adoptar unaalternativa menos restrictiva y mas beneficioso y acorde al interés superior del niño, así comola de contar con una fijación expresa del plazo de la detención, el cual, como exige la CDN,debe ser por el menor tiempo posible. Ello, cabe aclarar una vez más, siempre que en un casoconcreto se imponga, en contra del principio de no detención, una medida privativa de lalibertad por razones de índole migratoria.94 Este principio fue reiterado por la Corte Internacional de Justicia en el caso LaGrand Case (Germany v. UnitedStates of America), I.C.J. Reports 2001, June 2001, pp. 494, § 77.95 Corte IDH, Vélez Loor Vs Panamá, § 152; OC 16/99, § 119,. y Caso Baldeón García, § 202, entre otros. 42
    • VII. Principio de no devolución en relación con niñas y niños migrantes.140. Desde la adopción de la Convención de Ginebra en el año 1951, el principio de non-refoulement ha evolucionado hasta convertirse en una norma de carácter absoluto (iuscogens), que no admite excepción ni derogación alguna. También han sido expresamenteincorporadas a diversos instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos96.Más específicamente, los Estados están obligados a no trasladar a ningún individuo a otro paíssi en esto existiera un riesgo de sufrir graves violaciones de sus derechos humanos, enparticular la violación del derecho a la vida, a la libertad y la integridad física.141. Según lo ha interpretado el Comité de Derechos Humanos, este principio abarca laobligación de no extraditar, deportar, expulsar ni trasladar de cualquier otra forma a unapersona del territorio, cuando haya motivos sustanciales para creer que existan tales peligros.Esta prohibición rige también cuando el riesgo pueda darse no solamente en el país al cual seva a efectuar el traslado, sino a cualquier otro al cual la persona pueda ser enviadasubsecuentemente97. Como ha sostenido el ACNUR, la llamada devolución indirecta exige unaevaluación confiable, en cada caso, sobre la posibilidad de este riesgo, antes de proceder a suexpulsión a un tercer país considerado seguro98.142. El principio de no devolución rige plenamente en el ámbito de aplicación de cualquiermedida de control migratorio que pueda suponer el traslado de una persona hacia otro país,con independencia del territorio donde ese control se lleva a cabo. Al respecto, es precisorecordar que la CIDH señaló que los dispositivos migratorios realizados en aguasinternacionales, o en cualquier otro lugar, deben respetar sin excepción el principio de nodevolución, así como el derecho a buscar y recibir asilo, y las debidas garantías procesales quepermitan impugnar la decisión de retorno99. Ante ello, se deduce que en ocasión de controlesmigratorios a NNA en este tipo de circunstancias, no sólo está vigente el principio de nonrefoulement, sino la necesidad de que los resguardos que se apliquen para respetar dicho96 CADH, art. 22.8, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 13.4; Convencióncontra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 3; PIDCyP, artículos 6 y 7; y ConvenioEuropeo de Derechos y Libertades fundamentales, artículos 2 y 3.97 Con respecto al alcance de las obligaciones de conformidad con el artículo 7 del PIDCP, véase Comité de DerechosHumanos, Observación General No. 20: Artículo 7 (Prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles), del 10 demarzo de 1992, HRI/ GEN/1/Rev.7, § 9; y la Observación General No. 31, Naturaleza de la obligación jurídica generalimpuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, del 26 de mayo de 2004, § 12.98 ACNUR, Documento de antecedentes No. 2, T pp t ft ‘ f t t ’ t t p t tmanagement of flows and on the protection of refugees, mayo de 2001. Al respecto, ver también, Comisión Europeade Derechos Humanos, T.I. c. el Reino Unido, Caso No. 43844/98, del 7 de marzo de 2000, y R.S .c. el Reino Unido,Caso No. 32733/08, del 2 de diciembre de 2008.99 CIDH, Informe de Fondo No. 51/96, Caso No. 10.675, Estados Unidos, 13 de marzo de 1997. 43
    • principio incluyan un adecuado enfoque de derechos de la niñez, con las característicasseñaladas en los capítulos precedentes.143. Para el caso de NNA migrantes no acompañados, el Comité de Derechos del Niño haefectuado un extenso análisis sobre la relevancia del respeto de este principio en estascircunstancias. Sin dudas, la vulneración de este principio no sólo acarrearía gravesconsecuencias, sino que indicaría la ausencia de un Procedimiento DIS en el país expulsor, o encaso de existir, la presencia de serias deficiencias en su formulación o aplicación. Entre otrascuestiones, el Comité destacó específicamente que “*l+as obligaciones antedichas de nodevolución son aplicables con independencia de que las violaciones graves de los derechosgarantizados por la Convención sean imputables a actores no estatales o de que las violacionesen cuestión sean directamente premeditadas o sean consecuencia indirecta de la acción oinacción”100. Esta definición dada por el Comité es esencial, ya que en muchas ocasiones elriesgo en la repatriación de adolescentes está en las amenazas a la vida o la integridad físicaque pueden sufrir esas personas o sus familiares por parte de actores no estatales, que enalgunos casos actúan con amplios niveles de impunidad por la connivencia o incapacidad deorganismos del Estado.144. Es relevante destacar la necesidad de que la evaluación del riesgo se realiceindividualmente, caso por caso, atendiendo las particularidades de cada situación en la que seencuentran comprometidos los derechos del niño, niña o adolescente. A este respecto, elComité de los Derechos del Niño ha indicado que “la evaluación del riesgo de dichasviolaciones graves deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género y tomandoasimismo en consideración, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para losmenores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”101.145. Se deben examinar no sólo los riesgos vinculados con la situación de persecución otortura o de amenaza a la vida o a la integridad física, sino también con el contexto yproyección de la vida del niño en el Estado receptor y su realidad socioeconómica a suregreso102. En virtud de ello, al analizarse la respuesta que mejor garantice el interés superiordel niño, el Comité ha sostenido en que “el retorno al país de origen no entra en consideraciónsi produce un “riesgo razonable” de traducirse en la violación de los derechos humanosfundamentales del menor y, en particular, si es aplicable el principio de no devolución”103.Para lo cual, ha remarcado, a fin de determinar si el retorno al país de origen redunda en elinterés superior del menor, se deberá tener en cuenta, entre otras cosas:100 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 27.101 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 27.102 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 84.103 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 84. 44
    •  la seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular socioeconómicas, que encontrará el NNA a su regreso;  la existencia de mecanismos para la atención individual del NNA;  las opiniones del niño manifestadas al amparo de su derecho en virtud del artículo 12;  el nivel de integración del niño en el país de acogida y el período de ausencia de su país de origen;  el derecho a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares;  la conveniencia de que haya continuidad en la educación del NNA y se preste atención a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico104.146. Indudablemente, estas condiciones fijadas por el Comité son componentes claves deun procedimiento de determinación del interés superior. Pero también, como se explicará enel punto 8 de esta sección, para el caso de expulsión de una familia migrante. En este sentido,la expulsión de niños o adolescentes que hayan migrado junto a sus padres en sus primerosaños de vida, podría generar una serie de afectaciones a sus derechos, su vida y desarrollo,que indicarían la necesidad de adoptar una medida alternativa (a la expulsión) frente a lasituación migratoria irregular en que pudiera estar esa familia.147. Creemos oportuno resaltar la experiencia de trabajo de las oficinas de países deUNICEF en la región, donde se ha verificado un considerable número de NNA migrantes que,una vez repatriados a su país de origen, reinician de forma inmediata un nuevo procesomigratorio hacia el país de destino (en muchos casos, donde residen sus padres). La existenciade un debido procedimiento DIS y una adecuada inclusión del principio de interés superior enlos procesos de repatriación o expulsión, en consonancia con el principio de no devolución,permitiría, por un lado, evitar o reducir este círculo vicioso. Y por el otro, incrementaría laeficacia de las decisiones que se adoptan y, sobretodo, disminuiría notablemente los riesgosque los NNA enfrentan en zonas fronterizas y en territorios de diversos países de tránsito.148. En consonancia, con todo lo expuesto se solicita a esta Corte que en oportunidad de laadopción de la Opinión Consultiva reafirme los estándares existentes en términos del principiode no devolución, y en especial se solicita que:  Enfatice las medidas de protección respecto de NNA, incluyendo entre las cuestiones a evaluar al menos los siguientes factores: a. las condiciones socioeconómicas del país de origen, b. el nivel de integración en el país de104 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro 6, cit., § 84. 45
    • acogida, c. el período de ausencia de su país de origen; d. el aspecto de la continuidad en la educación del niño y e. su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. VIII. Procedimientos para la identificación y el tratamiento de niños y niñas en caso de disponerse la expulsión por motivos migratorios de sus padres.149. Las decisiones que los Estados adoptan en el ámbito de las políticas migratorias,relativas al ingreso, la permanencia o la salida de los adultos, tienen un impacto determinanteen la vida de los sus hijos e hijas, en particular en relación con la unidad de la familia. Enefecto, la resolución de una solicitud de entrada al país o de adquisición o renovación de unpermiso de residencia, o bien la decisión sobre una eventual expulsión del territorio de un niñoo sus padres, pueden afectar de manera positiva o negativa el derecho a la vida familiar. Elhecho de que se genere una u otra consecuencia está directamente vinculado con la relevanciaque los Estados le den a ese derecho fundamental. Por este motivo, las obligaciones de losEstados en relación con el derecho a la vida familiar, y su inserción en la política migratoria,suponen la necesidad de realizar un examen riguroso sobre la situación del niño, niña oadolescente, a la luz de sus vínculos familiares. Ello implicaría abstenerse de adoptardecisiones que determinen la separación de los miembros de una familia. De ahí también sederiva la obligación positiva de facilitar la reunificación de los niños (nacionales y migrantes)con sus familiares.150. La Convención sobre Derechos del Niño, además del principio de interés superior delniño, reconoce los derechos a la vida familiar, a no ser separado de sus padres, a que unasolicitud de reunificación sea considerada de forma positiva, humanitaria y expedita, a sercuidados por sus padres, y a que el Estado arbitre medidas para facilitar que los padrescumplan sus obligaciones respecto de sus hijos. Estas disposiciones conforman una sólida baselegal para delimitar el accionar de los Estados en materia de proteger la unidad familiar,facilitar la reagrupación y evitar su separación105. La protección de la vida familiar y losderechos de niños y niñas en la CADH y otros tratados, vienen a reforzar esta protección106151. La CIDH, al examinar procedimientos de expulsión de padres extranjeros de niñosnacidos en países de destino -incluyendo peticionarios a quienes se les negó la condición de105 CDN, artículos 3, 7, 8, 9, 10, 16 y 18.106 Asimismo, debe recordarse, como lo ha señalado la Corte IDH, que la familia es considerada el elemento naturaly fundamental de la sociedad, y por ende debe ser protegida por la sociedad y el Estado (…) el Estado se hallaobligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer,de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar (Corte IDH, OC-17/02, cit., § 66). 46
    • refugiado-, cuestionó la ausencia de mecanismos para garantizar que los derechos e interesesde esos niños fuesen tomados en cuenta en esos procesos. La Comisión subrayó que estasdecisiones pueden tener un impacto dramático sobre su bienestar y desarrollo, y que unEstado no puede dejar librada a los padres (que serían expulsados) la elección entre, por unlado, “el amor y cuidado” en circunstancias de pobreza y penurias, y por el otro, los beneficiosde salud, educación y bienestar en un país con servicios y atención suficiente, pero separadode sus padres107.152. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, también ha reconocido lanecesidad de tener en cuenta el interés superior del niño en un proceso de expulsión contrasus padres. El TEDH entendió que la expulsión de la madre de una niña holandesa afectaba elinterés superior de la niña y señaló que el (supuesto) bienestar económico del país –alegadopor el Estado para justificar la deportación en razón de su status migratorio- no puede estarpor encima del derecho a la vida familiar de la madre y su hija 108. En otro caso, estableció quedebía tenerse en cuenta el mejor interés y el bienestar de los niños109. En definitiva, estoimplica que la separación provocada por la expulsión de los padres en razón de suirregularidad migratoria, no sería la medida más adecuada y respetuosa de los derechos delniño o niña. Indudablemente, un enfoque apropiado de protección de la niñez exigiría unatercera alternativa, como el otorgamiento de la residencia a los padres, y la imposición de unasanción alternativa a la expulsión, en aras de proteger el derecho humano a la vida familiar.153. Tal como lo tiene dicho esta Corte apoyándose en las Directrices de Riad110, siendo quela familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño” y por ende“los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar” su integridad, resulta evidente que unainfracción administrativa (en este caso, la irregularidad migratoria) no configuraría unaconducta justificante de una medida que implicara la separación entre padres e hijos111. Cabríaagregar aquí que en caso de producirse la expulsión, los Estados deberían contar con procesosde reunificación familiar que permitan el retorno de los padres al país. Una infracciónadministrativa no es razón suficiente para, por un lado, separar una familia, y por el otro,107 CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistemacanadiense de determinación de la condición de refugiado, cit., § 166.108 TEDH, caso Rodríguez Da Silva c. Holanda, demanda 50435/99, sentencia del 31 de enero de 2006. En el caso seanalizó la expulsión de la madre de una niña holandesa de tres años, quien al momento del nacimiento de su hija seencontraba en situación migratoria irregular. La Corte Europea de Derechos Humanos resolvió que la denegacióndel permiso de residencia y la expulsión de la madre a Brasil harían imposible una relación adecuada entre la madree hija, por tal motivo consideró que para la debida protección de los intereses de la menor, el gobierno de Holandadebe permitir a la madre que resida con su hija.109 TEDH, caso Üner c. Holanda, demanda 46410/99, sentencia de 18 de octubre de 2006, § 55 y ss.110 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadasy proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990.111 Corte IDH, Opinión Consultiva17/02, cit., § 67. 47
    • impedir su reencuentro.154. El Relator sobre Derechos de los Migrantes destacó los efectos y las consecuencias quela detención de adultos relacionada con la inmigración puede tener sobre sus hijos,particularmente en relación con sus derechos al desarrollo, la vida familiar y la salud mental. Ala luz de ello, subrayó la necesidad de adoptar un enfoque basado en los derechos del niño,que considere los intereses superiores del niño. Para ello, exhortó a los Estados a diseñarpolíticas alternativas para considerar la situación de migración de sus padres, incluidas lasmedidas para facilitar la regularización, el acceso a derechos sociales y la unidad familiar112.155. La mayoría de estos antecedentes se refieren específicamente a los casos de expulsiónde padres de niños nacidos en territorio del país de destino y que gozan de la nacionalidad detal país, conforme el principio Ius soli que rige en la mayoría de los estados de la región. Dehecho, en numerosos países de la región, el sólo hecho de tener un hijo o hija en el país dedestino, en el cual obtiene la nacionalidad, supone automáticamente el derecho de sus padresa obtener una residencia definitiva en razón del derecho a la unidad familiar. La condiciónmigratoria que tenían los padres en ese momento, es totalmente irrelevante. Por ello, sería desuma importancia que la Corte IDH pudiera emitir una clara recomendación al respecto. Porsupuesto, en estas circunstancias es vital que los Estados de destino aseguren, sindiscriminación alguna, la inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de migrantes ensituación migratoria irregular. La condición migratoria de los padres no puede ser una razónválida, bajo ninguna circunstancia, para denegar dicha inscripción y para no reconocer elderecho a la nacionalidad que corresponde según la normativa que rige en cada país (Ius Soliy/o Ius Sanguinis), ya que esas limitaciones están expresamente prohibidas por la CDN (art. 2).156. Por último, consideramos que a partir de una interpretación integral de la CDN,también es posible afirmar que los derechos de la niñez pueden ser fundamento suficientepara abstenerse de dictar una medida de expulsión de una familia migrante en razón de lairregularidad migratoria en que pudieran encontrarse padres e hijos. En numerosas ocasiones,los NNA han migrado junto a sus padres cuando estaban en su primera infancia, o incluso hannacido en países de destino que no reconoce el principio Ius Soli. En estas circunstancias, o enotras similares (adolescentes con una plena integración al país de destino), el impacto de laexpulsión puede afectar severamente los derechos y el desarrollo del niño.157. Esto indica la necesidad de examinar la situación de los NNA en caso que se prevea laexpulsión de una familia migrante, ya que a fin de asegurar la protección integral de estosniños, podría corresponder una respuesta alternativa a su infracción administrativa, como es la112 Informe Relator Especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, 2010. 48
    • regularización de los niños y sus padres, y su permanencia en el país. Es fundamental que secontemple estas situaciones en el marco de procedimientos de estas características.158. En consonancia, con todo lo expuesto respetuosamente se solicita a esta Corte que enoportunidad de la adopción de la Opinión Consultiva recomiende a los Estados que:  Se abstengan en lo posible de adoptar decisiones que determinen la separación de los miembros de una familia y honren la obligación de facilitar la reunificación de los niños (nacionales y migrantes) con sus familiares;  Prevean mecanismos y procedimientos para que en los casos de expulsión de los padres se garantice el derecho a la participación y a ser oído de los NNA con el fin que los derechos e intereses de esos NNA sean tenidos debidamente en cuenta en esos procesos;  Diseñen políticas y alternativas normativas para considerar la situación de migración de los padres, incluidas la adopción de medidas para facilitar la regularización y la unidad familiar. SEGUNDA SECCION159. En la introducción a este Amicus hemos explicado que los estándares examinados ydesarrollados en la primera sección constituyen una parte inseparable y complementaria conuna serie de directrices especificas respecto al adecuado marco institucional, normativo yprogramático que garanticen la efectiva vigencia de esos estándares. Por esta razón, creemosfundamental que la Corte IDH pueda definir con precisión estas directrices que estánespecialmente dirigidas a asegurar la realización de los derechos de NNA en el contexto de lamigración. Al respecto, es preciso recordar que la política migratoria, como ha destacado estaCorte, “está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos,resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida opermanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio”. Por ello, la Corte hasubrayado que no basta con que la legislación de un país se adecue a la normativainternacional, sino que es preciso que los órganos o funcionarios estatales (a nivel ejecutivo,legislativo o judicial) ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones ysentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable113.160. Respecto a la vigencia efectiva de la CDN para la niñez en general y en este caso paralos NNA migrantes, es especialmente relevante la Observación General Nº 5 sobre la Medidas113 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., § 163 y 171. 49
    • generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por el Comitéde los Derechos Del Niño en el año 2003. En ella el Comité observa que “Las medidas generalesde aplicación (…) tienen por finalidad promover el pleno disfrute de todos los derechosreconocidos en la Convención por todos los niños, mediante la promulgación de disposicioneslegislativas, el establecimiento de órganos de coordinación y supervisión, tantogubernamentales como independientes, la reunión de datos de gran alcance, laconcienciación, la formación y la formulación y aplicación de las políticas, los servicios y losprogramas apropiados…”114.161. El Comité subrayó que, “en el contexto de la Convención, los Estados han deconsiderar que su función consiste en cumplir unas claras obligaciones jurídicas para con todosy cada uno de los niños. La puesta en práctica de los derechos humanos de los niños no ha deconsiderarse como un proceso caritativo que consista en hacer favores a los niños.”115162. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Migrantesha alentado a los Estados a “incorporar en los programas, políticas y planes nacionales unenfoque basado en los derechos del niño” y a tener en cuenta “los efectos de la migración enlos niños a la hora de elaborar y aplicar los marcos nacionales de desarrollo, las estrategias dereducción de la pobreza, los planes de acción en materia de derechos humanos, los programasy estrategias para la educación en materia de derechos humanos y la promoción de losderechos del niño. También se los alienta a que adopten y desarrollen políticas y programasencaminados a corregir las importantes deficiencias que aún subsisten en las políticas socialesy otras esferas en las que todavía está por incorporar la cuestión de la protección de los niñosmigrantes”116.163. La importancia del enfoque de derechos en las políticas públicas es que pone en elcentro de la discusión al DIDH como un marco conceptual aceptado y legítimo capaz de ofrecerun sistema coherente de principios y reglas en el ámbito de la migración y la infancia. Elprincipal aporte del enfoque de derechos, es proporcionar ese marco conceptual explícito, delcual pueden inferirse elementos esenciales para el accionar de los Estados: mecanismos deresponsabilidad, la igualdad y la no discriminación y la participación. Los derechos fijan marcospara la definición de políticas y en tal sentido inciden no sólo en sus contenidos u orientación,sino también en los procesos de elaboración e implementación y como parámetro para su114 Comité de los Derechos Del Niño, Observación General Nº 5 (2003). Medidas generales de aplicación de laConvención sobre los Derechos del Niño. (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), CRC/GC/2003/5. 27 denoviembre de 2003, § 9.115 Ibídem, § 11116 Informe del Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes presentado ante el Consejo deDerechos Humanos, A/HRC/11/7, cit. 50
    • evaluación y fiscalización.164. Los principales principios del enfoque de derechos humanos pueden guiar el diseño yla implementación de las políticas migratorias en diversas maneras:  Rendición de cuentas: los titulares de obligaciones (Estados) rindan cuentas por el cumplimiento o la falta de cumplimiento de sus obligaciones y anima a los titulares de derechos a demandar sus derechos. Los titulares de obligaciones (tanto en los países de origen, como los de tránsito y destino) deberían rendir cuentas por las violaciones de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes migrantes.  Transparencia: el impacto de la migración en la realización de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes afectados debería ser monitoreado a través de estudios cualitativos, recolección de datos estadísticos, la formulación de indicadores cuantitativos y cualitativos, y su difusión pública.  Participación: los migrantes junto con las comunidades de origen y de acogida deberían participar en el diseño de políticas migratorias, también es especialmente importante que exista un proceso participativo que incluya a niños, niñas y adolescentes.  Coordinación inter-institucional: la realización de los derechos de NNA migrantes exige necesariamente la articulación permanente y coordinada de diversos organismos públicos.165. Por estas razones, en esta sección describiremos brevemente estos elementos para laconsideración de la Corte, así como otros aspectos que consideramos esenciales para elreconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos de NNA en el contexto de la migración.Como se ha visto a lo largo de este documento, el SIDH ya ha contribuido en forma esencial aconsolidar estándares que deben orientar el desarrollo de marcos legislativos, políticas yprocedimientos que regulen los aspectos migratorios de niños, niñas y adolescentes, por unlado, y de personas migrantes, por el otro. Sin embargo, consideramos que una descripcióndetallada de estándares que guíen la implementación de las políticas y las prácticas exigidaspor esos estándares, sería una contribución invaluable a la visibilización de la niñez en talcontexto y, consecuentemente, a la profunda transformación que esto supone en las políticaspúblicas y las prácticas estatales existentes en la materia hasta el momento. IX. Adecuación legislativa166. En materia de legislación migratoria, como en cualquier otro ámbito de la política 51
    • estatal, la legislación adoptada por el Estado o la ausencia de ella, podría implicar la violaciónde derechos consagrados en los instrumentos internacionales de los cuales ese Estado seaparte. Con el fin de evitar tal situación existen una serie de principios, estándares y límitesestablecidos por el derecho internacional de los derechos humanos que cada Estado deberespetar al establecer su política legislativa, incluida la migratoria.167. Es crucial que los Estados desarrollen reformas legislativas para poder asegurar unenfoque integral de derechos humanos específico para la niñez migrante. Las reformas debenasegurar la incorporación de la perspectiva de niñez y los estándares señalados en la primerasección de ese documento de manera que incluya a todos los niños, niñas y adolescentesmigrantes, sin importar su nacionalidad o estatus migratorio o el de sus padres. Es relevanterecordar, que los Estados parte de la Convención de Derechos del Niño tienen la obligación degarantizar que sus disposiciones y principios están plenamente reflejados y se les ha dadoefecto legal en la legislación nacional (art. 4 de la CDN).168. La normativa migratoria, así como su reglamentación y disposiciones que facilitan suaplicación, deberían ser examinadas a la luz de la Convención de Derechos del Niño y lalegislación de protección integral de la infancia diseñada por cada Estado en aplicación de laCDN, a fin de asegurar una perspectiva de niñez que permita garantizar los derechos de losniños migrantes e hijos de migrantes. Se debe resaltar la importancia de que dicha adecuaciónalcance a la normativa administrativa y no solo a los marcos legislativos, atento que una buenaparte de los obstáculos al ejercicio efectivo de los derechos de las personas migrantes y enparticular de los NNA se dan en el ámbito de resoluciones y decreto administrativos de menorjerarquía jurídica que la legislación pero que sin embargo es donde los Estados ejercen ciertadiscrecionalidad que redunda en la privación de derechos y en la violación del principio de nodiscriminación.169. El Comité de los Derecho del Niño considera que la revisión general de toda lalegislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el plenocumplimiento de la Convención constituye una obligación de los Estados117.170. Se debe garantizar expresamente la aplicación del interés superior del niño en todoslos casos sobre niñez migrante, así como el respeto del principio no detención de niños y niñaspor su estatus migratorio o el de sus padres, asegurar la no expulsión de niños y niñasmigrantes a través de medidas de naturaleza punitivas, incluir un procedimiento DIS y evitar laseparación familiar por infracciones migratorias.171. La revisión normativa debe incluir toda la reglamentación vigente en sus respectivas117 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., § 18 52
    • esferas (decretos, disposiciones, resoluciones) a fin de dejar sin efecto las normas de todo tipoque pudieran significar en la práctica la obstaculización del efectivo ejercicio de los derechosde niños, niñas y adolescentes. Complementariamente con ello, es preciso la revisión de otrasleyes vigentes en cada Estado: desde la propia legislación de infancia, a fin de incluir cláusulasespecíficas que consideren necesidades y vulnerabilidades específicas de NNA migrantes ehijos/as de migrantes; hasta leyes en materia de educación, salud, inscripción de nacimiento yconcesión de nacionalidad, acceso a la justicia, defensa pública gratuita, entre otras.172. Consideramos que es de enorme relevancia la existencia de directrices específicas dela Corte IDH para que los Estados efectúen de manera diligente, profunda y sin dilación estarevisión normativa. X. Articulación inter-institucional y protocolos de actuación173. La efectiva implementación de los estándares de derechos de la niñez en losprocedimientos migratorios exige el trabajo coordinado de las autoridades migratorias conotros organismos públicos y en particular con las autoridades de infancia, cuya intervencióndebe ser prioritaria y predominar en las decisiones y determinación del interés superior delniño. Se debe promover la atención específica (o profundizar la existente, en su caso) de lacuestión de los derechos de las personas migrantes por parte de organismos públicosdedicados a la promoción y protección de los derechos humanos (Defensorías del Pueblo,Secretarías de Derechos Humanos, etc.).174. En la actualidad suelen ser los organismos migratorios quienes interactúan casiexclusivamente con los NNA migrantes, sus padres, o familias migrantes. En algunos casos, lasautoridades de infancia realizan algún tipo de intervención, a través de ciertos programas deasistencia y protección. Sin embargo, el enfoque basado en la CDN es exactamente elcontrario: son las autoridades de infancia las que deberían estar a cargo de este tipo deprocedimientos, quedando las funciones de la autoridad migratoria limitadas a adoptar ladecisión administrativa que se adecue a las medidas y soluciones propuestas por el organismocompetente. Por supuesto, para ello es fundamental la coordinación no sólo entre esas dosinstituciones, sino también con diversos organismos públicos (a nivel nacional y local, enmuchos casos), a fin de asegurar el interés superior y, sobre todo, la protección integral de lainfancia en estas circunstancias.175. En este sentido estos organismos deberían contar con protocolos de actuación aaplicar en todos los casos en que haya niños y niñas migrantes e hijos/as de migrantes, a fin deasegurar la debida atención al interés superior del niño al momento de su ingreso, evaluar su 53
    • permanencia, eventual repatriación u otra medida más ajustada a su interés superior.176. Por último, nos parece fundamental la revisión de las políticas de infancia y deprotección social para la incorporación explicita de los NNA migrantes como personas ensituación de vulnerabilidad y que requieren de especial protección. X. Aplicación homogénea de estándares en los Estados federales177. En el caso de los Estados federales es fundamental reafirmar la obligación de laadecuación normativa y su aplicación en forma homogénea en todas las entidadescomponentes de su federación, a fin de garantizar el real cumplimiento de los derechos de losniños, niñas y adolescentes migrantes en todas sus jurisdicciones estatales. Si bien los Estadosfederales aspiran a una significativa autonomía de sus entidades (estados o provincias),distribuyéndose por vía constitucional competencias—por ejemplo en materia de niñez,educación e incluso en temas de procedimientos migratorios y acceso a servicios sociales porparte de migrantes—, en última instancia corresponde al Gobierno federal la responsabilidadinternacional en materia de derechos humanos por las violaciones a los estándares dederechos humanos sea por falta de la educación normativa o su implementación.178. Es importante resaltar que en varios Estados, mientras que la migración es un tema decompetencia del gobierno federal, en el caso de la niñez y la adolescencia, las competenciassuelen estar descentralizadas a nivel provincial o estatal, y local. Asimismo, otras políticasconexas y relevantes para la adopción de mecanismos de protección integral –como salud,educación, etc.- también presentan un sistema descentralizado.179. Los tratados de derechos humanos fijan obligaciones para los Estados federales que nopueden deslindar en la negligencia o incumplimiento de las autoridades locales. De la mismamanera, todas las disposiciones circunscritas en los instrumentos de derechos humanosratificados por el Estado nacional serán aplicables igualmente a todas las entidades de lafederación, sin limitación o excepción de conformidad con los artículos 50 del PIDCP, 10 delProtocolo facultativo del PIDCP, 28 del PIDESC y 28 de la Convención Americana.180. Asimismo en ocasiones de revisar los informes de Estados, el Comité de los Derechosdel Niño ha expresado su preocupación por la vigencia de las normas relativas a la niñez enEstados Federales y ha señalado su preocupación en tanto “... que la aplicación de las leyes seatan compleja debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las 54
    • nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”118. El Comité en suobservación general sobre las medidas de aplicación de la Convención señaló que los EstadosPartes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de laConvención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecermecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todoslos niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Además, han de existir salvaguardiaspara que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a unadiscriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones119.181. En igual sentido, en alusión específica con la situación de los NNA migrantes noacompañados, el Comité señaló la necesidad de que los Estados aseguren una adecuadacoordinación territorial entre el Gobierno central y las administraciones locales, al momentode implementar las políticas dirigidas a esta población120.182. Es por ello, que se considera necesario que se señale como directriz por parte de laCorte IDH que los Estados federales aseguren la uniformización de los estándares de derechoshumanos aplicables en sus distintas entidades, además de una coordinación de las diferentesestrategias de cumplimiento de esos derechos (articulación interinstitucional, normas,presupuesto, organismos, etc.). XI. Participación y monitoreo independiente183. Los Estados deben respetar el derecho de niños, niñas y adolescentes a participar entodas las políticas y programas que puedan afectarlos, incluyendo el diseño, la implementacióny la evaluación de programas y políticas públicas para responder a sus necesidades específicasy realizar sus derechos. Para ello es necesaria la participación de la sociedad civil, y el fomentode mecanismos públicos independientes de monitoreo de las políticas y prácticas queimpactan en los derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes.184. El Comité de los Derechos del Niño establece que la aplicación efectiva de laConvención exige una coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los derechosdel niño en toda la administración pública, y entre la administración y la sociedad civil,incluidos especialmente los propios niños y jóvenes y que es necesaria una vigilancia rigurosade la aplicación, vigilancia que debería incorporarse al proceso de gobierno a todos los niveles,pero también una vigilancia independiente y especializada a través de instrumentos de118 Por ejemplo, Comité de los Derechos de los Niños. Observaciones finales MÉXICO. CRC/C/MEX/CO/3, del 8 dejunio de 2006.119 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., § 40, 41.120 Comité Derechos del Niño, Observaciones Finales: España, CRC/C/ESP/CO/3-4, 3 de noviembre de 2010, § 60.g. 55
    • monitoreo y supervisión ad-hoc por parte de las instituciones nacionales de derechoshumanos, las ONG y otras entidades121.185. Asimismo, el Comité subraya que, en muchos casos, sólo los propios niños están encondiciones de decir si se reconocen y realizan plenamente sus derechos. Es probable que lasentrevistas con los niños y la utilización de los niños como investigadores (con lassalvaguardias adecuadas) constituya una importante manera de averiguar, por ejemplo, hastaqué punto sus derechos civiles, incluido el derecho fundamental consagrado en el artículo 12 aque se escuchen y tengan debidamente en cuenta sus opiniones, se respetan.186. En cuanto a la sociedad civil, es fundamental que los Estados, a través de los diferentesorganismos que, coordinadamente, diseñen e implementen las políticas públicas requeridassegún los estándares señalados, aseguren la participación de las organizaciones que trabajanen pos de la protección de los derechos de NNA y de migrantes. Los mecanismos departicipación deben ser genuinos y adecuados, de modo que la sociedad civil puedaefectivamente incorporar todo su conocimiento y experiencia, incluyendo la información quesurge del monitoreo de las prácticas (por ejemplo, las condiciones en centros abiertos ocerrados en los que se encuentran NNA migrantes).187. En cuanto a la labor de los organismos públicos independientes de derechos humanos,es importante que puedan contar con programas y conocimientos específicos en materia deniñez migrante, a fin de diseñar mecanismos y prácticas eficaces de monitoreo y evaluación delas políticas públicas que se implementan.188. Sin duda, los estándares que sean tomados como propios por parte de la Corte IDH ensu opinión consultiva serán esenciales para las propias organizaciones públicas y nogubernamentales que realizan actividades de monitoreo y será una herramienta fundamentalpara evaluar si las políticas y medidas adoptadas se ajustan o no a esos estándares y si resistenun análisis de contenidos mínimos conforme a la vara que la Corte fije. XII. Transparencia e información189. En relación a la invisibilidad de la niñez en la producción de información, en laliteratura y en la formulación de políticas, se considera prioritaria la elaboración sistemática deinformación sobre niñez y migración, con enfoque de derechos humanos, y facilitando elacceso a la población general y en particular a la sociedad civil.121 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., §. 27. 56
    • 190. Existe una necesidad urgente de obtener estadísticas sobre migración internacionaldesagregadas por edad y género e investigaciones sobre la temática migratoria en base a unaperspectiva de niñez. Datos de calidad sobre los flujos de la migración así como investigacionessobre las causas profundas de la migración son claves para sensibilizar a los tomadores dedecisiones sobre las necesidades específicas de los niños, niñas y adolescentes migrantes. Estainformación debe incluir expresamente la situación de los NNA en situación migratoriairregular, o de quienes sus padres están en esta condición.191. El Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes ha afirmado queexiste una falta de información estadística precisa sobre la cantidad de niños que participan delos procesos migratorios internacionales. La edad no es una variable común en los datosestadísticos desagregados sobre migración internacional. Durante la reunión derepresentantes gubernamentales en el tercer encuentro del Foro Global sobre Migración yDesarrollo (Atenas, 2009), se subrayó la necesidad de que existan estudios para determinar losefectos de la migración en los niños y niñas de hogares de migrantes que quedan en los paísesde origen, así como los efectos de la migración en los niños y niñas que viajan con sus padres.192. El Comité de los Derechos del Niño en su observación general 5 sobre las medidas deaplicación de la Convención afirma que la autovigilancia y la evaluación son una obligaciónpara los gobiernos y que para ello es necesaria la reunión de datos suficientes y fiables sobrelos niños, desglosados para poder determinar si hay discriminaciones o disparidades en larealización de sus derechos, es parte esencial de la aplicación. Las directrices en materia depresentación de informes aplicables a los informes periódicos exigen que se recojan datosestadísticos desglosados detallados y otra información que abarque todas las esferas de laConvención. Es fundamental no sólo establecer sistemas eficaces de reunión de datos, sinotambién hacer que los datos recopilados se evalúen y utilicen para valorar los progresosrealizados en la aplicación, para determinar los problemas existentes y para informar sobretoda la evolución de las políticas relativas a la infancia. La evaluación requiere la elaboraciónde indicadores sobre todos los derechos garantizados por la Convención122.193. Sobre este último punto, es importante resaltar el papel que tiene la elaboración deindicadores para medir el grado en que los derechos son de cumplimiento efectivo o enqué medida los Estados adoptan medidas en concordancia con sus obligaciones de respetar,proteger y cumplir los derechos humanos. Por esta razón, los indicadores de derechos puedendesempeñar un papel importante en la protección y promoción de los derechos humanos delos niños, niñas y adolescentes migrantes, ya que miden el goce de los derechos por parte de122 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 5, cit., § 45, 48. 57
    • sus titulares, así como el cumplimiento de las obligaciones por parte de los responsables,permitiendo identificar no solo la situación actual sino comparar los avances y esfuerzos de losEstados a partir de la medición en un plazo determinado de tiempo.194. En este sentido, el Comité de Derechos del Niño destacó que los datos y estadísticasreunidos acerca de los niños no acompañados y separados de sus familias tienden a limitarseal número de llegadas o al número de solicitudes de asilo. Estos datos son insuficientes paraun análisis detallado del ejercicio de sus derechos. Por otra parte, con frecuencia el acopio dedatos y de estadísticas corre a cargo de diferentes ministerios u organismos, lo cual puededificultar su análisis y presenta problemas potenciales en lo que respecta a la confidencialidady el derecho a la intimidad del niño. Por lo tanto, indica el Comité, la realización de un sistemadetallado e integrado de acopio de datos sobre estos NNA es presupuesto de la articulación depolíticas eficaces para el ejercicio de sus derechos123.195. En atención a los temas a ser examinados por la Corte IDH en la Opinión Consultiva, esimportante que estos indicadores contengan información sobre cuestiones tales como: lasmedidas adoptadas con base en el interés superior de NNA migrantes, o en su defecto, deexpulsión; el acceso efectivo a la justicia, la asistencia jurídica, el tutor y otras garantías en esosprocesos; el impacto de la separación familiar y la ausencia de respuestas alternativas a lairregularidad migratoria; la aplicación de medidas alternativas a la detención de NNA, familiasy padres de NNA migrantes o nacidos en destino; las condiciones de los centros creados para laprotección de NNA migrantes no acompañados y familias migrantes, etc.196. Seria recomendable que esta Corte estableciera como directrices para los Estados laelaboración de estadísticas y líneas de base que permitan visibilizar el estado de situación dela niñez migrante e indicadores de derechos humanos carácter cualitativo y cuantitativo quepermitan medir la progresividad en la satisfacción de los derechos de los NNA migrantes.Finalmente es necesaria una política dirigida a difundir el contenido de los derechos de la niñezmigrante y las obligaciones de los organismos públicos al respecto. Estas campañas de difusióndeberían estar dirigidas tanto a los organismos públicos del Estado nacional, provincial ymunicipal, como a la sociedad en general y a las comunidades migrantes en particular. XIII. Capacitación197. En organismos públicos de áreas claves para el acceso a derechos se debería coordinariniciativas a fin de difundir y garantizar los derechos de las personas migrantes con una123 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 6, cit., § 98, 99. 58
    • perspectiva de niñez para capacitar a aquellos obligados a prestar servicios y al cumplimientode esos derechos.198. En ese sentido seria aconsejable que esta Corte adopte como propia la recomendación-como lo ha hecho en sus sentencias en casos contenciosos- que los Estados tanto en suámbito nacional, provincial y municipal deben llevar a cabo programas de capacitación defuncionarios y empleados públicos de diferentes áreas, en temas de derechos humanos, engeneral, y de migrantes y niñez, en particular. Especialmente, la capacitación y formacióndebería incluir a los organismos determinantes para el acceso a los derechos por parte de esegrupo de la población.199. Las áreas del Estado a abarcar son amplias y entre otras serian las siguientes: 1.Organismos de Infancia y Familia; 2. Ministerios de Educación (y sus respectivas áreas yprogramas y establecimientos en todo el país); 3. Ministerio de Salud (y sus respectivas áreas,hospitales, centros de salud, etc.); 4. Ministerio y Secretarías de Acción/Desarrollo Social; 5.Registro civil y sus dependencias en todo el país; 6. Dirección o Instituto Nacional deMigraciones o Extranjería, en todas sus dependencias del país; 7. Fuerzas de Seguridad, enparticular las integrantes de la policía migratoria auxiliar; 8. Poder Judicial; 9. Defensa Pública;10. Ministerio Fiscal; 11. Organismos Públicos de Derechos Humanos; y 12 Poder Legislativo anivel Federal y Local. XIV. Articulación entre Estados de origen, transito y destino200. Se considera fundamental la articulación entre los Estados para que por medio deacuerdos bilaterales, regionales y multilaterales se promuevan iniciativas que estén dirigidasespecíficamente a garantizar el ejercicio de los derechos por parte de los niños, niñas ymigrantes, en particular en todo lo relativo al ingreso, permanencia y retorno, de acuerdo a laspautas, directrices y estándares ya mencionados.201. En la región existen antecedentes de acuerdos regionales que directa o indirectamenteregulan la situación de la niñez migrante124. Sin embargo, mientras que algunos de estosconvenios no han incluido casi referencias específicas sobre niñez, en otros, que sí lo hanhecho, se evidencia una ausencia significativa de derechos y garantías que aseguren unadecuado enfoque de derechos de NNA. Tampoco prevén mecanismos concretos paragarantizar el interés superior del niño, o la elaboración de un procedimiento DIS, con las124 A modo de ejemplo, en diciembre de 2002, los países miembros y asociados al Mercosur aprobaron los acuerdossobre libre residencia (Brasilia), y en 2009 se aprobaron los Lineamientos Regionales para la atención de Niños,Niñas y Adolescentes Migrantes no Acompañados en casos de Repatriación en el marco de la IX ConferenciaRegional de Migración, celebrada en Guatemala. 59
    • características, objetivos y requisitos descritos anteriormente. Al contrario, algunos de losacuerdos existentes han priorizado la articulación bilateral para garantizar la eficacia demedidas de repatriación de NNA en el marco de políticas migratorias, no de protección integralde la infancia.202. En este sentido, tal como lo ha señalado el Comité de los derechos del niño, losEstados deben asegurar, entre otras medidas a través de acuerdos bilaterales que contenganlas garantías apropiadas, que las decisiones de retorno y reinserción al país de origen de niñosno acompañados, sean implementadas tomando como consideración primordial el interéssuperior del niño125.203. Por estas razones, creemos que sería un aporte significativo el hecho que la Corte IDH,al fijar los estándares interamericanos de derechos humanos respecto a los niños, niñas yadolescentes migrantes, pueda incluir recomendaciones específicas para que los Estadosdiseñen acuerdos internacionales específicamente dirigidos a asegurar sus derechos ygarantías, en línea con las características señaladas en las dos secciones de esta Nota, y otrasdirectrices y salvaguardas que la Corte considere necesaria. XIV. Presupuesto204. Para finalizar, es importante destacar que la implementación de políticas públicas queaseguren un enfoque de protección integral de la infancia al ámbito de las políticas migratoriasy otras conexas, dependen de la existencia de previsiones presupuestarias que garanticen suoperatividad. La implementación de un Procedimiento DIS; el diseño y aplicación de demedidas no privativas de la libertad para NNA y familias migrantes; asegurar la asistenciajurídica gratuita, el derecho a un tutor, el acceso a la justicia y todas las demás garantías quedeben regir en los procedimientos migratorios; la capacitación de agentes de los organismospúblicos competentes; entre otras políticas necesarias en la materia, precisanindefectiblemente de recursos presupuestarios adecuados.205. En este sentido, cabe recordar que para que un Estado pueda dar efectividad a losderechos de la niñez, como lo dispone el artículo 4 de la CND, debe prever una proporción delos presupuestos nacionales y de otros presupuestos locales que sean afectados en formatanto directa como indirecta a garantizar la vigencia de esos derechos. La adopción dedecisiones, en particular presupuestarias, se deben llevar a cabo teniendo comoconsideración primordial el interés superior del niño, y en especial teniendo en cuenta los125 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Belarús, CRC/C/BLR/CO/3-4, del 8 de abrilde 2011, § 68.c. 60
    • grupos de niños y niñas mas desfavorecidos y en situación de mayor vulnerabilidad, lo cualclaramente incluye a los migrantes.206. Por lo tanto, estimamos que si la Corte IDH fija directrices específicas en esta materia,significaría una valiosa contribución para el diseño e implementación efectiva de todas laspolíticas y prácticas que, con base en los fundamentos jurídicos que emanan del corpus iurisregional sobre derechos de la niñez -aquí reseñados sucintamente-, puedan realizar losderechos y garantías de los NNA en el contexto de la migración. 61
    • Estudio sobre los estándares jurídicos básicosaplicables a niños y niñas migrantesen situación migratoria irregularen América Latina y el Caribe.Estándares jurídicos básicos y líneas de acción para su protección.
    • UNIVERSIDAD NACIONAL DE LANUS,CENTRO DE DERECHOS HUMANOSEquipo de investigación:Víctor Abramovich - DirecciónPablo Ceriani Cernadas - CoordinaciónLeonardo Franco - Consultor AcadémicoPablo AsaVerónica AsureyMaría Capurro RoblesEdurne CárdenasRicardo FavaCarina A. SobieraySabrina VechionniMagdalena ZoldISBN: 978-92-806-4533-0Lanús, Provincia de Buenos Aires, Febrero de 2009(Actualizado en diciembre de 2009)Re-Impresión Septiembre 2011Fotos Portada@UNICEF, República Dominicana, Gonzalo BellLas opiniones y datos incluidos en la presente obra representan los puntos de vista de los autoresy no reflan necesariamente los puntos de vista del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)
    • Estainvestigación ha sido realizada en el marco del memorando de entendimiento celebrado en julio de 2008, entre la Oficina Regional de UNICEF para América Latina y el Caribe (UNICEF TACRO) y la Universidad Nacional de Lanús (UNLa) para el desarrollo de un “Estudio sobre los estándares jurídicos básicos, aplicables a niños y niñas migrantes en situación irregular y algunas líneas de acción para su protección”
    • 2 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... índice
    • 3 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Siglas y abreviaturasPresentaciónCapítulo 1 - Detención de niños y niñas migrantes1. Introducción 162. La privación de la libertad de niños migrantes: el principio de no criminalización, 18las medidas alternativas y las causas y requisitos para disponer una detención 2.1 Criminalización de la migración irregular 18 2.2 La obligación de adoptar medidas alternativas a la detención de niños 21 migrantes 2.3 Causas, condiciones y límites para disponer la detención de niños 26 migrantes3. Privación de libertad de niños y niñas migrantes y garantías de debido proceso 304. Lugares, plazo y condiciones de detención de niños y niñas migrantes 35Capítulo 2 - Políticas migratorias, garantías de debido proceso y el derechoa la vida familiar de niños y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes1. Introducción 442. El principio de no expulsión de niñas/as migrantes como sanción 473. Procedimientos migratorios y garantías de debido proceso 49 3.1 El derecho a expresarse a y a ser oído. El derecho a un intérprete 52 3.2 El derecho a la asistencia jurídica gratuita 55 3.3 El derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia 57 3.4 El derecho a la asistencia consular 61 3.5 Debido proceso, prohibición de expulsiones colectivas y principio de no 63 devolución 3.6 Los niños y niñas no acompañados y el debido proceso: la importancia 67 de la designación oportuna de un tutor y un representante legal4. El derecho a la vida familiar en procesos de expulsión y de reagrupación familiar 71 4.1 El derecho a la vida familiar del niño/a en caso de disponerse la expulsión 71 de sus padres 4.2 El derecho a la reagrupación familiar de niños y niñas migrantes 755. Procedimientos migratorios, obstáculos administrativos y discriminación 80
    • 4 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Capítulo 3 - Derechos económicos, sociales y culturales de niños y niñas migrantes 1. Introducción 84 2. El acceso al derecho a la educación de niños y niñas migrantes 87 2.1 Las garantías y restricciones para el acceso en condiciones de igualdad 87 2.2 Restricciones económicas que impiden el acceso igualitario a la educación 92 2.3 Xenofobia y racismo en el ámbito educativo: 93 límites al ejercicio del derecho a la educación 3. El derecho a la salud de niños y niñas migrantes 95 3.1 Garantías y restricciones en el acceso a la salud 95 3.2 La atención sanitaria de las mujeres migrantes embarazadas y 99 su impacto en los niños y niñas 3.3 La salud como un impedimento para ingresar y residir en el país 100 4. Otras reflexiones relacionadas con el acceso a los derechos sociales de niños y 101 niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes 4.1 El derecho a un nivel de vida adecuado. Los derechos sociales de 101 los padres y las políticas de regularización migratoria 4.2 La explotación laboral infantil y la trata y tráfico de niños y niñas migrantes 106 4.3 Normas y mecanismos de control migratorio que afectan 108 la realización de derechos sociales Capítulo 4 - La inscripción de nacimiento de hijos e hijas de migrantes. El impacto en sus derechos humanos 1. Introducción 114 2. El principio IUS SOLI en América Latina y el Caribe 115 3. La negativa a inscribir el nacimiento de hijos de migrantes: 116 su impacto en la vigencia de sus derechos fundamentales 3.1 Control migratorio y no inscripción del nacimiento 119 3.2 El problema de las personas que carecen de documentos 122 en su país de origen 3.3 Inscripción de nacimiento, nacionalidad e igualdad de género 124 3.4 El derecho a la nacionalidad: los migrantes “en tránsito” y 126 la no aplicación del principio IUS SOLI 4. Otros derechos afectados por la falta de inscripción del nacimiento 127 Anexo: Normativa Migratoria en América Latina y el Caribe 131 Bibliografía 133
    • 5 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Siglas y abreviaturasutilizadas en este estudioAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC)Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)Organización Mundial de la Salud (OMS)Organización de las Naciones Unidas (ONU)Organización de las Naciones Unidas para la Educación,la Ciencia y la Cultura (UNESCO)Organización Internacional del Trabajo (OIT)Organización Internacional para las Migraciones (OIM)Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)Unión Europea (UE)
    • 6 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... presentaciónFoto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera
    • 7 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...En América Latina y el Caribe, se estima que alrede- En el caso de la niñez migrante sin estatus migrato-dor de 25 millones de personas han migrado hacia rio regular, el cuadro de vulnerabilidad se profundiza,países de Norte América y Europa, y seis como resultado de la combinación entre edad ymillones han migrado a otros países de la región1. condición migratoria, demandando una atenciónDe ellas, una cantidad creciente, aunque todavía no específica y adecuada por parte de los Estados (decuantificada, son niños, niñas y adolescentes, origen, tránsito y destino de migrantes) y de otrosalgunos de los cuales migran junto a sus padres (o actores implicados. La acción estatal, desarrollada-con uno de ellos) al tiempo que otros lo hacen en fundamentalmente a través de las políticas migrato-forma no acompañada o separada2. rias, debería estar guiada por dos directrices principa- les: la garantía de los derechos fundamentales y unSin embargo, los niños y niñas afectados de una u enfoque transversal de edad que tenga debidamenteotra forma por la migración internacional representan en cuenta los intereses, necesidades y derechos deun número significativamente más alto, ya que estas los niños y niñas afectados por la migración.cifras no contabilizan, por ejemplo, a muchos hijos ehijas de migrantes, nacidos con posterioridad a la No obstante, la acción estatal en relación con losmigración de sus padres, quienes adquieren la niños y niñas migrantes, especialmente aquellos ennacionalidad del país de destino en razón del princi- situación migratoria irregular, no puede restringirse alpio ius soli que rige en prácticamente toda la región. ámbito de las políticas migratorias. Por el contrario, laTampoco se incluye a muchos niños y niñas que particular situación de este colectivo debe serpermanecen en el país de origen cuando sus padres considerada también por las políticas públicas dedeciden migrar. infancia, las cuales deben incluir medidas específicas destinadas a la protección de estos niños y niñas y aLa cantidad de niños migrantes que se encuentran la promoción de su desarrollo.en situación irregular en la región es otro dato delque no se tiene certeza. Al analizar esta cuestión, los Estados de la región iberoamericana se han comprometido a promoverDe acuerdo con la opinión de diversos organismos “el fortalecimiento de los derechos humanos comointernacionales de derechos humanos, las personas un componente central de las políticas y prácticasmigrantes en situación migratoria irregular, por un migratorias de los países de origen, de tránsito y delado, y los niños y niñas, por otro, son grupos destino, asegurando la protección de los derechossociales que se encuentran generalmente en una humanos de los migrantes en el marco del ordena-condición de vulnerabilidad. Ambos colectivos miento jurídico de cada Estado, independientementerequieren, por ello, una atención especial por parte de su condición migratoria, y cualquiera que sea sude los Estados que deben procurar el respeto, la nacionalidad, origen étnico, género o edad”4. En elprotección y la garantía de sus derechos mismo sentido, los gobiernos sudamericanos, alfundamentales3. reafirmar “la importancia de proteger y garantizar el pleno respeto de los derechos humanos de las•1 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Migración internacional, derechos humanos y desarrollo, Santiago, agosto de 2006, p. 73.•2 Según el Comité de los Derechos del Niño, los niños no acompañados son quienes se encuentran fuera de su país de origen y están “separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad”; mientras que los niños separados serían los que están “separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes”; Observación General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, CRC/GC/2005/6, del 1 de septiembre de 2005, párrs. 8-9.•3 Sobre la vulnerabilidad de la situación de las personas migrantes, véase, entre otros documentos, la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajado- res Migratorios y de sus Familiares, preámbulo; y el Estudio del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes, E/CN.4/AC.46/1998/5 noviembre de 1998.•4 XVI Cumbre Iberoamericana, Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana, Montevideo, diciembre de 2006, pár. 25.g.
    • 8 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... personas migrantes y de sus familias, en particular mujeres y niños, independientemente de su condición migratoria”, declararon “su absoluta convicción de que el ser humano es el centro de las políticas y programas migratorios y, conse- cuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas migrantes”5. Estas declaraciones se enmarcan en un contexto en el cual la migración, tanto a nivel global como en el espacio latinoame- ricano y caribeño, ha adquirido una creciente relevancia, ocupando progresivamente la agenda de los Estados, organis- mos internacionales (entre otros, UNICEF, PNUD, OIT), organizaciones de la sociedad civil, asociaciones de migrantes de la diáspora y familiares en el país de origen. En este marco, durante los últimos años, los Estados de América Latina y el Caribe han desarrollado diversos programas de acción y han hecho públicas numerosas opiniones sobre la temática, la mayoría de ellas referidas a la situación de las personas originarias de la región que han migrado hacia otras latitudes, fundamentalmente a Estados Unidos y algunos países de la Unión Europea. En 2008, esas manifestaciones han enfatizado la necesidad de un enfoque de derechos humanos en las políticas migratorias6. En este escenario, resulta oportuno observar, por un lado, cuáles son los estándares, principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplimentar en materia de derechos humanos de las personas migrantes. Y por el otro, en qué medida los Estados de América Latina y el Caribe han desa- rrollado estos compromisos en el marco de sus políticas y prácticas migratorias. Más específicamente, este estudio se propone desarrollar esas dos líneas de análisis en relación con los derechos fundamentales de los niños y niñas migran- tes y de los hijos e hijas de padres que han migrado hacia otros países. •5 VIII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaración de Montevideo sobre Migración, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, del 19 de septiembre de 2008, preámbulo y párr. 1. De igual manera, todos los Estados, a través del Programa de Acción adoptado en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia, se comprometieron a promover y proteger “cabal y efectivamente los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, prescindiendo de la situación de inmigración de los migrantes” (Durban 8 de septiembre de 2001, párr. 26). •6 Véase, por ejemplo, las siguientes reacciones críticas en la región al ser adoptada la Directiva de Retorno de Inmigrantes en situación irregular por parte del Parlamento Europeo: Organiza- ción de los Estados Americanos (OEA), Resolución del 26 de junio de 2008; Parlamento Centroamericano, Guatemala, del 30 de junio de 2008; Parlamento Latinoamericano, Santiago, del 4 de julio de 2008; Parlamento Andino, Decisión No. 1219, del 25 de junio de 2008; Unión de Naciones Sudamericanas, decisión del 4 de julio de 2008; MERCOSUR y Asociados, Declaración de Tucumán, del 1 de julio de 2008; Conferencia Sudamericana de Migraciones, Declaración de Montevideo sobre Migración, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, cit., párrs. 4-10.
    • 9 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...los niños y niñas afectados por la migración internacional, representan un número significativamente más alto...una cifra no contabilizada...Un elemento central a considerar en este contexto cional (leyes, decretos, resoluciones, directrices,-que por su trascendencia influenciará las diferentes actos administrativos, etc.) que versa sobre lainstancias de nuestra indagación-, son los impactos entrada, salida o permanencia de población nacionalde la irregularidad migratoria en un escenario marca- o extranjera dentro de su territorio”. Por ello, subrayado por procesos generales de exclusión social y de la Corte que no basta con que la legislación de unaumento de la movilidad internacional. En este país se adecue a la normativa internacional, sino quesentido, se ha argumentado que mientras las causas es preciso que los órganos o funcionarios estatalesde la irregularidad migratoria resultan tan numerosas (a nivel ejecutivo, legislativo o judicial) ejerzan suscomo diverso es el fenómeno, las medidas de funciones y realicen o emitan sus actos, resolucio-control migratorio en sí mismas no son suficientes nes y sentencias de manera efectivamente acordepara gestionar la migración irregular, siendo necesa- con el derecho internacional aplicable8.rio un enfoque global e integral que incorporerespuestas más constructivas. Por ello, la protección Ahora bien, en el marco del abanico de respuestasde los derechos humanos de un grupo en situación que los Estados (especialmente, de tránsito ytan vulnerable como los migrantes sin residencia destino de migrantes) dan usualmente frente a estaregular, debe incluir el abordaje de la cuestión del realidad, se encuentran situaciones como la privaciónmercado informal de trabajo, proveer más vías de libertad, las medidas de expulsión del país, laregulares para la migración de trabajadores y trabaja- denegación o restricción de derechos sociales de ladoras y contemplar seriamente la cuestión de las que son objeto tanto adultos como niños, niñas ypolíticas de regularización migratoria7. adolescentes, o ciertos obstáculos para la inscripción del nacimiento de los hijos e hijas de migrantes.Estos desafíos demandan un examen de las políticaspúblicas existentes respecto de la migración irregu- A lo largo de este estudio se abordarán las temáticaslar, y de los niños y niñas en esa circunstancia, mencionadas. El primer capítulo estará dedicado a ladesde un enfoque basado en los principios y obliga- cuestión de la privación de libertad de niños y niñasciones de derechos humanos. También instan a migrantes en razón de la infracción a disposicionesplantear lineamientos en relación con las medidas migratorias relativas al ingreso y la permanencia enque más acabadamente cumplimentarían esos el país de destino. A continuación, se examinarán lasestándares. En este punto, es preciso recordar que garantías de debido proceso legal que deberíanla política migratoria, como ha destacado la Corte asegurarse a los niños y niñas en el marco de losInteramericana de Derechos Humanos, “está procedimientos migratorios referidos a la entrada,constituida por todo acto, medida u omisión institu- residencia y expulsión de migrantes. Asimismo, se•7 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, p. 43.•8 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos De los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003, párrs. 163 y 171.
    • 10 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... evaluará el impacto de estos procesos en el derecho particularmente cuando se encuentran en condición a la vida familiar de los niños. El tercer capítulo migratoria irregular. analizará la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de niños y niñas e hijos e hijas Es por ello factible afirmar que en América Latina y el de migrantes, con un énfasis particular en los Caribe, la conciliación entre la legislación y las derechos a la salud y a la educación. La última prácticas que constituyen la política migratoria de los sección tratará la inscripción del nacimiento y el Estados, y los parámetros de la Convención sobre derecho a un nombre y una nacionalidad por parte de los Derechos del Niño, es una de las tareas pendien- los hijos e hijas de personas migrantes nacidos en el tes en el proceso complejo, considerablemente lento país de acogida. en muchos casos, que ha supuesto la aplicación de ese instrumento internacional en los países de la Como hemos adelantado, estas temáticas serán región10. examinadas a partir de los estándares internaciona- les de derechos humanos, para luego observar el La ausencia de una perspectiva particular –y trans- marco jurídico y las prácticas concretas de los países versal- en relación con los niños y niñas migrantes, de América Latina y el Caribe. A partir de este de la que adolecen tanto la legislación como las análisis, y luego de señalar las lagunas o vacíos más políticas públicas, invisibiliza el impacto de la migra- relevantes que hayan podido detectarse, se propon- ción en la niñez y determina la falta de mecanismos drán recomendaciones sobre las políticas públicas jurídicos y operativos necesarios para la protección que los Estados podrían diseñar e implementar a de sus derechos. Ello repercute también en cuestio- efectos de ajustar su actuación a los criterios nes tales como la inexistencia de estadísticas consensuados a través de los instrumentos interna- adecuadas sobre el fenómeno de la niñez migrante y cionales de derechos humanos. También se indica- sobre la repercusión del proceso migratorio en los rán algunas recomendaciones sobre posibles iniciati- niños, la insuficiencia de los programas de capacita- vas y líneas de acción para las oficinas de UNICEF en ción en niñez y derechos humanos de los organis- la región. mos encargados de las políticas migratorias, y la muy escasa aplicación de los estándares sobre derechos En relación con los aspectos sustantivos que se de niños y niñas en la legislación, las políticas de presentarán en las páginas que siguen, es posible control migratorio o los planes de integración social adelantar que los marcos normativos y operativos de de la población inmigrante11. la gran mayoría de países de la región aún no han sido adecuados para atender eficaz y legítimamente En razón de esta falta de distinción entre adultos y el fenómeno de la migración de niños, niñas y niños en el campo de las políticas migratorias, al adolescentes9. En este sentido, uno de los primeros momento de examinar los diferentes temas incluidos hallazgos del presente estudio es la ausencia genera- en este estudio, se hará alusión a numerosas lizada de normas, regulaciones o políticas públicas situaciones que involucran, en general, a todas las dirigidas específicamente a velar por los niños que personas migrantes. son migrantes en otro país (de tránsito o destino), •9 Como subraya De Lucas, las políticas migratorias no sólo deben ser “eficaces”, sino también “legítimas” y ello implica el respeto y la garantía de los derechos fundamentales; De Lucas, Javier, “La inmigración, como res política”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, No. 10, Valencia, 2004, p. 11. • 10 Nos referimos a la paulatina reforma de las leyes y códigos de infancia y adolescencia en los países de la región, particularmente en cuestiones como: mecanismos de protección integral de la infancia, justicia penal juvenil, etc. Al respecto, véase UNICEF, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, La Convención sobre los Derechos del Niño quince años después. América Latina, Panamá, 2004. • 11 La recientemente aprobada Ley de Migración y Extranjería de Costa Rica señala, entre los objetivos de la política migratoria, el de “Garantizar el cumplimiento de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes migrantes, de conformidad con las convenciones internacionales en esta materia. Se tendrá especialmente en cuenta el interés superior de estas personas” (art. 6, publicada el 01/09/2009).
    • 11 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...En el análisis de la legislación vigente, por ejemplo, enfoque de las políticas migratorias y el tratamientose advertirá que existen vastas y diversas lagunas en que los Estados deben brindar a los y las migrantes,materia de aplicación de los estándares internaciona- adultos y niños, que se encuentran bajo su jurisdic-les de derechos humanos, que afectan el reconoci- ción. En el mismo sentido, la reforma constitucionalmiento y ejercicio de estos derechos por parte de las realizada en Ecuador en septiembre de 2008, es otropersonas migrantes. Criterios como la nacionalidad o paso digno de mención13. Como luego se indicará,el estatus migratorio son usualmente invocados para estos cambios normativos requieren aun de otrasdenegar o restringir el acceso a sus derechos medidas que incorporen un enfoque transversal defundamentales. Resulta indudable que estas circuns- edad, a fin de garantizar los derechos y necesidadestancias repercuten de un modo particular y específi- específicos de la niñez migrante.co en los niños y niñas en función de su especialcondición de vulnerabilidad. En el ámbito de las prácticas y los programas adoptados por los países de la región, tambiénJunto con las reformas pendientes en el ámbito pueden destacarse valiosas iniciativas dirigidas anormativo, se señalarán importantes problemas asegurar los derechos de la población migrante.derivados de las prácticas y políticas implementadas Entre ellas, cabe mencionar la creación del cuerpo depor los Estados de la región para regular las condicio- Oficiales de Protección a la Infancia (OPIs), en elnes de ingreso, residencia y, eventualmente, las marco del Instituto Nacional de Migración decausales de expulsión de la población migrante. Tal México, diseñado con el apoyo de UNICEF y cuyacomo ha señalado la Relatoría Especial de la Comi- función consiste en asegurar la protección integralsión Interamericana de Derechos Humanos sobre los de los derechos de la niñez migrante no acompañadaDerechos de los Trabajadores Migratorios y sus en las fronteras norte y sur del país14. En igualFamiliares, “en la región coexisten legislaciones sentido, los programas de regularización migratoriabastante avanzadas de protección a los derechos implementados en los últimos años por varios paísesfundamentales de los trabajadores migratorios y sus de la región (entre ellos, Argentina, Brasil, Chile,familias con violaciones sistemáticas y muy serias a México, cada uno con distinta extensión), constitu-los derechos fundamentales de este grupo”12. yen una medida relevante para la integración social de las personas migrantes en el Estado de destino yNo obstante la gravedad del diagnóstico que puede la garantía de sus derechos.formularse en relación con algunas de las temáticasanalizadas, es preciso reconocer también que, en los Como cierre de esta breve introducción, resultaúltimos años, diversos Estados de la región han oportuno destacar que, al examinar los estándaresefectuado importantes avances en cuanto al recono- internacionales aplicables específicamente a loscimiento, la protección y la garantía de los derechos temas en cuestión, debe tenerse presente la necesi-humanos de las personas migrantes, independiente- dad de articular y complementar tales preceptos conmente de su estatus migratorio. Las nuevas leyes otros principios del Derecho Internacional de losmigratorias de países como Argentina, Panamá y Derechos Humanos de carácter más general, queUruguay evidencian un cambio sustancial en el deben ser incorporados en todo análisis que se• 12 Relatoría de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias en el Hemisferio, Segundo Informe de progreso, del 16 de abril de 2001, párr. 126.• 13 Entre los artículos de la nueva Constitución referidos a los derechos de las personas migrantes, cabe mencionar los siguientes: “artículo 9: Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”; “artículo 11.2: Nadie puede ser discriminado par razones de…condición migratoria…”; “artículo 40: Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria…”. Esta reforma ha dado lugar a un proceso que actualmente (finales de 2009) está dirigido a adoptar una nueva legislación migratoria en Ecuador.• 14 Información proporcionada por la Oficina de UNICEF de México.
    • 12 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... articule en un enfoque de derechos humanos. los derechos fundamentales de la niñez en el Ello incluye, entre otros: contexto de la migración internacional en los países de América Latina y el Caribe. La convicción que 1- el principio pro homine, que exige recurrir a la subyace a estas páginas es que las actuales restric- interpretación más favorable a la persona15; ciones y privaciones de derechos de las que son 2- el principio de no discriminación, que prohíbe la víctimas los niños y niñas migrantes en razón de su restricción irrazonable de derechos fundamentales nacionalidad, su condición migratoria o la de sus con base en diversos factores, como podría ser la padres, representan un desafío (y un deber) inaplaza- nacionalidad o la condición migratoria de la ble para los países de la región19. persona16; 3- la progresividad y el dinamismo de los derechos Metodología y fuentes utilizadas en la humanos, que demanda interpretar las normas de elaboración de este estudio. forma tal de enfrentar los desafíos presentes (en este caso, el fenómeno migratorio) con el objetivo de En cuanto a la metodología de la investigación asegurar, progresivamente, la garantía de los dere- realizada para la elaboración de este estudio, cabe chos a todas las personas; mencionar que los temas examinados han resultado 4- la obligación de proteger especialmente los del acuerdo celebrado entre la Oficina Regional de derechos de los grupos que se encuentran en UNICEF para América Latina y el Caribe (UNICEF condición vulnerable, como los niños y niñas migran- TACRO) y el Centro de Derechos Humanos de la tes indocumentados; Universidad Nacional de Lanús (UNLa), en una 5- el principio del “interés superior del niño”17, que reunión mantenida en la Ciudad de Buenos Aires en debe ser una consideración primordial en cada el mes de julio de 200820. Seguidamente, se confor- medida que pueda afectarlo y exige una protección mó un equipo compuesto por investigadores espe- especial a sus derechos y su desarrollo; cializados en el área de derechos humanos y políti- 6- y el principio de “protección integral del niño”18, cas públicas, y particularmente en la aplicación de los que demanda un tratamiento centrado no sólo en los estándares internacionales de derechos humanos en derechos de los niños sino también en la garantía el ámbito de las políticas migratorias21. efectiva e interdependiente de esos derechos. Las primeras actividades de la investigación estuvie- En resumen, tomando en consideración estos ron dedicadas a identificar y sistematizar los estánda- principios elementales del Derecho Internacional de res y principios internacionales de derechos huma- los Derechos Humanos, el presente estudio aspira a nos relativos a las temáticas seleccionadas dar cuenta de los pasos realizados, las tareas (detención y expulsión de niños y niñas migrantes, pendientes y los problemas más graves relativos a garantías de debido proceso, derecho a la vida • 15 Respecto del principio pro homine, véase, entre otros, Henderson, H., “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 39, San José, enero-junio de 2004. • 16 Al respecto, ver Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003. • 17 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3. • 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004, p. 147; Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002, p. 54. • 19 En relación con las restricciones a los derechos de los niños y niñas en virtud de la condición migratoria de sus padres, cabe adelantar, en palabras de la Corte Interamericana, que “el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos”; Corte IDH, caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, párr. 156. • 20 Participaron de este encuentro: integrantes del Centro de Derechos Humanos de la UNLa y personal de UNICEF TACRO, y de las oficinas de UNICEF de Argentina, Bolivia, Ecuador, y de la Oficina Regional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH). • 21 El equipo está integrado por: Víctor ABRAMOVICH (Director de la investigación, Abogado, LL.M. American University, Washington College of Law, International Legal Studies Program), Pablo CERIANI CERNADAS (Coordinador de la investigación, Abogado, Doctorando en Derechos Humanos y Políticas Migratorias, Universidad de Valencia), Verónica ASUREY (Abogada, Consultora de la Oficina Regional de la Organización Internacional para las Migraciones), Pablo ASA (Abogado, Coordinador de la Clínica Jurídica Derechos de Inmigrantes y Refugiados, UBA-CAREF-CELS), María CAPURRO ROBLES (Abogada, Doctoranda en Ciencias de la Comunicación, Universidad Autónoma de Barcelona), Ricardo FAVA (Antropólogo, Candidato a Magíster en Antropología Social, IDES), Carina SOBIERAY (Abogada), Sabrina VECHIONNI (Abogada) y Magdalena Zold (abogada). Edurne Cárdenas (abogada, investigadora del Centro de DDHH, UNLa) participó en la última actualización del estudio , realizada a fines de 2009.
    • 13 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes......el presente estudio aspira a dar cuenta delos pasos realizados, las tareas pendientes y losproblemas más graves relativos a los derechosfundamentales de la niñez en el contexto de la migración...familiar y políticas de reunificación familiar, derechos discusión con los participantes del encuentro, con elsociales e inscripción del nacimiento de hijos e hijas objetivo de recabar información, ideas y propuestasde personas migrantes). para el desarrollo del estudio. En la Conferencia Internacional sobre la Protección de los Niños yUna vez finalizada esa etapa, y tal como se había Niñas Migrantes, organizada por el Gobierno deacordado, la UNLa, a través de UNICEF TACRO, México y la Oficina Regional del Alto Comisionadoefectuó un pedido de información a las oficinas de de Naciones Unidas para los Derechos HumanosUNICEF ubicadas en los países de la región. Entre (Ciudad de México, 31 de septiembre y 1 de octubrelos meses de septiembre y noviembre de 2008, se de 2008), se presentó un adelanto de la investiga-recibieron respuestas de las oficinas de UNICEF ción, referido específicamente a la cuestión de lacorrespondientes a los siguientes países: Argentina, privación de libertad de niños y niñas migrantes enBelice, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Guate- América Latina y el Caribe. En esta oportunidadmala, México, Panamá y República Dominicana. también se mantuvieron reuniones con personal de UNICEF (México, especialmente) a efectos de reunirA su vez, durante el transcurso de la investigación, información y datos valiosos para la investigación.representantes del equipo participaron en doseventos internacionales en los cuales se concretarondiversos intercambios con personal de UNICEF y de Por otra parte, cabe señalar que la presentación deotros organismos intergubernamentales, internacio- este estudio no constituye la etapa final del mismo.nales y de organizaciones de la sociedad civil. En el Tal como han acordado UNICEF TACRO y el CentroSeminario sobre Niñez y Migración organizado por de Derechos Humanos de la UNLa, se han fijadolas Oficinas de UNICEF de Ecuador y El Salvador, en otras instancias que podrán coadyuvar a cumplimen-la ciudad de San Salvador (del 9 al 11 de septiembre tar este estudio contemplando nuevas perspectivasde 2008), se presentaron las líneas generales del sobre las necesidades, realidades y desafíos existen-proyecto de investigación y se realizó un taller de tes en los países de la región.
    • 14 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... capítulo 1 Detención de niños y niñas migrantes
    • 15Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Foto: UNICEF, Guatemala, Geregely Siméyi
    • 16 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 1. Introducción Las necesidades particulares de protección que 1. Señalar los estándares internacionales de dere- tienen los niños y niñas migrantes, dada su situación chos humanos más relevantes en relación con la de vulnerabilidad, se visibilizan con especial intensi- privación de libertad de niños y niñas migrantes dad en ciertas circunstancias. Una de ellas es, sin debido a su condición migratoria; dudas, la privación de la libertad dispuesta en razón 2. Reflexionar sobre las implicaciones de esos de haber ingresado a otro país sin autorización o de principios en términos de políticas públicas, es decir, encontrarse allí sin permiso de residencia o con éste en cuanto obligaciones positivas y negativas para los vencido, tal como ha evidenciado un informe solicita- Estados; do por el Parlamento Europeo22. En la actualidad, la 3. Destacar algunas respuestas normativas y prácti- detención de migrantes (adultos y niños) debido a la cas existentes en la región latinoamericana y caribe- infracción de las normas migratorias constituye una ña, a través de las cuales es posible tener un panora- problemática que suscita una profunda preocupación ma general sobre el grado de adecuación de estas en diferentes ámbitos nacionales e internacionales. políticas a los compromisos internacionales asumi- La afectación del derecho a la libertad de las perso- dos en los instrumentos de derechos humanos; y nas migrantes ha llevado a la Asamblea General de 4. Efectuar recomendaciones dirigidas principalmen- Naciones Unidas a instar a los Estados “a adoptar te a los Estados de la región, aunque también a otros medidas efectivas para poner fin a los arrestos y actores, entre ellos UNICEF, cuando se considere detenciones arbitrarios de migrantes y a tomar oportuno. acción para prevenir y castigar cualquier forma de privación ilegal de la libertad de migrantes”23. Nos interesa especialmente analizar la cuestión de la detención de niños y niñas cuando ésta se encuentra Al examinar la problemática de la detención de asociada a su condición migratoria, es decir: en razón personas migrantes, corresponde dejar aclarado del ingreso a otro país de manera no autorizada; por desde el comienzo que, sin perjuicio de la diferente encontrarse sin residencia, bien porque carecen de terminología que cada país pueda utilizar para permiso o porque éste ha expirado; en el marco de denominar esta situación (albergar, aprehender, procesos de identificación de personas migrantes sin asegurar, internar, retener, etc.), lo relevante está documentación alguna; o cuando se dispone la en sus implicaciones prácticas y su naturaleza privación de libertad hasta tanto se resuelve su jurídica. Es decir, si una persona está privada de su estatus migratorio (normalmente, entre la opción de libertad, sin tener la posibilidad de entrar y salir permitir su estancia en el país u ordenar su retorno al libremente (o abandonar) el lugar donde ha sido país de origen). alojada24, entonces las circunstancias deben ser evaluadas con base en los principios, normas y Un primer acercamiento al tema de la detención de estándares que rigen el derecho a la libertad estos niños y niñas migrantes en la región latinoame- personal25. ricana y caribeña nos permite identificar algunos de los problemas y desafíos más significativos que se En este marco, el presente capítulo aspira a cumpli- enfrentan en esta materia, tal como se describirá mentar los siguientes cuatro objetivos: más adelante. Sin embargo, muchos de los inconve- • 22 Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, elaborado por STEPS Consulting Social, por solicitud de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Europeo, Ref. IP/C/LIBE/IC/2006-181, Bruselas, 12/2007, pp. 29-35, 205-217. • 23 Asamblea General, Resolución 59/194, Protección de migrantes, 2005. En los mismos términos se expresó la (extinta) Comisión de Derechos Humanos, en la Decisión 2001/52 sobre Derechos humanos de los migrantes, E/CN/4/RES/2001/52, del 24 de abril de 2001, párr. 18. A su vez, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial recomendó a los Estados “asegurar la seguridad de los no-ciudadanos, en particular con respecto a la detención arbitraria…” (CERD, Recomendación General XXX, Discriminación Contra No Nacionales, 2004). • 24 En este sentido, véase, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Cuarto Informe de Progreso. Visita in loco a Guatemala, en Informe Anual 2002, párr. 376.
    • 17 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...algunos países prevén la detención de migrantes (sin perjuicio de su edad) como sanción penal por infringir la legislación migratoria.nientes, abusos y privación de derechos sufridos por las personasmigrantes privadas de la libertad en los países del continente fueronadvertidos hace ya casi una década por la Relatoría sobre Trabajado-res Migrantes de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos26.Como se destacó en la introducción de este estudio, un rasgo comúnen las políticas migratorias en la región es la omisión de un enfoqueespecífico que tenga en cuenta las necesidades y derechos de losniños y niñas. En este escenario de ausencias políticas y normativas,se ubica el debate sobre la posibilidad (o no) de privar de libertad aniños y niñas en razón de su estatus migratorio, hayan migrado juntoa sus padres o de manera no acompañada. Es decir, en la ampliamayoría de los países, tanto cuando se habilita por ley la detención depersonas migrantes como cuando se lleva a la práctica sin sustentolegal, no se prevén disposiciones, enfoques y tratamientos especia-les para los casos de niños y niñas migrantes. Tampoco existen, en lageneralidad de los casos, medidas alternativas a la detención, dirigi-das específicamente a asegurar una protección integral de la infanciamigrante.Esta situación no sólo puede constituir un escenario de incertidumbreen cuanto a la protección jurídica e integral de estos niños y niñas-marco que suele ser proclive a la propagación de decisiones discre-cionales e incluso arbitrarias- sino que, además, puede determinar,como sucede en muchas ocasiones, que esos niños y niñas seantratados de idéntica forma que a los adultos, con los perjuicios queello acarrea para su desarrollo presente y futuro. En este sentido, poruna parte, en diversos países la ausencia de preceptos legalesdirigidos a proteger a los niños en estas circunstancias repercute encuestiones como la detención de niños junto con personas adultas(migrantes, pero también, en ciertos casos, personas acusadas y/ocondenadas por la comisión de delitos penales), la no prestación deasistencia jurídica gratuita y la falta de garantías procesalesadecuadas a su edad en el marco de las cuales puedan defender susderechos, o la inexistencia de políticas públicas que aseguren el• 25 Entre otros instrumentos internacionales, este derecho se encuentra consagrado en: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 9); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9); Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 25); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7).• 26 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Segundo Informe de progreso, del 16 de abril de 2001, párrs. 101-119.
    • 18 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ejercicio de derechos como la educación, la salud, la para la retención de migrantes, éstos presentan una vida familiar o la recreación, en el contexto de lógica de funcionamiento que en poco, o nada, se detención por razones migratorias. distingue de un régimen penitenciario, lo que incide en la criminalización y estigmatización de la pobla- Al existir un tratamiento indiferenciado entre migran- ción migrante sin residencia, repercutiendo de forma tes adultos y niños en la mayoría de los Estados de particularmente negativa y perjudicial en la niñez. la región, será necesario analizar algunas problemáti- cas relativas a la privación de la libertad de migrantes En este contexto, nuestra indagación sobre los en situación migratoria irregular en general. En este estándares, las políticas públicas y la situación sentido, como observaremos en detalle, mientras regional relativa a la detención de niños y niñas que algunos países prevén la detención de migrantes migrantes, se articulará en torno a tres temáticas (sin perjuicio de su edad) como sanción penal por concretas en función de las cuales se estructura el infringir la legislación migratoria, en otros se dispone presente capítulo. En primer lugar, las implicaciones la detención administrativa como medida cautelar en del principio de no detención de migrantes como el marco de procedimientos migratorios, sin ofrecer sanción por su condición migratoria, las medidas medidas alternativas a la detención, las cuales alternativas que debieran constituir la respuesta deberían aplicarse prioritariamente. A su vez, en estatal prioritaria y las causas absolutamente excep- muchos casos esta detención de niños y adultos cionales que justificarían la detención de niños y migrantes se impone (con base legal o de facto) en niñas migrantes. En segundo término, las garantías virtud de la condición migratoria de la persona, sin de debido proceso que deben regir en el marco de necesidad de alegar otros motivos o causas para toda medida que suponga esta restricción al derecho justificar la medida. a la libertad personal. Por último, las características y requisitos que debieran cumplimentar los espacios En cuanto al procedimiento ligado a la detención de de alojamiento de niños y niñas migrantes, y las adultos y niños migrantes, nos encontramos con condiciones y derechos que deben asegurarse en importantes carencias respecto de la autoridad este contexto. competente para dictar y ejecutar esa decisión, particularmente debido a la falta de intervención del 2. La privación de la libertad de niños poder judicial, la no estipulación de plazos máximos y niñas migrantes: el principio de no de detención y la ausencia de garantías elementales criminalización, las medidas alternativas, del debido proceso. y las causas y requisitos para disponer una detención Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, niños y adultos migrantes son alojados en centros carcela- 2.1. Criminalización de la migración irregular rios o comisarías policiales. Estas dependencias, por Entre las diferentes respuestas que los Estados un lado, no han sido destinadas a guarecer a perso- diseñan o implementan a fin de gestionar la inmigra- nas acusadas de cometer infracciones migratorias, y ción irregular, se encuentra la opción de recurrir a la por otro, no se adecuan a las necesidades y dere- detención o privación temporal de su libertad ambu- chos de los niños y niñas. latoria a las personas extranjeras que no cuentan con un permiso de ingreso o residencia en el país27. En Por otra parte, en diversos países en que existen estas circunstancias, y desde un enfoque basado en centros especialmente creados (o acondicionados) los estándares internacionales de derechos huma-
    • 19 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...los estándares fijados, habilita a hablar de un principio de no criminalización de la migración irregular.nos, es preciso subrayar en primer lugar que la negativa para los Estados: la prohibición de imponerdetención de migrantes (adultos o niños) no debería penas de prisión a personas migrantes como sanciónconstituir un castigo por la entrada irregular al a una infracción a las regulaciones acerca del ingresoterritorio de otro Estado, o bien por la carencia o el y la permanencia en el territorio. De hecho, la nítidavencimiento de la autorización para residir allí. En posición de los Estados de la región sobre estaeste sentido, ha sido subrayado por los organismos cuestión, reforzada por los estándares fijados porespecializados que la detención administrativa de diversos organismos internacionales de protecciónmigrantes nunca debe tener carácter punitivo28. de derechos humanos, habilita a hablar de un principio de no criminalización de la migraciónLa interdicción de respuestas de tipo punitivo a la irregular.irregularidad migratoria (en el ingreso o la permanen-cia) está especialmente enfocada en evitar que los La irregularidad migratoria, esto es, la entrada al paísEstados sancionen con penas privativas de la libertad sin cumplir con las condiciones exigidas en lainfracciones de esa naturaleza, es decir, impedir la legislación, o la circunstancia de encontrarse dentropenalización de meras infracciones administrativas29. de un país sin autorización de residencia (o con éstaAl respecto, el Comité de Naciones Unidas para la vencida), no puede dar lugar a la iniciación de unProtección de los Derechos de Todos los Trabajado- proceso que pueda determinar la detención de unares Migratorios y sus Familiares, al examinar disposi- persona como pena en razón de alguna de esasciones que establecen la privación de la libertad por conductas. Mucho menos en el caso de niños yinfringir la regulación relativa al ingreso a un país, ha niñas migrantes. En los Estados que tienen en surecomendado que, a fin de ajustar la legislación a la ordenamiento jurídico disposiciones de esa naturale-Convención y otros instrumentos internacionales, se za, esta prohibición supone el deber de reformar ladebe eliminar “como delito penado con privación de normativa con el objetivo de eliminar cualquier claselibertad la entrada irregular de una persona [al] de sanción privativa de la libertar con base enterritorio [de otro Estado]”30. En el mismo sentido, infracciones administrativas en el ámbito migratorio.todos los Estados del ámbito iberoamericano hanafirmado unánimemente que en tanto “migrar no es La penalización de infracciones migratorias, por otraun delito, […] los Estados no desarrollarán políticas parte, contribuye a fomentar una incorrecta asocia-orientadas a criminalizar al migrante”31. También a ción entre migrantes en situación irregular y delin-nivel sudamericano se ha decidido “rechazar enfáti- cuencia, lo cual puede repercutir en, por un lado, elcamente la criminalización de la irregularidad migra- surgimiento o incremento de opiniones y accionestoria y su posible tratamiento como un hecho punible xenófobas contra la población migrante de unadesde el derecho penal”32. sociedad, y por el otro, el intento de legitimación de normas y prácticas restrictivas a sus derechosDe estas posiciones se deriva una precisa obligación fundamentales.• 27 Sin perjuicio del término formal que cada Estado otorgue a la detención de personas migrantes en razón de su estatus migratorio (detención, aprehensión cautelar, aseguramiento, retención, etc.), en cualquier caso estamos ante una situación que supone una privación de la libertad, y como tal requiere ser observada a través de los estándares internacionales referidos al derecho a la libertad personal y los derechos conexos a éste. Por ello, usaremos indistintamente diferente terminología, sin que por ello varíe la naturaleza jurídica del hecho y, consecuentemente, sus implicaciones.• 28 Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85, párrs. 43 y 73. Véanse también, Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de Migrantes, Jorge Bustamante, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, párrs., 15, 19, 42 y 43; Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, A/HRC/7/4, del 10 de enero de 2008, párrs. 41-54.• 29 Según el Global Migration Group, constituido por UNICEF, PNUD, UNESCO, ACNUR y otras agencias internacionales, es importante que la irregularidad migratoria sólo sea vista como una infracción administrativa y no de índole criminal (GMG, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, pp. 72, 73).• 30 Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, México, CMW/C/MEX/CO/01, del 8 de diciembre de 2006, párr. 15. La Convención a la que se hace referencia es la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias.• 31 Compromiso de Montevideo sobre Migración y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, XVI Cumbre Iberoamericana, Montevideo, 5 de noviembre de 2006, párr. 17.• 32 Declaración de Asunción, VI Conferencia Sudamericana de Migraciones, 4 y 5 de mayo de 2006, párr. 3.b.
    • 20 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Ahora bien, aún cuando los estándares internaciona- • Prisión por un plazo de hasta 6 o 12 meses por les no autorizan la detención como sanción de las ingreso al país de manera contraria al fijado en la ley;36 personas migrantes en situación irregular o por • Penas de hasta 2 años de prisión por ingresar al ingreso no permitido, al examinar la legislación país siendo un “inmigrante prohibido” o incumpli- migratoria vigente en los países de la región de miento de las condiciones del permiso de América Latina y el Caribe, es posible identificar residencia37; o de hasta 3 años por diversas ofensas diversos casos en los que se establecen sanciones a la normativa migratoria (como ingreso irregular);38 punitivas (privativas de la libertad) en tales circuns- • Arresto de hasta treinta días por ingreso al país tancias, sin que alguna de ellas, a su vez, exceptúe a en violación de la normativa migratoria.39 niños o niñas de esos castigos. Por otra parte, cabe mencionar que recientemente algunos países de la región han reformado su marco En este sentido, en algunos Estados la normativa fija normativo, derogando disposiciones que imponían penas de prisión por ciertas conductas como las penas de hasta 10 años por reingreso luego de una siguientes: el ingreso a un país de manera irregular o expulsión, o de 2 años por ingreso irregular40, o “clandestinamente”, la entrada por lugares no sanciones de 2 años en establecimientos carcelarios habilitados o mientras está vigente una prohibición por no cumplir una orden de deportación41. En de reingresar, la circunstancia de que una persona se ambos casos las sanciones fueron reemplazadas por encuadre en uno de los “impedimentos de ingreso” otro tipo de medidas no privativas de la libertad. establecidos en la ley 33, la permanencia en un país Finalmente, cabe señalar que en ninguna de las sin autorización de residencia o con ésta vencida, legislaciones de la región que establecen la privación etc. En la mayoría de estos casos, al cumplimiento de libertad como sanción a conductas como las de la pena impuesta le sigue la ejecución de una mencionadas, existe cláusula alguna que exima de medida de expulsión. Algunas de las leyes en vigor dicha penalidad, o la restrinja, cuando las personas en la región sobre este aspecto establecen: involucradas son niños o niñas migrantes. • Penas de “presidio” de 61 días a 10 años por En este contexto, por lo tanto, es oportuno efectuar ingreso irregular, por pasos no autorizados o bien algunas recomendaciones a los Estados de la región, con una prohibición de reingreso o un a fin de ajustar la regulación de la migración a los impedimento;34 estándares internacionales de derechos humanos. • Sanción de tres meses a dos años de penitenciaría a las personas migrantes expulsadas que reingresan sin el permiso correspondiente;35 • 33 Sobre estos impedimentos, y particularmente sobre ciertas causales arbitrarias y discriminatorias establecidas en la normativa de diversos países de la región, ver en el siguiente capítulo de este estudio el acápite titulado “procedimientos migratorios y discriminación”. • 34 Chile, Decreto Ley 1094 (Normas sobre Extranjeros en Chile), del 14 de julio de 1975, artículos 69 y 87 • 35 Paraguay, Ley Nº 978 de Migraciones, del 27 de junio de 1996, artículo 108. En el caso de Nicaragua, la sanción será de tres meses (Ley No. 240 de Control del Tráfico de Migrantes, según reforma de leyes Nos. 240-513, del 26 de Noviembre del 2004, art. 21). • 36 Antigua y Barbuda, The Immigration and Passport Act, Chapter 208, del 10 de enero de 1946, arts. 40 y 41 (hasta 6 meses); Bahamas, Immigration Act, 1967, art. 19(2); Barbados, Immigration Act, art. 30 (hasta 12 meses). • 37 Belice, Immigration Act, 1st January 1958, Revised Edition, 2000, art. 34.2. • 38 Jamaica, The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946, art. 20. • 39 El Salvador, Ley de Migración, Decreto Legislativo Nº 2272, del 19 de diciembre de 1958, art. 60. • 40 México, Ley General de Población, artículos 118 a 124, derogados (Decreto por el que se reforma y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Población, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 21 de julio de 2008). • 41 Panamá, Decreto Ley 16, del 30 de junio de 1960, art. 67, vigente hasta agosto de 2008, cuando fuera reemplazado por el Decreto Ley 3, del 22 de febrero de 2008.
    • 21 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Recomendaciones sobre la no criminalizaciónde las infracciones migratorias• Los Estados deben efectuar de manera urgente las • Incluir estas medidas en el plan contra lareformas normativas pertinentes con el fin de discriminación asumido por cada Estado en laeliminar cualquier clase de sanción privativa de Conferencia Mundial contra el Racismo, lalibertad a infracciones de disposiciones relativas al Discriminación Racial, la Xenofobia y formasingreso o permanencia de migrantes en el territorio. conexas de Intolerancia (Durban, 2001) y evaluada• Hasta tanto se hagan efectivas esas reformas, los en Ginebra en el 2009.Estados deberían adoptar las medidas pertinentes • En relación con las oficinas de UNICEF en lapara suspender la ejecución de penas de esta región, velar por la derogación efectiva de esta clasenaturaleza. Se debe asegurar que dichas sanciones de normas y, en particular, por su no aplicación ano se apliquen, en modo alguno, a niños y niñas niños y niñas.migrantes. • UNICEF podría desarrollar, junto a otras• Los Estados deberían diseñar e implementar, con instituciones implicadas, campañas destinadas aparticipación de organizaciones sociales y evitar cualquier tipo de asociación entre laorganismos especializados, estrategias de inmigración irregular -en particular, de niños ycomunicación y capacitación dirigidas a evitar la niñas- y criminalidad.asociación entre migración irregular y delincuencia.2.2. La obligación de adoptar medidas para alcanzar uno de dichos objetivos de controlalternativas a la detención de niños migrantes migratorio.En virtud de lo señalado en el apartado anterior, esposible afirmar que sólo podría analizarse la legitimi- Los estándares internacionales establecen, comodad y pertinencia de una eventual detención por punto de partida, que la privación de libertad de unmotivos migratorios, con base en los principios del niño sólo podría ser adoptada como medida deDIDH, como medida cautelar, en circunstancias último recurso, por el período más breve que proce-como: en el marco de una decisión acerca del da y sólo en casos excepcionales42. Si la prisióningreso o permanencia de un extranjero al territorio preventiva, en el ámbito penal y respecto de perso-de un Estado, o durante un procedimiento de nas adultas, debe ser aplicada como una medidadeportación o expulsión del país. excepcional43, esta excepcionalidad cobra una considerable trascendencia en caso de niños y niñas.En estos casos, usualmente se alega que la deten- Como destaca la Corte Interamericana, en estasción procedería a fin de asegurar objetivos legítimos ocasiones “la regla de la prisión preventiva se debede un Estado, esto es, evitar la entrada irregular al aplicar con mayor rigurosidad, ya que la norma debepaís (o la permanencia no autorizada) o asegurar la ser la aplicación de medidas sustitutorias”44. Siejecución efectiva de una orden de expulsión. Es por tenemos en cuenta que una infracción migratoria noello que, al momento de analizar los estándares equivale a una de orden penal y que los niños y niñasaplicables a esta situación, es preciso, primero, migrantes que carecen de residencia legal seevaluar si está permitido disponer la privación de la encuentran, como hemos comentado, en unalibertad de niños y niñas migrantes y, en su caso, particular situación de vulnerabilidad, se refuerza laidentificar en qué ocasiones y con qué condiciones y aplicación del principio que prohíbe la detención dealcance puede ordenarse esa medida como medio niños por razones de índole migratoria45.• 42 Artículo 37 de la Convención sobre Derechos del Niño y párrafo I.2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990).• 43 Como ha destacado la Corte Interamericana, “la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática (…) No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconoci- dos.” (Corte IDH, caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 228 y 229). En igual sentido, véase Corte IDH, caso Acosta Calderón v. Ecuador, del 24 de junio de 2005, párrs. 24-25.• 44 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 230.• 45 Véase, en este sentido: Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, CRC/GC/2005/6, del 1 de septiembre de 2005, párrs. 40, 61; En igual sentido, Touzenis, Kristina, Human rights of migrant children, en International Migration Law, No. 15, IOM, 2008, p. 33.
    • 22 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Por otra parte, principios generales como el pro nes concretas tiene el principio o regla general que homine y el interés superior del niño, que en este debe guiar esta materia: la no privación de la libertad. contexto estarían simbolizados en el principio favor Si la detención de niños y niñas migrantes supone libertatis (protegiendo un derecho esencial como la una medida de último recurso y absolutamente libertad personal46), tendrían un especial vigor en excepcional, que muy difícilmente sería compatible estos casos. Con este criterio, en las conclusiones con el principio de interés superior del niño, acatar de un extenso informe elaborado a petición del seriamente estos criterios implica diseñar e imple- Parlamento Europeo, que supuso la visita y evalua- mentar políticas públicas consecuentes y coherentes ción de cerca de 130 centros de detención de con esos estándares, lo cual conlleva a una serie de migrantes existentes en la Unión Europea. Los obligaciones. expertos subrayaron, por un lado, que la detención de niños, niñas y familias “deberían estar prohibi- La primera y fundamental es prever en la legislación das”, y por el otro, que la privación de la libertad no una serie de opciones alternativas a la privación de la podría, de ningún modo, ser en el “interés superior libertad de las personas migrantes en el marco de del niño”, por lo que debería recurrirse a medidas de procedimientos relativos a su ingreso y permanencia otra naturaleza47. en el país de destino o su eventual retorno al país de origen. En este sentido, según subraya el Comité En cuanto a los niños y niñas migrantes no acompa- Australiano del UNICEF, los niños y niñas no debe- ñados o separados de sus padres, los organismos rían estar detenidos ni en “centros de migrantes” ni internacionales subrayan, como principio general, en ningún otro establecimiento, siendo de imperiosa que no deberían nunca ser detenidos48. En el caso necesidad que los Estados establezcan medidas excepcional de que se opte por una medida privativa alternativas a la detención de niños migrantes y sus de libertad, ésta “no podrá justificarse solamente [en familias51. razón de que] el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condición de inmigrante o Estos criterios, tal como lo ha señalado el Relator residente”49. En estas ocasiones, deben realizarse Especial de la ONU para los Derechos de los todos los esfuerzos posibles para permitir la libera- Migrantes52, deberían incluir opciones expresamente ción inmediata de los niños y niñas no acompañados adecuadas a los niños y niñas migrantes, tanto o separados, y su posterior ubicación en otras cuando se encuentren con su familia como en caso formas más apropiadas de alojamiento50. de no estar acompañados. Entre otras, menciona- mos a continuación algunas alternativas: el aloja- Por estas razones, resulta pertinente evaluar -previo miento en centros de protección social, no cerrados; a examinar en qué consistirían esas excepcionales el albergue de niños y niñas no acompañados en circunstancias que podrían derivar en la necesidad de instituciones de atención social cuya finalidad sea su disponer esta medida- qué implicaciones y derivacio- protección integral y la garantiza de sus derechos • 46 El derecho a la libertad personal goza de una protección especial en el derecho internacional (y constitucional), dado que es considerado un derecho angular para la democracia y el Estado de Derecho, y por ende la restricción a este derecho sólo puede ser adoptada en particulares circunstancias y con el debido respeto de requisitos sustantivos y formales. • 47 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, cit., p. 22, recommendations to Member States, p. 210, recommendations to European Institutions. • 48 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestión de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, p. 37. Véase también, Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, cit., párr. 75.a. • 49 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6 (2005), Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, cit., párr. 61. • 50 Ibídem. A su vez, el Comité ha subrayado que “los Estados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un menor no acompañado o separado de su familia también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales del menor” (Ibídem, párr. 62). • 51 Comité Australiano del UNICEF, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, written submission to the Human Rights and Equal Opportunity Commission, HREOC, 2003, Summary of Recommendations. • 52 Informe del Relator Especial sobre Derechos Humanos de los Migrantes, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párrs. 60-62.
    • 23 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Venezuela.Ley de Extranjería y Migración (Nro. 37.944, del 24 de mayo de 2004).Artículo 46. Medidas Cautelares: “A los fines de 2. Prohibición de salir de la localidad en la cualgarantizar la ejecución de las medidas de resida sin la correspondiente autorización.deportación o expulsión, la autoridad 3. Prestación de una caución monetariacompetente en materia de extranjería y adecuada, para lo cual deberá tomarse enmigración, en el auto de inicio del respectivo cuenta la condición económica del extranjero oprocedimiento administrativo, podrá imponer al extranjera.extranjero o extranjera que se encuentre sujeto 4. Residenciarse mientras dure el procedimientoal procedimiento a que se contrae este capítulo, administrativo en una determinada localidad.las medidas cautelares siguientes: 5. Cualquier otra que estime pertinente a los1. Presentación periódica ante la autoridad fines de garantizar el cumplimiento de lacompetente en materia de extranjería y decisión de la autoridad competente, siempremigración. que dicha medida no implique una privación o restricción del derecho a la libertad personal”.fundamentales; la exigencia de una caución juratoria niños ni adultos (ver cuadro). En el caso de niños(compromiso jurado ante la autoridad competente); migrantes, la prohibición de cualquier tipo de deten-la fijación de medidas para asegurar la presencia de ción está ampliamente sostenida en la normativa ylas personas migrantes (niños y niñas, en su caso, los principios internacionales.sus padres) en las diferentes etapas de los procesos(administrativos y judiciales) ligados a su ingreso y/o Ahora bien, a fin de que esas medidas alternativasresidencia en el país, como podría ser la presenta- puedan aplicarse de manera efectiva, la normativa yción periódica en determinada institución pública; el su reglamentación deben prever los mecanismosnombramiento de un garante; etc. pertinentes y asegurar los recursos necesarios. A ello se suma la exigencia de un serio y positivoLuego, en caso de que fuera necesario recurrir a cumplimiento de esos mandatos normativos pormedidas provisionales, ese marco normativo debe, parte de todas las autoridades e institucionesademás, exigir la aplicación prioritaria de alternativas públicas responsables, junto al diseño de dispositi-como las identificadas en el párrafo anterior, dejando vos de monitoreo y evaluación sobre el nivel decomo recurso último y excepcional la utilización de observancia de esas obligaciones. Estas responsabi-una opción de detención temporal. No obstante, una lidades incluyen, a su vez, que la autoridad compe-aplicación estricta de los estándares podría ser tente (administrativa y/o judicial), en caso de emitirinterpretada en el sentido de que la legislación una decisión que suponga la aplicación de una dedebería expresamente prohibir la detención como esas opciones, acate debidamente las prioridades yuna opción posible, tal como estipula la normativa de obligaciones resultantes de estos criterios derivadosVenezuela, que no permite la privación de libertad de de estándares internacionales y las leyes que lospersonas migrantes por razones de esta índole, ni desarrollan en cada país. Así, cualquier resolución
    • 24 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Recomendaciones sobre las medidas alternativas a la detención que no constituya la aplicación de la alternativa de migrantes menos lesiva para el niño o niña migrante, debería estar suficientemente fundamentada. En primer lugar, indicando los argumentos que permitan concluir que la elección tiene en cuenta el interés superior del niño y luego demostrando por qué se descarta cada una de las posibilidades existentes, no privativas de la libertad, exigidas por las normas y disponibles a través de las políticas públicas que hayan sido adoptadas. Para describir este escenario más detalladamente, En el contexto de América Latina y el Caribe, sin nos encontramos con leyes que establecen la embargo, son considerablemente pocos los Estados detención como único mecanismo cautelar que que siguen fielmente los criterios y estándares podría imponerse durante la tramitación de procedi- consagrados a nivel internacional: en la mayoría de mientos de deportación o expulsión, sin hacer las legislaciones que prevén la detención de perso- referencia alguna a medidas de otra índole o, más nas migrantes en el marco de procesos de control precisamente, a opciones que no supongan la migratorio, la medida que debería ser excepcional y privación de la libertad53. A su vez, otro grupo de de último recurso (la detención, incluida la de niños y países, al regular los mecanismos de expulsión de niñas) se transforma en la regla general, ya sea por la una persona migrante en razón de su condición ausencia de opciones alternativas y prioritarias en la migratoria, no instituyen ninguna clase de medida normativa o por la no aplicación de esas variantes provisoria54. En unos pocos Estados, aunque sin menos gravosas para el derecho a la libertad perso- establecer prioridad alguna entre ambas medidas, la nal. Es decir, que en varios casos, la herramienta legislación prevé, además de la detención, alternati- excepcional y más extrema (severa) posible es no vas como la libertad vigilada55, la permanencia en una sólo la respuesta prioritaria sino la única que ofrece localidad determinada y la comparecencia en sede el marco normativo o la práctica que llevan adelante policial56, o, de manera excepcional, la custodia a las autoridades competentes. En otros casos, las cargo de instituciones o personas “de reconocida medidas alternativas no se aplican, bien por la solvencia”57. En otro caso, se reconoce la posibilidad ausencia de políticas públicas que aseguren su de disponer de la libertad bajo caución si no se efectiva existencia, bien por la falta de voluntad o puede ejecutar la expulsión luego de un plazo conocimiento de la persona u organismo a cargo de prudencial58. su ejecución. El otro aspecto que caracteriza a casi todas las normas vigentes es la omisión de medidas La nueva ley migratoria de Costa Rica establece las destinadas específicamente a regular la situación de siguientes medidas cautelares: Presentación y firma los niños y niñas migrantes. periódica ante las autoridades competentes; Orden • 53 Antigua y Barbuda, The Immigration and Passport Act, arts. 19 y 25; Argentina, Ley de Migraciones, No. 25871, sancionada el 17 de diciembre de 2003, art. 70; Barbados, Immigration Act, Chapter 190, del 2 de febrero de 1976, art. 22; Belice, Immigration Act, arts. 28 y 29; Colombia, Decreto 4.000/04, Normas sobre Expedición de Visas, Control de Extranjeros y Migración, del 27 de diciembre de 2004; arts. 72 y 109; Cuba, Ley de Extranjería Nº 1313, del 20 de septiembre de 1976, art. 21; Ecuador, Decreto Supremo No. 1899, del 30 de diciembre de 1971, art. 31; Guatemala, Ley de Migración, Decreto Nº 95/98: art. 111; Jamaica, The Aliens Act, del 28 de febrero de 1946, art. 15; Nicaragua, Ley de Extranjería, Nº 154, del 2 de junio de 1993, art. 65; Panamá, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93; Paraguay, Ley Nº 978, Ley de Migraciones, del 27 de junio de 1996, art. 83; República Dominicana, Ley sobre Migración, Nº 285, del 15 de agosto de 2004, art. 126. • 54 Bolivia, Régimen Legal de Migración, Decreto Supremo Nº 24423, del 29 de noviembre de 1996; El Salvador, Ley de Migración, Decreto Legislativo Nº 2772, del 19 de diciembre de 1958; Honduras, Decreto N° 208-2003, Ley de Migración y Extranjería, del 3 de marzo de 2004; Perú, Ley de Extranjería, Decreto Legislativo Nº 703, del 5 de noviembre de 1991; Uruguay, Ley Nº 18.250, Ley de Migración, del 17 de enero de 2008. • 55 Brasil, Ley Nº 6.815, Ley sobre la Situación Jurídica del Extranjero en Brasil, de 19 de agosto de 1980, art. 73. • 56 Chile, Normas sobre extranjeros en Chile, Decreto Ley 1094, del 14 de julio de 1975, art. 82. • 57 México, Ley General de Población, del 7 de enero de 1974, arts. 152 y 153. • 58 Argentina, Ley 25.871, art. 71.
    • 25 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...• Los Estados deben introducir en la legislación las políticas públicas necesarias a fin de asegurarmigratoria diversas medidas alternativas a la que dichas medidas alternativas estén disponibles ydetención, así como herramientas provisorias en el sean eficaces. Esto incluye la asignación de losmarco de procesos ligados al ingreso y permanencia recursos necesarios y la capacitación de lasde las personas migrantes. El diseño de estos autoridades competentes.mecanismos debería efectuarse con la participación • Cualquier decisión que no aplique, o que revoque,de los organismos gubernamentales, las medidas menos lesivas, debe estar debidamenteinternacionales y de la sociedad civil implicada, fundamentada. En el caso de los niños y niñas, laincluidas las asociaciones de migrantes. justificación debe demostrar por qué una opción• La normativa debe exigir expresamente que dichas más restrictiva podría ser, en un caso determinado,medidas alternativas se apliquen en forma en el interés superior del niño.prioritaria a la detención, la cuál sólo podría • A través de la legislación, deben diseñarsedisponerse como opción de último recurso. mecanismos independientes que supervisen la• Asimismo, la legislación debe subrayar la aplicación de las medidas alternativas, así como suobligación de justificar, en cada caso concreto, la no eficacia y, eventualmente, recomienden la adopciónaplicación de las medidas menos lesivas existentes. de nuevas medidas o los cambios necesarios para• Este marco normativo debe incluir medidas optimizarlas.especiales para niños y niñas, con el objeto de • Las oficinas de UNICEF y otras institucionesbrindar una protección integral centrada en asegurar pueden promover la adopción efectiva de estaslos derechos humanos, que dé cumplimiento al medidas alternativas, en particular respecto de losprincipio general que prohíbe la detención de niños niños y niñas migrantes, así como contribuir a sumigrantes, estén con su familia o no acompañados. diseño, implementación y la evaluación de sus• Los organismos competentes deben implementar resultados.de aprehensión; Caución; Decomiso temporal de dirigidos a evitar tal privación de la libertad.documentos; y Detención domiciliaria. Y luego,dispone que el derecho a la libertad de las personas Como señalamos al comienzo de este capítulo, lamigrantes podrá ser limitado con carácter excepcio- ausencia de mecanismos de protección específicosnal y “siempre y cuando no exista otra medida para niños y niñas migrantes en las normativasmenos gravosa”59. migratorias, conlleva la prácticamente absoluta inexistencia de medidas alternativas para cumplir conPor otra parte, cabe señalar que únicamente la la obligación exigida por el derecho internacional. Pornormativa de Panamá prevé que la retención sólo el contrario, siendo la no detención de niños migran-podría aplicarse a personas mayores de 18 años de tes la regla general, el deber prioritario de losedad60. Las demás legislaciones no contienen una Estados es diseñar políticas dirigidas a asegurar laexcepción a fin de que la privación de libertad no se protección de este grupo social sin que éstasaplique a niños y niñas o adolescentes, sea acompa- incluyan la privación de libertad como posibilidad61.ñados o migrantes con sus familias. Igualmente, sinperjuicio de la necesidad de garantizar por ley la no En este escenario, consideramos pertinente efectuardetención de niños y niñas en razón de infracciones una serie de recomendaciones relativas a las medi-a la normativa migratoria, la ausencia de protección das alternativas a la detención de migrantes ennormativa no implica que no existan -en la práctica o general y de niños migrantes en particular.en reglamentos administrativos- mecanismos• 59 Costa Rica, Ley 8764, arts. 31.5 y 211, publicada el 01/09/2009, en vigor desde 02/03/2010.• 60 Panamá, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93.• 61 En este sentido, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ha cuestionado que los Estados recurran “automáticamente” a la detención de inmigrantes que no cuentan con la documentación exigida para ingresar o residir en el país, recomendando, contrariamente, que, en tanto la detención debe ser un último recurso, deberían adoptarse otras soluciones no privativas de la libertad. CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 17.
    • 26 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 2.3. Causas, condiciones y límites para disponer conducir, antes que a la detención de la familia, al la detención de niños y niñas migrantes mantenimiento de la unidad familiar sin recurrir a una En el caso excepcional de que no pudiera imponerse, medida privativa de la libertad64. A su vez, como ya o no haya resultado efectiva, ninguna de las medidas se subrayó, de ninguna manera podría entenderse alternativas que de manera prioritaria deberían que la privación de libertad será en beneficio del aplicarse, es preciso evaluar si corresponde recurrir a interés superior del niño65. En este sentido, se ha la medida más gravosa posible, la detención, en el resaltado que está suficientemente documentado marco de un procedimiento migratorio que pudiera que la detención de niños y niñas tiene un efecto finalizar con una expulsión de una persona perjudicial para su desarrollo emocional y su bienes- migrante62. El examen debe ser especialmente tar físico ya que pueden padecer, entre otras conse- estricto cuando se encuentren involucrados niños y cuencias psicofísicas, depresiones, cambios de niñas, y sólo podría efectuarse una vez que se han comportamiento, desórdenes de diverso carácter, hecho todos los esfuerzos posibles para aplicar pérdida de peso, negativa a alimentarse, falta de medidas alternativas a la detención63. En tal supues- sueño, así como problemas dermatológicos y to, además de fundamentar la inaplicabilidad e respiratorios, entre otros66. incapacidad de las opciones menos restrictivas, resulta inexcusable demostrar que la privación de En cuanto a los niños migrantes no acompañados o libertad, en el caso concreto, será en el interés separados, los organismos internacionales subrayan, superior del niño. como principio general, que éstos no deberían nunca ser detenidos67. En el caso excepcional que se opte Cuando los niños migrantes se encuentran junto a por una medida privativa de libertad, ésta “no podrá sus padres, la privación de libertad se suele justificar justificarse solamente [en el hecho de] que el menor en razón de un equilibrio entre el principio de unidad esté solo o separado de su familia, ni por su condi- familiar (es decir, el derecho a la vida familiar) y el ción de inmigrante o residente”68. Por el contrario, interés estatal en el control de la migración irregular. cuando una persona menor de edad se encuentra en Sin embargo, tales argumentos no pueden invocarse tales circunstancias, se debe procurar su liberación en detrimento de los otros estándares señalados, inmediata y su ubicación en lugares más como la detención como último recurso y como apropiados69. medida excepcional. El interés superior del niño y la noción de protección integral de la infancia debería En cualquiera de los casos, la eventual detención de • 62 En el informe elaborado a solicitud del Parlamento Europeo, se subraya que la detención debería ser la excepción a la regla y solo ser usada como ultimo recurso, cuando medidas alternativas más flexibles hayan fallado, según lo ordena el derecho internacional de derechos humanos y el derecho internacional de refugiados. La detención de migrantes no debe ser utilizada como política para gestionar los flujos migratorios (Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, cit., p. 209). • 63 Convención de los Derechos del Niño, arts. 37 y 40.4; Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, Asamblea General, Resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990, reglas I.2 y 17; Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, Reglas de Beijing, AG, Resolución 40/33, del 29 de Noviembre de 1985, reglas 13.1 y 19; Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Resolución 2002/23, Protección Internacional de los Refugiados, 2002, p. 4; Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, E/CN.4/1999/63, del 18 de diciembre de 1998, p. 78; Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, cit., p. 228-231; Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, párr. 133. • 64 En este sentido, el Relator de Naciones Unidas sobre Derechos de Migrantes señaló que deben hacerse todos los esfuerzos para liberar a niños y su familia de centros de detención, y ubicarlos en alojamientos más apropiados para familias con niños (Mission to the United Estatus of America, A/HRC/7/12/Add.2, del 5 de marzo de 2008, párr. 125, la traducción es propia). • 65 The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones), cit., p. 22. En igual sentido, según UNICEF Australia, la detención de niños y adultos en el mismo lugar no resulta en interés superior del niño ya que la detención de niños es inherentemente indeseable por una multiplicidad de motivos. La única opción sería dejar en libertad al niño junto a su familia. Por ello, deben desarrollarse modelos alternativos a la detención, que tengan en cuenta todos los aspectos del superior interés del niño, incluido preservar la unidad familiar (UNICEF, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, cit., la traducción es propia). • 66 Alternatives to immigration detention of families and children, A discussion paper by John Bercow MP, Lord Dubs and Evan Harris MP for the All Party Parliamentary Groups on Children and Refugees, Supported by the No Place for a Child Coalition, Julio de 2006, p. 9. • 67 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, en su visita al Reino Unido, sobre la cuestión de inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, p. 37. Véase también, Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de Migrantes, E/CN.4/2003/85, cit., párr. 75.a. • 68 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6 (2005), cit., párr. 61. • 69 Comité Derechos del Niño, Obs. Gral. 6, cit., párr. 61. A su vez, el Comité ha subrayado que “los Estados deberán tener en cuenta que la entrada o la estancia ilegales en un país de un menor no acompañado o separado de su familia también pueden justificarse a la luz de los principios generales del derecho, cuando la entrada o la estancia sean la única forma de impedir una violación de los derechos humanos fundamentales del menor” (Ibídem, párr. 62).
    • 27 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...niños y niñas migrantes requiere en primer lugar, estar sustentada en la mera irregularidad migratoriaque una ley formal autorice y regule esa posibilidad70 (como ya se indicó, en el caso de niños migrantes, lay, como ya subrayamos, que expresamente lo haga detención nunca puede basarse únicamente en sucomo una opción de última ratio, dando prioridad a condición migratoria)72.medidas alternativas a la detención71. A su vez, lanormativa debe establecer las causas particulares en En los países de América Latina y el Caribe, hemosque las autoridades competentes podrían recurrir a identificado ciertas respuestas normativas y prácti-este último y excepcional recurso. Asimismo, la cas que, en su mayoría, no se condicen con losaplicación de una de estas causales en cada caso estándares aquí señalados. La detención comodebe estar basada y justificada en las circunstancias medida cautelar se dispone, en muchos casos y sinindividuales correspondientes, a fin de asegurar exigir otras causas o fundamentos que justifiquen lafehacientemente que se trata de una restricción decisión, cuando la persona no cuenta con unnecesaria en una sociedad democrática y que permiso de ingreso o residencia, para investigar suconstituye una medida proporcional al objetivo que situación migratoria o su identidad, o durante lase busca alcanzar. tramitación del expediente administrativo (de expul- sión o deportación)73, o bien a efectos de queLa cuestión de las causas que podrían legitimar la abandone el país o de ejecutar la expulsión74. A suaplicación de la opción más severa es un aspecto vez, además de la ausencia en la mayoría de lasfundamental en relación con la detención de perso- legislaciones de causales que vayan más allá de lanas migrantes. En muchas ocasiones, los Estados situación migratoria para justificar la detención, en lajustifican la decisión (sea a través de la normativa o práctica las autoridades competentes (administra-en la práctica) por la existencia de un procedimiento tivas y/o judiciales, según el país) suelen no invocarde expulsión o de autorización de ingreso o perma- supuestos generales justificantes de la privación denencia en el país, sin alegar otro motivo que funda- la libertad, como el demostrar que existe un riesgomente la privación de libertad. Es decir, usualmente real de fuga.no se esgrimen los criterios y estándares generalesrelativos a la privación de la libertad en tanto medida Por otra parte, ciertas normas prevén la detención,cautelar, por ejemplo, probar el riesgo de fuga o de en procesos de expulsión de migrantes (adultos yobstrucción de la justicia, pese a que las infracciones niños, o familias enteras), con base en calificacionesmigratorias no constituyen (o no deberían configurar) tales como “personas indeseables” o “inmigrantesun delito penal. Si tal como exigen los estándares prohibidos o impedidos” de ingresar y/o residir. Lainternacionales deben existir, en la legislación y la vigencia de estos criterios supone, en la mayoría depráctica, medidas alternativas a la detención, resulta los casos, la vulneración del principio de no discrimi-evidente que la privación de la libertad no puede nación (por ejemplo, por razones económicas,• 70 El requisito de ley formal para la restricción de un derecho fundamental ha sido fundamentado detalladamente, entre otros organismos internacionales, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (véase, entre otros, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-6/86, La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986).• 71 Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, Resolución 1509 (2006), Human rights of irregular migrants, del 27 de junio de 2006, p. 12.4; Consejo de Europa, Twenty Guidelines on Forced Return, Septiembre 2005, Directriz 11.• 72 El Comité de Derechos Humanos consideró que “toda decisión de mantener detenida a una persona debe ser examinada periódicamente a fin de evaluar los motivos que justifican la detención” y explico que “por ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal vez indique la necesidad de realizar una investigación, y puede haber otros factores privativos del individuo, como la probabilidad de huida y la falta de colaboración, que justifiquen la detención durante un período determinado” pero “si no concurren esos factores, puede considerarse arbitraria la detención, incluso si la entrada fue ilegal” (Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993, CCPR/C/59/D/560/1993, 30 de abril de 1997, párr. 9.3 y 9.4).• 73 Brasil, Ley Nº 6.815, art. 71; Guatemala, Ley de Migración, Decreto Nº 95/98, art. 111. La ley de Costa Rica (arts. 211 y 219) exige cierta fundamentación en el caso de expulsión de migrantes con residencia legal (“cuando, por antecedentes personales, pueda presumirse que la persona extranjera intentará eludir el procedimiento de expulsión”), pero no requiere esa justificación para el caso de deportación de migrantes en situación migratoria irregular.• 74 Argentina, Ley 25.871, art. 70 (excepcionalmente, también durante el proceso); Nicaragua, Ley de Extranjería, art. 65; Paraguay, Ley Nº 978 de migraciones, art. 83; República Dominica- na, Ley sobre Migración, art. 126. • 75 Entre otras, véanse las siguientes normativas migratorias: Belice, Immigration Act, arts. 5, 28 y 29; Barbados, Immigration Act, art. 22, y First Schedule, Prohibited Persons; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 6; República Dominicana, Ley No. 285 sobre Migración, art. 15.
    • 28 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... características físicas, condición sanitaria o discapaci- marco jurídico recepta la privación de libertad de dad). También se invocan, con un sentido peyorativo, personas migrantes en razón de su condición criterios de identificación tales como “vagos”, migratoria, no cuenta con previsiones legales “cretinos”, “inútiles”, “brujos”, “hechiceros o relativas específicamente a la detención de niños y charlatanes”, etc., cuya inclusión en la normativa de niñas migrantes, estén con sus familias o no acom- diversos países también favorece la discriminación75. pañados. Ello provoca que, en la práctica, los niños En ocasiones, la causal de no admisión al país (y sean detenidos junto a las personas migrantes eventual detención cuando se prevé) es el hecho de adultas, pese a contradecir, en diversos países, la ser menor de 18 años sin compañía de padres o normativa vigente sobre no detención administrativa representantes legales, supuestos que pueden (o incluso, penal) de personas menores de edad. vulnerar diversos derechos de los niños y niñas Unos pocos países permiten expresamente la migrantes no acompañados76. Finalmente, cabe detención de niños cuando tienen una edad determi- señalar que sólo en escasísimos casos, se afirma nada (por ejemplo, entre 13 y 17 años80), mientras que la detención durante el trámite de expulsión que otros no autorizan la detención de ningún menor podrá dictarse por razones que excedan la situación de 18 años de edad81. migratoria, por ejemplo, en razón de antecedentes penales o de mala conducta de la persona, o si ésta Finalmente, en relación con el deber de justificar la fuera considerada “peligrosa”, o si se presumiera aplicación de la opción más restrictiva en virtud de que intentará eludir el cumplimiento de la medida77. las excepcionales circunstancias individuales que pudieran concurrir en un caso concreto, cabe señalar En cuanto a la legalidad de las detenciones, se ha que en general se omite el cumplimiento de este verificado que, en ocasiones, la detención de migran- compromiso, precisamente por basar la decisión en tes (niños y adultos) se autoriza por medio de la mera situación migratoria de la persona. Asimis- decretos administrativos78, o se lleva adelante de mo, en los últimos años, se ha comunicado la facto, sin que exista un marco normativo (una ley existencia de operativos de tipo “razzias” o “reda- emanada del poder legislativo) que autorice dicha das” dirigidos a la detención grupal de migrantes privación de libertad y regule las causas y condicio- (adultos y niños)82, por infracciones migratorias, lo nes en que puede dictarse esa medida. En algunos cual implica una expresa omisión de la obligación de casos los tribunales de justicia impugnan estas fundar previa y de manera individual una orden de prácticas, precisamente, invocando la falta de detención83. sustento legal79. En razón de los aspectos señalados en este aparta- Por otra parte, debe subrayarse que la amplia do, consideramos pertinente formular las siguientes mayoría de los países de la región, aún cuando el recomendaciones. • 76 Véase, entre otros, el art. 7.1 de la Lei que define a situação juridica do estrangeiro no Brasil (No. 6.815) y el art. 5 (1).f de la Immigration Act de Belice. • 77 Colombia. Ley Migratoria, art. 65. • 78 Honduras, Reglamento de extranjería, art. 4.8. • 79 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia Nro. 0121/2005. El tribunal expresa que la normativa migratoria “no autoriza en ningún momento a efectuar aprehensión alguna en contra de los extranjeros que presentes defectos en su documentación migratoria, o sea que, una vez emitida la orden de expulsión, se la debe ejecutar sin que el extranjero pueda permanecer en el país en calidad de detenido ni arrestado…”. • 80 Ver, entre otros, ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados en la frontera sur de México (2006-2008), Oficina Regional del ACNUR para México, Cuba y América Central, 2008, p. 6. • 81 Panamá, Decreto Ley No. 3/08, art. 93. • 82 Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova, Violaciones a derechos humanos en el contexto de la migración en la frontera sur, del 31 de mayo de 2005, México, p. 4; El Periódico de México, Redada contra indocumentados de CA en la frontera sur: 100 detenidos, del 11 de febrero de 2007; Relatoría de Trabajadores Migrantes, Cuarto Informe de Progreso, Visita in loco a Costa Rica, 2002, párrs. 221 y 236; Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, Ref. AI: AMR 27/001/2007, p. 7, 14, 16 y 18. • 83 Según la Corte Interamericana, “las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener…” (Corte IDH, caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 137).
    • 29 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Recomendaciones sobre causas,condiciones y límitespara disponer la detenciónde niños migrantes• En caso que los Estados decidan establecer circunstancias individuales de cada caso concreto.-como último recurso- la posibilidad de disponer la La ley debe prohibir la ejecución de “razzias”,privación de libertad de personas migrantes en el “redadas” o prácticas similares destinadas a lamarco de procedimientos migratorios, deben detención colectiva de migrantes.hacerlo a través de una ley formal y respetando los • Los Estados deben revisar (y en su caso,límites y condiciones impuestas en el derecho reformar) la normativa migratoria con el fin deinternacional de los derechos humanos. evitar que la privación de la libertad se base en• De establecerse, este marco normativo debe criterios que supongan la violación del principio deincluir, como principio general, la prohibición de no discriminación por cualquiera de los motivosdetención de niños y niñas migrantes, sea que se prohibidos por dicho principio.encuentren con sus familias o no acompañados. • UNICEF puede profundizar acciones en la región• La legislación debe establecer de manera expresa dirigidas al diseño de marcos jurídicos quey taxativa las razones excepcionales que podrían prohíban expresamente cualquier privación de lallevar a la aplicación de una medida privativa de la libertad de niños y niñas basada en su condiciónlibertad, así como la obligación de justificar la migratoria.decisión en una de esas causales. La • Instituciones públicas como las Defensorías delirregularidad migratoria no puede ser una causal Pueblo, Ombudsman o Comisiones de Derechossuficiente para adoptar una decisión de esa Humanos, junto a organizaciones de la sociedadnaturaleza. civil y organismos internacionales concernidos,• La normativa debe exigir que la justificación de deberían tener participación en el diseño de estasuna orden de detención (adoptada por autoridades medidas, así como en el monitoreo de su ejecuciónadministrativas y/o judiciales) esté basada, además acorde a los principios y normas de derechosde en los criterios regulados en la ley, en las humanos vigentes en cada país.
    • 30 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 3. Privación de Libertad apego estricto a las garantías del debido proceso y al de Niños Y Niñas Migrantes respeto de la dignidad humana”86. y Garantías de Debido Proceso Estas garantías incluyen el derecho a ser informado Sin perjuicio de las limitaciones y prohibiciones que de los motivos y razones de la detención, el control los estándares de derechos humanos imponen judicial inmediato de la privación de libertad por un respecto de la posibilidad de detener personas juez o tribunal competente, independiente e impar- migrantes en razón de su condición migratoria, y cial previamente establecido por ley, el derecho a ser especialmente cuando se trata de niños y niñas, en oído, el derecho a la presunción de inocencia, el caso de que se decida recurrir a una medida privativa derecho a que se informe sobre la detención a una de libertad es preciso cumplir con ciertos requisitos tercera persona -por ejemplo, un familiar, un aboga- relativos al procedimiento a seguir. do y/o al cónsul del país de origen, según correspon- da-, el derecho a recibir asistencia legal gratuita, a En tal sentido, las normas internacionales que ser asistido por un intérprete si fuera necesario, etc. consagran el derecho a la libertad personal estable- El debido proceso legal debe ser reconocido a todas cen una serie de condiciones que deben satisfacerse las personas que se encuentren bajo la jurisdicción a fin de que una privación de la libertad sea legítima. de un Estado, lo que indudablemente incluye a las Estos requisitos constituyen garantías procesales personas migrantes sin perjuicio de su condición que buscan asegurar el derecho a no ser detenido migratoria87, y con especial atención, cuando se trata arbitrariamente y que conforman el “debido proceso de niños y niñas. legal” que precisa ser observado en todas las instancias procesales a efectos de que las personas Por lo tanto, además de las garantías sustantivas y puedan defender adecuadamente sus derechos ante procesales que exigen los estándares internacionales cualquier acto del Estado que pueda afectarlos84. para evitar una detención arbitraria, deben contem- plarse los mecanismos específicos de protección Los estándares internacionales reconocen -con para adecuar dichas garantías a las condiciones de particular intensidad, en el Sistema Interamericano los niños y niñas (entre otras, la regla general de no de Derechos Humanos- que cualquier actuación de detención, el fiel cumplimiento del principio de los órganos estatales en un proceso administrativo o interés superior del niño, etc.). Para los niños y niñas jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal migrantes, y particularmente para aquellos no y que estas garantías mínimas se aplican en todos acompañados, el derecho a ser oído (consagrado en los órdenes en los cuales puedan afectarse los el artículo 9.2 de la CDN) cobra una especial relevan- derechos de las personas, lo que incluye los procedi- cia. También respecto de niños y niñas no acompa- mientos de índole migratoria85. La Corte Interameri- ñados o separados de sus familias es de suma cana ha subrayado que, sin perjuicio de que los importancia, a fin de garantizar eficazmente el Estados pueden establecer mecanismos de control derecho a la libertad personal, brindarles acceso de ingresos y salidas de migrantes “indocumenta- rápido y gratuito a la asistencia jurídica y de otra dos”, esas medidas “deben siempre aplicarse con índole, y nombrarles un tutor y representante legal a • 84 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., párr. 123. • 85 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, párr. 124; Caso Ivcher Bronstein v. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001, párr. 102; OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cit., párrs. 115-136; OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de Migrantes Indocumentados, cit., párrs. 121-126. • 86 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 119. • 87 Véase, al respecto, los principios establecidos en el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Anexo II, Deliberación Nº 5: Situación relativa a los inmigrantes y a los solicitantes de asilo, E/CN.4/2000/4, del 28 de diciembre de 1999. La Corte Interamericana afirmó que “el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su eestatus migratorio” y que “el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna” (Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 173.7). En igual sentido se expresó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Segundo informe de progreso, cit., párrs. 89 y 90).
    • 31 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...fin de defender sus intereses y asegurar su namente la asistencia de la persona a quien se habienestar88. Cabe tener en cuenta que la dilación en contactado91. Es importante recordar que los niños yla adopción de estas medidas representa una niñas migrantes gozan también del derecho a laamenaza a la seguridad de los niños y niñas, deján- asistencia consular reconocido a toda personadolos más expuestos al riesgo de ser víctimas de extranjera detenida fuera de su país de origen92. Latrata y otros abusos89. Estas garantías deben ser vigencia de este derecho implica, para la personatenidas en cuenta también en el marco de los detenida, la posibilidad de comunicarse con unprocedimientos relativos a las medidas alternativas a funcionario consular de su país, al tiempo que ella detención (o incluso, para determinar la opción Estado en cuyo territorio ocurre la detención tiene lamás adecuada al caso). obligación de informar al extranjero sobre dicho derecho y asegurar los medios para su vigenciaPor otra parte, el artículo 37 de la CDN consagra el efectiva93.derecho de todo niño a impugnar la legalidad de laprivación de su libertad ante un tribunal u otra Por otra parte, un problema recurrente que enfrentanautoridad competente, independiente e imparcial y a los niños y niñas migrantes es el debate en torno auna pronta decisión sobre dicha acción. Esta garantía las modalidades y criterios para la definición de sutambién incluye el derecho a contar con un recurso edad. En muchos casos, los niños y niñas se encuen-efectivo para evitar una detención arbitraria90. La tran en el país de tránsito o destino sin ningúnintervención judicial, bien como autoridad competen- documento que acredite su identidad y su edad, antete para disponer la eventual privación de la libertad, o lo cual suelen ser tratados como adultos y no se lesbien para verificar de forma inmediata la legalidad y brinda la atención y protección adecuada a suracionalidad de la medida dictada por un organismos condición. Al respecto, el Comité de Derechos deladministrativo, también supone una garantía esencial Niño ha establecido que la determinación de la edaden el marco de los mecanismos de control migrato- debe tomar en cuenta no sólo el aspecto físico delrio, y especialmente si la medida involucra a niños y individuo sino también su madurez psicológica, y queniñas. la evaluación debe realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés delEl derecho a establecer contacto con un familiar, por niño y a consideraciones de género, evitando todosu parte, puede ser esencial cuando se trata de riesgo de violación de su integridad física, respetan-detenciones de menores de edad. En esos casos, do debidamente su dignidad humana y, en caso detanto la autoridad que practica la detención como la incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio deresponsable del lugar en que se encuentra alojado el la duda, de manera que, en la hipótesis de que seniño o niña , deben notificar inmediatamente a sus trate de un menor de edad, se le trate como tal94,familiares o representantes, teniendo en cuenta el incluso al momento de resolver si corresponderíainterés superior del niño. La finalidad de la notifica- adoptar una medida privativa de la libertad.ción es que el menor de edad pueda recibir oportu-• 88 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, cit., párr. 63.• 89 Así lo entendió la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendación 1703 (2005) sobre protección y asistencia para niños no acompañados solicitantes de asilo.• 90 Sobre el derecho a un recurso efectivo, véase la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre los artículos 25 y 13 de las convenciones americana y europea de derechos humanos, respectivamente. A modo de ejemplo, véase la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte IDH (cit., párr. 126) y la sentencia del caso Conka v. Bélgica (TEDH, caso No. 51564/1999, del 5 de febrero de 2002).• 91 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, párr. 106; Caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 130; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú, sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 93.• 92 Artículo 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y artículo 16.7 de la Convención para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias.• 93 Según la Corte Interamericana, este derecho, al igual que el derecho a contar con un traductor cuando la persona (el niño, en este caso) desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, se fundamenta en la necesidad de “reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia” para alcanzar los objetivos del proceso atendiendo el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y la prohibición de discriminación (Corte IDH, OC-16/99, cit., párr. 119).• 94 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6 (2005): Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen (CRC/GC/2005/6, 1º de septiembre de 2005), párr. 31.
    • 32 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Por lo dicho, recurrir excepcionalmente a la deten- proceso, el acceso a la justicia y a un recurso efecti- ción de niños y niñas migrantes requiere el desarrollo vo a los y las migrantes que estén privados de la de medidas y mecanismos que aseguren efectiva- libertad en el marco de políticas de control migrato- mente, de manera previa y durante la ejecución de la rio. A su vez, no existe ninguna legislación en medida, las garantías fundamentales de debido materia migratoria que establezca un procedimiento proceso, adecuadas a la condición y edad de la vinculado a la detención (o al menos ciertas cláusulas persona, centrándose en la protección especial de la relativas a estos procesos) que esté especialmente cual es titular y sin perjuicio de su condición migrato- diseñado para los casos que involucran a niños y ria. A modo de ejemplo, ello exige la adopción de niñas, tanto cuando éstos se encuentran con sus políticas que garanticen su derecho a la asistencia padres como cuando migran no acompañados. De jurídica; procedimientos que satisfagan su derecho a esta manera, ante la eventual aplicación de una ser oído de manera efectiva y ante un tribunal medida privativa de la libertad, en el marco de estos imparcial; mecanismos que impliquen la revisión procesos relativos, las reglas procedimentales serán periódica de la medida en el caso excepcional de que las mismas para adultos que para niños. ésta sea dictada; instituciones y prácticas responsa- bles de asegurar la comunicación con sus familiares En las legislaciones analizadas, a su vez, se eviden- y las autoridades consulares; provisión de asistencia cian otras circunstancias sobre las que profundizare- de un intérprete y de especialistas en el área de mos a continuación. protección de la infancia, etc. En la mayoría de los países, la privación de libertad Sin embargo, en muchas ocasiones, pese a la de migrantes es dispuesta por organismos del poder trascendencia de los derechos en juego y al impacto ejecutivo96, aunque en ciertas ocasiones la autoridad que puede ocasionar en las personas que se encuen- competente es un juez o tribunal de justicia97. tran en tal situación de vulnerabilidad, las garantías Aquellas legislaciones que disponen que sea un mínimas no son reconocidas o implementadas organismo administrativo, difieren en relación con la efectivamente. Se verifica, por el contrario, una posibilidad y alcance de un control posterior de la suerte de “zona gris”, asociada estrechamente a medida por parte del poder judicial o de otro órgano mecanismos y procedimientos administrativos administrativo: en ocasiones, la normativa dispone discrecionales que redundan en la vulneración de de un recurso de apelación ante un tribunal adminis- derechos y garantías fundamentales, reconocidas trativo (sin efecto suspensivo)98, o un recurso tanto en tratados internacionales como en los textos sumario ante un tribunal judicial99; en otros casos, la constitucionales de todos los países de la región.95 normativa establece que la medida privativa de la libertad de migrantes no puede ser revisada por En las políticas y prácticas detectadas en los Estados tribunal alguno100. A su vez, hay leyes que, aún latinoamericanos y caribeños, corresponde mencio- cuando regulan el procedimiento relativo al ingreso o nar, en primer lugar, que numerosas normativas no expulsión del país, no fijan ningún tipo de recurso establecen mecanismos para asegurar el debido contra una orden de detención101. En algunos • 95 Como ha afirmado Mezzadra, “la inmigración ha demostrado ser un terreno de experimentación para irrupción de criterios administrativos en ámbitos de relevancia constitucional, con la carga de incertidumbre y arbitrariedad que esto comporta”; Mezzadra, Sandro, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización, Ed. Mapas. Traficantes de Sueños, Madrid, 2005, p. 107. • 96 Barbados, Immigration Act, art. 22 (puede ser detenido por un oficial de inmigración o por la policía); Brasil, Lei No. 6.815, art. 69 (Ministro de Justicia); Colombia, Decreto 4.000/04, art. 109 (autoridad migratoria); Costa Rica, Ley General de Migración y Extranjería, art. 211 (Dirección General de Migración y Extranjería); Ecuador, Ley de Migración, art. 31 (Intendente General de Policía); Guatemala, Ley de Migración, art. 111 (Dirección General de Migración); Nicaragua, Ley de Extranjería, art. 65 (Director de Migración y Extranjería); Panamá, Decreto Ley 3/2008, art. 93 (Servicio Nacional de Migración); República Dominicana, Ley 285, art. 126 (Director General de Migración). • 97 Argentina, ley 25.871, art. 70; Paraguay, Ley Nº 978 de Migraciones, art. 83. • 98 Costa Rica, Ley General de Migración y Extranjería, art. 194. • 99 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 35.2; Belize, Immigration Act, art. 28. • 100 Barbados, Immigration Act, art. 23.1; Colombia, Decreto 4.000/04, art. 72 (en relación a la decisión de inadmisión al territorio y -eventual- retención por 36 horas).
    • 33 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...prácticamente ninguna de las leyes vigentes en los países de América Latina y el Caribe, regula de manera expresa, garantías procesales como el derecho a comunicarse con un abogado...Estados, en los que la ley no prevé la interposición mente la obligación de motivar la orden de detenciónde recursos contra la detención ni regula el procedi- de una persona migrante en un procedimientomiento a seguir, ha sido la intervención judicial (en relativo al ingreso o permanencia en el país, ni elparticular, a través del recurso de hábeas corpus) la deber de revisar periódicamente la pertinencia deque ha reconocido las garantías de debido mantener una medida privativa de la libertad.proceso102. Por último, y sin perjuicio de la mayor o menor regulación legal de las garantías de debido proceso,Por otro lado, y al contrario de lo establecido por la diversos informes elaborados especialmente porCorte Interamericana103, la amplia mayoría de las organizaciones de la sociedad civil108, organismoslegislaciones de la región no contemplan garantías internacionales109 o, como hemos señalado, tambiénpara el ejercicio del derecho a la defensa gratuita por tribunales de justicia, han dado cuenta de lapara los migrantes que se encuentran detenidos en vulneración de estas garantías en las prácticas deel marco de procedimientos migratorios104. En alguno detención y expulsión de migrantes, adultos y niños.de los pocos países cuyas legislaciones contemplan Se ha denunciado, en tal sentido, la falta de previsiónla asistencia jurídica gratuita, resta adoptar políticas normativa de los recursos correspondientes, laque la hagan plenamente efectiva105. No obstante, inexistencia de un proceso debida e íntegramenteen ningún caso se disponen formas específicas de regulado y el incumplimiento, por parte de lasasegurar este derecho a las personas menores de autoridades competentes, de los procedimientosedad, particularmente a los niños y niñas no acompa- vigentes.ñados. De igual modo, prácticamente ninguna de lasleyes vigentes en los países de América Latina y el Frente a este escenario, descrito hace unos años porCaribe, regula de manera expresa garantías procesa- la Relatoría sobre Trabajadores Migrantes de lales como el derecho a comunicarse con un abogado Comisión Interamericana110, se considera oportunoy con los representantes consulares106 o a contar con efectuar las recomendaciones que se presentan ala asistencia de un intérprete107. En la mayoría de las continuación.normas analizadas tampoco se establece explícita-• 101 Entre otros casos, cabe mencionar la legislación de Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Guatemala, Paraguay y República Dominicana. De ello no se deriva que, en la práctica, las personas detenidas no puedan utilizar las vías recursivas previstas en el ordenamiento jurídico para cualquier caso de privación de libertad.• 102 Al respecto véase, por ejemplo, las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en los casos 10-J-96 (Cañas y otros v. Dirección Nacional de Migración) y 70-98 (Rosales v. Ministerio del Interior y Director Nacional de Migración). En igual sentido, ver Guatemala, caso Exhibición personal C-24-2002, de la Sala duodécima de la Corte de Apelacio- nes, constituida en Tribunal Constitucional de exhibición personal, del 13 de febrero de 2002.• 103 La Corte IDH señaló que “se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial por varios motivos: por el riesgo de la persona cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, y por la negativa de la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio”, por lo que “el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real” (OC-18/03, cit., párr. 126).• 104 Relator de Naciones Unidas sobre derechos de Trabajadores Migrantes, Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes concluye su visita oficial a Guatemala, Nota de prensa, Guatemala, 28 de marzo de 2008.• 105 Argentina, ley 25.871, art. 86. Sin embargo, a fines de 2008, cinco años después de la sanción de la ley de migraciones, ésta aún ha sido reglamentada, lo que ha demorado la puesta en funcionamiento de diversas disposiciones de esta normativa, como el referido a la asistencia jurídica gratuita.• 106 Uno de los países que sí lo hace es Panamá (Decreto Ley Nº 3/08, art. 94).• 107 Entre las excepciones, el Reglamento de la Ley General de Población, México, del 14 de abril de 2000, art. 209.V.• 108 Al respecto, véase, entre otros: Amnistía Internacional, República Dominicana. Vidas en Tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, Ref.: AI: AMR 27/001/2007; Centro de Documentación en Derechos Humanos, Segundos Montes Mozo, Informe para el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Misión al Ecuador, Detenciones arbitrarias a extranjeros/as, inmigrantes irregulares, solicitantes de refugio y refugiados, febrero de 2006; Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba”, Hogar de la Misericordia y Due Process of Law Foundation, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, 2008, pp. 16-18; Mesa Nacional de Migrantes y Refugiados, de Panamá para la CRM, Panamá, abril de 2007.• 109 Informe del Grupo sobre la Detención Arbitraria, Misión al Ecuador, A/HCR/4/40/Add.2, marzo de 2007; CIDH, casos Jesús Tranquilino Vélez Loor v. Panamá, Informe Nº 95/06, Decisión de admisibilidad, 23 de octubre de 2006, párr. 56; Comité Haitiano de Derechos Humanos y otros v. Estados Unidos, Informe No. 51/96, 13 de marzo de 1997, párr. 180; Rafael Ferrer Mazorra y otros v. Estados Unidos, Informe No. 51/01, 4 de abril de 2001, párrs. 209-213, 242.• 110 Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, CIDH, Informe Anual 2002.
    • 34 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Recomendaciones sobre detención de niños migrantes y garantías de debido proceso • Los Estados que aún no contemplen las garantías competente para disponer la privación de libertad de debido proceso expresamente reconocidas en de una persona. En el caso excepcional que se relación con la privación de libertad de migrantes otorgue competencia a una autoridad en el marco de procedimientos migratorios administrativa, debe exigirse la revisión judicial (averiguación de identidad, ingreso, permanencia), inmediata de dicha medida, así como el control deben reformar el marco jurídico a fin de introducir posterior sobre su ejecución y sobre la necesidad de dichas garantías. mantener vigente la decisión adoptada. • La legislación debe contener garantías específicas • A fin de evaluar el cumplimiento del debido para niños y niñas migrantes, en el caso control judicial sobre la privación de libertad de excepcional de que se prevea, como último recurso, personas migrantes, en especial cuando se trata de la posibilidad de adoptar una medida privativa de la niños y niñas, los Estados deberían llevar una base libertad, tanto si se encuentran con su familia como de datos actualizada sobre la jurisprudencia en la no acompañados. Las garantías fundamentales de materia, respetando debidamente el principio de debido proceso deben estar plenamente adecuadas confidencialidad en casos que involucren a menores a la edad y madurez de cada niño y niña. de edad. • En particular, todo niño o niña migrante debe • A fin de garantizar un efectivo derecho a la tener reconocido normativamente, entre otros asistencia jurídica gratuita, los Estados deberían derechos, los siguientes: su derecho a ser oído, a desarrollar planes de formación y capacitación para contar con un abogado y a la asistencia jurídica abogados, jueces y otros agentes del sistema de gratuita, a tener un representante legal cuando administración de justicia y autoridades estuviera separado o no acompañado por sus competentes en el área migratoria, con especial padres, al derecho a acceder a la justicia, encarnado énfasis en derechos humanos y, más en un tribunal independiente e imparcial frente al específicamente, en derechos de los niños y cual impugnar la medida privativa de su libertad, el derechos de personas migrantes. derecho a que la decisión sobre su libertad esté • Las oficinas de UNICEF podrían diseñar iniciativas escrita y debidamente fundamentada, el derecho a dirigidas a cooperar con los Estados para la disponer de un recurso efectivo, a contar con un adecuación del marco normativo migratorio, y de intérprete, a la asistencia consular, y a la revisión las prácticas consecuentes, a los estándares en judicial inmediata y periódica de la orden de materia de garantías procesales de niños y niñas, en detención, etc. casos relativos a la privación de la libertad. Junto a • Esta protección normativa debe estar acompañada otros actores concernidos, UNICEF podría evaluar la de los mecanismos y las políticas adecuadas. Para aplicación efectiva de estas medidas, desde un ello los Estados deben asignar los recursos que enfoque centrado en el interés superior del niño, la sean necesarios, a fin de asegurar el ejercicio pleno obligación de protección integral y la regla general de estas garantías. de no detención de niños y niñas por cuestiones de • Como principio general, la legislación debería índole migratoria. establecer que sólo la autoridad judicial sea
    • 35 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...4. Lugares, plazo y condiciones de Respecto de las condiciones de la detención, se hadetención de niños y niñas migrantes establecido que los migrantes detenidos no deben ser expuestos a circunstancias que atenten contraComo principio general, los estándares internaciona- sus derechos fundamentales y que puedan poner enles exigen que toda persona privada de libertad sea riesgo su integridad física o su vida114. Al respecto, latratada humanamente, respetando su dignidad CIDH se refirió a las condiciones de detencióninherente, sus derechos y garantías fundamentales. apropiadas subrayando “la responsabilidad que leAsimismo, y tomando en cuenta la posición especial cabe a los Estados de garantizar que los extranjerosde garante que tienen los Estados, éstos deben detenidos, sobre todo aquellos retenidos por razonesrespetar y garantizar la vida e integridad personal de administrativas, no sean expuestos a condicionesquienes se encuentran en tales circunstancias. Esto que atentan contra sus derechos fundamentales ysupone la adopción de medidas vinculadas no pueden poner en riesgo su integridad física o susolamente con el lugar donde las personas son vida”115. En relación con las personas menores dedetenidas sino también con las condiciones en las edad, deben tenerse en consideración los principiosque se ejecuta la privación de la libertad. generales (interés superior del niño, derecho a una protección especial e integral116) al momento deAhora bien, en el caso de las personas migrantes diseñar y desarrollar las condiciones en que se debe-que como ya se señaló no pueden ser detenidas ejecutar una medida privativa de libertad en circuns-como sanción sino, y excepcionalmente, en tanto tancias tan especiales y excepcionales: se trata demedida cautelar y previo cumplimiento de una serie niños y niñas en una especial condición de vulnerabi-de requisitos formales y sustanciales 111-, hay ciertos lidad quienes, en el peor de los casos, han infringidoestándares específicos a garantizar en cuanto al lugar una normativa administrativa117.y las condiciones en que debería desarrollarse estadetención, algunos referidos concretamente a los En lo que respecta a los niños y niñas migrantes queniños y niñas. se encuentran en el país de tránsito o destino junto a sus padres, deben interpretarse, armónicamente yEn este sentido, cabe señalar en primer lugar que las en el marco de los estándares generales del DIDH,personas migrantes no pueden ser alojadas en diversos principios. Nos referimos a las exigenciasestablecimientos carcelarios u otros destinados a de que “todo niño privado de libertad esté separadopersonas condenadas o acusadas de haber cometido de los adultos, a menos que ello se considereinfracciones de naturaleza penal112. La detención en contrario al interés superior del niño” (artículo 37.ceste tipo de instituciones resulta “incompatible con de la CDN)118, a que los niños en situación delas garantías básicas de los derechos humanos”113. detención no pueden ser separados de sus padres119• 111 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., párr. 115.• 112 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Resolución 01/08, marzo de 2008, Principio XIX. Véase también, Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, artículo 17; CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatoría Especial sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias en el Hemisferio, cit., párr. 110; Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Deliberación Nº 5 sobre la situación de los inmigrantes y solicitantes de asilo, cit., principio 9.• 113 CIDH, Resolución 03/08. En igual sentido, véase el Segundo Informe de Progreso, Relatoría sobre Trabajadores migratorios y sus Familias de la CIDH, cit., párr. 110.• 114 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, A/HRC/7/4, cit., párrs. 57 y 58. En igual sentido, CIDH, Relatoría para los Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., párr. 99.g.• 115 CIDH. Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., párr.94.• 116 Esto “debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan protección especial” (Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, OC-17/02, cit., párr.54)• 117 La Corte IDH entiende que “la forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél, función estatal de garantía que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad” y agregó que “esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad”; Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 126.• 118 En igual sentido, la Corte IDH estableció que “para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos”. Corte IDH. OC-17/02, Condición Jurídica y derechos humanos del niño, Párr.28.• 119 CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, cit., Principio XIX.
    • 36 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... y a la obligación de garantizar el derecho a la vida período de privación de libertad, los menores tendrán familiar consagrado en numerosos tratados interna- derecho a recibir enseñanza, de ser posible fuera del cionales de derechos humanos. Ahora bien, podría lugar de detención, a fin de facilitarles la continua- señalarse que los niños y niñas migrantes pueden ción de su educación una vez en libertad. También ser alojados en centros de detención siempre y tendrán derecho al esparcimiento y el juego con cuando se encuentren junto a sus padres. De todas arreglo al artículo 31 de la Convención”121. maneras, es razonable considerar que el interés superior del niño será siempre el no estar en ninguna En cualquier caso, siguiendo los lineamientos del clase de régimen de privación de la libertad. Por ello, Comité, resulta fundamental destacar que cualquier como se señaló, los Estados deberían hacer el mayor medida privativa de la libertad de niños y niñas esfuerzo con el fin de adoptar medidas alternativas a migrantes, debe estar acompañada por una serie de la detención, por las cuales la familia entera pueda políticas públicas que aseguren que tanto la determi- estar en libertad.120 nación de los espacios como las condiciones de detención (así como la causa que justifica tal En el caso de los niños y niñas migrantes no acom- decisión) se orienten por el principio de “atención” y pañados, el Comité de los Derechos del Niño ha no de “privación de libertad” del niño122. Para ello, señalado que, en el caso excepcional de que se como indica la Corte Interamericana, las personas disponga su detención, “las condiciones de la encargadas de los centros en los que disponga la privación de libertad […] se regirán por el interés detención de niños y niñas, deben estar debidamen- superior del niño […] se dispondrá lo necesario para te capacitadas para el desempeño de su cometido123. que el alojamiento sea adecuado para los menores y La efectiva garantía y aplicación de estas obligacio- esté separado de los adultos, a menos que lo nes, principios y estándares, requiere la adopción de contrario se considere conveniente en interés políticas estatales, a partir de un marco jurídico superior del menor”. A su vez, “los centros de adecuado. Resulta verdaderamente difícil dar cumpli- detención no deberán localizarse en zonas aisladas miento a tales exigencias sin el desarrollo de medi- donde no pueda accederse a recursos comunitarios das que, entre otras, creen lugares de atención y adecuados desde el punto de vista cultural ni a protección social (e integral) para niños migrantes o asesoramiento jurídico. Los menores deberán tener que aseguren su acceso a derechos tales como la oportunidad de establecer contactos periódicos con educación, el esparcimiento, etc. amigos y parientes y con su tutor y recibir la visita de éstos, así como asistencia espiritual, religiosa, social Otro aspecto central a tener en cuenta en relación y jurídica”. Por otra parte, en cuanto al ejercicio de con las condiciones de detención de personas los derechos fundamentales del niño en estas migrantes, es el de las normas de funcionamiento y circunstancias, el Comité destacó el derecho de los los objetivos de los lugares en que se concreta la niños y niñas migrantes “a recibir productos de privación de libertad. Si, por un lado, la detención de primera necesidad y, de ser necesario, tratamiento migrantes no es un castigo, y por el otro, el principio médico adecuado y ayuda psicológica. Durante el central es la protección de los niños y niñas, resulta • 120 Según el Relator de la ONU sobre Derechos de los Migrantes, los familias migrantes con niños no deberían ser alojadas en establecimientos similares a las prisiones, sino ubicados en lugares alternativos, apropiados a su condición (Mission to the United Estatus of America, cit., 2008, párr. 125). En igual sentido, véase UNICEF Australia, Submission to the National Inquiry into Children in Immigration Detention, cit. • 121 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., párr. 63. • 122 Comité de Derechos del Niño, Obs. Gral. 6, cit., párr. 63. El mismo Comité recomendó al Estado mexicano que los niños que buscan asilo y los que no tienen un eestatus migratorio regular, “no sean detenidos y tengan acceso a servicios especiales de recepción y atención” (CDN, Observaciones Finales, México, CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006, párr. 61.d). Véase también, Corte Suprema de Sudáfrica (Transvaal Provincial Division), Caso Centre for Child Law and Isabelle Ellis v The Minister for Home Affairs and others, Caso no. 22866/2004, del 8 de septiembre de 2004. • 123 Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, cit., párr. 136. • 124 Estudio The conditions in centres for third country national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones)…in the 25 EU member states, cit., pp. 15, 180.
    • 37 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...obligatoria la elaboración de políticas públicas que En la mayoría de los países de América Latina y elregulen, desde estos enfoques, el funcionamiento Caribe, la cuestión de la detención de migrantesde dichos centros, particularmente en cuanto al (adultos y niños), en particular en lo relativo al lugar yrégimen disciplinario, las actividades a realizar, las las condiciones en que se lleva a cabo esa privaciónfacultades de sanción y castigo de las autoridades de libertad, se aleja considerablemente de losresponsables, el uso de armas y otros instrumentos principios y estándares de derechos humanos.de coerción, o las relaciones de las personas allíalojadas con la comunidad y las instituciones sociales En relación con los lugares de detención, son muyy estatales de la localidad en que se encuentran, escasos los países que han regulado normativamen-entre otras cuestiones. te los aspectos ligados a los establecimientos donde alojar a personas migrantes125. Luego, casi ningúnEn este sentido, es necesario que los Estados, con la país cuenta con disposiciones específicas sobre losparticipación de instituciones competentes espacios donde albergar a niños y niñas migrantes,(gubernamentales, internacionales y de la sociedad en caso de que la legislación admita la posibilidad decivil), diseñen centros de alojamiento que no tengan detenerlos en el marco de procedimientosrelación ni similitud alguna con lugares destinados al migratorios126.cumplimiento de sanciones, y sí con medidasalternativas. No resulta legítimo ni adecuado, por lo Algunos países alojan a personas extranjeras entanto, partir de un paradigma asociado a un régimen centros destinados exclusivamente a migrantes encarcelario pues las circunstancias son radicalmente condición migratoria irregular (adultos y niños)127,diferentes. Un sistema con mecanismos coercitivos otros lo hacen en dependencias policiales opropios de una prisión contradice abiertamente las carcelarias128. En otros casos, la normativa deja a lasupuestas finalidades que legitimarían una eventual discrecionalidad de la autoridad competente laretención temporal de personas migrantes. Por el decisión acerca del lugar donde retener a las perso-contrario, las asociaría al delito. nas migrantes en este tipo de procedimientos, o bien no dice nada al respecto129. Algunos países hanAl respecto, un extenso informe elaborado por reformado su legislación, pasando de un régimenexpertos a solicitud del Parlamento Europeo, sobre que preveía la detención en centros carcelarios oel funcionamiento de unos 130 centros de detención policiales a otro en el cual la privación de libertadde migrantes en los países de la UE, ha subrayado sólo podría realizarse en albergues preventivos deque en la amplia mayoría de los países existen corta estancia u otros centros especialmenteregímenes de naturaleza carcelaria, lo cual es una creados al efecto130. Ello, sin perjuicio de lo yapolítica desproporcionada e inapropiada, que lleva a señalado sobre la ausencia de medidas alternativas ola criminalización de personas que no han cometido de las diferencias que puedan existir en cada lugardelito alguno124. respecto de las condiciones de detención.• 125 Uno de esos pocos es México, a través de las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración.• 126 Como ya se destacó, sólo Panamá prohíbe la detención de niños, mientras que Venezuela no permite la detención cautelar de ninguna persona migrante. En el caso de México, las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración reconocen a los niños migrantes en situación de detención los siguientes derechos: el derecho a permanecer al lado de su familia o reintegrarse a ella; a participar en actividades recreativas, educativas, culturales, deportivas y de esparcimiento acordes a sus necesidades; a contar con actividades que propicien la convivencia y estancia con otros niños, niñas y adolescentes; y a que se privilegie su estancia en instituciones adecuadas para su sano desarrollo físico y emocional (art. 27). De todos modos, en la práctica, el tratamiento a los niños se distingue según éstos tengan entre 13 y 17 años o sean menores de 12 años, siendo los primeros detenidos junto a los adultos, y los segundos en centros específicos para niños. Al respecto, el ACNUR ha cuestionado esta diferenciación ya que todos son niños según la Convención (ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados o separados en la frontera sur de México (2006-2008), cit., p. 6).• 127 Guatemala, Ley de Migración, art. 111; Nicaragua, ley 154, art. 65; Panamá, Decreto Ley 3/08, art. 93.• 128 Chile, Decreto 1094/75, art. 89; Ecuador, Decreto Supremo No. 1899/71, art. 31. En Argentina, hasta 2004, la detención se efectuaba en comisarías y centros penitenciarios (Véase, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria sobre su visita a Argentina, del 23 de diciembre de 2004, E/CN.4/2004/3/Add.3, párr. 58).• 129 Antigua y Barbuda, Immigration Act, art. 35.1; Argentina, Ley de Migraciones, art. 72; Jamaica. Immigration Restriction (Commonwealth Citizens) Act, del 27 de diciembre de 1945, art. 32.4.1; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 83; República Dominicana, ley 285, art. 126.• 130 Panamá, Decreto Ley No. 3, del 22 de febrero de 2008, art. 93 (a diferencia de lo que disponía el art. 67 del Decreto Ley 16, del 30 de junio de 1960).
    • 38 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... En países cuya legislación indica que la detención fijado el plazo máximo que puede tener esa privación debe efectuarse en centros especializados, se ha de libertad137. En ningún caso se hace una distinción, informado sobre la detención de migrantes en cuanto al plazo de esa duración según se trate de (incluyendo niños y adolescentes) en comisarías o niños o adultos. En la práctica, esa detención puede penitenciarias, ante la ausencia de espacio suficiente durar horas, días, semanas, meses o incluso años138. en los centros de detención migratorios131. En las En ciertas ocasiones, situaciones como la inexisten- instituciones penitenciarias, a su vez, se ha eviden- cia de un plazo legal, la ausencia de plazo en la orden ciado que la detención de migrantes no se produce de detención o la superación del plazo previsto en la en un espacio separado al que ocupan las personas ley o en la decisión de la autoridad competente, han acusadas por la comisión de delitos132. sido impugnadas por tribunales de justicia139. En alguno de estos casos, se ha prolongado la deten- Por otra parte, sin perjuicio de la falta de regulación ción bajo el argumento de la carencia de recursos de la particular situación de los niños y niñas, en la económicos para costear los gastos de traslado al práctica de varios países se dispone su detención país de origen140. La detención también se extiende junto a sus familiares en los mismos centros de por problemas logísticos, o por la falta de representa- detención que albergan a otros adultos133. En pocos ción consular o diplomática para determinar la casos, los niños y niñas son alojados en centros de nacionalidad de la persona migrante, sobre todo atención, a veces junto a sus familias y otras veces cuando ésta no es nacional de países de la región141. de manera separada a sus padres134. A su vez, la normativa de muy pocos países establece, en leyes En otro orden de ideas, cabe subrayar que en la o reglamentos administrativos, la prioridad del mayoría de los países en los que existen institucio- alojamiento de niños y niñas migrantes en centros nes destinadas a la detención de personas migran- separados, destinados a asegurar su desarrollo y tes, éstos carecen de una regulación que establezca atención integral en tales circunstancias135. En las condiciones para su funcionamiento142. Al respec- escasas oportunidades, la normativa señala que to, informes de organizaciones no gubernamentales, cuando se trate del aseguramiento de familias, se organismos internacionales o bien resoluciones de alojarán en la misma instalación y la autoridad tribunales judiciales, han dado cuenta de las inade- permitirá la convivencia diaria, de conformidad con cuadas condiciones de estos lugares. En estos las disposiciones administrativas aplicables136. diagnósticos cuestiones como las siguientes: escasez de camas, la mala calidad nutricional de los A su vez, aún cuando la normativa establece expre- alimentos suministrados, las condiciones de hacina- samente la opción de detención de migrantes, en la miento, la insuficiencia de ventilación y de luz, tanto generalidad de los países no está explícitamente natural como artificial, la falta o deficiente atención • 131 Relatoría de la CIDH sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de Progreso, cit., capítulo VII. • 132 Comité de Protección de los Derechos de los Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales: Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, párrs. 23, 24. • 133 Es el caso de las Estaciones migratorias en México, especialmente cuando los niños son mayores de 12 años. Ver también, Amnistía Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines? Human Rights in Detention, AMR 14/005/2003, octubre de 2003; Coalición Interinstitucional para el seguimiento y difusión de la Convención sobre la protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, Informe sombra al primer informe del Estado ecuatoriano sobre cumplimiento de la Convención, Ecuador, abril de 2007, p. 16. • 134 Por ejemplo, en algunas regiones de México (como Chiapas), cuando se trata de niños de hasta 12 años de edad. • 135 México, Normas para el Funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración, art. 27.IV. • 136 Reglamento de la Ley General de Población, México, art. 208.VIII. • 137 Esta ausencia ha sido cuestionada por diversos organismos internacionales, entre ellos: Comité contra la Tortura, Observaciones Finales, Costa Rica, CAT/C/CRI/CO/I, del 15 de mayo de 2008, párr. 10; Relator de Naciones Unidas sobre derechos de las personas migrantes, Visita a Guatemala, 2008, nota de prensa, cit. Una excepción se verifica en Nicaragua, que fija en 48 horas el plazo máximo de detención, el cual puede extenderse hasta 30 días en caso que “no existiera en el territorio nacional representación diplomática del país de origen” (Ley No. 240 de Control del Tráfico de Migrantes, cit., art. 21). • 138 Según CERD, en Bahamas algunas detenciones se han prolongado por un año o más (CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 17). En Brasil, por su parte, la detención puede extenderse por 90 días, prorrogable por 90 días más (Lei No. 6.815, art. 69). • 139 La Corte Suprema de El Salvador señaló: “advierte con preocupación la ‘práctica’ ejecutada por la autoridad administrativa, específicamente el Ministerio del Interior y la Dirección General de Migración, de privar de su libertad por tiempo indefinido al extranjero que ingresa ilegalmente al territorio. En materia de privación de derechos fundamentales, priva el llamado principio de legalidad, por el cual, únicamente el legislador puede establecer los supuestos por los cuales el Estado podrá limitar o restringir el ejercicio de ciertos derechos; es el llamado principio de reserva de ley, por el cual, es competencia exclusiva del legislador establecer los casos de limitación o restricción de derechos, y siempre dentro de los límites que la Constitución le señala al legislador” (caso No. 70-98, Rosales vrs. Ministro del Interior y del Director General de Migración).
    • 39 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...La detención también puede prolongarsepor problemas logísticos, o por la faltade representación consular o diplomáticamédica, las malas condiciones higiénicas, etc.143. miento en algunos centros de detención de migran-Asimismo, se ha señalado que hay centros de tes, incluso respecto de niños y niñas146.detención de migrantes en aeropuertos internaciona-les, espacios que resultan inadecuados cuando la Para finalizar, tanto el marco normativo existente endetención se prolonga por más de un día, debido a la diversos países, que regula la detención de migran-falta de instalaciones básicas (camas, duchas, tes, independientemente del lugar concreto, a partircomedores, cocinas, etc.)144. de una perspectiva que prioriza la cuestión de la seguridad147 -cuando no del castigo-, como la infor-En cuanto a los niños y niñas, la revisión de la mación existente sobre el funcionamiento real denormativa y las políticas aplicadas en cada país, así esos espacios, dan cuenta de regímenes de priva-como informes existentes al respecto, demuestran ción de libertad que se asimilan a los previstos parala ausencia de políticas específicamente destinadas a las instituciones carcelarias. En la amplia mayoría deconsiderar sus necesidades, intereses y derechos. los países de América Latina y el Caribe, las perso-En la generalidad de los casos, la falta de actividades nas migrantes se ven sometidas a sistemas dey espacios de recreación, la falta de provisión de retención que lejos de procurar la protección y laservicios educativos y, en general, la no aplicación atención, se caracterizan por regímenes disciplina-(en estas circunstancias) de los mecanismos existen- rios, de castigo y de restricción de la libertad y lostes en el país para la protección integral de la infan- derechos. Estos parámetros no varían en el caso decia, contribuyen a generar condiciones arbitrarias de los niños y niñas migrantes que son alojados en talesprivación de libertad y al incremento del nivel de establecimientos148.vulnerabilidad de la situación en que se encuentranmuchos de esos niños y niñas145. A partir de este repaso sucinto sobre las característi- cas de los ámbitos y condiciones en que se priva deEn relación con el derecho a la integridad física de las la libertad a personas migrantes en los países depersonas alojadas en esta clase de centros, es América Latina y el Caribe, y a la luz de los estánda-preciso indicar que organismos internacionales, res internacionales de derechos humanos aplicablescomo el Comité para los Derechos de los Trabajado- a estas circunstancias, consideramos apropiadores Migrantes y sus Familias, han indicado que formular las siguientes recomendaciones destinadasexisten reportes de casos de tratos crueles y hacina- a los Estados y otros actores relevantes.• 140 CIDH, caso Jesús Vélez Loor v. Panamá, cit., caso 12.581, Audiencia del 28 de octubre de 2008, en www.cidh.org/audiencias; Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe del Procurador al Comité de la ONU sobre Trabajadores Migrantes y sus Familias, El Salvador, abril de 2008, párrs. 196-198 y 236.• 141 Relatoría de Trabajadores Migratorios de la CIDH, Segundo Informe de Progreso, cit., cap. VII.• 142 En el caso mexicano, las Normas para el funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración,• 143 Entre los organismos internacionales, véanse: CIDH, Relatoría de Trabajadores Migrantes, Visita in loco a Guatemala, en Cuarto Informe de Progreso, 2002, párrs. 385-389, y Segundo Informe de Progreso, cit., cap. VII; Comité de Derecho Humanos, Observaciones Finales, Costa Rica, CCPR/C/CRI/CO/5, del 16 de noviembre de 2007, párr. 9. En cuanto a resoluciones judiciales, ver Corte Suprema de Costa Rica, Tribunal Constitucional, Sala Constitucional, voto Nº 12819-07, del 4 de septiembre del 2007; Guatemala, caso Exhibición personal C-24-2002, de la Sala duodécima de la Corte de Apelaciones, constituida en Tribunal Constitucional de exhibición personal, del 13 de febrero de 2002. Entre los informes de organizacio- nes no gubernamentales, véase Amnistía Internacional, Bahamas, Forgotten Detaines?, cit.• 144 CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, del 28 de abril de 2004, párr. 20; Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comité de Trabajadores Migrantes, cit., 2008.• 145 Sin Fronteras, Migrantes adolescentes no acompañados, Documento elaborado en el marco del proyecto Desarrollo de un Modelo de Atención para Migrantes Adolescentes no Acompa- ñados durante su proceso migratorio en México y Propuestas para mejoramiento de los procesos de deportación desde México y recepción y reintegración en Guatemala; Ciudad de México, 2008; Sin Fronteras, Situación de los derechos humanos de la población migrante en las estaciones migratorias de la ciudad de México y de Tapachula, Chiapas, 2005-2007; Ciudad de México, 2007.• 146 Comité de Protección de los Derechos d Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales: México, CMW/C/MEX/CO/1, del 8 de diciembre de 2006, párrs. 27-30.• 147 Véase, en este sentido, la reglamentación de los albergues previstos en la legislación migratoria de Guatemala (Reglamento de la ley de migración, Acuerdo Gubernativo 529/99, art. 96).• 148 Existen legislaciones, como las Normas para el Funcionamiento de las Estaciones Migratorias del Instituto Nacional de Migración (México) que prevén la imposición de medidas disciplinarias de hasta 20 días de encierro como castigo (art. 39). Organizaciones no gubernamentales tomaron conocimiento de medidas de “aislamiento” aplicadas a niños (Foro Migraciones, Informe Alternativo México, presentado al Comité de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, diciembre de 2005, p. 22.
    • 40 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... • Para los casos en que correspondiera aplicar alguna medida que implique la detención de personas migrantes en el marco de procedimientos migratorios, los Estados deben regular, en su legislación, el funcionamiento de los ámbitos físicos en los que se concretará la privación de libertad. Del mismo modo, se debe establecer legalmente el plazo máximo y las condiciones de esa detención. • Dicha regulación debería establecer explícitamen- te que el enfoque de derechos humanos y el principio de protección y no castigo, constituirán los vectores fundamentales a partir de los cuales se definirán esos centros y las condiciones de la Recomendaciones detención. • En cuanto a la detención de niños y niñas migran- sobre lugares tes, los Estados deben asegurar que la ley regule dicha posibilidad (salvo que expresamente la y condiciones prohíba), con base en los estándares internaciona- de detención les de derechos humanos, en particular el interés superior del niño y la obligación de proteger integralmente sus derechos. Entre los aspectos prioritarios a considerar en dicha regulación destacamos: - Cuando se trate de niños y niñas no acompa- ñados, respetando la regla general que impide su detención, la ley debe crear los centros de atención y protección social adecuados. - En el caso de niños y niñas migrantes con sus padres, la normativa debe diseñar los centros sociales apropiados para asegurar un alojamiento respetuoso del principio de unidad familiar. - En cualquier caso en que los niños y niñas migrantes (solos o acompañados) sean alojados en un centro determinado en razón de su condición migratoria, y sin perjuicio del tipo de establecimien- to, la legislación deberá establecer que el plazo y las condiciones de detención se definan en función del interés superior del niño, para su protección integral y el aseguramiento efectivo de sus dere- chos fundamentales.
    • 41 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...• Los Estados deben diseñar las políticas públicas civil (entre ellos, asociaciones de personas oriundascorrespondientes a fin de hacer efectiva la existen- de su mismo país).cia de lugares que cuenten con las características y • Los funcionarios y personal de dichos estableci-condiciones antes señaladas. Ello incluye, por un mientos deben estar particularmente capacitadoslado, el aseguramiento de los recursos necesarios, para atender y proteger a grupos sociales en taly por el otro, la realización de acciones que garanti- nivel de vulnerabilidad, como son las personascen una adecuada capacitación de las personas que migrantes en situación irregular, y especialmentedesempeñen tareas en estas dependencias. los niños y niñas. A tal fin, se deberían diseñar los• Las políticas relativas a regular los centros de mecanismos apropiados para alcanzar y certificardetención o alojamiento de personas migrantes esa capacitación, que debe estar basada en undeberán asegurar el diseño de un sistema comple- enfoque de derechos humanos y la noción detamente diferente al existente en centros peniten- protección integral de la infancia.ciarios, ya que se trata de personas en situación de • Deben implementarse las medidas dirigidas avulnerabilidad cuyo alojamiento en tales sitios no asegurar las condiciones de higiene, alimentación yse motiva en la comisión de un delito. salubridad, entre otras, tomando en consideración,• Los Estados deberían crear, por ley, mecanismos y como objetivos prioritarios, el mejor interés yindependientes de control de los centros, en desarrollo de los niños.particular de las condiciones de detención y el • Deben arbitrarse las medidas y los mecanismosefectivo ejercicio de los derechos y garantías oportunos para garantizar que los niños y niñasfundamentales por parte de las personas allí ejerzan, en tales circunstancias, derechos funda-alojadas. mentales tales como la recreación, la salud (física y• Los Estados deben asegurar mecanismos inde- psíquica) y la educación (que debe procurarsependientes que evalúen las denuncias de malos fuera del lugar de retención, salvo que el centro notratos efectuadas por migrantes detenidos en estos cerrado cuente con las instalaciones adecuadas).establecimientos, así como el cumplimiento por •s Las oficinas de UNICEF podrían desarrollar, en laparte del poder judicial del deber de investigar seria región y junto a otras instituciones concernidas,y diligentemente este tipo de delitos. Un mecanis- iniciativas que permitan supervisar eficazmente losmo que supervise esta clase de hechos debería lugares creados por los Estados para el alojamientoestar específicamente adecuado a los casos en que o detención de personas migrantes (niños y niñas,las víctimas sean niños y niñas. en particular) en el marco de procedimientos• Los Estados deben reconocer por ley -y reglamen- migratorios. Entre otros aspectos, podrían evaluar-tar razonablemente-, la posibilidad de acceso se los marcos normativos que regulan estospermanente a estos centros para las organizaciones establecimientos, su ubicación, el cumplimiento desociales, incluidas las entidades defensoras de los plazos de detención, las condiciones de habita-derechos humanos, las asociaciones de migrantes y bilidad, el régimen disciplinario, la capacitación deldemás instituciones concernidas. personal a cargo, la garantía de derechos en esas - Es necesario que tanto las normas como la circunstancias, el rol del poder judicial y otrospráctica institucional en estas dependencias, organismos públicos (defensorías del pueblo,garanticen el derecho de los niños y niñas a ser institutos de protección de la infancia, entre otros),visitados periódicamente por familiares, amigos, el acceso de instituciones sociales, etc.representantes legales, religiosos y de la sociedad
    • 42 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... capítulo 2 Foto: UNICEF, Paraguay, Luis Vera
    • 43 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Políticas migratorias, garantíasde debido proceso y el derechoa la vida familiar de niños yniñas migrantes e hijos e hijasde migrantes.
    • 44 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 1. Introducción e hijos; en segundo término, en el tratamiento que Las garantías de debido proceso son herramientas se dé al principio de unidad familiar en las disposicio- esenciales para la defensa y protección de los nes relativas al ingreso y la residencia, y en particu- derechos fundamentales. El ejercicio de los dere- lar, en la radicación por vínculo familiar y el mecanis- chos humanos por parte de laspersonas migrantes mo de reagrupación familiar. que buscan ingresar en el territorio del país de destino, o no ser expulsados del lugar en el que En el caso de los niños y niñas en contextos de anhelan instalarse, se vincula estrechamente con el migración, tanto las garantías procesales como el tipo de procedimientos migratorios regulados por derecho a la vida familiar, tienen una importancia ese Estado. La vigencia, o no, de las mencionadas sustancial. Por ello, en este capítulo se examinará la garantías en los procesos previstos puede ser vigencia de las garantías de debido proceso de niños determinante no sólo para su permanencia en el país y niñas migrantes e hijos e hijas de migrantes en sino también para la realización de sus derechos. trámites de expulsión, ingreso, repatriación o Concientes de ello, los gobiernos sudamericanos han residencia, y el respeto o vulneración, según el caso, afirmado que “las garantías procesales para la del derecho a la vida familiar en dichos procedimien- protección de los derechos humanos de los migran- tos. En función de dicho análisis, junto a los estánda- tes y la observancia de los principios fundamentales res internacionales aplicables a estas temáticas, se del Derecho Internacional y de los acuerdos interna- describirá el marco jurídico, prácticas y políticas cionales en la materia, tienen primacía y no deben públicas desarrolladas por los Estados de la región, estar subordinadas a la implementación de que inciden en la vigencia, o no, de esas garantías. políticas públicas”149. Asimismo, evaluaremos el grado de reconocimiento del derecho a la vida familiar de niños y niñas en En el marco de los referidos procesos, un derecho esas circunstancias, así como las cuestiones que suele estar fuertemente implicado es el derecho pendientes en relación con ambas temáticas. a la vida familiar. Garantizado en diversos tratados internacionales de derechos humanos, este derecho En cuanto a las garantías, se observarán en particular tiene una particular relevancia para las personas los siguientes procedimientos: aquellos relativos a la migrantes ya que las decisiones estatales pueden entrada al país de destino en una zona de frontera; afectar la vida familiar fundamentalmente en dos los que atañen a la determinación del estatus circunstancias: en primer lugar, a través de aquellas migratorio o el otorgamiento de una residencia de medidas de control migratorio (entre ellas la expul- acuerdo con una categoría prevista en la normativa sión) que pudieran significar la separación de padres migratoria vigente (familia, trabajo, estudios, otros); • 149 Declaración de la VIII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Montevideo, 19 de septiembre de 2008, párr. 6.
    • 45 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes......se requiere que las políticas públicascontemplen mecanismos especialesque tengan en cuenta las necesidades y derechosespecíficos de los niños y niñas. y, finalmente, los que se refieren a la emisión y tramitación de una decisión de expulsión, repatriación o retorno. En el análisis de cada uno de estos procesos, se tendrán en cuenta las distintas situaciones en las que puede encontrarse el niño. Estas circunstancias pueden ser: que haya migrado con su familia o lo haya hecho no acompañado -tanto si sus padres han permanecido en el país de origen como si se encuentran en el país de destino-, que exista un proceso de expulsión seguido contra alguno de sus progenitores migran- tes siendo el niño nacional del país en que habita el grupo familiar, y que sus padres hayan iniciado los trámites para la reunificación familiar. A continuación indagaremos en la vigencia del derecho a la vida familiar en el marco de los mencionados procesos. El modo en que se regulan las condiciones de acceso y perma- nencia de personas migrantes en el territorio de un Estado del cual no son nacionales, puede ser concluyente en cuanto a la posibilidad, o no, de ejercer una vida familiar en el país de destino. Como se verá, diferentes organismos internacionales y tribunales nacionales se han referido a esta cuestión. Por ello, en los procedimientos de índole migratoria, analizaremos en qué medida su regulación e implementación se ajusta a los deberes concretos que se derivan de la obligación de proteger y garantizar tal derecho a todas las personas que están bajo la jurisdicción de un Estado.
    • 46 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Por último, comentaremos las implicaciones que rios. La amplia mayoría de las legislaciones, políticas tienen, en los procedimientos de ingreso y residen- y prácticas de la región, referidas a los trámites de cia de migrantes, ciertas cláusulas normativas que ingreso, permanencia o salida de personas migran- establecen causales que impedirían a los migrantes tes, y concretamente a la provisión de garantías ingresar y permanecer en otro país, algunas de las esenciales en esos casos, carece del enfoque cuales configuran mecanismos contrarios al principio transversal de edad necesario para garantizar el de no discriminación. ejercicio de los derechos por parte de los niños y niñas migrantes. Por el contrario, una característica La vigencia de las garantías de debido proceso y del de la regulación vigente en muchos Estados de la derecho a la vida familiar de la niñez en contexto de región es la falta de mecanismos ceñidos a los migración requiere, por un lado, políticas públicas derechos y necesidades de la niñez migrante -por que reconozcan y busquen asegurar tales derechos a ejemplo, la provisión de tutores a niños y niñas no todas las personas migrantes, y por el otro, que esas acompañados, o su participación en los procesos de medidas contemplen mecanismos especiales que expulsión de sus padres-, que permitan hacer tengan en cuenta las necesidades y derechos efectivo, entre otras cuestiones, que la decisión específicos de los niños y niñas. En este sentido, la contemplará el principio de interés superior del niño. Corte Interamericana ha subrayado que “si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son Esta omisión se ve agravada, como se observará, por aplicables a todas las personas, en el caso de los el hecho de que algunas de las normativas vigentes niños y niñas el ejercicio de aquéllos supone, por las omiten prever, o incluso niegan expresamente, en condiciones especiales en las que se encuentran los diferentes procesos reglamentados, ciertas […], la adopción de ciertas medidas específicas con garantías procesales fundamentales, como por el propósito de que gocen efectivamente de dichos ejemplo, el derecho a un recurso administrativo y/o derechos y garantías”150. judicial o el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, tal como hemos advertido al analizar Asimismo, en la normativa migratoria de la región las políticas de detención de niños y niñas migrantes, existen lagunas en cuanto al derecho a la vida una primera reflexión sobre la realidad en América familiar de niños, niñas o hijos e hijas de migrantes. Latina y el Caribe revela una ausencia generalizada Por ejemplo, las disposiciones vigentes en los de mecanismos normativos y ejecutivos destinados procesos que pueden derivar en una separación de específicamente a las garantías de debido proceso padres e hijos, como consecuencia de una orden de de los niños y niñas en los procedimientos migrato- expulsión del país dictada a los padres de niños y • 150 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos de los Niños, cit., párr. 98.
    • 47 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...niñas nacidos en el país de destino, la regulación de no acompañado, deberá adoptarse teniendo enla reunificación familiar en el país de destino o de la cuenta el interés superior del niño. Ello implica que lavida familiar de niños y niñas no acompañados, bien medida tendrá que estar enmarcada en una lógica deen el país de origen o en el de destino. Las omisio- protección y no de sanción. En ningún caso unanes e incluso francas transgresiones a los principios medida que disponga el retorno de un niño migrantede derechos humanos verificadas en la regulación de al país del que es nacional debiera tener una natura-estas cuestiones, configuran un escenario en el cual leza sancionatoria.urgen importantes cambios que permitan asegurar elrespeto del derecho a la vida familiar. Si se trata de niños y niñas que migran con su familia, es razonable entender que, sin perjuicio deAntes de ingresar en detalle en las dos temáticas las causas puntuales que hayan impulsado el trasla-centrales de este capítulo, ofrecemos, a modo de do, la decisión de migrar ha sido de los padres, por lointroducción conceptual, una aproximación al conte- que difícilmente el Estado de destino puede imponernido del principio que debería guiar los procedimien- una sanción a niños o niñas en razón de aquello quetos posibles derivados del retorno de un niño migran- han determinado sus padres. Menos aún si late al país de origen, ya sea que se encuentre solo o expulsión conlleva, como sucede usualmente, unacon sus padres. Nos referimos al principio que pena adicional generalmente materializada en laprohíbe identificar la expulsión como una sanción. El prohibición de reingreso a ese país por una determi-corolario de este principio es que la repatriación, nada cantidad de años. Por lo tanto, ante una even-cuando corresponda, sólo podrá constituirse como tual expulsión de los padres debido a un ingresouna medida de protección dispuesta en el interés irregular o a la falta de permiso de residencia, lasuperior del niño y luego de un proceso respetuoso repatriación o retorno de su hijo o hija al país dede las garantías fundamentales de debido proceso y origen no debería disponerse con el carácter dede otros derechos que pudieran estar involucrados sanción sino como una medida para su protección enen cada caso (entre ellos, el derecho a la vida razón del principio de unidad familiar, y siempre quefamiliar). ello sea en su interés superior (lo que implica, entre otras cuestiones, asegurar su derecho a ser oído,2. El principio de no expulsión de niños atendiendo a su edad y madurez).y niñas migrantes como sanciónLa decisión de repatriar a un menor de edad desde el En el caso de niños y niñas no acompañados, lapaís donde habita hacia su país de origen, sea que se respuesta del Estado de destino debe estar basada,encuentre con su familia o que se trate de un niño indefectiblemente, en una lógica de protección
    • 48 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... integral de la infancia. La situación de vulnerabilidad sobre las consideraciones fundadas en el interés en que se encuentran los migrantes menores de superior”151. edad en estos casos es un elemento que refuerza la imposibilidad de concebir la decisión sobre su futuro Asimismo, el Alto Comisionado de las Naciones en los términos de una sanción. Asimismo, es Unidas para los Refugiados y la Alianza Internacional preciso que la evaluación que haga el Estado sobre si Save the Children destacaron la necesidad de el retorno al país de origen es la solución que mejor ponderar el interés superior del niño al momento de satisface el interés superior del niño, particularmente decidir su retorno: “Un menor no acompañado sólo por razones de unidad y reunificación familiar, se podrá ser devuelto si se considera que la devolución alcance luego de un procedimiento que, por un lado, es en interés superior del menor. Todas las demás respete las debidas garantías procesales del niño, y consideraciones, por ejemplo, la lucha contra la por el otro, incluya las pertinentes indagaciones a fin inmigración ilegal, han de ser secundarias. La mejor de asegurar que la repatriación a su familia y comuni- forma de llevar a cabo la reunificación familiar y el dad no sólo será posible y efectiva sino también en regreso al país de origen es hacerlo de forma su mejor interés y protección. voluntaria. Los menores han de ser plenamente informados y consultados y sus opiniones respeta- Organismos internacionales como el Comité de los das a lo largo de todo el proceso. El tiempo que un Derechos del Niño y el ACNUR, así como otras menor haya estado fuera de su país de origen y su instituciones públicas y de la sociedad civil de edad son factores importantes a tomar en cuenta en distintos países, han afirmado el principio de protec- ese proceso”152. ción que debería guiar la actuación de los Estados en estos procedimientos, frente a los objetivos y metas Por su parte, la Red Europea de Defensores de la que se puedan fijar en materia migratoria. En este Niñez señala la importancia de que la repatriación sentido, el Comité ha señalado, en relación con los sólo sea decidida si atiende al mejor interés del niño: niños y niñas no acompañados, que “el retorno al “El principio ENOC [European Network Ombuds- país de origen podrá decidirse, una vez ponderados people for Children] no.10 define el regreso de los debidamente el interés superior del menor y otras menores como una re-integración en su entorno consideraciones, si estas últimas están fundadas en social de origen (familia, institución de atención u derechos y prevalecen sobre el interés superior del otros), la cual debe ser buscada sólo a través de una menor [...] Los argumentos no fundados en dere- repatriación asistida voluntaria y sólo si esta es chos, por ejemplo, los basados en la limitación considerada ser de sus mejores intereses, después general de la inmigración, no pueden prevalecer de una cuidadosa evaluación incluyendo la debida • 151 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., párr. 86. • 152 ACNUR y Save the Children, Tercera Edición de la Declaración de Buenas Prácticas del Programa de Menores no Acompañados en Europa, 2004, párr. 13.6.1.
    • 49 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...niño primero, migrante segundo...atención de sus puntos de vista. El Artículo 10 de la 3. Procedimientos migratoriosDirectiva no garantiza una re-integración, sino deja la y garantías de debido procesore-patriación como una tarea de la policía…”153 De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el debido proceso legal es el conjunto deEn definitiva, las políticas de control migratorio, requisitos que deben respetarse en las instanciasaplicadas en las circunstancias comentadas, deben procesales a fin de que las personas estén en condiciones de defender sus derechos frente apartir de un principio que podríamos sintetizar como cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, se“niño primero, migrante segundo”, lo cual exige trate de un procedimiento administrativo oasegurar un enfoque de “protección de la niñez” en jurisdiccional156. Entre estos procesos, debenmateria de control migratorio. El énfasis debe incluirse todos aquellos que resuelvan acerca delcolocarse en garantizar que las normas y las prácti- ingreso, la permanencia o la salida del país de lascas de control sean compatibles con las obligaciones personas migrantes.que emanan de las normas nacionales y los tratadosinternacionales relativos a los derechos de la De manera más específica, la Corte IDH señaló queniñez154. el derecho al debido proceso legal debe ser reconoci- do y garantizado a todo los migrantes, sin perjuicioEn la amplia mayoría de las normativas migratorias de la condición migratoria en que se encuentren157.de los países de América Latina, la regulación de las De esta manera, ha fijado un amplio marco protectorcausas de expulsión por infracciones de índole al debido proceso legal en el ámbito de lamigratoria y de los procedimientos a seguir en estos migración158. A modo de ejemplo, la Corte destacócasos, no incluye alusión alguna o distinción respec- que en estos procedimientos puede vulnerarse elto de los niños y niñas migrantes155. Es por ello que derecho a las garantías y a la protección judicial poruna primera observación en relación con la legisla- circunstancias tales como el riesgo de la persona a ser deportada o privada de su libertad cuando acudeción vigente en la región nos obliga a enfatizar en la a las instancias administrativas o judiciales, así comonecesidad de reformular el marco jurídico a fin de por la negativa de la prestación de un servicio públicoajustar cualquier acto que involucre la repatriación de y gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impideun niño a una lógica centrada en la protección y no que se hagan valer los derechos en juicio, siendo unen la sanción de la condición migratoria irregular en deber del Estado garantizar que el acceso a la justiciaque pueda encontrarse. sea efectivo, no solo formal sino real159.• 153 ENOC, Declaración sobre el ‘Retorno’ de la Directiva de la UE, del 18.6.2008.• 154 Crowley, Heaven, ILPA (Immigration Law Practitioners’ Association) position paper, “Child First, Migrant Second. Ensuring that every child matters”, London, 2006, pp. 64-66.• 155 A modo de excepción, la nueva ley migratoria de Costa Rica establece que: “Las personas menores de edad no serán sujetos de deportación, ni expulsión del territorio nacional, salvo en resguardo de su propio interés” (art. 185).• 156 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, cit., párrs. 124-127.• 157 Ídem, párr. 122.• 158 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso. DESC, libertad personal y libertad de expresión”, Costa Rica, 2005, p. 61.• 159 Corte IDH, OC-18/03, párr. 126.
    • 50 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Por su parte, la Relatoría sobre Trabajadores Migrato- derecho a la asistencia consular, la prohibición de rios y sus Familias de la CIDH, ha señalado que en dictar expulsiones colectivas (que obliga al examen todo procedimiento de carácter no penal a que individual de la situación de cada persona) y el pueda verse sometido un trabajador migrante, debe derecho a contar con la asistencia de un intérprete. regir un cierto quantum de debido proceso y destacó que, en todos los casos en los que está en juego el La identificación de la solución que mejor respeta el goce efectivo de un derecho o un interés legítimo, interés superior del niño en cada caso particular, sólo las decisiones de la autoridad pública deben adoptar- podrá obtenerse a través de un procedimiento que se sólo después de que el interesado sea debida- cumpla con las garantías del debido proceso ya que, mente escuchado por las autoridades. Finalmente de lo contrario, resultaría imposible conocer debida- indicó que el principio del debido proceso, es aplica- mente las circunstancias del caso y, por ende, ble no sólo a las decisiones jurisdiccionales sino determinar si la medida a adoptar tiene en cuenta el también a las que adoptan las autoridades interés superior del niño y otros principios de dere- administrativas160. chos humanos. Por otra parte, si se brinda a los niños y niñas el marco adecuado para que se expre- En el ámbito migratorio predominan los procesos de sen, si son asistidos por un defensor y si se produce tipo administrativo, sin perjuicio de las mayores o la prueba que señalan, sin dudas quienes deban menores facultades que cada país otorga a los resolver sobre su situación contarán con los mejores tribunales de justicia. Los órganos del Sistema elementos posibles para alcanzar una solución Interamericano de Derechos Humanos que en respetuosa de los derechos humanos y el interés aquellos casos en que las personas involucradas en superior del niño. el proceso son niños o niñas, se mantiene -e incluso podríamos enfatizar que se refuerza- el deber de Los acápites que conforman esta sección examinan asegurarles las garantías fundamentales de debido diversos elementos que componen el debido proceso161. proceso legal respecto de la niñez en el contexto de la migración internacional. Como se verá, en la Los diferentes elementos que conforman el debido mayoría de los países de América Latina y el Caribe proceso legal a nivel administrativo y judicial (por pueden identificarse numerosas ausencias normati- ejemplo, el derecho a un proceso y a que éste se vas y diversas irregularidades en las prácticas encuentre regulado por ley, el derecho a una administrativas, que repercuten negativamente en decisión fundada, a ser oído, a contar con asistencia los derechos fundamentales de niños y niñas jurídica gratuita, a recurrir la decisión, a acceder a la migrantes o de los hijos e hijas de padres migrantes justicia para que sea revisada la decisión, etc.) no nacidos en el país de destino. Entre estas omisiones, sólo deben estar garantizados a toda persona sujeta como ya se indicó, la más frecuente es la falta de a la jurisdicción de un Estado, incluidos los y las previsiones y mecanismos específicos para asegurar migrantes con independencia de su estatus migrato- las garantías procesales a la niñez migrante. Excep- rio, sino que, en el caso de los niños y niñas, deben cionalmente, existen normas en las cuales se estar ajustados a su condición, necesidades y establece la obligación de asegurar el interés supe- derechos. A su vez, tal como hemos comentado en rior del niño y respetar su derecho a la vida familiar, otros pasajes de este estudio, las personas migran- en el marco de procedimientos de expulsión (ver tes cuentan con garantías específicas, como el siguiente cuadro). • 160 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Segundo Informe de progreso, cit., párr. 95. • 161 Corte IDH, OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos del Niño, cit., párrs. 92-103.
    • 51 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Los derechos de los niños ylos procedimientos administrativos y judiciales Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/02, párrafo 93: “Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. 94. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquellas”Niños, procedimientos migratorios y vida familiar Panamá, Decreto-ley 3/2008, artículo 66: “El Servicio Nacional de Migración, antes de ordenar la deportación, deberá: […] 6. Procurar que se preserve el interés superior de las personas de edad y la unidad familiar”.Por estas razones, una primera recomendación específicos de la niñez, en particular en los procedi-general que debería hacerse a los Estados es la mientos migratorios referidos al ingreso, permanen-revisión de la legislación y las prácticas migratorias cia o salida del país, tanto de los niños y niñas comocon el objeto de introducir transversalmente un de sus padres.enfoque basado en las necesidades y los derechos
    • 52 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 3.1. El derecho a expresarse y a ser oído. El derecho a ser oído está, a su vez, intrínsecamente El derecho a un intérprete. ligado al derecho a expresarse y a recibir informa- El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos ción. Por ello, a fin de formarse una opinión que del Niño establece la obligación de los Estados de pueda expresar y ser escuchada en dichos procedi- garantizar, a todos los niños y niñas que estén en mientos, el niño tiene derecho a buscar, recibir y condiciones de formarse un juicio propio, el derecho difundir información e ideas de todo tipo (artículo 13, de expresar su opinión libremente en todos los CDN). asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y En el marco de procedimientos referidos a la situa- madurez. Para ello, debe otorgarse a los niños y ción migratoria, estos derechos deben ser plenamen- niñas la oportunidad de ser escuchados, “en todo te respetados a todas las personas sujetas a ellos, tal procedimiento judicial o administrativo que [les] como han señalado diversos organismos afecte […], ya sea directamente o por medio de un internacionales162. En ese sentido se ha pronunciado representante o de un órgano apropiado, en conso- la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios de la nancia con las normas de procedimiento de la ley Comisión Interamericana que ha destacado, además nacional”. El derecho a ser oído es una garantía de la importancia de respetar el derecho a ser oído, imprescindible en el caso de los niños y niñas: la trascendencia de que las personas cuenten, en aquellos procesos que pudieran derivar en una Asamblea General del Consejo de Europa, Recomendación No.1286 (1996) sobre una estrategia europea para la infancia: “El derecho a ser oído es un derecho fundamental que se constituye en un mecanismo integrador de su interés superior, que se garanti- za no sólo con preguntarle al niño o a la niña su opinión, puesto que El derecho incluye además la materialización de otros igualmente importantes, de los niños tales como el previo a ser informado sobre sus derechos (artículo 42 de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas), y niñas a ser oidos las circunstancias en que se encuentra, las decisiones que respecto a él puedan ser acordadas, y sobre los medios y las vías de recurso con las que cuenta [...] Supone además la necesidad de ofrecerle al menor la oportunidad de manifestar «libremente» su opinión, la cual deberá ser respetada y sopesada con seriedad en cualquier procedimiento de tipo judicial o administrativo que le afecte. La participación especial de los niños y las niñas en tales asuntos no debe ser meramente simbólica, sino que ha de estar dirigida a determinar unas opiniones que sean representativas”. • 162 Global Migration Group, International Migration and Human Rights, cit., p. 22.
    • 53 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...medida de expulsión, con la asistencia de un traduc- que puede tener la deportación en los niños y niñas,tor que les permita darse a entender y comprender tanto si están solos como con sus padres. En casoacabadamente lo que se disponga en relación con su de haber migrado junto a su familia, la migraciónsituación. En palabras de la Relatoría, “en estos suele haber sido ya un proceso complejo y traumáti-procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y co para un niño. Luego, una eventual expulsión de lagozar efectivamente del derecho a ser escuchado familia al país de origen podría implicar, según laspara alegar lo que estime correspondiente y así circunstancias del caso, nuevos perjuicios. Ladefender su derecho a no ser deportado. Este repatriación puede ser una experiencia muy estre-derecho a una audiencia debe extenderse a su sante para un niño, y si bien no hay suficientecapacidad para conocer y contradecir la prueba que información sobre los efectos de un retorno forzosose ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir sobre los niños y niñas, se ha señalado que, general-pruebas pertinentes, así como la oportunidad mente, no quieren regresar al país de origen enrazonable para hacerlo […] Debe garantizarse que el particular cuando ellos o sus padres han invertido uninmigrante, cualquiera que sea su estatus, entienda gran esfuerzo en su proyecto migratorio164. Conside-el procedimiento al que está sujeto, incluidos los raciones de esta naturaleza refuerzan la trascenden-derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser cia de permitir que el niño se exprese y sea escucha-necesario, deben ofrecerse servicios de traducción e do en el marco de un procedimiento que pudierainterpretación en el idioma que la persona devenir en su repatriación.entienda”163. A su vez, en los procedimientos que pudieranEn el ámbito migratorio, el derecho a ser oído suponer la expulsión de ambos padres (o uno detambién es esencial para evitar la vulneración de ellos), y siendo los niños o niñas nacionales del paísotros derechos. A modo de ejemplo, en caso de donde habitan, el derecho a ser oído del niño serániños y niñas no acompañados, resulta fundamental fundamental para determinar los impactos que unaescuchar al niño para evitar la afectación del principio medida de este carácter pudiera generar en ellos.de no devolución, o para evaluar su grado de integra- Asimismo, es un paso fundamental para tener ención en la sociedad de destino o los efectos que su cuenta qué alternativa estaría más ajustada, en cadarepatriación podría acarrear en el goce de derechos caso, al interés superior del niño.como la salud, la educación o la vida familiar. Asimis-mo, en los procesos de expulsión de migrantes Pese a la importancia del derecho a ser oído, noadultos, escuchar a sus hijos (nacidos en el país de todas las legislaciones de la región reconocendestino o incluso migrantes como sus padres) puede expresamente ese derecho para los extranjeros enser determinante para, por ejemplo, optar por la los procedimientos migratorios. Muchas de ellas,regularización migratoria en lugar de la deportación, tampoco regulan instancias para que la personaen virtud de principios como el de la unidad familiar o migrante pueda expresarse sobre el asunto enel interés superior del niño. Más adelante, se discusión (por ejemplo, una audiencia oral durante laretomarán algunas de estas cuestiones al analizar la cual alegar los motivos que justificarían una autoriza-relación entre los procedimientos migratorios y el ción de residencia o ingreso, o que cancelarían unaderecho a la vida familiar. medida de expulsión). Son muy pocos los países que incluyen la celebración de una audiencia en estosPor otra parte, ha sido subrayado el impacto negativo procedimientos165. A su vez, aún en las normas que• 163 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Segundo Informe de progreso, cit., párr. 99.c.• 164 Touzenis, K., Human Rights of Migrant Children, IOM, cit., p. 44.• 165 Guatemala, Ley de Migración, art. 113; Venezuela, Ley de Extranjería y Migración, art. 43.
    • 54 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... sí contemplan la realización de un proceso en el que se prevé el derecho a ser escuchado, prácticamente ninguna menciona textualmente este derecho en relación con los niños y niñas ni regula específica- Recomendaciones sobre mente las modalidades para garantizar su participa- el ejercicio del derecho ción y/o los mecanismos para que sean oídos según su edad, su grado de madurez, sus necesidades, a ser oído por parte derechos y otros elementos involucrados en el análisis de esos casos. de niños migrantes e hijos de migrantes Por otra parte, tal como ha señalado la Relatoría de la CIDH, a fin de que las garantías de debido proceso, y - Los Estados deberían diseñar mecanismos en particular el derecho a ser oído, se respeten destinados a asegurar el derecho a ser oído efectivamente, es necesario que el niño cuente con de los niños y niñas en los procedimientos un intérprete o traductor que lo asista, en caso de de repatriación (tanto si están solos como hablar un idioma distinto al del país en que se junto a su familia). encuentra. Algunas leyes migratorias vigentes en la - La normativa y las prácticas también región prevén expresamente la provisión de un deben asegurar que los niños y niñas sean intérprete166. escuchados en el marco de procedimientos relativos al ingreso, residencia o expulsión Por último, cabe señalar que el derecho a ser oído, de sus padres, o de todo el grupo familiar. en toda su extensión, no sólo ha tenido una limitada - Deberían asegurarse los recursos huma- atención en las leyes migratorias sino también en las nos y económicos necesarios para garanti- prácticas de los Estados de la región. Así, en la zar el ejercicio del derecho de los niños a última década se han divulgado diferentes informes ser oídos. Ello incluye, entre otras cuestio- que dan cuenta de la existencia de numerosos casos nes: de expulsión de facto de migrantes, que se han - Que sean los funcionarios capacitados en concretado en el traslado de personas al otro lado de niñez, derechos humanos y migración la frontera, sin que se les haya dado posibilidad de quienes tengan a su cargo la atención y ser oídas ante alguna autoridad competente167. tratamiento de los casos. También se han relevado casos en los que no se ha - Que se disponga de intérpretes (a través, garantizado a los migrantes el derecho a ser oídos, por ejemplo, de convenios entre el Estado y no se les ha ofrecido información adecuada ni asociaciones de traductores profesionales). tampoco servicios de interpretación168. En función de lo expuesto a lo largo del presente epígrafe, consideramos pertinente formular las siguientes recomendaciones: • 166 Entre ellas, Argentina, Ley de Migraciones, art. 86; Venezuela, ley de extranjería y migración, art. 43. • 167 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Cuarto Informe de progreso. Visita in loco a Costa Rica, párr. 199. • 168 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios, Cuarto Informe de progreso, Visita in loco a Guatemala, cit., párr. 16; Procuraduría de Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comité de trabajadores migratorios de la ONU, cit., p. 62; Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba”, crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, cit., p. 17.
    • 55 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...3.2. Derecho a la asistencia jurídica gratuita derechos de las personas migrantes, tanto de laOtro elemento fundamental del debido proceso legal CIDH como de la ONU, han señalado, al visitares la posibilidad de contar con asistencia jurídica, en países de la región, que en general las personas noel marco de los procedimientos migratorios en los cuentan con asistencia legal en los procedimientoscuales puede definirse la entrada, la adquisición de migratorios171.un permiso de estancia o la expulsión del país de unapersona. Tal como ocurre en otros procedimientos El derecho a la representación legal se concreta en lajurídicos, las personas que no pueden pagar los existencia y disponibilidad de mecanismos y medioscostos de un asesor legal, deben tener acceso a un que permitan obtener de manera efectiva esaasesoramiento gratuito. En el caso de las persona representación legal. Por ello, es necesario que losmigrantes, y particularmente de quienes se encuen- Estados diseñen e implementen políticas públicastran en situación migratoria irregular, la gratuidad que permitan asegurar el acceso a ese derecho en elsuele ser imprescindible. Más aún en el caso de los marco de los procedimientos migratorios. En Argen-niños y niñas no acompañados. tina, por ejemplo, a fines de 2008 se celebró un acuerdo entre la Dirección Nacional de Migraciones ySegún la Relatoría de la Comisión Interamericana, los la Defensoría General de la Nación, a fin de contratarEstados deben garantizar “a la persona presunta- abogados cuya función sería brindar asistencia legalmente deportable la posibilidad de ser representada gratuita a los migrantes, en virtud de lo ordenado porpor abogados de su elección, o bien por personas el artículo 86 de la ley migratoria vigente:idóneas en la materia”. Si bien la Relatoría reconoceque posiblemente no sea exigible que el Estadoprovea defensa profesional gratuita como ocurre enmateria penal, ésta sí debiera ofrecerse a aquellaspersonas que no puedan afrontar su costo169. En Derecho de asistenciaestos supuestos, la asistencia jurídica gratuita resulta jurídica gratuitaser un derecho a garantizar, ya que de lo contrario setrataría de un servicio prestado en forma discrimina- Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871),toria en virtud de la condición económica de la artículo 86:persona. Por tal razón, la Corte IDH ha afirmado que “Los extranjeros que se encuentren ense vulnera el derecho a las garantías y a la protección territorio nacional y que carezcan de mediosjudicial “por la negativa de la prestación de un económicos, tendrán derecho a asistenciaservicio público gratuito de defensa legal” a migran- jurídica gratuita en aquellos procedimientostes en casos de expulsiones170. administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, alSin embargo, en muchos países de América Latina y retorno a su país de origen o a la expulsiónel Caribe, los migrantes no cuentan con patrocinio del territorio argentino”.letrado en los trámites migratorios, ni se reconoceeste derecho en la legislación. Son menos aun lasocasiones en las que se prevé el derecho a lagratuidad de este servicio. Las relatorías sobre los• 169 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Segundo Informe de Progreso, cit., párr. 99.d.• 170 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 126. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de España, en su sentencia STC 95/2003 (del 22 de mayo de 2003) declaró la inconstitucionalidad del artículo 2.a de la Ley sobre asistencia jurídica gratuita nro. 1/1996, que únicamente reconocía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros que tuvieran residencia legal en el país.• 171 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Cuarto Informe de progreso, Visita in loco a Guatemala, cit., párr. 371; Relator especial de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, Visita oficial a Guatemala, nota de prensa, 28 de marzo de 2008.
    • 56 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... En otras oportunidades se ha detectado que aún cuando la legislación reconoce este derecho y se Recomendaciones sobre crean mecanismos para hacerlo efectivo, no se el derecho a la asistencia designan las partidas presupuestarias necesarias para organizar un sistema de asistencia jurídica jurídica gratuita efectiva. En éstas y otras ocasiones, dicho servicio es brindado por organizaciones de la sociedad civil172. En algunos casos, se señaló que los servicios • Los Estados deberían organizar servicios de asistencia jurídica gratuita dirigidos a jurídicos gratuitos que con carácter general provee el asesorar y defender a las personas migran- Estado a las personas que no cuentan con recursos tes en los procedimientos relativos al económicos, exigían el documento nacional de ingreso y la residencia en el país de destino, identidad del país, excluyendo así a las personas o la repatriación a su país de origen. extranjeras en situación migratoria irregular173. • Según el caso, podría tratarse de un servicio exclusivamente abocado a la Más adelante, al examinar la situación de los niños y cuestión migratoria, o bien asegurar que niñas no acompañados, se mencionarán algunos estos temas sean abordados por los servi- aspectos específicos sobre el derecho a la asistencia cios generales de asistencia jurídica gratuita jurídica. No obstante corresponde adelantar que, en que provee el Estado. En ambos supuestos, dichas circunstancias, el acceso al servicio resulta los abogados/as deben estar capacitados en ineludible ya que, de encontrarse con sus padres, la temática migratoria y en los derechos de éstos últimos ejercerían el derecho por ellos (aunque las personas migrantes. en algunos casos excepcionales el interés superior • Este cuerpo de asesores legales tiene que del niño obligaría a proveer un asesoramiento jurídico contar con personas debidamente capacita- diferenciado). En cualquier caso, es preciso señalar das, además, en los derechos de la infancia, que la legislación migratoria en la región no alude y trabajar junto a profesionales de diversas específicamente a la asistencia legal a los niños y disciplinas (psicología infantil, pedagogía, niñas, aunque el reconocimiento de este derecho en etc.), a fin de brindar una atención integral a algunas de las normas migratorias permitiría predicar los niños y niñas migrantes. que éste se extiende a todas las personas migran- • Los servicios jurídicos gratuitos deben tes, tanto adultos como niños. brindarse asegurando su acceso efectivo a las diferentes regiones del país, tanto en las Como corolario de las consideraciones presentadas ciudades como en las áreas rurales, y en este epígrafe, presentamos a continuación las específicamente en las zonas de frontera. recomendaciones respectivas: • 172 CIDH, Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Visita in loco a México, 2002, párr. 303; Montero, Mora, F., Estudio y diseño del Área Encargada de las Políticas de Integración para el desarrollo de la población migrante y refugiada de la Dirección General de Migración y Extranjería -Versión Ejecutiva–, República de Costa Rica, PNUD, UNFPA, UNICEF, ACNUR, OIM, Dirección General de Migración y Extranjería, San José, 2007, p. 36. • 173 Clínica Jurídica Derechos de Inmigrantes y Refugiados (CELS-CAREF-Universidad de Buenos Aires), “Derechos de las personas migrantes luego de la sanción de la nueva Ley de Migraciones 25.871: sin cambios efectivos”, en CELS, Informe Anual de Derechos Humanos, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2007, pp. 293-309, p. 304.
    • 57 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...3.3. El derecho a un recurso efectivo pruebas y de contradecir las que ofrezca la partey el acceso a la justicia contraria…”175. A su vez, la Comisión ha analizado laAntes de adoptar una decisión respecto a la situación jurisprudencia de varios países en materia de depor-migratoria de una persona (adultos y niños) se tación de migrantes, con el objeto de destacardeberá garantizar, a cada una de las partes involucra- diversos elementos del debido proceso que debendas, la posibilidad de llevar adelante las siguientes resguardarse, como el derecho a una audiencia, aactividades: brindar los fundamentos sobre el exponer las razones en contra de la expulsión, y asentido que debería tener la resolución, presentar contar con asistencia legal, tanto en las instanciaspruebas y refutar los razonamientos y pruebas de la administrativas como judiciales176. Según la CIDH, lasotra parte. Además, como se señaló, debe asegurar- normas del debido proceso deben aplicarse no sólose el derecho a ser oído y la asistencia jurídica en procedimientos de carácter penal, sino tambiéngratuita. Luego de la decisión, se debe permitir la en otros, como aquellos no penales, llevados adelan-presentación de recursos dirigidos a revisar la te contra “no ciudadanos”177.medida adoptada, tanto a nivel administrativo comojudicial. Entre los elementos del debido proceso, la Comisión destacó el derecho a ser notificado de una decisiónEl artículo 8 de la Convención Americana sobre de expulsión del país. En ocasión de analizar casosDerechos Humanos (CADH) determina las garantías concretos sometidos a su consideración, la CIDHde las que goza toda persona involucrada en un entendió que la omisión de asegurar tal derechoproceso administrativo o judicial que pueda afectar podría constituir una violación del debido procesosus derechos fundamentales: “Toda persona tiene legal garantizado en el artículo 8 de la CADH178.derecho a ser oída, con las debidas garantías ydentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal Por otra parte, la Comisión ha examinado concompetente, independiente e imparcial, establecido particular atención dos aspectos del debido procesocon anterioridad por la ley, en la sustanciación de en el ámbito migratorio: por un lado, el derecho acualquier acusación penal formulada contra ella, o contar con un recurso efectivo contra una decisiónpara la determinación de sus derechos y obligacio- que ordene la expulsión del país o deniegue unnes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro permiso de ingreso o residencia; por otro, el derechocarácter”. A su vez, el artículo 25 regula el derecho al a que la decisión, si fuera adoptada por una autoridadrecurso judicial del que gozan todas las personas que administrativa, pueda ser revisada judicialmente,vean afectados sus derechos174. para que un tribunal de justicia determine si la disposición se ajusta al marco jurídico vigente, y enLa Comisión Interamericana, en referencia a proce- particular, a los derechos humanos garantizados ensos de expulsión de migrantes, ha señalado que los tratados internacionales. En el caso de niños y“…tratándose pues de todo tipo de juicios, deben niñas, esta instancia de revisión permite, entre otrasconsiderarse como elementos constitutivos del cuestiones, identificar si la resolución ha tenidoderecho a la defensa: estar presentes durante el debidamente en consideración el principio del interésproceso, tener abierta la posibilidad de ofrecer superior.• 174 CADH, artículo 25: “1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2) Los Estados partes se comprometen: a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos: a- de toda persona que interponga tal recurso; b- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso…”.• 175 CIDH, Informe 49/99, caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz c. México, caso 11.610, del 13 de abril de 1999, párr. 58.• 176 Ídem, párr. 67.• 177 CIDH, Informe Nº 56/06, Admisibilidad, caso Wayne Smith c/ Estados Unidos, 20 de julio de 2006, párr. 51.• 178 CIDH, Informe nº 09/05, Petición 1/03, Admisibilidad, caso Elías Gattass Sahih, Ecuador, 23 de febrero de 2005, párrs. 6 y 41. La falta de notificación previa sobre la existencia del procedimiento administrativo también resulta un factor de relevancia en el caso Benito Tide Méndez, Antonio Sensión, Andrea Alezi, Janty Fils-Aime, William Medina Ferreras, Rafaelito Pérez Charles, Berson Gelim y otros v. República Dominicana; CIDH, Informe Nº 68/05, Petición 12.271, Admisibilidad, del 13 de octubre de 2005.
    • 58 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... En este sentido, al analizar casos de expulsiones de con un control judicial posterior de la decisión, migrantes en los países de la región, la Comisión ha configuraría una violación de los citados artículos 8 y subrayado que de acreditarse la realización de 25 de la CADH182. deportaciones inmediatas, que no brindan a los migrantes que son objeto de las mismas la oportuni- Con el mismo criterio, la Relatoría de la CIDH sobre dad de cuestionar la medida ante las autoridades trabajadores migratorios precisó que las personas competentes, se estaría ante una violación de los migrantes sin permiso de residencia deben tener el artículos 8 y 25 de la Convención Americana179. En derecho a presentar un recurso de amparo que otra oportunidad, destacó la relevancia del derecho a asegure una revisión judicial de medidas adoptadas la revisión judicial de las decisiones de las autorida- por autoridades migratorias. En particular, destacó des estatales referidas a la cancelación de residencia que, independientemente del estatus migratorio, y posterior expulsión de extranjeros. Allí, precisó que todas las personas deberían poder acceso a un las personas deberían haber tenido acceso a un recurso judicial efectivo a fin de controvertir las órgano judicial a fin de que éste determinase la decisiones en materia migratoria que establezcan los legalidad de la detención y la validez de las pruebas organismos administrativos competentes183. de cargo, diera lugar a la presentación de pruebas de descargo y permitiera la impugnación judicial de la A pesar de los estándares comentados, la legislación decisión de expulsión180. migratoria de diversos países de la región, al definir los procedimientos que conducen a la expulsión del El derecho a acceder a los tribunales de justicia por país o la denegación de ingreso al territorio, dispone parte de personas migrantes fue examinado en otro expresamente que la persona no tendrá recurso caso sujeto a la consideración de la CIDH, quien administrativo y/o judicial alguno contra la decisión decidió que las acciones de interceptación y devolu- adoptada por la autoridad competente184. En alguna ción sumarias de migrantes y solicitantes de asilo, ocasión, los tribunales de justicia han declarado la ejecutadas en omisión de un procedimiento adecua- inconstitucionalidad de esta clase de disposicio- do, constituían una afectación del derecho a acceder nes185, mientras que otros han resuelto que se trata a la justicia. Ello porque estas medidas no brindan a de una restricción legítima186. Por otra parte, el las personas migrantes afectadas la oportunidad de Comité de Trabajadores Migratorios de la ONU ha plantear y defender sus derechos ante una autoridad tenido oportunidad de señalar falencias en la norma- competente, particularmente ante un tribunal de tiva de estados latinoamericanos en cuanto a los justicia181. En el mismo sentido, afirmó que la recursos disponibles en la normativa para las perso- aplicación de una pena de prisión y posterior deporta- nas migrantes, especialmente en los casos de ción de una persona migrante, por parte de una expulsión187. autoridad administrativa y sin la posibilidad de contar • 179 CIDH, caso José Sánchez Guner Espinales y otros c/ Costa Rica, Informe Nº 37/01, caso 11.529, del 22 de febrero de 2001, párr. 51; CIDH, caso Juan Ramón Chamorro Quiroz vs. Costa Rica, caso 11.495, Informe No. 89/00, del 5 de octubre de 2000, párrs. 32-36. • 180 CIDH, caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz c. México, cit., párr. 44. • 181 CIDH, caso Comité Haitiano de Derechos Humanos et al. v. Estados Unidos de América, caso 10.675, Informe No. 51/96, del 13 de marzo de 1997, párr. 180. • 182 CIDH, caso Jesús Tranquilino Vélez Loor v. Panamá, Informe Nº 95/06, Decisión de Admisibilidad, del 23 de octubre de 2006, párr. 56. • 183 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y miembros de sus Familias, Visita in loco a México, 2002, párr. 307. • 184 Belice, Immigration Act, art. 27 (decisión de no ingreso de “inmigrantes prohibidos”; Chile, Decreto 1094/75, art. 84 (expulsión por tener el permiso de estancia vencido); Colombia, Decreto 4000/04, art. 72 (rechazo de ingreso); Costa Rica, Ley General de Migración y Extranjería, art. 222 (en casos de rechazo al ingreso, y deportación); Honduras, Decreto 208-2003, art. 81 (no ingreso y expulsión de personas no admitidas); Panamá, Decreto-Ley 3/2008, art. 51 (negativa a ingresar); República Dominicana, Ley 285, art. 137.II (en caso de no admisión al territorio); Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 27.1 (en referencia a la deportación de “inmigrantes prohibidos”). • 185 En Ecuador, el artículo 30 de la Ley de Migración expresaba que la orden de deportación “no será susceptible de recurso administrativo o judicial”. En 1993, el Tribunal de Garantías Constitucionales No. 12 había decretado su inconstitucionalidad. Sin embargo, la Corte Suprema revocó esta decisión (Resolución No. 57, Registro Oficial del 04/03/1994). En 2003, el Tribunal Constitucional confirmó la posición acerca de la constitucionalidad de tal disposición (Resolución No. 040-2002-TC). Finalmente, se reformó el artículo, estableciendo que la decisión será susceptible de impugnación ante el órgano competente de la Función Judicial”. • 186 Costa Rica, Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Exp. 05-007009-0007-CO, Res: 2005-09618, del 20 de julio de 2005. • 187 Véase las Observaciones Finales del Comité de Protección de los Derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, respecto de los siguientes países: México, cit., del 8 de diciembre de 2006, párrs. 12 y 13; Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, del 5 de diciembre de 2007, párrs. 25 y 26; Bolivia, CMW/C/BOL/CO/1, del 2 de mayo de 2008, párrs. 29 y 30; y El Salvador, CMW/C/SLV/CO/1, del 4 de febrero de 2009, párrs. 25-28.
    • 59 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Algunos países disponen como única vía recursiva, En algunos países que reconocen el derecho a ununa petición ante el Consulado, una vez ejecutada la recurso judicial, éste sólo se concede a personasexpulsión188. A su vez, instituciones de la sociedad que hayan adquirido la residencia permanente195 ocivil han señalado que, en el ámbito migratorio, la que tengan “condición legal”, o bien se dispone quelegislación otorga facultades excesivamente discre- los recursos se estipularán de acuerdo al “estatuscionales al poder ejecutivo, facilitando de este modo legal” de la persona196. En estos casos, las personasla adopción de decisiones arbitrarias por parte de las extranjeras con determinada categoría migratoria oautoridades. Así, las medidas de expulsión adopta- con estatus migratorio irregular, no pueden ejercer eldas carecen de las garantías básicas189. derecho de apelar ante la justicia en caso de habér- seles negado el ingreso al país y tampoco puedenEntre estas irregularidades, se encuentran los solicitar la revisión de una orden de expulsión.procedimientos de control migratorio llevadosadelante por funcionarios que no están autorizados En el aspecto material de esta problemática, espor ley a efectuar estas actividades190. decir, la falta de control judicial en estos procedi- mientos, se ha podido verificar cómo estadísticasPor el contrario, otros países reconocen a los migran- oficiales sobre procesos de expulsión (informacióntes las vías recursivas establecidas con carácter provista a solicitud de organizaciones no guberna-general para todas las personas que son parte de un mentales) revelaban la ejecución de miles de medi-procedimiento administrativo. Sin perjuicio de das de deportación de migrantes sin ninguna claseestipular alguna forma de intervención previa de la de intervención del poder judicial197.autoridad migratoria, las clases de recursos y elprocedimiento a seguir, así como los derechos y Una cuestión relevante en cuanto a los recursosgarantías procesales, son los mismos que rigen para provistos en la legislación (tanto administrativostodos los habitantes (nacionales o extranjeros)191. como judiciales), es que éstos resulten efectivos. De lo contrario, la garantía es meramente formal. TantoEn cuanto a la posibilidad de cuestionar la medida en la Corte Interamericana como el Tribunal Europeo desede judicial, también son pocos los países cuya Derechos Humanos han destacado, concretamentenormativa migratoria regula el derecho a la revisión en relación con casos de expulsión de migrantes,judicial de una disposición administrativa relativa al que el derecho a un recurso efectivo precisa seringreso o la expulsión de migrantes192. La mayoría de idóneo, capaz de solucionar o reparar la afectaciónlas legislaciones no prevé mecanismo judicial alguno de los derechos en juego, y ser una garantía real y noen estos casos193. En otros, se establece expresa- una mera declaración de intenciones. Asimismo, hanmente que dichas decisiones no pueden ser revisa- ratificado que debe ser reconocido a todas lasdas por ninguna corte o tribunal194. personas, independientemente de su condición• 188 Perú, Ley de Extranjería, art. 67.• 189 Por ejemplo, según la Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, en la aplicación de la ley migratoria, “abusada de procedimientos administrativos restrictivos de derechos, la autoridad migratoria se convierte en juez y parte en el proceso, determina la infracción en un proceso verdaderamente sumarísimo que termina con la inminente expulsión del territorio nacional, muchas veces las personas son puestas inmediatamente en un vuelo de regreso o dejadas en el borde de la frontera próxima cercana, sin más..”. (Mesa Permanente sobre Derechos de los Migrantes de El Salvador, Informe alternativo relativo al cumplimiento por El Salvador de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus familias, cit., p. 10).• 190 Comité sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, México, cit., párrs. 31 y 32.• 191 Argentina, ley 25.871, art. 75 y ss.; Guatemala, Ley de Migración, art. 116.• 192 Argentina, Ley de Migraciones, arts. 75-84; Paraguay, Ley 978, art. 116; Uruguay, Ley de Migración, art. 52; Venezuela, Ley 37.944, art. 44.• 193 El Salvador, Ley de Migración, art. 67; Nicaragua, Ley de extranjería, art. 74; Panamá, Decreto Ley 3/2008, art. 96; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 78 (sobre negativa de ingreso); El Salvador; México; Brasil, art. 72.• 194 Trinidad y Tobago, Immigration Act, art. 27.3.• 195 Barbados, Immigration Act, arts. 2.c, 23.1 y 23.2.• 196 República Dominicana, Ley de Migración, arts. 137.I y 138.• 197 En Argentina, ésta era la práctica habitual hasta la derogación de la anterior ley migratoria, en diciembre de 2003. Véase, al respecto, Ceriani Cernadas, P., “Migrantes: Una deuda pendiente. Veinte años de vigencia de la ‘Ley Videla’ en democracia”, en CELS, Derechos Humanos en Argentina: InformeEstudio 2002-2003, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2003, pp. 517-536.
    • 60 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... migratoria198. En relación con los países de la región, los requisitos para garantizar un recurso efectivo, sin embargo, distintos organismos internacionales debe incluirse el derecho a que la decisión de han indicado la ausencia de recursos que resulten expulsión se suspenda mientras esté pendiente un efectivos en los términos descritos199. recurso202. En la región, sin embargo, las pocas normas que regulan la vía recursiva en estos casos, Las legislaciones que disponen recursos dirigidos a disponen que esos recursos son de carácter suspen- cuestionar las decisiones adoptadas, plantean opcio- sivo o devolutivo (es decir, que la decisión podría nes variadas en relación con los plazos de presenta- realizarse sin aguardar la resolución del recurso), ción de dichos cuestionamientos, siendo éstos en dependiendo de la causa por la cual se dictó la algunos casos de horas y en otros de semanas200. expulsión o deportación del país203. Los plazos muy breves corren el riesgo de provocar la En relación con los niños y niñas migrantes (o hijos pérdida de efectividad de los recursos y, por ende, la de migrantes), las leyes no hacen ninguna referencia imposibilidad de ejercer el derecho. La ineficacia de específica sobre los recursos administrativos y/o los recursos en esta clase de procesos, puede judiciales que tendrían disponibles en el caso de que aumentar cuando no existen políticas o mecanismos una decisión de la autoridad migratoria pudiera que provean a las personas migrantes de la informa- afectar sus derechos. De todas maneras, podría ción necesaria para interponer los recursos. De decirse, por un lado, que en caso de niños y niñas hecho, puede darse que la decisión (de no ingreso, no acompañados la persona asignada como tutor por ejemplo) se comunique oralmente y no por será quien, junto con el representante legal, inter- escrito, careciendo además de los fundamentos pongan los recursos que la ley prevea, de acuerdo a necesarios; también puede ocurrir que la resolución los intereses, los derechos y la voluntad de estos no se notifique fehacientemente a la persona. En niños y niñas. Por otra parte, cuando se trate de hijos estos casos, los recursos pueden resultar inefectivos e hijas de migrantes sujetos a un proceso de expul- si las normas prevén plazos breves de apelación, si la sión, o de una familia migrante en tales circunstan- resolución no informa por escrito cuáles son los cias, serán los padres (por sí y en representación de recursos disponibles y cuáles son los plazos para sus hijos e hijas) quienes ejerzan esos recursos. Ello, presentarlos. independientemente del derecho de los niños y niñas a ser oídos y participar en el proceso. Asimismo, son contadas las legislaciones que establecen expresamente el carácter suspensivo de En cualquier caso, considerando las importantes los recursos, lo cual implica que hasta que la autori- carencias que se han podido identificar en el ordena- dad competente no resuelva el recurso, el Estado no miento jurídico de la mayoría de los países de la podría ejecutar la decisión (por ejemplo, la expulsión región, en cuanto al derecho de defensa, a un del país)201. El Comité de la ONU sobre la Protección recurso efectivo y al acceso a la justicia en el marco de los Trabajadores Migrantes ha señalado, al exami- de procedimientos migratorios, corresponde efectuar nar la normativa de los países de la región, que entre una serie de recomendaciones: • 198 Corte IDH, OC-18/03, cit., párr. 108; TEDH, casos Conka v. Bélgica, demanda No. 51564/1999, sentencia del 5 de febrero de 2002, y caso Hilal v. Reino Unido, demanda No. 45276/1999, sentencia del 6 de marzo de 2001. • 199 Comité sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Ecuador, cit., párrs. 25 y 26. • 200 En algunos casos, se brinda un plazo de 24 o 48 horas para presentar una apelación de la medida de expulsión ante un tribunal de justicia (Bolivia, Decreto Supremo 24.423, art. 20.h; Chile, Decreto 1094/1975, art. 89); en otros, se fija un plazo entre 8 y 15 días para presentar recurso administrativo (leyes migratorias de Argentina, arts. 75-81; Brasil, art. 72 y Paraguay, art. 116). • 201 Argentina, ley 25.871, art. 61. Régimen Legal de Migración, Bolivia, art. 20.h; Ley de Migración y Extranjería, Costa Rica, art. 229 (respecto de la expulsión de personas con residencia legal, ya que un recurso contra la deportación de migrantes en situación irregular no puede tener efecto suspensivo); Ley de Migraciones, Paraguay, art. 117; Ley de Migración, Uruguay, art. 53. • 202 Comité sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observaciones Finales, El Salvador, cit., párrs. 27 y 28. • 203 En Panamá, por ejemplo, el recurso contra una orden de deportación tiene carácter suspensivo (art. 67, Decreto Ley 3/2008), mientras que el recurso de reconsideración de una medida de expulsión con base en un reingreso irregular posterior a una deportación, es de carácter devolutivo (arts. 71-73).
    • 61 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Recomendaciones sobreel derecho a un recurso efectivo y el acceso a la justicia• Los Estados deberían efectuar reformas • A fin de asegurar que se trate de recursoslegislativas a fin de que exista la posibilidad de efectivos, los plazos para presentarlos deberían serinterponer recursos efectivos ante todas las de una extensión razonable, que facilite a lasresoluciones acerca del ingreso, la permanencia o personas el tiempo suficiente para prepararla salida (repatriación, expulsión, retorno, etc.) de debidamente su defensa.migrantes, incluyendo expresamente a los niños y • Los recursos, particularmente aquellosniñas. destinados a impugnar una decisión de• La legislación debe prever la obligación de repatriación o expulsión, deberían tener unnotificar, por escrito y con la correspondiente carácter suspensivo, con el fin de prevenirfundamentación, aquellas decisiones que perjuicios de difícil reparación posterior.denieguen el ingreso al país, o el otorgamiento de • La legislación debería reconocer expresamente elun permiso de residencia (o su renovación), o derecho a acceder a la justicia, a través de recursosdeterminen la expulsión del territorio. La decisión efectivos, para que sean revisadas las decisionesdebería informar también los recursos relativas al ingreso, la residencia o expulsión. Debeadministrativos y judiciales disponibles, así como estar asegurada la función de control jurisdiccionallos plazos para presentarlos. sobre la actuación de las autoridades migratorias.3.4. El derecho a la asistencia consularEl artículo 23 de la Convención Internacional sobre la Por su parte, la Relatoría de la CIDH sobre trabajado-Protección de los Derechos de Todos los Trabajado- res migratorios y sus familiares ha subrayado que elres Migratorios y de sus Familiares establece que los “papel de los Estados emisores en la protección ytrabajadores migratorios y sus familiares “tendrán garantía de los derechos humanos de los trabajado-derecho a recurrir a la protección y la asistencia de res migratorios y sus familias es supremamentelas autoridades consulares o diplomáticas de su relevante. Mediante acciones concretas a través deEstado de origen [...] en todos los casos en que sus representaciones consulares y mediante gestio-queden menoscabados los derechos reconocidos en nes diplomáticas, los Estados emisores deben tomarla presente Convención. En particular, en caso de medidas que repercutan de manera directa en laexpulsión, se informará sin demora de ese derecho a protección y garantía de los derechos de sus nacio-la persona interesada, y las autoridades del Estado nales residentes en el exterior”205.que haya dispuesto la expulsión facilitarán el ejerciciode ese derecho”. Tal como ha señalado la Corte De esta manera, en los procedimientos que pudieranInteramericana, este derecho debe ser reconocido y suponer la repatriación de niños, niñas y adultosconsiderado en el marco de las garantías mínimas a migrantes a su país de origen, los Estados deben, enfin de brindar a los extranjeros la oportunidad de primer lugar, comunicar a las personas que tienen elpreparar adecuadamente su defensa y contar con un derecho a que se informe de su situación a lajuicio justo204. autoridad consular de su país de origen y, luego, a• 204 Corte IDH, OC-16/99, cit., párr. 122.• 205 CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Séptimo Informe de Progreso, cit., párr. 184.
    • 62 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... que estas autoridades les brinden asistencia y personas (tanto adultos como niños, niñas y adoles- protección. En el caso de los niños y niñas migran- centes) sobre el derecho a la asistencia consultar del tes, especialmente cuando no están acompañados, que son titulares (en casos de expulsión u otras este derecho (ante los Estados de destino y de medidas asociadas a esos procesos, como la deten- origen) puede significar una importante garantía de ción administrativa). Otros lo hacen tardíamente, lo protección, considerando la situación de vulnerabili- cual limita la función consular de asistencia y dad en que normalmente se encuentran. Como protección208. Por otra parte, estas mismas entidades veremos más adelante, en los procesos de retorno han advertido que las representaciones consulares de niños y niñas no acompañados, si esta medida de los países de origen no prestan asistencia ágil y resulta ser en interés superior del niño, la participa- eficaz a sus nacionales, en particular en los casos de ción del país de origen resulta esencial, no sólo para deportación. Del mismo modo, el Comité de la ONU brindarle la protección que precise, sino también sobre la Protección de los Derechos de los Trabaja- para garantizar que esa repatriación se realiza dores Migratorios, ha recomendado a países de la debidamente. región la adopción de medidas para garantizar el derecho a la asistencia consular en los procedimien- Por otra parte, debe destacarse que, en cuanto tos de expulsión209. constituyen derechos personales, el o la migrante puede oponerse a la comunicación con el represen- Algunos países llevan adelante programas específi- tante consular del país de origen y a cualquier otra cos para garantizar la asistencia jurídica y la protec- intervención de estas autoridades en el ción de los derechos de las personas migrantes en procedimiento206. Este aspecto del derecho a la diferentes circunstancias, por ejemplo, frente a la asistencia consular puede ser fundamental, por iniciación de un proceso de expulsión, que en ejemplo, en caso de que los niños y niñas, solos o muchos casos está acompañado por una medida con sus padres, se encuentren en el país de destino privativa de la libertad. Entre estas iniciativas, cabe como solicitantes de asilo y por ende tengan un mencionar la creación de organismos que tienen la temor fundado de persecución por parte de su función de velar por la protección de sus nacionales Estado de origen. en el exterior210. En ciertas ocasiones, esas políticas incluyen programas específicamente diseñados para En América Latina y el Caribe, prácticamente ningu- la protección y asistencia de niños y niñas no acom- na ley migratoria incluye este derecho en el contexto pañados. No obstante, la prioridad de estos planes de procedimientos de expulsión207, tal como sucede es asegurar una repatriación segura y ordenada de en los casos de detención que comentamos en el los niños y niñas a su país de origen211, y, en menor capítulo anterior. Asimismo, organizaciones de la medida, brindar asistencia jurídica (y de otra índole) sociedad civil han indicado, por un lado, que los para impedir la expulsión u obtener un permiso de Estados de destino no dan cumplimiento a su residencia (por ejemplo, por reagrupación familiar) en obligación de informar de manera oportuna a las el país de destino. • 206 Corte IDH, OC-16/99, cit., párr. 83. • 207 El artículo 93 del Decreto 3/2008 de Panamá establece que en caso de personas menores de edad que hayan infringido las normas migratorias, “se comunicará al representante diplomáti- co o consular de su país de origen o residencia, si éste estuviere acreditado en la República de Panamá, o a un gobierno amigo en caso que no lo estuviere”. • 208 Entre otros, véase Foro Migraciones, Informe Alternativo al Comité de Derechos de Trabajadores Migrantes, México, cit., p. 20, 34, 40 y 41; Sin Fronteras, Situación de los Derechos Humanos de la población migrante en las Estaciones Migratorias de Ciudad de México y Tapachula, Chiapas, 2005-2006, México, 2007, pp. 13, 31 y 32. • 209 Ver las Observaciones Finales del Comité de Trabajadores Migrantes, ya citadas, a los Estados de Ecuador (párr. 26.c), México (párr. 28.d). • 210 En el caso de El Salvador, las organizaciones sociales han destacado que “el gobierno de la República a través de la Cancillería ha extendido algunos servicios para atender la creciente demanda de los salvadoreños en el exterior, estos servicios se han incrementado con la creación de la Vice Cancillería para los salvadoreños en el exterior, se han abierto más consulados en México y Guatemala, se atiende en otras grandes ciudades de los Estados Unidos, se ha creado el programa Bienvenido a Casa y se está incrementando el servicio consular para algunos trámites legales en el extranjero” (en Informe Alternativo al Comité de Trabajadores Migratorios, cit., p. 4).
    • 63 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Por otra parte, cabe señalar que el Estado de 3.5. Debido proceso, prohibiciónMéxico, al evaluar la situación de los derechos de de expulsiones colectivas y principiosus nacionales que habitan en otro país como de no devoluciónmigrantes (en particular, en los Estados Unidos), harecurrido en dos oportunidades ante la Corte Intera- 3.5.1 Niños y niñas migrantes ymericana de Derechos Humanos, a fin de que ésta, expulsiones colectivasen su función consultiva, coadyuve a establecer La prohibición de disponer expulsiones colectivas esestándares mínimos de protección de los derechos uno de los principios de derechos humanos, regula-de las personas migrantes (entre ellos, el derecho a do en diversos tratados internacionales, que atañela asistencia consular)212. específicamente a las personas migrantes213. Esta clase de medidas constituye una grave vulneración aEn función del análisis presentado en este epígrafe, las garantías esenciales de un debido proceso legal.se presentan las recomendaciones siguientes: En este sentido, según la Relatoría de la CIDH sobre Recomendaciones sobre el derecho a la asistencia consular en casos de expulsión o retorno de migrantes • La legislación de los Estados debe fijar expresamente la obligación de informar a las personas migrantes involucradas en procedimientos de repatriación, que tienen derecho a comunicarse y recibir asistencia de las autoridades consulares de su país de origen. • A fin de implementar eficazmente tal disposición, los Estados deberían diseñar mecanismos de actuación que aseguren la comunicación inmediata a los migrantes (y sus tutores, en caso de niños y niñas no acompañados) de su derecho a la asistencia consular. • El Estado debería elaborar mecanismos de evaluación periódica del grado de cumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades competentes. • Los Estados deben diseñar políticas destinadas a proveer de manera efectiva a sus nacionales migrantes, la asistencia que precisen en el marco de procedimientos de expulsión que pueda haber iniciado contra ellos el Estado en el cual habitan. Estos programas deben contemplar medidas de protección especial a niños y niñas no acompañados.• 211 Por ejemplo, el Programa Interinstitucional de Atención a Menores Fronterizos, de México. Al respecto, véase la información sobre este programa provista en el sitio web oficial del Instituto Nacional de Migración (INM) [En línea http://www.inm.gob.mx/index.php?page/Menores_Fronterizos_Antecedentes] [Consulta febrero de 2009]. Sobre este Programa, véase también: Acción Canadá para la Población y el Desarrollo; Colegio de Michoacán, Menores migrantes: derechos humanos, protección y servicios en los países miembros de la Conferen- cia Regional sobre Migración, Octubre de 2002, p. 21.• 212 Opiniones Consultivas OC-16/99 y OC/18/03, cit., ambas solicitadas por los Estados Unidos Mexicanos.• 213 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 22.9; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, artículo 22.1.
    • 64 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... trabajadores migratorios y sus familiares, la “existen- Además de estas omisiones normativas, la informa- cia de situaciones en las que un grupo considerable ción provista por organismos internacionales216 y de personas de una misma nacionalidad son deteni- organizaciones de la sociedad civil217 sobre la actua- das en desarrollo de operaciones de control migrato- ción de los Estados de la región, revela diversos rio no puede generar situaciones en las que se casos de expulsiones masivas de extranjeros, tanto desconozca este principio. Las operaciones de de adultos como niños y niñas, durante la última control migratorio pueden resultar en la necesidad de década. Incluso algunas instituciones sociales y iniciar procedimientos migratorios contra un número asociaciones de migrantes han debido recurrir a la considerable de personas […] Es necesario que la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos situación migratoria de cada persona se determine Humanos, para solicitar medidas provisionales y de manera individual”214. urgentes que pudieran evitar la realización de expulsiones colectivas218. En América Latina y el Caribe, muy pocas legislacio- En oportunidad de responder a estos cuestionamien- nes han prohibido expresamente la ejecución de tos, algunos Estados han alegado la inexistencia de medidas de expulsión de migrantes de carácter prácticas de expulsión colectivas de migrantes, no colectivo215. Por el contrario, la amplia mayoría no obstante otras instituciones públicas del mismo país hacen alusión alguna a esta cuestión en el marco de han indicado lo contrario219. sus políticas migratorias. Ello, pese a que varios países han ratificado la Convención Internacional En este contexto, es preciso efectuar algunas sobre la Protección de los Derechos de todos los recomendaciones: Trabajadores Migratorios y sus Familias, al tiempo que todos los Estados latinoamericanos y la mayoría de los caribeños son parte de la Convención Ameri- cana sobre Derechos Humanos. • 214 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Cuarto Informe de progreso, cit., párrs. 367, 376-378. • 215 Argentina, Ley 25.871, artículo 66; Uruguay, Ley de Migración, artículo 56. • 216 De acuerdo con la Relatoría de Trabajadores Migratorios de la CIDH, “en las zonas rurales y particularmente en las zonas fronterizas…, las deportaciones colectivas parecen ser frecuentes. Según datos obtenidos, las deportaciones colectivas de trabajadores migratorios tienen lugar bajo la apariencia de rechazos colectivos. La práctica de deportaciones masivas, sobre todo en áreas fronterizas, implica una trasgresión a las normas y garantías del debido proceso, así como a la prohibición expresa del artículo 22 inciso 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Visita in loco a Costa Rica, cit., párr. 198). • 217 Según Human Rights Watch, “las autoridades dominicanas han realizado expulsiones masivas de haitianos y dominico-haitianos, deteniendo a miles de personas en un período de semanas o meses y expulsándolas a la fuerza del país...” (HRW, “Personas Ilegales”: Haitianos y Dominico-Haitianos en la República Dominicana, 2002, pp. 3, 16-17). En igual sentido, véase Amnistía Internacional, Vidas en tránsito: la difícil situación de la población migrante haitiana y de la población dominicana de ascendencia haitiana, AI: AMR 27/001/2007, marzo de 2007, pp. 14-17. Véase también Centro de Derechos Humanos “Fray Matías de Córdoba”, La crisis de derechos humanos en la frontera sur de México, cit., p. 18. • 218 Corte IDH, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana, caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, dictadas en fechas 2 de febrero de 2006, 26 de mayo de 2001 y 7 de agosto de 2000, entre otras. • 219 Véanse Informe del Estado de El Salvador al Comité sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, CMW/C/SLV/1, del 20 de agosto de 2007, p. 63; Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Informe al Comité sobre Trabajadores Migratorios, cit., p. 63.
    • 65 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 3.5.2 Niñez migrante y principio de no devolución Recomendaciones sobre Las garantías de debido proceso también constitu- yen una salvaguarda esencial para el respeto del la prohibición de principio de no devolución, una norma imperativa del derecho internacional. Al respecto, la Convención expulsiones colectivas Americana establece en su artículo 22.8 que “en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o• Los Estados, en cumplimiento de los tratados devuelto a otro país, sea o no de origen, donde suinternacionales, deben incluir expresamente en derecho a la vida o a la libertad personal está ensu legislación migratoria la prohibición de riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad,adoptar medidas de expulsión colectiva de religión, condición social o de sus opiniones políti-personas migrantes. cas”. La Convención contra la Tortura y otros Tratos• Debe quedar igualmente establecido que cada o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes tambiéndecisión de repatriación debe ser resultado de recepta el principio de no devolución en su artículo 3.un procedimiento que respete el debidoproceso legal, estar basada en las Al examinar el tratamiento que los Estados deberíancircunstancias del caso y respetar los principios otorgar a los niños y niñas no acompañados, ely normas de derechos humanos aplicables a Comité de los Derechos del Niño llamó la atencióncada situación. sobre la prohibición de efectuar retornos como• Los organismos públicos competentes deben consecuencia de los cuales pudiera configurarse undiseñar políticas y mecanismos que aseguren peligro de daño para los derechos del niño. Por ello,la evaluación individualizada de cada caso en destacó la importancia de efectuar previamente unael que se resuelva el ingreso, la permanencia o evaluación seria sobre el riesgo que podría suponerla salida del territorio de una persona migrante. una medida de repatriación. A su vez, según el Comité, dicho riesgo no se limita a la posible priva-• Los Estados deberían elaborar mecanismos ción de la libertad o a la vulneración de derechosde control periódico para la prevención y, en su como la integridad física o la vida sino que, “lacaso, reparación y sanción, de las medidas de evaluación del riesgo de dichas violaciones gravesexpulsión colectiva que pudieran disponer los deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y elfuncionarios públicos y/o las autoridades de las género y tomando asimismo en consideración, porfuerzas de seguridad que tengan a su cargo ejemplo, las consecuencias particularmente gravestareas de control migratorio. Ello debe incluir la para los menores que presenta la insuficiencia deprovisión de un recurso efectivo contra servicios alimentarios o sanitarios [...] El retorno almedidas de esta naturaleza. país de origen sólo podrá contemplarse en principio si redunda en el interés superior del niño. A fin de determinar esta circunstancia, se tendrá en cuenta, entre otras cosas, la seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular socioeconómicas, que encontrará el niño a su regreso...”220. • 220 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párrs. 27 y 84.
    • 66 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Es así que ningún niño podría ser expulsado a un territorio en el que su vida, su supervivencia, su desarrollo integral o su libertad corrieran riesgo, no sólo por el temor de ser sometido a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino Recomendaciones sobre también por la ausencia de elementos esenciales para un crecimiento normal y digno. el principio de no devolución de niños Al momento de examinar si correspondería adoptar una medida de repatriación, los Estados están no acompañados obligados a tener en cuenta estas circunstancias, cuya valoración resulta ineludible si se aspira a • Al iniciar un procedimiento relativo a la identificar la solución que respete más adecuada- situación migratoria (ingreso, permanencia, mente el interés superior del niño. En este sentido, repatriación) de un niño migrante no acompa- los niños, sus familias o tutores, así como sus ñado, los Estados, a través de los organismos representantes legales, deberán tener a su alcance la concernidos, debe adoptar todas las medidas información y las herramientas que les posibiliten necesarias para establecer si una disposición incorporar estas variables a fin de solicitar un de retorno podría significar un riesgo para la examen exhaustivo del caso. Todo ello, en el marco seguridad, libertad y desarrollo del niño. del respeto de las garantías del debido proceso, • En el marco de este proceso, los Estados especialmente del derecho del niño a ser oído. deben asegurar los mecanismos que garanti- cen el derecho del niño a ser oído. Tal como ocurre con la prohibición de las expulsiones • Para la evaluación del riesgo debe tenerse en colectivas, en los países de la región se evidencia cuenta, además de la opinión del niño, la una importante laguna en cuanto a la regulación valoración de las condiciones en el país de normativa del principio de no devolución. A diferen- origen (incluidas, las socio-económicas) y cia de lo que establecido en numerosas legislaciones cualquier otro factor indicativo de que la en materia de refugio, en el campo de las políticas repatriación podría constituir un serio peligro migratorias, y particularmente en la regulación de los para la integridad del niño o niña. procedimientos de rechazo en frontera o expulsión del territorio, el principio de non refoulement (no devolución) suele estar ausente. De allí no se deriva necesariamente su violación, pero sí la necesidad de que se reconozca expresamente en la normativa, un principio tan medular del derecho internacional. A continuación presentamos las recomendaciones que consideramos pertinentes en relación con esta temática:
    • 67 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...3.6. Los niños y niñas no acompañados y el migración internacional, en particular la que protago-debido proceso: la importancia de la designación nizan los niños y niñas.oportuna de un tutor y un representante legalEn los casos en que el niño o niña migrante se El Comité destaca además, en cuanto a la actuaciónencuentre no acompañado o separado de su familia, del tutor, la necesidad de crear “mecanismos quea fin de brindarle la protección que precisa desde el permitan evaluar el ejercicio de la tutoría, a fin demismo momento en que se presenta en un puesto que el interés superior del menor esté representadofronterizo, solicita la regularización migratoria en el durante todo el proceso de adopción de decisionespaís de destino o se ve involucrado en un procedi- y, en particular, se prevengan los malos tratos”222.miento de repatriación, es esencial que el Estado En el marco del monitoreo de la actuación del tutor,adopte las medidas necesarias para asegurar un resulta fundamental que se escuche la opinión delproceso con las debidas garantías. Ello incluye la niño respecto de la relación que han entablado, a findesignación de un tutor y un representante legal, en de que pueda solicitar una nueva designación siel plazo más breve posible y con la participación del fuera oportuno, en función del respeto del principioniño en el proceso. La designación temprana del de interés superior.tutor, así como del asesor legal, posibilitará larepresentación de los intereses del niño y la defensa Retomando las directrices fijadas por el Comitéde sus derechos desde la primera oportunidad en acerca del tratamiento mínimo que los Estadosque se analiza su situación migratoria. deberían otorgar para proteger los derechos de los niños no acompañados, es preciso puntualizar que siEn cuanto a las facultades de los tutores de los niños éste “solicita el asilo o entabla otros procesos oy niñas no acompañados, el Comité de los Derechos actuaciones administrativas o judiciales, además deldel Niños ha señalado, por un lado, el deber de los tutor, se le nombrará un representante legal”223. DeEstados de consultarle e informarle “de todas las esta manera, a partir de la obligación general quemedidas adoptadas en relación con el menor”. tiene todo Estado de garantizar la asistencia jurídica aAdemás, ha indicado que el tutor debe estar autoriza- todas las personas bajo su jurisdicción, en este caso,do a “asistir a todos los procedimientos de planifica- a través de la interpretación efectuada por el Comité,ción y adopción de decisiones, incluidas las compare- se afirma el deber de proveer este recurso a todoscencias ante los servicios de inmigración y órganos los niños y niñas no acompañados, en el marco dede recurso, los encaminados a definir la atención del los procedimientos migratorios relativos a su ingresomenor y buscar una solución duradera”. Sobre las al país, su permanencia o, eventualmente, sucualidades del tutor, el Comité indica que debe repatriación. Como en el caso del tutor, aquí cabríanposeer “los conocimientos necesarios especializa- las mismas particularidades en cuanto al mecanismodos en atención de la infancia, para que los intereses de designación, la necesaria participación del niño ydel menor estén protegidos y sus necesidades en la posibilidad de que él mismo proponga revertir sumateria jurídica, social, sanitaria, psicológica, material nombramiento cuando pueda ser perjudicial oy educativa, etc., debidamente satisfechas” 221. A inefectivo en relación con la protección de susestos atributos debiera sumarse el necesario conoci- derechos en tales procesos.miento de las cuestiones migratorias, en particularde los impactos del proceso de migración en aque- Las zonas de frontera constituyen entornos en losllos niños y niñas que lo transitan de manera no que resulta esencial la provisión de tutores y repre-acompañada, y otros aspectos vinculados con la sentantes legales eficientes en el cumplimiento de• 221 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6, cit., párr. 33.• 222 Ídem, párr. 35.• 223 Ídem, párr. 21.
    • 68 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... sus funciones224. Ello porque, en estos contextos, la personas menores de edad no acompañadas ni a las situación de vulnerabilidad de los niños y niñas no personas de las que no exista certeza de su mayoría acompañados se acrecienta por múltiples y diversos de edad, y que en tal caso se deberá informar de factores. Entre ellos, el temor a ser detenidos y manera inmediata a las autoridades en materia de expulsados por las fuerzas de seguridad del país al infancia, que asumirán la representación temporal que pretenden ingresar, el riesgo de ser engañados del niño o niña y su traslado a un albergue227. por redes de tráfico y trata de personas, o incluso resultar víctimas de grupos civiles que rechazan, por Al posible rechazo en la frontera se suma que, en medio de acciones violentas, el ingreso de migrantes muchos casos, la negativa a ingresar es una decisión por vías irregulares. En estas circunstancias y por los que no admite recurso ni se prevé la realización de motivos expuestos, una medida fundamental que una (o más) audiencias previas a su adopción, las debieran desarrollar los Estados es disponer la rápida trabas para el ingreso de estos niños y niñas pueden identificación del niño a fin de poner en marcha los ser definitivas, como así también los perjuicios que mecanismos de asistencia y protección que requie- esta situación -que puede afectar el principio de no ren (entre ellos, la provisión de un tutor y, si fuera devolución- ocasiona para su desarrollo futuro. necesario, de un asesor legal). La obligación de identificación debería regir tanto si el niño ya ingresó De allí se deduce que es preciso desarrollar una serie en el territorio del Estado, como si se apersona o es de reformas legislativas que aseguren la considera- encontrado en una zona de frontera. ción del interés superior del niño en el contexto del ingreso en las fronteras de cada país. Ahora bien, al observar las prácticas que los Estados llevan adelante estos casos, el Comité de los Dere- En este marco, un primer paso consistiría en derogar cho del Niño ha advertido que “en muchos países, toda disposición que estipulara la prohibición de se rehúsa sistemáticamente la entrada a los meno- entrada al país de niños y niñas no acompañados. res no acompañados o separados de su familia o son Por el contrario, cualquier decisión que implique detenidos por funcionarios de los servicios de rechazar su ingreso al territorio del Estado, deberá fronteras o de inmigración”225, pese a que la ser tomada por el organismo competente, con la respuesta debería estar en la posición inversa: la respectiva intervención judicial y el asesoramiento de asistencia y la protección. profesionales idóneos que hayan mantenido entre- vistas con el niño y evaluado su situación. La En algunos Estados de América Latina y el Caribe, el decisión sólo podrá fundarse en el principio de incumplimiento de los estándares internacionales de interés superior en ese caso particular, y deberá ser derechos humanos y de derechos del niño no sólo tomada respetando todas las garantías procesales a se manifiesta en la práctica administrativa en las las que hemos hecho referencia a lo largo del zonas de frontera, sino también de la legislación presente capítulo. Asimismo, debe respetarse, sin vigente. En este sentido es preciso recordar que excepción, el principio de no devolución. algunos países de la región incluyen a los niños y niñas no acompañados entre las categorías de De acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño, personas que tienen prohibido ingresar al territorio226. la determinación del interés superior “exige una Por el contrario, Costa Rica ha establecido reciente- evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, mente que en ningún supuesto podrán rechazarse en particular, de su nacionalidad, crianza, anteceden- • 224 UNICEF, Niñez migrante en las fronteras [En línea http://www.unicef.org/lac/overview_12240.htm] [Consulta febrero de 2009]. • 225 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 3. • 226 Bolivia: Decreto Supremo 24423 del 29/11/1996, art. 46; Brasil, Ley Migratoria, art. 7.I; Chile, Decreto-ley 1094, art. 16.4; Ecuador, Ley de Migración, art. 9.III. • 227 Costa Rica, Ley de Migración y Extranjería, art. 65.
    • 69 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... tes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección”. Por ello, en el marco del control de ingreso en las fronteras, “permitir el acceso del menor al territorio es condición previa de este proceso de evaluación inicial, el cual debe efectuarse en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género”228. En base a estos parámetros, los Estados deben diseñar mecanismos que brinden un tratamiento adecuado a los niños y niñas no acompañados. Ello debiera implicar, en primer lugar, la imposibilidad de rechazarlos sin procedimiento alguno en las zonas de frontera. Luego, junto con medidas de protección inmediatas (por ejemplo, en materia de alojamiento, salud, alimentación), dicho tratamiento obligaría a iniciar un proceso que tenga en consideración los aspectos antes señalados y que se dirija a evaluar las alternativas a seguir, respetando y tomando siempre como referencia el interés superior del niño. Este deber, como ha señalado el Comité, se extiende “a...un primer paso consistiría todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo yen derogar toda disposición judicial)...”229.que estipulara la prohibición En cuanto a la situación en América Latina y el Caribe, cabe señalar que las leyes migratorias, en su de entrada al país de niños amplia mayoría, no contemplan expresamente el y niñas no acompañados. derecho a un tutor y un representante legal de los niños y niñas no acompañados. Esta omisión acredi- ta nuevamente el rasgo que caracteriza las políticas migratorias en la región: la falta de un enfoque transversal de edad, es decir, de mecanismos normativos y operativos destinados específicamente a asegurar los derechos de la niñez en el contexto de la migración, particularmente cuando se trata de niños y niñas no acompañados y en situación migratoria irregular230. Es por ello que formulamos las siguientes recomendaciones (ver siguiente cuadro).• 228 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 20.• 229 Ídem, párr. 13. Más adelante se analizará cómo debería ser tenido en cuenta, en el marco de procesos relativos a la permanencia en el país de destino o su retorno al país de origen, el derecho a la vida familiar.• 230 Véase, a modo de ejemplo, ACNUR, La protección internacional de las niñas y niños no acompañados en la frontera sur de México (2006-2008), cit., p. 6.
    • 70 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Recomendaciones sobre derecho a un debido proceso de los niños y niñas no acompañados y sobre las condiciones para la designación de un tutor y de un representante legal • Los Estados deberían eliminar de su legislación niñas no acompañados, los Estados deben garan- las disposiciones que prohíben el ingreso de niños tizar (por ley y en la práctica) el derecho a un tutor y niñas no acompañados. En su lugar, deberían y, cuando corresponda, a un representante legal. desarrollar un marco normativo dirigido a crear • A tal fin, se recomienda la conformación de mecanismos que protejan a los niños y niñas en equipos de tutores y asesores legales idóneos, esas circunstancias. cuyos antecedentes sean públicos, y estén debida- • Entre esos mecanismos, la normativa debería, en mente capacitados en materia de derechos de primer lugar, facilitar el inmediato ingreso al país inmigrantes, solicitantes de asilo, refugiados, del niño no acompañado que se encuentre en niños y niñas. La designación y actuación del zona de frontera. Luego, disponer las instancias y tutor debiera analizarse periódicamente y con la el ambiente adecuado para que sea entrevistado correspondiente participación del niño. por profesionales idóneos, y que sean ellos • Los programas diseñados para realizar de forma quienes determinen sus necesidades de asistencia efectiva estos derechos deberán contar, en todo el y protección y, consecuentemente, las medidas a territorio (incluidas las zonas de frontera), con los adoptar, aplicando el principio de interés superior. recursos materiales y humanos necesarios para su • En los procedimientos relativos al ingreso, concreción. permanencia o salida del territorio de niños y Por último, en relación con la cuestión de los niños y Este documento puede contribuir, especialmente si niñas no acompañados y las medidas de repatriación, se armoniza con estándares internacionales, a cabe hacer mención de una reciente medida adopta- asegurar un marco de protección efectiva de niños y da en la región. Algunos países del Caribe, Centro- niñas no acompañados en los países de la región. américa y Norteamérica han aprobado unos Linea- Igualmente, es preciso precisar que, si bien estos mientos regionales para la atención de niños, Lineamientos contienen una cláusula sobre “alterna- niñas y adolescentes migrantes no acompañados tivas a la repatriación” (en caso que ésta pueda en casos de repatriación (Conferencia Regional de generar algún riesgo para el niño o niña), el objetivo Migración –CRM-, Guatemala, 9 de julio de 2009231). central de esta herramienta no es determinar cuándo Este documento es considerado “una herramienta corresponde la repatriación y cuándo, en virtud del guía para llevar a cabo la repatriación legal, ágil, interés superior, deben adoptarse otras políticas de digna, segura y ordenada de niños, niñas y adoles- protección (como podría ser la concesión de residen- centes migrantes no acompañados”, cuyo propósito cia y, eventualmente, la reunificación familiar en el “es fomentar la colaboración en la protección y país de destino), sino de facilitar y gestionar la repatriación entre los países miembros de la CRM, y repatriación. Por otra parte, cabe también señalar fungir como guía, desde el momento de su detec- que ciertas garantías fundamentales de debido ción hasta el de su repatriación, siempre salvaguar- proceso (como la asistencia jurídica y el derecho a un dando sus derechos y su interés superior”. tutor) que figuraban en versiones preliminares de los lineamientos, finalmente no han quedado incorpora- das en el documento aprobado por los Estados. • 231 Los países miembros de la CRM son: Belice, Canadá, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y República Dominicana.
    • 71 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...4. El derecho a la vida familiar en procesos que la familia es el grupo básico natural y fundamen-de expulsión y de reagrupación familiar tal de la sociedad y que tiene derecho a protecciónEn el prólogo a la Convención sobre los Derechos del por parte de ésta última y del Estado, adoptarán lasNiño, los Estados han afirmado su convicción “de medidas apropiadas para asegurar la protección de laque la familia, como grupo fundamental de la socie- unidad de la familia del trabajador migratorio233.dad y medio natural para el crecimiento y el bienes-tar de todos sus miembros, y en particular de los En cuanto a la vida familiar y los derechos de losniños y niñas, debe recibir la protección y asistencia niños y niñas, la Corte Interamericana ha señaladonecesarias para poder asumir plenamente sus que los Estados, dentro de su responsabilidad deresponsabilidades dentro de la comunidad”. Sobre asegurar la protección de los niños y niñas, tienen laeste principio protector, es pertinente observar la obligación de favorecer de la manera más ampliatrascendencia de la relación entre la vida familiar, los posible el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar,derechos del niño y las políticas migratorias. ya que el reconocimiento de la familia como elemen- to natural y fundamental de la sociedad, y el derechoEn este sentido, cabe señalar, en primer lugar, que de ésta a la protección estatal, “constituye unnumerosas decisiones que los Estados adoptan principio fundamental del Derecho Internacional deregularmente en el ámbito de las políticas migrato- los Derechos Humanos”234.rias, referidas al ingreso, la permanencia o la salidade migrantes, pueden tener un impacto determinan- Sobre esta firme protección normativa, se examina-te en la unidad o separación de la familia. Así, la rán a continuación algunos aspectos del derecho a laresolución de una solicitud de entrada al país o de vida familiar de los niños y niñas migrantes y de losadquisición o renovación de un permiso de residen- hijos e hijas de padres migrantes, su regulación en lacia, o bien la decisión sobre una eventual expulsión legislación migratoria de los países de la región y losdel territorio de un niño o sus padres, pueden afectar obstáculos existentes para su ejercicio efectivopositiva o negativamente el derecho a la vida (particularmente aquellos vinculados con la nacionali-familiar. dad o condición migratoria de las personas migrantes y sus familias).Este derecho ha sido ampliamente reconocido portoda la comunidad internacional, y particularmente 4.1. El derecho a la vida familiar del niño enpor los Estados de América Latina y el Caribe. Por casos de disponerse la expulsión de los padresello, tanto la Declaración Universal de los Derechos La Convención sobre los Derechos del Niño estable-Humanos como diversos tratados de derechos ce en su artículo 9, que los Estados deben velarhumanos contemplan el derecho de toda persona a porque los niños no sean separados de sus padresla vida familiar y, consecuentemente, han fijado las contra la voluntad de éstos, “excepto cuando, aobligaciones de protección, respeto y garantía que reserva de revisión judicial, las autoridades compe-tienen los Estados respecto de todas las personas tentes determinen, de conformidad con la ley y losque se encuentran bajo su jurisdicción232. También procedimientos aplicables, que tal separación esha sido incluido explícitamente en la Convención necesaria en el interés superior del niño”.Internacional sobre la Protección de los Derechos deTodos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Como corolario de este principio, la separación sóloen la cual se estipula que los Estados, reconociendo podría disponerse (como medida excepcional) si se• 232 Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 8, 9, 10, 16, entre otros, de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 16 del Protocolo de San Salvador en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.• 233 Convención sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, artículo 44.• 234 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 66.
    • 72 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... dan una serie de requisitos: en primer lugar, que otro caso, estableció que debía tenerse en cuenta el esté prevista en la ley; luego, que la decisión sea mejor interés y el bienestar de los niños y niñas239. adoptada con respeto de las garantías de debido proceso (tanto de los niños como de sus padres); a Por su parte, la Comisión Interamericana ha señalado su vez, dicha resolución debe poder ser revisada por que los procedimientos de expulsión de adultos una autoridad judicial; y finalmente, que sea “nece- migrantes deben garantizar que los derechos e saria” para el interés superior del niño. intereses de sus hijos serán tomados en cuenta, ya que la decisión tendría un impacto dramático sobre Los criterios emanados de la Convención permiten su bienestar y desarrollo. Subrayó que un Estado no extraer una serie de consecuencias. Una de ellas es puede dejar librada a los padres (que serían expulsa- que sería muy difícil concluir que la separación dos) una elección entre, por un lado, “el amor y generada por la expulsión de los padres en razón de cuidado” a sus hijos en un contexto de pobreza, o su irregularidad migratoria, constituye la medida más por el otro, los “beneficios de salud, educación y adecuada al interés superior del niño. Los niños bienestar” de los niños en un país con servicios nacidos en el país de destino -que no pueden ser como educación y salud eficientes. Por esta razón, la expulsados por poseer la nacionalidad de este país, Comisión resalta la relevancia de incluir la perspecti- tal como obliga el criterio de ius solis que rige en casi va e intereses del niño en esos procesos240. toda América Latina y el Caribe235 -, en nada se beneficiarían por la deportación de sus padres. Todo Además de ser contrarias al interés superior del niño, lo contrario. las medidas de expulsión de padres resultan de difícil justificación si se consideran debidamente ciertos La Corte Interamericana de Derechos Humanos principios del DIDH, como el interés superior del también ha precisado que cualquier “decisión niño, el pro homine o el principio de proporcionali- relativa a la separación del niño de su familia debe dad. Si tal como afirma la Corte Interamericana estar justificada por el interés del niño”236. Entonces, apoyándose en las Directrices de Riad241, “la familia “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, es la unidad central encargada de la integración salvo que existan razones determinantes, en función social primaria del niño” y por ende “los gobiernos y del interés superior de aquél, para optar por separar- la sociedad deben tratar de preservar” su integridad, lo de su familia. En todo caso, la separación debe ser resulta evidente que una infracción administrativa (en excepcional y, preferentemente, temporal”237. El este caso, la irregularidad migratoria) no configuraría Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su una conducta justificante de una medida que implica- parte, también ha reconocido el derecho a la vida ra la separación entre padres e hijos242. La Comisión familiar. En ocasión de analizar un caso sometido a Interamericana ha indicado que las facultades del su consideración, el Tribunal entendió que la expul- Estado en materia de control de ingreso, residencia y sión de la madre de una niña holandesa afectaba el expulsión de extranjeros, deben equilibrarse con el interés superior de la niña y señaló que el bienestar perjuicio que puede causarse a los derechos de las económico del país no puede estar por encima del personas involucradas en el caso particular, como el derecho a la vida familiar de la madre y su hija238. En derecho a la vida familiar. Ello exige, entre otras • 235 Véase el capítulo IV de este mismo Informe. • 236 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 73. • 237 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 77. • 238 TEDH, caso Rodríguez Da Silva c. Holanda, Demanda Núm. 50435/99, sentencia del 31 de enero de 2006. En el caso se analizó la expulsión de la madre de una niña holandesa de tres años, quien al momento del nacimiento de su hija se encontraba en situación migratoria irregular. • 239 TEDH, caso Üner c. Holanda, demanda 46410/99, sentencia de 18 de octubre de 2006, párr. 55 y ss. • 240 CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, del 28 de febrero de 2000, párrs. 158 y 159. • 241 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990. • 242 Corte IDH, OC-17/02, cit., párr. 67.
    • 73 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Expulsión de padres migrantes, vida familiar y regularización migratoriacuestiones, recurrir al principio de razonabilidad243, Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871)así como a los demás principios emanados de los artículo 70:instrumentos internacionales de derechos humanos. “Firme y consentida la expulsión de un extran- jero, el Ministerio del Interior o la DirecciónPor otra parte, como ya se indicó, la Convención Nacional de Migraciones, solicitarán a la autori-sobre los Derechos del Niño exige que la separación dad judicial competente que ordene su reten-de padres e hijos esté prevista en la ley, sea el ción, mediante resolución fundada, al solo yresultado de un proceso respetuoso de las garantías único efecto de cumplir aquélla […] Producidafundamentales y asegure la intervención judicial. tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cónyuge deEstos aspectos también requieren ser examinados argentino nativo […] la Dirección Nacional deen el contexto de América Latina y el Caribe, donde Migraciones deberá suspender la expulsión yla amplia mayoría de las legislaciones no los contem- constatar la existencia del vínculo alegado enplan al regular la expulsión de migrantes que son un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles.padres de niños y niñas que residen en el mismo Acreditado que fuera el vínculo el extranjeropaís y no pueden ser deportados. En la mayoría de recuperará en forma inmediata su libertad y selas leyes de la región no se prevé el interés superior habilitará respecto del mismo, un procedimien-de niño como criterio para la suspensión de una to sumario de regularización migratoria”.medida de deportación (ver cuadro aparte). Tampocose establece la posibilidad de la reunificación familiarposterior a la expulsión, pese a que esa separación,además de excepcional, debería tener caráctertemporal. administrativa, quien dispone la separación entre padres e hijos, al expulsar a aquéllos del país. Ello noA lo largo de este Informe hemos hecho alusión a la obstante el Comité de los Derechos del Niño haimportante ausencia de mecanismos normativos que subrayado expresamente que el principio general delreglamenten el debido proceso legal en estas interés superior del niño debe aplicarse íntegramen-ocasiones o que faciliten la participación del niño en te, tanto en decisiones administrativas como judicia-estos procedimientos. El panorama es similar les, frente a una eventual expulsión de padrescuando se trata de la (necesaria) implicación del migrantes, que pudiera suponer la separación de lapoder judicial en esta clase de decisiones, algo que familia. Por el contrario, tales situaciones requieren latambién exige el Protocolo de San Salvador244. adopción de medidas tendentes a evitar esa desunión245.Como ocurre con otros temas analizados en estecapítulo, la mayoría de las leyes migratorias de los Pese a que muchos países establecen como criteriopaíses de la región no prevé un recurso judicial en para obtener la radicación el hecho de ser padre olos procesos de expulsión de migrantes. Por ello, en madre de un niño de la nacionalidad del país demuchos casos, no es la autoridad judicial sino la destino246, y aun cuando sus legislaciones tienen en• 243 Según la CIDH, si se interpretan conjuntamente la Declaración Americana y la Convención sobre Derechos del Niño, “en los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias”. (CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, cit., párr. 166).• 244 De acuerdo con su artículo 16, “Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre”.• 245 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Malasia, CRC/C/MYS/CO/1, del 25 de junio de 2007, párrs. 36 y 37.• 246 Entre otros, véanse las siguientes normas: Bolivia, Decreto Supremo 24.423, arts. 33 y 37; Honduras, Decreto 208-2003, art. 35; México, Ley General de Población, art. 39; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 82.a.
    • 74 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... cuenta el interés del niño247, la vigencia del derecho a la vida familiar de los niños nacionales que conviven Recomendaciones sobre con sus padres extranjeros no cuenta en los países la excepcionalidad de la de la región con la protección debida. expulsión de padres En ese sentido, a las lagunas normativas comenta- das en el párrafo anterior, deben sumarse las migrantes prácticas concretas desarrolladas en varios países, • La legislación migratoria de los Estados debe en los que se han denunciado, por ejemplo, casos de contemplar, si aun no lo hace, los derechos de expulsión de padres extranjeros de niños y niñas los niños (en particular el derecho a no ser nacionales, en el marco de procedimientos irregula- separados de sus padres) en los casos en que res y sin la correspondiente consideración del deber pudiera aplicarse una medida de deportación de protección de la unidad familiar y de las afectacio- de uno o ambos progenitores como consecuen- nes que tales medidas ocasionan al derecho del niño cia de su estatus migratorio. de convivir en condiciones familiares que permitan • Específicamente, debería establecerse, como su desarrollo integral248. Asimismo, en ocasión de principio general y en atención al interés deportaciones sumarias, y en los momentos previos superior del niño, la inhibición de la ejecución a la ejecución de la medida, se ha privado a padres e de una medida de esa naturaleza cuando hijos de posibilidad de contacto249. pudiera suponer la separación de la familia. • En caso de que exista normativamente la En atención a los aspectos comentados en este apartado, resulta pertinente efectuar algunas posibilidad de dicha separación, deben asegu- recomendaciones: rarse las garantías de debido proceso (tanto del padre como de los niños y niñas que resulta- rían afectados por la medida), y debe asegurar- se la revisión judicial de la resolución. • En el supuesto de que, excepcionalmente, se ejecutara una decisión de esta naturaleza, los Estados de destino deberían asegurar que esa medida tiene un carácter temporal. Para ello, deberían diseñarse mecanismos accesibles que permitan la reunificación familiar, otorgando a los padres el permiso de residencia y trabajo por criterios de unidad familiar y a fin de garantizar los derechos del niño. • 247 “La Relatoría tomó nota de la especial protección a la familia que garantiza la Constitu- ción Política costarricense mediante los recursos de amparo presentados por padres extranjeros de menores nacidos en Costa Rica, que solicitaban se tuviera en cuenta el interés del menor quien se vería obligado a abandonar su país con sus padres o madres […] la Dirección General de Migración tuvo en consideración el interés de la unidad familiar y suspendió órdenes de deportación u ordenó otorgar la visa, permitiendo a las personas migrantes regularizar su estatus […] la Corte Suprema concedió amparos por casos similares en los que la Dirección General había ordenado la deportación…” (CIDH, Relatoría sobre Trabajadores Migratorios, Visita in loco a Costa Rica, cit., párr. 189). • 248 Véase al respecto, Informe presentado por la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador ante el Comité sobre los Derechos de los Trabajadores Migrantes, cit., p. 75. • 249 HRW, “Personas Ilegales”: Haitianos y Dominico-Haitianos en la República Dominica- na, cit., p. 3.
    • 75 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...4.2. El derecho a la reagrupación familiar la sociedad receptora”250. En la Declaración dede niños y niñas migrantes Santiago sobre Principios Migratorios, los represen-Las obligaciones de los Estados en relación con el tantes de los Estados del MERCOSUR y Asociadosderecho a la vida familiar, y su inserción en la política destacaron “la importancia de la reunificaciónmigratoria, pueden suponer no sólo la necesidad de familiar, como elemento necesario para la estabilidadabstenerse de adoptar decisiones que impliquen la plena de los inmigrantes, reconociendo a la familiaseparación de los miembros de una familia, sino como base fundamental de la sociedad”251. En igualtambién la acción positiva de promover la reunión de sentido, la Asamblea General de Naciones Unidaslos niños y niñas (nacionales y migrantes) con sus resolvió que “todos los gobiernos, en particular losfamiliares. de los países de acogida, deben reconocer la impor- tancia vital de la reunificación de la familia y promo-El principio de reagrupación familiar ha sido reconoci- ver su incorporación en la legislación nacional a findo en la Convención Internacional sobre la Protec- de proteger la unidad de las familias de los migran-ción de los Derechos de Todos los Trabajadores tes, de conformidad con los instrumentos de dere-Migratorios y de sus Familiares, cuyo artículo 44.2 chos humanos universalmente reconocidos”252.dispone que los Estados “tomarán las medidas queestimen apropiadas y entren en la esfera de su En el ámbito regional, aún cuando el principio decompetencia para facilitar la reunión de los trabajado- unidad familiar, o específicamente la reunificaciónres migratorios con […] sus hijos solteros menores familiar, han sido receptados en algunas legislacio-de edad que estén a su cargo”. En el mismo sentido, nes migratorias de reciente sanción (ver cuadrola Convención sobre los Derechos del Niño en su aparte)253, su incorporación aún está pendiente en laartículo 10 alude al derecho a la reunificación familiar gran mayoría de los Estados. En algunos casos, laal señalar que, de conformidad con la obligación que legislación sólo reconoce este derecho a quienesincumbe a los Estados en virtud del artículo 9 (no son reconocidos como refugiados254. Asimismo, noseparación de niños y padres), “toda solicitud hecha puede soslayarse que en muchas oportunidades,por un niño o por sus padres para entrar en un pese a ser un principio reconocido por las normasEstado Parte o para salir de él a los efectos de la nacionales, los trámites previstos para efectivizarloreunión de la familia será atendida por los Estados pueden llegar a ser tan engorrosos y costosos, alPartes de manera positiva, humanitaria y expeditiva”. punto que tornan imposible el ejercicio del derecho, en especial cuando se trata de familias con escasosLa importancia de la reunificación familiar también ha recursos económicos255.sido destacada por los Gobiernos sudamericanos,para los cuales debe considerarse la reunificaciónfamiliar como “un derecho de los migrantes y unelemento fundamental para una mejor integración en• 250 V Conferencia Sudamericana de Migraciones, La Paz, Declaración, noviembre de 2004, párr. 8.• 251 Declaración de Santiago sobre Principios Migratorios, del 17 de mayo de 2004, párr. VI.• 252 Asamblea General, Resolución 59/203, Respeto del derecho a la libertad universal de viajar e importancia vital de la reunificación de las familias, del 23 de marzo de 2005, párr. 2.• 253 Argentina, ley 25.871, artículo 3; Panamá, Decreto ley 3/2008, artículo 66; Uruguay, Ley de Migración, artículo 1.• 254 Honduras, Ley de Migración y Extranjería, artículo 47.• 255 Montero Mora, F., Estudio y diseño del Área Encargada de las Políticas de Integración para el desarrollo de la población migrante y refugiada de la Dirección General de Migración y Extranjería, Costa Rica, cit., pp. 35-36.
    • 76 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... El derecho a la reunificación familiar de todas las personas migrantes Uruguay, Ley de Migración (ley 18.250) del 17 de enero de 2008, artículo 1: “El Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes y sus familiares, sin perjuicio de su situación migratoria, el derecho a la migración, el derecho a la reunificación familiar, al debido proceso y acceso a la justicia…”. En el contexto de las migraciones internacionales, y Comité de Derechos del Niño, lo esencial es identifi- concretamente en relación con los niños y niñas car una solución duradera que resuelva todas sus involucrados en estos movimientos, la reunificación necesidades de protección256. En este marco, las familiar, así como los principios jurídicos aplicables a alternativas serán básicamente dos: ella, pueden ser examinados en dos escenarios 1. Disponer el retorno del niño, a fin de que se particulares. Uno de ellos es el de los niños y niñas reencuentre con sus padres, otros familiares y seres que se encuentran solos en el país de destino y queridos en el país de origen, o en su defecto, sea desean reunificar allí a sus padres. El otro se configu- incorporado a los programas de protección integral ra cuando ambos padres, o uno de ellos, residen en de la infancia de ese país; el país de destino y pretenden que sus hijos se 2. Disponer su permanencia en el país de destino, su reúnan allí con ellos. Analicemos en detalle ambas regularización migratoria y, si fuera en su interés situaciones. superior, gestionar el ingreso de sus padres a efectos de la reunificación familiar. En el primer caso, se trata de niños y niñas no acompañados que han dejado atrás a sus familiares. Si luego de escuchar al niño en forma debida257, se considera que decretar el retorno constituye la Ya hemos hecho referencia a diversas responsabili- opción más beneficiosa para los intereses y dere- dades que tienen los Estados desde que estos niños chos del niño -por razones de reunificación familiar u y niñas buscan ingresar al país o se les inicia un otras que garanticen su mejor protección-, el Estado procedimiento para determinar su estatus migratorio debería arbitrar los medios para ubicar a la familia del y definir su permanencia o su regreso al país de niño en el país de origen. Para ello, requiere indefec- origen (asistencia de un tutor y de un asesor legal, tiblemente la participación activa del otro Estado. cuando corresponda, vigencia de las garantías del Debe recordarse que se trataría de una medida debido proceso, respeto del derecho a ser oído, dirigida a su protección (ver cuadro aparte). etc.). Ahora bien, tal como hemos comentado, un paso ineludible que deben cumplimentar los Estados consiste en reunir todos los elementos necesarios para evaluar qué decisión satisface más íntegramen- te el interés superior del niño. Como destaca el • 256 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párr. 79. • 257 “La opinión del niño y la niña debe ser escuchada y considerada en relación con la edad y madurez del niño o niña. Los niños y las niñas deben mantenerse informados de los planes que se hacen para ellos. Esto incluye decisiones acerca de su […] reunificación” (Comité Internacional de la Cruz Roja, Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no acompañados y separados, enero de 2004, p. 11).
    • 77 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Retorno de niños no acompañadosy políticas de control migratorioComité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6, párrafo 86: “Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la limitación general de la inmigra-ción, no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el interés superior”.Si el niño o niña se opusiera a tal solución, informan- estipuladas en los artículos 9 y 10 de la Convención,do su voluntad a su tutor y o a su representante que deben regir las decisiones del Estado de acogidalegal, debería contar con los medios adecuados para sobre la reunión familiar en su propio territorio […] Lahacer valer su opinión en las distintas instancias (es integración en el país de acogida constituye la opcióndecir, ejercer su derecho de defensa, acceder a la principal si el retorno al país de origen se revelajusticia y a un recurso efectivo). Debe subrayarse imposible por razones jurídicas o de hecho”260. Estoque la reunión familiar en origen no podría conside- implica que los Estados deberían, por una parte,rarse como una alternativa a evaluar, si ella pudiera contar con mecanismos que faciliten el ingreso alconllevar la violación de los derechos del niño o si país de manera regular de los padres, a fin dealguna razón fundada en su interés superior aconseja garantizar el derecho a la vida familiar de esos niñosno inclinarse por esta opción258. También es preciso y niñas, siempre que razones de peso no aconsejenconsiderar nuestros comentarios previos en relación lo contrario en su interés superior; por otro lado,con el principio de no devolución. arbitrar políticas que aseguren los derechos y necesidades de esos niños y niñas de maneraPor otra parte, si el niño o niña estuviera de acuerdo integral y duradera.con la repatriación, o la decisión estuviera confirma-da por los tribunales de justicia, deben garantizarse En la región latinoamericana, los pocos programas eotra clase de extremos. En tal sentido, ambos países instrumentos normativos referidos a esta cuestión,deben contar con las previsiones legales, los recur- están centrados especialmente en los mecanismossos y los mecanismos administrativos necesarios de retorno al país de origen de niños y niñas nopara asegurar de forma efectiva y segura la reunifica- acompañados. Acuerdos bilaterales e iniciativasción. Ello incluye la adopción de medidas dirigidas a regionales han regulado diversas actuaciones paraproteger al niño en el transcurso del proceso y a los casos de repatriación de niños y niñas no acom-garantizar su reinserción social en el país de origen, pañados, de manera “ordenada y segura”261.tal como ha indicado el Comité de los Derechos delNiño259. No obstante la opción alternativa, es decir, la reagru- pación e integración en la sociedad de acogida, no haAhora bien, el Comité ha considerado también el sido desarrollada debidamente, ni en la normativa ysupuesto en que la reunificación familiar en el país la práctica interna de los países, ni a nivel bilateral ode origen no resulte posible o aconsejable. En tales multilateral.circunstancias, “entran en juego las obligaciones• 258 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párrs. 81 y 82.• 259 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, México, CRC/C/MEX/CO/3, del 8 de junio de 2006, párr. 61. e.• 260 Comité de los Derechos del Niño, Observación General 6, cit., párrs. 83 y 89.• 261 Cabe mencionar, entre ellos, el Memorándum de Entendimiento entre México, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, para la repatriación digna, ordenada, ágil y segura de nacionales centroamericanos migrantes, firmado el 5 de mayo de 2006.
    • 78 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... En el segundo supuesto, son los padres quienes han En la región de América Latina y el Caribe, son pocos migrado al país de destino y pretenden que sus hijos los países que disponen de procesos de reunifica- se reúnan allí con ellos. ción familiar regulados en la legislación. Tampoco son muchos los que cuentan con acuerdos bilatera- En estas circunstancias, tanto el país en que se les con países vecinos, dirigidos específicamente a encuentra el niño (que puede ser su país de origen o facilitar el ingreso de niños y niñas migrantes a fin de no) como el país de acogida, deben arbitrar todos los que puedan reunirse con sus padres. medios posibles a fin de facilitar, y no obstruir, la reagrupación familiar. Tanto a través de acuerdos Al respecto, la Relatoría de la CIDH sobre Trabajado- bilaterales como en la normativa interna de cada res Migratorios y sus Familias ha destacado las Estado, es preciso que se diseñen mecanismos que dificultades que encuentran los padres que residen puedan, de manera sencilla y accesible, hacer en forma regular en el país de destino, para lograr efectivo el ejercicio del derecho a la vida familiar, que que sus hijos se reúnan con ellos262. En relación con en estos casos se materializa en la previsión de los países de origen y sus obligaciones respecto de procedimientos de reunificación familiar. los derechos de los niños y niñas a reunirse con sus padres migrantes, los organismos internacionales La inexistencia de vías legales sencillas para llevar han instado a los Estados a desarrollar iniciativas adelante exitosa y oportunamente estos procesos, o dirigidas a promover la reunificación familiar, por bien la ausencia de información sobre esta alternati- ejemplo, a través de acuerdos bilaterales con los va y/o sobre los requisitos que deben cumplirse para países de destino263. activarla, repercute en la imposibilidad de concretar la reunión familiar en el país de destino. Paralela- En aquellos casos en que los padres no cuentan con mente, estos factores constituyen una explicación un permiso de residencia en el país de destino, la del origen e incremento de la migración irregular de reunificación familiar encuentra uno de sus obstácu- niños y niñas no acompañados que van en busca de los más complejos. Incluso cuando la normativa sus padres que han migrado previamente. De esta permitiera el ingreso (a efectos de reunificación manera, se profundiza considerablemente el riesgo familiar) de sus hijos, esta opción no estaría disponi- de que los niños y niñas sean víctimas de redes de ble para quienes no tienen un estatus migratorio tráfico y trata de personas, al tiempo que se configu- regular. Como subraya la Relatoría, en muchos casos ran otros abusos y peligros para sus derechos, su “la condición migratoria irregular de los padres no les integridad física y sus vidas. En muchos casos, permite ir a buscar a sus hijos por lo que acuden a incluso si logran ingresar al país en el cual habitan redes de tráfico de migrantes para reunirse con sus padres, las sanciones previstas contra las ellos”264. infracciones a las normas migratorias, así como la falta de mecanismos de regularización en el país de Un abordaje integral a esta compleja situación, destino, pueden no sólo obstruir la reunión con su basado en un enfoque de derechos y especialmente familia sino conllevar la aplicación de medidas de en el interés superior del niño (a corto y largo plazo), expulsión del país, la prohibición de reingreso u otra indicaría que los Estados deberían reconducir sus clase de penalidades. respuestas y, en lugar de centrarse en la sanción de la inmigración irregular, contemplar mecanismos que • 262 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios, Séptimo informe de progreso, 2005, cit., párr. 182. • 263 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Ecuador, CRC/C/15/Add.262, del 13 de septiembre de 2005, párr. 42; Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales, República Dominicana, 2008, cit., párr. 51.b.. • 264 CIDH, Relatoría de Trabajadores Migratorios, Séptimo informe de progreso, cit., párr. 182.
    • 79 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...garanticen la protección de las personas que se por vía de reunificación familiar, la de los niños unaencuentran en tal situación de vulnerabilidad (tanto vez que han ingresado al país (o bien, la regulariza-los padres en situación migratoria irregular como los ción de todo el grupo en caso de que los niños yhijos e hijas con quienes ellos anhelan reencontrar- niñas ya se encuentran en el país de destino).se). Tal como han destacado repetidamente lospaíses de la región, una de las respuestas posibles En función de las circunstancias analizadas en ely más eficaces en estos casos, es la regularización presente epígrafe, consideramos pertinente formu-de la condición migratoria de los padres y, luego, lar las siguientes recomendaciones: Recomendaciones sobre la reunificación familiar de niños migrantes• Los Estados deben reconocer expresamente en su implementar las medidas necesarias para sunormativa el derecho a la reagrupación familiar de protección integral (entre ellas, expedirle la corres-las personas migrantes. pondiente autorización de residencia). Si fuera en• Asimismo, deben incluir en la legislación un su interés superior, deberían garantizar, a través deprotocolo de actuación relativo a los niños y niñas un proceso sencillo y accesible, el ingreso al país demigrantes no acompañados que ingresan en su los padres a fin de asegurar la unidad familiar.territorio. Este protocolo, guiado por el interés • Los Estados de origen y destino de migrantessuperior del niño y otros principios y derechos del deberían desarrollar iniciativas, bilaterales y multi-niño aplicables a estas circunstancias, debe proveer laterales, que aseguren, por un lado, la repatriacióndiferentes soluciones y medidas que tengan en de los niños no acompañados de acuerdo con loscuenta tanto el corto como el largo plazo. estándares internacionales de derechos humanos, y• Luego de un debido proceso legal, los Estados por el otro, la reunificación familiar en el país depodrán disponer la repatriación del niño a su país acogida o en el de origen, según su interés supe-de origen a efectos de su reunificación con su rior.familia, en caso de que la medida se considere en • La irregularidad migratoria no debería constituirinterés superior del niño y no suponga una afecta- un obstáculo para que las personas migrantesción de sus derechos fundamentales. puedan reagrupar a sus niños y niñas que permane-• Si la alternativa en el mejor interés del niño fuera cen en el país de origen. Por el contrario, lasla integración en la sociedad de acogida, y su medidas de regularización deberían ser una opciónreunificación en el país de origen no fuera aconseja- accesible en estas circunstancias.ble o posible, los Estados de destino deberán
    • 80 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 5. Procedimientos migratorios, obstáculos Ya hemos señalado que varios países establecen administrativos y discriminación restricciones al ingreso o radicación de quienes En la mayoría de los países de América Latina y el padecen alguna discapacidad o enfermedad, o Caribe, los procedimientos migratorios, en particular incluso permiten cancelar la residencia (y eventual- aquellos destinados a obtener un permiso de ingreso mente, decretar la expulsión) a personas que o de residencia, suelen contener una serie de carecen de recursos económicos266. obstáculos burocráticos y exigencias administrativas que dificultan las posibilidades de cumplimentarlos Sin embargo, no son éstos los únicos criterios exitosamente. Ello contribuye a aumentar los índices discriminatorios aplicados a los extranjeros. Pese a de irregularidad migratoria. que el principio de no discriminación se encuentra previsto en numerosas normas internacionales -entre En el caso de niños y niñas que buscan ingresar al otros la CDN en su artículo 2-, las legislaciones país, como se destacó, tales impedimentos contribu- nacionales establecen categorías discriminatorias yen al aumento de las situaciones de explotación y para vedar el ingreso o la permanencia de extranje- trata de personas. Cuestiones como los altos costos ros, o para decidir su expulsión. Por ejemplo, existen de los trámites, exigencias irrazonables de documen- legislaciones que incluyen las siguientes calificacio- tación, largas demoras en el procesamiento de la nes personales e impedimentos para ingresar y solicitud o en la provisión de documentación necesa- residir en el país, absolutos o sujetos a condiciones, ria por parte de diferentes organismos públicos (del según el caso: Estado de destino o de origen), o la falta de notifica- • carecer de recursos económicos para solventar los ción de la decisión (y por ende, la pérdida de la gastos de su permanencia; carecer de profesión, posibilidad de apelar la resolución), son algunos de oficio, industria, arte, o medio de vida lícito; practicar esos obstáculos265. la mendicidad, vagancia, ebriedad habitual o consuetudinaria267; Estas circunstancias exigen a los Estados una • idiotas, imbéciles, débiles mentales, epilépticos, revisión de los mecanismos vigentes, a fin de mudos, ciegos, personas con deficiencia mental268; facilitar el acceso a los procedimientos, colaborar en • brujos, hechiceros, curanderos, adivinos o su adecuada finalización y evitar la subsistencia de charlatanes269; trabas no razonables o incluso discriminatorias (por • prostitutas270; ejemplo, aquellas basadas en la exigencia de requisi- • profesar ideas anárquicas271. tos de índole económica). Por lo expuesto, consideramos relevante formular las Por otra parte, y como comentario final de este siguientes recomendaciones: capítulo, es preciso hacer una mención sobre otros aspectos preocupantes de la normativa que rige en esta clase de procedimientos. • 265 Comité sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones Finales, Bolivia, cit., párrs. 31 y 32. • 266 Perú, Ley de Extranjería, artículo 63.2. • 267 Véase, entre otras, la normativa de los siguientes Estados: Brasil, Ley 6.815, art. 65.c; Honduras, Ley de Migración y Extranjería, art. 81.5; Paraguay, Ley de Migraciones, art. 6.7; Perú, Ley de Extranjería, art. 29.d; República Dominicana, Ley 285, art. 15.5; • 268 Barbados, Immigration Act, First Schedule, Prohibited Persons; Belice, Immigration Act, artículo 5.1; Perú, Ley de Extranjería, artículo 28. • 269 Honduras, Ley de Migración y Extranjería, artículo 81.5. • 270 Barbados, First Schedule, Prohibited Persons; Honduras, Ley de Migración y Extranjería, artículo 81.5. • 271 El Salvador, Ley de Migración, artículo 10.b.
    • 81 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...Recomendaciones sobre no discriminaciónen los procedimientos migratorios • Los Estados deberían revisar su legislación migratoria a la luz del principio de no discrimi- nación, con el objetivo de derogar cualquier cláusula discriminatoria por alguno de los motivos prohibidos por el derecho internacio- nal de los derechos humanos. • Las restricciones en el ingreso y residencia de personas migrantes deben estar basadas en criterios razonables y no discriminatorios. A su vez, la aplicación de las restricciones normadas precisa estar debidamente justificada en cada caso concreto. • En la aplicación de los criterios relativos a las condiciones de ingreso a un país, debe tenerse en consideración el principio del interés supe- rior del niño.
    • 82 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... capítulo 3 Derechos económicos, sociales y culturales de los Niños y niñas migrantes Foto: UNICEF, Nicaragua, Gonzalo Bell
    • 43Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes...
    • 84 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 1. Introducción sociedad en que habitan, de su pertenencia a una Las personas migrantes, en razón de las condiciones nueva comunidad socio-política274. El ejercicio de de vulnerabilidad en las que pueden encontrarse, estos derechos en condiciones de igualdad con los están expuestas a diversas restricciones o violacio- nacionales del país de destino constituye una nes a sus derechos económicos, sociales y cultura- condición sine qua non de la inclusión de los migran- les, tal como ha sido reconocido por la Relatoría tes en la sociedad de acogida275. La relación entre sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus protección de derechos e integración social no Familias de la Comisión Interamericana de Derechos solamente ha sido destacada desde un punto de Humanos. De acuerdo con la Relatoría, estas afecta- vista teórico sino también político ya que, en el ciones configuran una situación paradójica ya que, en ámbito iberoamericano, los Estados han resaltado su la mayoría de los casos, la decisión de migrar está importancia276. determinada, precisamente, por la privación o falta de acceso a estos mismos derechos en el país de A su vez, la integración de las personas migrantes, origen272. es decir, la realización de sus derechos sin discrimi- nación, puede constituir un factor esencial para Como se ha señalado en otros pasajes de este elevar los índices de cohesión social así como para estudio, la vulnerabilidad y el impacto de las restric- reducir la conflictividad en una sociedad integrada ciones a los derechos fundamentales se acrecientan por grupos de población de diversas procedencias u sensiblemente cuando las personas no cuentan con origen. Es por ello que diversos organismos interna- un permiso de residencia en el país en el que cionales han destacado la necesidad de diseñar habitan. La situación adquiere una gravedad mayor instrumentos legislativos más comprehensivos y cuando los migrantes son personas menores de basados en un enfoque de derechos, que aseguren edad. Por ello, el Comité sobre los Derechos del los derechos económicos y sociales de los niños y Niño ha instado a los Estados a garantizar “el acceso niñas migrantes, sin perjuicio de su nacionalidad y de todos los niños y niñas a servicios adecuados y estatus migratorio277. La igualdad de oportunidades efectivos, en particular a programas de atención de en el acceso a la salud, la educación o la vivienda, o la salud, cuidado y educación específicamente el nivel de éxito o fracaso escolar de los niños y diseñados para promover su bienestar”, prestando niñas migrantes, constituyen indicadores objetivos “especial atención a los grupos más vulnerables de para medir el grado de integración en la sociedad de niños pequeños y a quienes corren riesgo de discri- acogida278. minación (artículo 2). Ello incluye a las niñas, los niños […] de familias migrantes”273. En este sentido, debe notarse también que el acceso a los derechos sociales de las personas migrantes En relación con el reconocimiento y ejercicio efectivo repercute positivamente en el resto de la sociedad de los derechos sociales de las personas migrantes, de acogida, y no en sentido contrario, como a es preciso subrayar, en primer lugar, que estamos menudo se alega. Al respecto, se ha señalado, por aludiendo a un aspecto clave de su integración en la ejemplo, que “la garantía de un entorno habitacional • 272 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Séptimo Informe de Progreso, en CIDH, Informe Anual, 2005, párr. 175. • 273 Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, párr. 24. • 274 Añón, María J., “Límites de la universalidad: los derechos sociales de los inmigrantes”, en VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Universidad de Valencia, Valencia, 2004, 9-25., p. 10. • 275 De Lucas, Javier, “Reconocimiento, inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los inmigrantes”, VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, cit., 27-36., p. 28. • 276 Foro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Informe Final. Aportes y Conclusiones principales, Sesión IV: Integración de Migrantes, Cuenca, Ecuador, 10-11 de abril de 2008. • 277 Global Migration Group, International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, cit., p. 22. • 278 Zapata-Barrero, Ricard, La gestión política de la inmigración: indicadores y derechos, VV.AA., La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, cit., 199-221., p. 215.
    • 85 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...el acceso a los derechos sociales de los migrantes repercute positivamente en el resto de la sociedad de acogida...digno o de servicios públicos adecuados condiciona ser garantizados a todos los niños y niñas, como lala salud y la seguridad de barrios enteros, sobre todo salud, la educación, la vivienda, la alimentación y unde los que ya padecen una mayor deficiencia de nivel de vida adecuado, sin ningún tipo de distinciónequipamientos. La concentración de alumnado basada en aspectos como la nacionalidad o laextranjero en los centros educativos más deteriora- condición migratoria280 . Como ya se precisó, losdos [en relación con las condiciones del resto de los Estados de Sudamérica han subrayado la relevanciainstitutos] es un factor de erosión de la pluralidad y de proteger y garantizar los derechos humanos dede la calidad en general de la esfera pública, tanto todas las personas migrantes, sin perjuicio de supresente como futura. La existencia de trabajadores estatus migratorio, y especialmente en el caso de lasy trabajadoras inmigrantes sin derechos laborales mujeres y los niños281.suficientes y sin capacidad de negociación frente alos empresarios incide en la precariedad y en la De estos acuerdos surgen, a su vez, obligacionesexplotación del resto de trabajadores. La situación de concretas para los Estados firmantes. Entre otras,marginación y exclusión a la que las leyes condenan adoptar medidas de manera inmediata para garanti-a los inmigrantes generan focos de violencia o zar un contenido mínimo de cada uno de estosatentados contra la pequeña propiedad que tienen derechos a todas las personas bajo la jurisdicciónlugar, principalmente, en los barrios y entre los estatal y no implementar iniciativas que supongansectores en situación de mayor vulnerabilidad una regresión respecto a los niveles de satisfaccióneconómica”279. alcanzados. Asimismo, prohibir cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de estos derechos yEn el plano normativo, los derechos sociales son asegurar el derecho a exigir judicialmente el cumpli-reconocidos en diversos instrumentos internaciona- miento de estos deberes282. Y finalmente, diseñar yles y regionales de derechos humanos, a todas las ejecutar medidas que progresivamente amplíen lospersonas sujetas a la jurisdicción de un Estado. El niveles de protección y satisfacción de estos dere-Pacto Internacional de Derechos Económicos, chos por parte de toda la población283.Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) y elProtocolo Adicional a la Convención Americana sobre Ahora bien, aún cuando los Estados de AméricaDerechos Humanos en Materia de Derechos Econó- Latina y el Caribe han afirmado en repetidas ocasio-micos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San nes y en distintos escenarios internacionales laSalvador”), constituyen dos tratados esenciales al necesidad de adecuar la legislación y las prácticas enmomento de analizar cuáles son los derechos materia migratoria a las obligaciones asumidas ensociales que deben ser asegurados a todas las relación con los derechos sociales, y han reconocidopersonas sin discriminación alguna. Por su parte, la además el deber que les cabe en tal sentido284, en laConvención sobre los Derechos del Niño establece actualidad se observa que diversos países cuentantambién una serie de derechos sociales que deben con normas y políticas públicas que establecen• 279 Pisarello, Gerardo, “Derechos sociales e inmigración: razones para una comunidad de iguales”, en Universitas, N° 110, Bogotá (Colombia), julio-diciembre de 2005, pp. 13-60, p. 18.• 280 Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 24 a 29.• 281 Declaración de Montevideo sobre Migración, Desarrollo y Derechos Humanos de las personas migrantes, VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, Montevideo, 19 de septiembre de 2008, introducción, cuarto párrafo.• 282 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 47-63.• 283 Sobre las características de estas obligaciones (inmediatez, contenido mínimo, no regresividad y progresividad), véanse, entre otros, Abramovich, V. y Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002; Courtis, Ch. (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006; Gutiérrez Contreras, Juan Carlos (Coord.), Los Derechos económicos, sociales y culturales, Programa de Cooperación en Derechos Humanos México-Unión Europea, 2005; Sepúlveda, Magdalena, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights, Intersentia, Antwerp 2003.• 284 Declaración de Montevideo de la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros, Ministras y Altos Responsables de Infancia y Adolescencia, del 7 de octubre de 2006; Declaración de Caracas, VII Conferencia Sudamericana de Migraciones, 1-3 de julio de 2007; Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de Acción, Durban, 8 de septiembre de 2001, párr. 30.g.
    • 86 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... restricciones a los derechos sociales de los trabaja- dades y derechos, en especial cuando no están dores y trabajadoras migrantes y sus familias, tanto acompañados por sus padres. en razón de su nacionalidad como de su condición migratoria285. En este contexto, debe resaltarse que la privación de derechos sociales a las personas migrantes en razón Incluso los propios Estados de la región han conveni- de su condición migratoria, repercute y afecta con do que en el derecho interno de muchos países de especial intensidad a los niños y niñas en las diver- destino de flujos migratorios, uno de los principales sas situaciones en que suelen atravesar la experien- problemas es la falta de adecuación -o en algunos cia de la migración, es decir, tanto cuando se hallan casos la abierta contradicción- entre los derechos no acompañados -e indocumentados- en el país de legalmente reconocidos y la práctica estatal. En tal destino como cuando han migrado junto a su familia sentido, por un lado, en respuesta a intereses (o a uno de sus progenitores) y ésta no cuenta con sectoriales de los Estados receptores, se tolera o residencia legal, y también si se trata de niños o incluso se promueve implícitamente la inmigración. niñas que han nacido en el país en que habitan no Sin embargo, por otra parte, la población migrante es obstante sus padres continúan siendo migrantes en tratada, en el discurso y en la práctica política, como situación migratoria irregular. En cualquiera de estos “irregular” o “indocumentada”, lo cual provoca la supuestos, los niños y niñas pueden vivir en un marginación, tanto jurídica como social, de las contexto de manifiesta vulnerabilidad, condición que personas migrantes286. se acrecienta si sus derechos sociales se ven restringidos o negados debido a su estatus migrato- A su vez, en relación con los derechos sociales de rio o el de sus padres. los niños y niñas migrantes, la amplia mayoría de las normas migratorias vigentes en los países de la En este capítulo se efectuará un sucinto análisis región omite aludir expresamente a la cuestión. En sobre la vigencia, en los países de la región, de los principio, a diferencia de lo que sucede con la derechos sociales de los niños y niñas en las circuns- regulación de materias como la detención y expul- tancias antes mencionadas. Haremos especial sión del país287, esta ausencia podría indicar que los referencia al derecho a la educación y el derecho a la niños y niñas migrantes gozan de los mismos salud. Ello no solamente por la trascendencia de derechos que los nacionales, regulados en normas estos derechos en sí mismos y su incidencia en el destinadas a la población infantil en general, sin ejercicio de otros derechos fundamentales288, sino perjuicio de su nacionalidad y estatus migratorio. Sin porque precisamente en el acceso a la salud y a la embargo, es preciso efectuar dos observaciones. Por educación se manifiestan las más serias vulneracio- un lado advertir que, en la práctica, en la implemen- nes a los derechos de las niños y niñas migrantes (o tación de las políticas públicas, se verifican diversos hijos e hijas de migrantes) que se encuentran en obstáculos y restricciones a los derechos sociales de situación migratoria irregular. Al respecto, se ha este colectivo. Por otra parte, indicar que dicha señalado que la distinción entre niños y niñas omisión suele significar la inexistencia de programas migrantes y no migrantes, o entre niños y niñas adecuados para atender debidamente la particular migrantes regularizados y no regularizados, trae situación de los niños y niñas migrantes, sus necesi- aparejada la vulneración de derechos básicos como • 285 Entre otros, véase CIDH Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, Cuarto Informe de Progreso, 2001, párrs. 66-69, 231-249. • 286 Conclusiones Preliminares del Encuentro Iberoamericano sobre Migración y Desarrollo, Mesa de trabajo 2: Migración, Derechos Humanos y Ciudadanía, Migración y Derechos Humanos, Hechos y problemas detectados, Madrid, 18 y 19 de julio de 2006. • 287 Como se explica en los capítulos I y II de este mismo Estudio, la ausencia de previsiones legales específicas sobre niños y niñas conduce a que éstos puedan ser objeto de medidas privativas de la libertad y deportación al igual que los adultos, sin ninguna clase de protección especial, en contravención con los derechos y garantías de la infancia. • 288 Según la Corte IDH, “la educación y el cuidado de la salud de los niños…constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños…” (Corte IDH, OC-17/00, cit., párr. 86).
    • 87 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... ...en el acceso a la salud y a la educación se manifiestan las más serias vulneraciones a los derechos de las niños y niñas migrantes...la educación y la salud, pese a que la Convención las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y ensobre los Derechos del Niño y otros tratados garanti- particular los niños y niñas, deben tener acceso a lazan una protección especial a todas las personas educación en condiciones de igualdad. Este derechomenores de edad, sin perjuicio de su nacionalidad o no puede ser denegado si los niños y niñas, a raíz desu permanencia regular o irregular en un país289. su condición migratoria, no cuentan con un determi- nado documento de identidad provisto por el país deA su vez, en tanto diversas normas o prácticas destino o con alguna categoría específica de residen-vigentes en la región pueden también implicar una cia. Los niños y niñas nacidos en el país al querestricción a otros derechos económicos, sociales y migraron sus padres, a su vez, no pueden sufrir unculturales de los niños y niñas migrantes, resulta menoscabo a este derecho en razón de la falta deoportuno analizar, si bien brevemente, cuestiones residencia legal de sus padres291.tales como: el derecho a un nivel de vida adecuadode los niños y niñas migrantes ante las restricciones En este sentido, la Convención sobre la Proteccióna los derechos de sus padres debido a su condición de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y demigratoria; la explotación laboral infantil y la situación sus Familias establece que los hijos de todos losde los niños y niñas víctimas del delito de trata de trabajadores migratorios gozarán del derecho funda-personas; el impacto de los diversos mecanismos de mental de acceso a la educación en igualdad de tratocontrol migratorio en los derechos económicos, con los nacionales del Estado. Tal como ha reafirma-sociales y culturales; y la incidencia de las políticas do el Comité que supervisa el cumplimiento de estade regularización en el disfrute de los derechos Convención, dicho acceso no podrá denegarse nisociales y la integración social de los migrantes en el limitarse a causa de la situación irregular de perma-país de acogida. nencia o empleo de cualquiera de los padres, ni del carácter irregular de la permanencia del hijo en el2. El acceso al derecho a la educación Estado de empleo292.de niños y niñas migrantes De igual manera, el Comité de Derechos Económi-2.1 Las garantías y restricciones para el acceso cos, Sociales y Culturales ha señalado que el princi-en condiciones de igualdad pio de no discriminación “se aplica a todas lasLos numerosos instrumentos internacionales que personas en edad escolar que residan en el territorioconsagran el derecho a la educación establecen la de un Estado Parte, comprendidos los no nacionalesobligación del Estado de garantizar este derecho a y con independencia de su situación jurídica”293 ytodos los niños y niñas bajo su jurisdicción, sin que “la educación debe ser accesible a todos,establecer distinciones o restricciones entre naciona- especialmente a los grupos mas vulnerables deles y extranjeros, o entre los extranjeros que se hecho y de derecho”294. A su vez, es importanteencuentran en situación regular o irregular290. Por el destacar que la prohibición de discriminación,contrario, de acuerdo con estos estándares, todas consagrada en artículo 2.2 del PIDESC, no está• 289 Liwski, Norberto, Migraciones de niños, niñas y adolescentes bajo el enfoque de derechos, Instituto Interamericano del Niño, 2007, p. 3.• 290 Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 26); Convención de los Derechos del Niño (artículos 28 y 29); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 13 y 14); Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores y todas las trabajadoras migrantes y de sus familias (artículo 30); Convención de la UNESCO contra la Discriminación en la Educación (artículo 3); Protocolo de San Salvador (artículo 13).• 291 Según la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados deben garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición o las actividades de sus padres (artículo 2.2).• 292 Comité para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, Observaciones Finales, Egipto, CMW/C/EGY/CO/1, del 25 de mayo de 2007, párrs. 36-37.• 293 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, párr. 34.• 294 Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), cit., párr. 6.b.i.
    • 88 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... supeditada ni a una implantación gradual ni a la educación, abstenerse de implantar medidas que disponibilidad de recursos en las arcas estatales, obstaculicen o impidan su disfrute (por ejemplo, con sino que se aplica plena e inmediatamente a todos base en los motivos prohibidos por el principio de no los aspectos de la educación y abarca todos los discriminación) y evitar que el derecho sea obstaculi- motivos de discriminación rechazados zado por terceros297. Además, según el Comité internacionalmente295. DESC, los Estados deben garantizar que la educación en todas sus formas y en todos los niveles cumpla Recurriendo a los tratados y estándares internaciona- con las siguientes cuatro características interrelacio- les de derechos humanos, el Tribunal Constitucional nadas: disponibilidad, accesibilidad -no discrimina- español declaró la inconstitucionalidad de una ción, accesibilidad material y accesibilidad económi- disposición de la ley de extranjería que denegaba el ca-, aceptabilidad y adaptabilidad298. De esta manera, acceso a cierto nivel del sistema educativo a los los niños migrantes, o hijos de migrantes, tienen el niños y niñas migrantes sin residencia legal. Al derecho a acceder material y económicamente, y sin respecto, el tribunal subrayó que el derecho a la obstáculos fundados en su nacionalidad o estatus educación “incluye el acceso no sólo a la enseñanza migratorio, o de sus padres, a las instituciones básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, educativas disponibles. Éstas deben estar distribui- de la que no pueden ser privados los extranjeros que das geográficamente de un modo tal que asegure el se encuentren en España y no sean titulares de una acceso universal y adecuarse apropiadamente a la autorización para residir. El precepto impugnado [en diversidad cultural de los grupos, pueblos y comuni- el caso bajo estudio] impide a los extranjeros meno- dades que componen una sociedad. res de dieciocho años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria En relación con los niños y niñas no acompañados, el postobligatoria, a la que sin embargo pueden acce- Comité sobre los Derechos del Niño señaló que der […] aquéllos que hayan obtenido el título de “todo menor no acompañado o separado de su graduado en educación secundaria obligatoria, familia, independientemente de su estatuto, tendrá normalmente a la edad de dieciséis años. Ese pleno acceso a la educación en el país de acogida” y derecho a la educación no obligatoria de los extranje- que los Estados deben inscribir a los menores no ros menores de edad forma parte del contenido del acompañados o separados de su familia ante las derecho a la educación, y su ejercicio puede some- autoridades escolares competentes lo antes posible terse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no y ayudarlos a que aprovechen al máximo las oportu- a otra circunstancia como la situación administrativa nidades de aprendizaje. Asimismo, indicó que los del menor”296. Estados deben velar por que los menores no acom- pañados o separados de su familia reciban certifica- El reconocimiento del derecho a la educación sin dos escolares u otros documentos donde conste su discriminación alguna que surge de los tratados nivel de educación, en particular cuando se preparan internacionales, exige a su vez a los Estados una para la reinstalación, el reasentamiento o el serie de obligaciones. Fundamentalmente, adoptar retorno299. medidas positivas que permitan y aseguren a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la • 295 Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), cit., párr. 31; Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los derechos de los no ciudadanos, HR/PUB/06/11, Nueva York y Ginebra, 2006, pág. 28. • 296 STC 236/07, del 7 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 8. • 297 Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación (artículo 13), párr. 47. • 298 Para un desarrollo más exhaustivo sobre las implicaciones de estas obligaciones, véase Comité DESC, Observación General 13: El derecho a la educación, párrs. 6, 43-59. • 299 Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, cit., párrs. 41 y 42.
    • 89 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Comité sobre los Derechos del Niño: todo menor no acompañado o separado de su familia, tendrá pleno acceso a la educación en el país de acogida...El derecho de acceder a la educación y recibir una Niño, por ser la infancia migrante un colectivo eneducación adecuada que se les reconoce a todos los situación vulnerable, los Estados deben dedicarleniños y niñas migrantes (con sus familias o no una atención especial a fin de salvaguardar suacompañados) constituye, además, un instrumento derecho a la educación302.esencial para favorecer su integración en las respec-tivas sociedades de acogida. La integración es un Si bien en la generalidad de la legislación de losobjetivo al que todos los Estados receptores de países de la región no se establecen, expresamente,flujos migratorios deberían aspirar, tal como ha distinciones entre niños y niñas nacionales y extran-subrayado el Alto Comisionado de Derechos Huma- jeros en cuanto al derecho a la educación, ni entrenos de las Naciones Unidas300. En el mismo sentido personas migrantes en razón de su condicióndestaca un trabajo publicado por la Organización migratoria 303, en la práctica existen diversos obstá-Internacional para las Migraciones (OIM), que el culos que restringen el acceso a este derecho aacceso a la educación de niños y niñas migrantes, quienes se encuentran en una situación migratoriaindependientemente de su estatus migratorio, irregular. El derecho a la educación es limitado entambién debe ser considerado por los Estados de numerosas ocasiones en razón del estatus migrato-destino como un instrumento efectivo para alcanzar rio del niño (o el de sus padres), advirtiéndose enla igualdad y el mutuo entendimiento en sociedades algunos casos problemas o limitaciones en el accesomulticulturales301. a la educación o elevadas tasas de deserción escolar entre la población migrante, particularmente en elDe los estándares comentados se desprende, por un nivel secundario304. Asimismo, en la mayoría de loslado, la obligación estatal de reconocer expresamen- países se advierte la ausencia de políticas específi-te, en la legislación, el acceso a este derecho sin cas destinadas a promover la integración y el accesoninguna clase de discriminación; y por otro lado, el a la educación de niños y niñas migrantes, lo cualdeber de desarrollar mecanismos administrativos, impide satisfacer el deber estatal de brindar unajudiciales y de otra índole que aseguren la realización protección especial a los grupos en situación vulnera-efectiva de este derecho por parte de todos los ble, así como el compromiso manifestado en diver-niños y niñas migrantes, eliminando cualquier tipo de sos foros internacionales en tal sentido. Por último,obstáculo, evaluando la ejecución de las políticas son muy escasas las normas que reconocen expre-destinadas a garantizar el derecho y, de ser necesa- samente la igualdad del derecho a la educación entrerio, impugnando, revisando o reformulando las nacionales y extranjeros, independientemente de supolíticas públicas existentes. Es oportuno recordar condición migratoria (véase cuadro aparte).que, como destaca el Comité de los Derechos del• 300 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OHCHR discussion paper: Le droit à l’éducation des enfants migrants, marzo de 2007, p. 2.• 301 Touzenis, K., “Human Rights of Migrant Children”, en International Organization for Migration (IOM), International Migration Law, N° 15, Ginebra, 2008, p. 42.• 302 Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Belice, CRC/C/15/Add.252, del 31 de marzo de 2005, párr. 62.d).• 303 Una excepción es la Ley de Extranjería de Cuba, cuyo artículo 22 establece que los “responsables administrativos de [...] centros de estudios, no admitirán en los centros de trabajo o estudio a extranjeros o personas sin ciudadanía desprovistos de los documentos de identidad correspondientes o que estén éstos vencidos” (ley 1.313, del 20 de septiembre de 1976). Otro ejemplo de la restricción al derecho a la educación en razón de la condición migratoria se hallaba -hasta hace pocos años- en la ley 22.439 de Argentina (derogada por la ley 25.871 del 21 de enero de 2004), la cual establecía en su artículo 102 que “Los institutos de enseñanza media o superior, ya sean públicos o privados, nacionales, provinciales o municipales, solamente podrán admitir como alumnos, a aquellos extranjeros que acrediten, para cada curso lectivo, su calidad de ‘residentes permanentes’ o ‘residentes temporarios’, debidamente habilitados a tales efectos”.• 304 Como prueba de estas circunstancias, nos remitimos a los informes de distintos órganos de supervisión del cumplimiento de tratados de Naciones Unidas que dan cuenta de ello, entre otros: Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre de 2002, párrs. 29, 56; Comité sobre los Derechos del Niño, Observacio- nes Finales, Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, párrs. 29, 63; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, Costa Rica, CRC/C/15/Add.266, 21 de septiembre de 2005; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, México, CRC/C/MEX/CO/3, 8 de junio de 2006, párr. 56; Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales, Ecuador, CMW/C/ECU/CO/1, 5 de diciembre de 2007, párr. 35; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), Observaciones Finales, República Dominicana, CERD/C/DOM/CO/12, 16 de mayo de 2008, párrs. 15, 18; CERD, Observaciones Finales, Bahamas, CERD/C/64/CO/1, 28 de abril de 2004, párr. 14; Comité sobre los Derechos del Niño, Observaciones Finales, República Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, 11 de febrero de 2008, párrs., 27, 70, 72, 77.
    • 90 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... El derecho a la educación de niños migrantes en las legislaciones argentina y uruguaya Argentina, Ley de Migraciones (ley 25.871, del 17 de Uruguay, Ley de Migración (ley 18.250, del 17 de diciembre de 2003) “Artículo 7: En ningún caso la enero de 2008) irregularidad migratoria de un extranjero impedirá Artículo 11: “Los hijos de las personas migrantes su admisión como alumno en un establecimiento gozarán del derecho fundamental de acceso a la educativo, ya sea este público o privado; nacional, educación en condiciones de igualdad de trato con provincial o municipal; primario, secundario, tercia- los nacionales. El acceso de los hijos de trabajadores rio o universitario”. migrantes a las instituciones de enseñanza pública o privada no podrá denegarse ni limitarse a causa de la situación irregular de los padres”. Uno de los obstáculos más comunes que deben por parte de las defensorías del pueblo; otros han enfrentar los niños y niñas migrantes en situación sido impugnados judicialmente 308. irregular para acceder a la educación, es la exigencia de un documento de identidad emitido por las autori- En otros casos, donde la exigencia de una documen- dades del país de acogida. En la práctica de algunos tación específica no resulta un obstáculo para países de la región, y sin perjuicio de lo que establezca ingresar a la escuela, sí lo ha sido, según relevaban la normativa, el ingreso o inscripción en una institución organizaciones de la sociedad civil, para realizar otras educativa sólo pueden concretarse si se presenta un instancias fundamentales del desarrollo educativo documento de identidad del país en que habita. Para (por ejemplo, rendir exámenes u obtener un título ello, evidentemente, es preciso contar con un permiso que certifique los estudios cursados que permita de residencia305. En ciertas oportunidades, se alega la pasar al siguiente curso 309). Es preciso indicar, no falta de documentación de los padres (y no de los obstante, que en algunos países de la región este niños y niñas) para denegar la inscripción. requisito puede suplirse presentando la documenta- ción de identidad emitida por el país de origen En otros casos, el mismo niño migrante a quien se (pasaporte, carnet de identidad o certificado expedi- rechazaba sin fundamentos en un establecimiento do por el consulado)310. Otra opción, ante la ausencia público, era aceptado en otro. El riesgo de situaciones de cualquier clase de documento que acredite como ésta es que se promueva la segmentación, en el identidad y el nivel educativo del niño o niña, ha sido sistema público, entre instituciones con alumnado de la aceptación de declaraciones juradas o pruebas de origen nacional e instituciones con presencia mayorita- admisión311. ria de extranjeros306. Otro tipo de restricción vigente en alguna de las normas de la región es la imposición En virtud de este panorama, es preciso efectuar una de un plazo mínimo de residencia para acceder al serie de recomendaciones que podrían coadyuvar a sistema educativo307. evitar la afectación del derecho a la educación de niños y niñas en razón de su condición migratoria o la Algunos de los casos de denegación al acceso a la de sus padres. educación han motivado la presentación de reclamos • 305 Por ejemplo, en Panamá (según información proporcionada por UNICEF Panamá) y en República Dominicana (de acuerdo con la Corte IDH, caso de las Niñas Yean y Bosico c. República- Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005, y con el Comité sobre los Derechos del Niño en las Observaciones Finales sobre este país emitidas en 2008), entre otros. En México, organizaciones de la sociedad civil han revelado que en ocasiones se exigía una constancia de estancia legal para la inscripción de niños migrantes en la escuela primaria (según Foro Migraciones, Informe alternativo presentado ante el Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, diciembre de 2005, p. 45). De igual manera, estos obstáculos han sido señalados por organizaciones sociales de Bolivia (Mesa Técnica de Migraciones, Respuestas al Cuestionario del Comité de protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares [CMW/C/BOL/1] sobre el Informe inicial presentado por el Estado boliviano de conformidad con el artículo 73 de la Convención, Bolivia, abril de 2007, párr. 17). • 306 Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2007. Hechos 2006, Santiago, 2007, p. 345. • 307 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones Finales, Antigua y Barbuda CERD/C/ATG/CO/9, 11 de abril de 2007, párr. 18. El plazo impuesto es de dos años. • 308 En Argentina, especialmente hasta la vigencia de la ley migratoria anterior, la existencia de casos en que niños migrantes se han visto privados de acceder a estudios primarios, secunda- rios o universitarios, en razón de su situación migratoria o la de sus padres, dio lugar a la intervención de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (resolución 3577/01) y a planteos ante el poder judicial. Véase en este sentido, Ceriani Cernadas, Pablo, Morales, Diego y Ricart, Luciana, “Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina (1994-2005)”, en Abramovich V., Bovino A. y Courtis C. (comps.), La aplicación local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una década (1994-2005), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007. • 309 Ceriani Cernadas, Pablo y Asa, Pablo, “Migrantes: ley inconstitucional, práctica arbitraria” en CELS, Informe Anual 2002, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 442.
    • 91 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... Recomendaciones sobre el acceso a la educación en condiciones de igualdadLa legislación migratoria debe reconocer expresa- Estado conocer la situación de acceso a la educa-mente el derecho a la educación, sin restricción ción de niñas y niños migrantes para así evaluar yalguna, a todo niño y niña migrante. Cuestiones elaborar las políticas públicas pertinentes.como la nacionalidad, el origen nacional o la • Evaluar las causas que inciden en la desercióncondición migratoria deberían ser explícitamente escolar de los niños y niñas migrantes, a fin demotivos prohibidos para negar o restringir el adoptar medidas de estímulo a la continuidad yacceso y ejercicio del derecho a la educación, en finalización de los estudios en todos los niveles.cualquiera de sus modalidades y niveles. Para ello, Implementar, asimismo, programas específicos delos Estados deben diseñar e implementar políticas reinserción escolar.públicas destinadas a asegurar la realización de • Capacitar a maestros, profesores y demás funcio-este derecho. Entre estas políticas, podrían incluirse narios que se desempeñen en instituciones delas siguientes: enseñanza, en temáticas tales como la aplicación• Disponer medidas que impidan la imposición de del principio de igualdad y no discriminación,obstáculos formales al acceso a la educación, como procurando enfocar los contenidos en el derecho dela exigencia de un cierto documento de identidad los migrantes a disfrutar de una educación encomo criterio excluyente. Ello requiere, además, el condiciones de igualdad con los nacionales.diseño de mecanismos de evaluación del cumpli- • Elaborar programas específicos para garantizar lamiento de este deber, así como la provisión de inserción educativa de los niños y niñas migrantesrecursos efectivos, oportunos y sencillos para no acompañados en el nivel escolar que les corres-eliminar esta clase de obstáculos. ponda, según los estudios realizados en el país de• Establecer expresamente que la documentación origen.de identidad tampoco puede ser un criterio exclu- - UNICEF podría desarrollar o apoyar iniciati-yente para la rendición de exámenes o el paso a un vas dirigidas a evaluar las condiciones de acceso anivel superior de educación. la educación por parte de niños y niñas migrantes,• Desarrollar mecanismos alternativos de acredita- sin perjuicio de su estatus migratorio o el de susción de la identidad de niños y niñas migrantes, a padres.fin de asegurar su acceso y permanencia en el - UNICEF podría realizar, junto a institucionessistema educativo. públicas y organizaciones de la sociedad civil,• Diseñar mecanismos que permitan y faciliten la evaluaciones periódicas sobre el acceso a la educa-regularización migratoria de niños y niñas migran- ción de niños y niñas migrantes, los índices ytes que estén incorporados en el sistema educativo causas de la deserción escolar y las políticas• Realizar relevamientos periódicos de información públicas implementadas para revertirla.a fin obtener datos fehacientes que permitan al• 310 En Ecuador, ver el acuerdo ministerial 337 del Ministerio de Educación, del 26 de septiembre de 2008 (cabe resaltar que, entre los fundamentos de esta decisión, además de los tratados de derechos humanos vigente en ese país, se aludió a las observaciones efectuadas por el Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, al gobierno ecuatoriano en 2007). En Argentina, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, véanse las leyes 114 y 203.• 311 Por ejemplo, en el caso de Costa Rica (CIDH, Informe Anual 2002, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias, Capítulo V, Visita in loco a Costa Rica, párr. 248).
    • 92 Estudio sobre los estándares jurídicos básicos aplicables a niños y niñas migrantes... 2.2 Restricciones económicas que impiden destinadas a superar la exclusión basada en la 315 el acceso igualitario a la educación pobreza . Otra traba que puede obstaculizar el ejercicio del derecho a la educación es la falta de acceso de niños En función de dicho análisis, se considera pertinente y niñas migrantes a becas de ayuda económica, lo formular las siguientes recomendaciones: cual afecta especialmente a aquellos que se encuen- tran en una situación migratoria irregular quienes, por 312 lo general, poseen escasos recursos . Es preciso reiterar que la accesibilidad económica es una de las características que integran el derecho a la educación e implica que la educación ha de estar Recomendaciones sobre al alcance de todos. En este sentido, el PIDESC acceso a la educación y establece que la enseñanza primaria ha de ser gratuita. Además, los Estados tienen la obligación de condición económica implementar progresivamente la enseñanza secun- daria y superior, también gratuita, y deben “implantar Los Estados deben elaborar e implementar un sistema adecuado de becas” que respete los políticas que garanticen una protección principios de igualdad y no discriminación, y fomente especial a los niños y niñas migrantes en la igualdad de acceso a la educación de las personas situación irregular con base en su alto grado 313 procedentes de grupos desfavorecidos . de vulnerabilidad. En la región, la justicia ha impugnado la denegación Un corolario fundamental de dicha obligación de becas y apoyos económicos similares a los niños consiste en diseñar o en su caso mejorar y niñas migrantes. La Sala Constitucional de la Corte los programas de becas de ayuda económica Suprema de Justicia de Costa Rica (decisión 8857- u otras medidas similares de apoyo, procu- 98), por ejemplo, declaró la inconstitucionalidad de rando garantizar que todos los niños y niñas un decreto que regulaba un subsidio llamado bono migrantes puedan acceder a ellas, según los escolar y vedaba el acceso al mismo a los niños y criterios fijados para todos los niños y niñas 314 niñas extranjeros . Por su parte, la Relatora Espe- que precisarían esas ayudas. De esta manera, cial sobre el derecho a la educación incluyó a los se colaborará en evitar que la situación niños y niñas migrantes en la categoría de niños y económica de los padres constituya un niñas especialmente susceptibles de ser excluidos obstáculo para la realización del derecho a la de la educación, categoría que a su vez suma varios educación de los niños y niñas migrantes en motivos de discriminación a la exclusión de la igualdad de condiciones con los nacionales educación por motivos de pobreza. Por ello, afirma la del país de acogida. necesidad de unir el enfoque de las medidas legisla- tivas para eliminar la discriminación por un motivo prohibido (como la nacionalidad) a las medidas • 312 Según datos de la Oficina de Estadística de la OIT, el 96% de los niños que trabajan y duermen en las calles son migrantes, que viven en la mayor pobreza e indigencia, sin un lugar fijo de trabajo y sin padres que los cuiden o vigilen (véase Informe presentado por la Relatora Especial, Gabriela Rodríguez Pi