Juridische aspecten software
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Juridische aspecten software

on

  • 162 views

Met software zijn aanzienlijke belangen gemoeid die juridische bescherming verdienen. Daar is niet altijd oog voor. De kiem voor een geschil over de rechten is ...

Met software zijn aanzienlijke belangen gemoeid die juridische bescherming verdienen. Daar is niet altijd oog voor. De kiem voor een geschil over de rechten is
vaak onbewust al gezaaid vóór aanvang van het ontwikkelingsproces. Inzicht in de juridische aspecten draagt bij aan het veiligstellen en adequaat beheren van de
rechten op software. Bovendien kan het aan de onderhandelingstafel winst opleveren. In deze bijdrage worden knelpunten en misverstanden uit de praktijk
besproken.

Statistics

Views

Total Views
162
Views on SlideShare
162
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
0
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

Juridische aspecten software Juridische aspecten software Document Transcript

  • Bent u eigenaar van een lege huls? Juridische aspecten Met software zijn aanzienlijke belangen gemoeid die juridische bescherming verdienen. Daar is niet altijd oog voor. De kiem voor een geschil over de rechten is vaak onbewust al gezaaid vóór aanvang van het ontwikkelingsproces. Inzicht in de juridische aspecten draagt bij aan het veiligstellen en adequaat beheren van de rechten op software. Bovendien kan het aan de onderhandelingstafel winst opleveren. In deze bijdrage worden knelpunten en misverstanden uit de praktijk besproken. door: Robert Grandia De juridische bescherming van software is een specialistisch vakgebied en de kennis hierover schaars. Discussies over de rechten op de software gaan vaak over de vraag van wie de intellectuele eigendomsrechten zijn, of aan wie ze moeten toekomen. Intellectuele eigendomsrechten is de benaming voor een aantal wettelijke beschermingsregimes zoals het merkenrecht, het auteursrecht, het databankrecht, het octrooirecht en het tekeningen- en modellenrecht. Voor software is hoofdzakelijk het auteursrecht van belang. 14 Het auteursrecht komt op grond van de Auteurs­wet toe aan de maker van een werk. Software kan een werk zijn. De rechthebbende van het auteursrecht heeft het exclusieve recht handelingen met het werk te verrichten zoals het openbaar maken en het verveelvoudigen (reproduceren, kopiëren, bewerken of nabootsen). Tot het verveelvoudigen van software behoren ook typische (gebruiks)handelingen zoals het laden, het in beeld brengen, de uitvoering, de transmissie of de opslag van de software. De rechthebbende kan een ander toestemming (licentie) geven tot een bepaald gebruik van de software via een licentieovereenkomst. Voor het ontstaan van auteursrecht op software gelden geen formele vereisten. Het auteursrecht op een boek ontstaat bij het beschrijven van de bladzijden. Het auteursrecht op software ontstaat door het maken van de software. Vermelding van een copyright notice (©) is niet nodig om bescherming van de Auteurswet te krijgen. Wel moet sprake zijn van oorspronkelijkheid van het werk. Wie heeft wat gemaakt? Geregeld blijkt het bezit van het auteursrecht op software niet een feit, maar een veronderstelling. Volgens de hoofdregel van de Auteurswet is de maker van het werk rechthebbende. De knel zit dan in de dubbele vraag: wie is de maker en van welk werk? Softwareontwikkeling is doorgaans een samenwerking van meerdere personen die, tegelijk of opvolgend, ieder voor zich of tezamen bijdragen leveren. Het is denkbaar dat er een maker kan worden aangewezen van het functioneel ontwerp en dat een ander kan worden aangemerkt als maker van het technisch ontwerp. Weer een ander is maker van een bepaald deel van de software (bijvoorbeeld een specifieke module of routine). Ook kunnen meerdere personen samen de makers zijn. Het overzichtelijk beeld van dé maker van dé software komt daarmee, voorzichtig gezegd, onder spanning te staan. Werknemers. Binnen een werkgever-werknemerrelatie kan het makerschap in één hand blijven. Als het tenminste goed is geregeld. Artikel 7 van de Auteurswet wijst de werkgever aan als maker en daarmee rechthebbende indien sprake is van een dienstverband (een arbeidsovereenkomst) en indien het betreft “arbeid, bestaande in het vervaardigen van werken”. Met andere woorden: het maken van het werk moet ook binnen de taakomschrijving of aanvaarde opdracht
  • rondom software van de werknemer vallen. Niet alles valt hieronder. Als de programmeur (eventueel na werktijd) een programma maakt, wie is dan rechthebbende? Dat ligt aan de omstandigheden. Gedetacheerden. In het geval van detacheringskrachten wordt in de rechtsliteratuur verdedigd dat niet de formele werkgever (het detacheringsbedrijf), maar het inlenende bedrijf (de klant) in veel gevallen als materieel werkgever kan worden beschouwd en dus rechthebbende zal zijn. Ter voorkoming van onzekerheden doen het detacheringsbedrijf en de klant er echter beter aan om uitdrukkelijk af te spreken wie rechthebbende wordt. Freelancers en stagiairs. Freelancers (werkzaam op basis van opdracht) vallen niet onder artikel 7 en zijn dus als maker van de software zelf rechthebbenden. Artikel 7 geldt evenmin voor stagiairs. Onlangs nog kwam het Hof te Arnhem in een geschil tussen een stagiair en het stagebedrijf tot het oordeel dat de stagiair als rechthebbende moest worden beschouwd van de voor het stagebedrijf gemaakte applicatie1. Bij het ontwikkelingsproces is het zonder meer denkbaar dat een ander rechthebbende is geworden van een geheel of een gedeelte van de software. Het is noodzakelijk eerst de contractuele relatie met alle betrokkenen (werknemers, detacheringskrachten, freelancers, stagiairs) te beoordelen en zonodig alsnog contractueel in het juiste vat te gieten. Reparatie achteraf is veel lastiger. Eigendom of intellectueel eigendom? Een softwareleverancier ontwikkelt vaak software specifiek in opdracht van een klant. Kenmerkend is dat de klant de kosten (volledig) draagt en een actieve rol vervult. De klant dient inzicht te geven in de wensen en verwachtingen van de te ontwikkelen software en in zijn relevante (administratieve, technische, organisatorische) processen en bedrijfsinformatie. Ook zullen ook medewerkers en faciliteiten beschikbaar moeten worden gemaakt. Het plan om de software te gaan ontwikkelen, kan bij de klant zijn oorsprong hebben. Geregeld ontstaat dan het idee dat de software wordt gekocht en in eigendom wordt verkregen. Dat is echter een misverstand. Intellectueel eigendom en eigendom zijn twee werelden op zich. Van een auto of een cd kan men de eigendom verkrijgen. Wat er vervolgens op de cd staat – muziek van de Red Hot Chili Peppers, een foto van je kind of software – het behoort tot het domein van het auteursrecht. Het auteursrecht komt toe aan de maker. Soms kan de klant als opdrachtgever zelf maker en dus rechthebbende zijn. Op grond van artikel 6 van de Auteurswet kan dat “indien een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht”. Daarvan is niet snel sprake. En al helemaal niet wanneer de rol van de klant zich beperkt tot het aangeven van wensen en ideeën over de functionaliteit, terwijl de vervaardiging van voorbereidende materialen (functioneel ontwerp, technisch ontwerp) en de vervaardiging van de uiteindelijke software wordt uitgevoerd door de softwareleverancier. De softwareleverancier (als rechthebbende) en de klant kunnen ertoe overgaan het auteursrecht op de software over te dragen aan de klant. De klant wordt dan in zijn plaats de (nieuwe) rechthebbende. Daarvoor is wel een schriftelijke overeenkomst tot overdracht nodig. Licentieovereenkomsten Nog te vaak wordt aangenomen dat het gebruik van software is toegestaan zodra een licentieovereenkomst voorhanden is. Dat is te kort door de bocht. 15
  • De praktijk kent veel verschillende licentieovereenkomsten, waaronder de End User License Agreement, de evaluation license, de ontwikkellicentie, de site-licentie, de OEM-licentie (Original Equipment Manufacturer License) en de volumelicentie. Bij licentieovereenkomsten gaat het altijd om de inhoud en niet om de naam die boven het contract staat. Het komt ook voor dat overeenkomsten niet als zodanig worden benoemd, maar wel deels licentieovereenkomsten zijn (de resellerovereenkomst is daar nogal eens een voorbeeld van). Voor een licentieovereenkomst is schriftelijkheid geen vereiste. Men zou de licentieovereenkomst achteraf nog kunnen aantonen aan de hand van e-mails, besprekingsnotulen of verklaringen van getuigen. Om bewijsproblemen te voorkomen, dient de licentieovereenkomst schriftelijk te worden aangegaan. Wijzigingen in gebruik? De kern van iedere licentieovereenkomst bestaat uit het toegestane gebruik: Wie mag gebruiken (een bepaald bedrijf, groep van bedrijven, gelieerde personen)? Waarop mag gebruikt worden (op een bepaalde computer of in een netwerk)? Hoelang mag gebruikt worden (tot een nieuwe versie verschijnt of eeuwigdurend)? Waarvoor mag gebruikt worden (intern of voor derden, zoals bij software as a service)? Hoeveel gebruikers (een x-aantal concurrent users of named users)? Waar mag gebruikt worden (op een bepaalde locatie of onafhankelijk van de locatie, binnen Nederland of wereldwijd)? Welke software mag worden gebruikt (versies, updates, upgrades, broncode)? Wat is de omgeving waarin mag worden gebruikt (is portering van de software naar een andere hardware-omgeving of een ander besturingsysteem toegestaan)? Dikwijls bevat de licentieovereenkomst een verbod tot overdracht van de licentieovereenkomst en een verbod om aan anderen een sublicentie te geven. Dat heeft onder meer gevolgen voor de outsourcingpraktijk (outtasking, offshoring, facilities management, ASP). Vaak zal de licentieovereenkomst een overgang van het gebruik van software (in het kader van een overgang van een bedrijfsfunctie) in de weg staan. Dat geldt ook voor extern beheer en onderhoud. De licentieovereenkomst moet voortdurend kritisch tegen het licht worden gehouden. Als zich wijzigingen in het gebruik voordoen die niet met de licentieovereenkomst zijn te verenigen, dan zullen de klant en de rechthebbende opnieuw met elkaar moeten onderhandelen. Geen maatpak Het recht tot gebruik van software op grond van een licentieovereenkomst zal in de regel niet tevens de afgifte van de broncode omvat16 Het plan om de software te gaan ontwikkelen, kan bij de klant zijn oorsprong hebben. Geregeld ontstaat dan het idee dat de software wordt gekocht en in eigendom wordt verkregen. Dat is echter een misverstand. Intellectueel eigendom en eigendom zijn twee werelden op zich ten. In veel gevallen zal dat ook niet bespreekbaar zijn. Door afgifte zou immers de broncode in verkeerde handen kunnen vallen en de software uiteindelijk in een concurrerend product kunnen worden toegepast. De afgifte van de broncode leidt niet tot verlies van het auteursrecht op de software, maar kan wel de deur openzetten naar inbreuk. In de rechtspraak is desalniettemin een aantal keer geoordeeld tot afgifte van de broncode aan de klant (licentienemer) waarbij het ging om software die ontwikkeld was in opdracht en op kosten van de klant. Het betrof dan gevallen waarin de klant stelde de broncode nodig te hebben voor het (laten) plegen van onderhoud van de bij de klant draaiende maatwerksoftware. In de rechtspraak is daarmee een belangrijke rol toegekend aan de term ‘maatwerksoftware’ en dat heeft geleid tot rechterlijke uitspraken die onvoldoende recht doen aan de werkelijkheid. Maatwerk is iets anders dan beginnen met niets en eindigen met maatwerksoftware. Er wordt gebouwd op basis van bestaande software (zoals een CRM-systeem), routines of modules die al in andere producten zijn toegepast of ook voor toekomstige producten bruikbaar zullen blijven. Het is ook mogelijk dat een rechthebbende software ontwikkelt in eerste instantie specifiek voor een bepaalde klant (launching customer) met de bedoeling om, bij gebleken succes, het product breder in de markt te gaan zetten. De rechthebbende loopt in voorkomende gevallen het risico door de rechter te worden veroordeeld tot afgifte van de broncode van de maatwerksoftware. De rechthebbende geeft daarmee veel meer uit handen dan gewenst. Een strijd over afgifte van de broncode kan worden voorkomen door tijdig een deugdelijke escrowovereenkomst aan te gaan voor de broncode van het specifieke maatwerk. Op grond van een escrowovereenkomst wordt de broncode in bewaring gegeven bij een onafhankelijke derde (een escrowbureau, een notaris). Deze mag onder bepaalde omstandigheden en alleen voor bepaalde doeleinden (bijvoorbeeld uitsluitend voor onderhoud) overgaan tot afgifte. Inbreuk aanpakken Vaak wordt bij inbreuk op het auteursrecht op software gedacht aan de strafrechtelijke handhaving door Justitie. Ten onrechte. Inbreuk is primair een zaak tussen de rechthebbende en de inbreukmaker. De inbreukmaker heeft meer te vrezen van aanpak door de rechthebbende zelf dan voor (de kans op) strafrechtelijke vervolging. De rechthebbende kan de inbreukmaker voor de civiele rechter ter verantwoording roepen. Er hoeft geen sprake te zijn van opzettelijke inbreuk, zoals in het strafrecht. Ook als een werknemer vanuit een vorige baan software heeft ‘meegenomen’ en dit – zonder te melden –
  • RG naar de rechter Een brief van een advocaat met een ingebrekestelling of een door de deurwaarder bezorgde laatste sommatie kunnen de eerste stappen zijn in de richting van een gerechtelijke procedure. Procederen kan echter lang duren en veel kosten. De tarieven van een advocaat beginnen rond € 175,00 per uur en lopen vervolgens snel op naar enkele honderden euro’s per uur. Dit is afhankelijk van het kantoor, de ervaringsjaren en de specialisatiegraad van de advocaat. Een procedure is bovendien zeker niet altijd de oplossing voor ieder geschil of voor alle geschilpunten. Binnen de ict-branche staat de mogelijkheid open van ict-mediation bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering­2. Mediation is een vorm van alternatieve geschillenoplossing (bemiddeling) die zich laat vergelijken met een onderhandelingsproces. Mediators begeleiden partijen bij het vinden van een praktische oplossing voor de gerezen problemen. Vrijwillige deelneming is een vereiste. Verreweg de meeste mediations blijken tot een oplossing te leiden, waardoor een gerechtelijke procedure wordt vermeden. Het is raadzaam in de licentieovereenkomst of de algemene voorwaarden op te nemen dat bij een geschil eerst het pad van mediation zal worden bewandeld. De Fenit-voorwaarden bevatten een dergelijk beding3. Mediation schept de mogelijkheid voor partijen bij een geschil om zelf oplossingsrichtingen voor te stellen en samen naar een win-win-situatie te zoeken. robert grandia was van 1999 tot medio 2006 advocaat in Rotterdam en werkt sindsdien als juridisch adviseur bij ICT~Office, de branchevereniging voor de IT-, Telecom-, Internet- en Officebedrijven in Nederland.7 1 Hof Arnhem 7 november 2006, nr. LJN AZ2563, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl 2 Voor meer informatie zie www.sgoa.org 3 De Fenit-voorwaarden (de laatste versie dateert van 2003) zijn algemene voorwaarden die in de ictsector veelvuldig worden gehanteerd. Voor meer informatie zie www.ictoffice.nl/voorwaarden effectieve middelen tot zijn beschikking om inbreuk aan te pakken. N verwerkt in een product, kan dat inbreuk en schadeplichtigheid van zijn nieuwe werkgever betekenen. Tegen een (potentiële) inbreukmaker kan allereerst in een kort gedingprocedure een verbod tot het maken van inbreuk worden gevorderd. Dit kan op zeer korte termijn als dat nodig is. De rechter verbindt aan het verbod meestal een dwangsom. Bij overtreding is de dwangsom verschuldigd en kan de gerechtsdeurwaarder beslag leggen om het bedrag te incasseren en aan de rechthebbende af te dragen. De inbreukmaker kan ook worden veroordeeld tot een product recall (het terughalen van zijn inbreukmakende producten) of tot opgave van de namen van zijn klanten en zijn toeleverancier. De rechthebbende staat verder de mogelijkheid open om bij de rechter schadevergoeding te vorderen. Die schade kan bestaan uit geleden verlies en gederfde winst (misgelopen omzet, extra kosten). Soms kan de inbreukmaker ook worden veroordeeld tot afdracht van de met de inbreuk gemaakte winst. Voorafgaand aan een procedure kan de rechthebbende, met rechterlijke toestemming, door een gerechtsdeurwaarder beslag laten leggen, bijvoorbeeld op inbreukmakende goederen. De rechthebbende heeft kortom een aantal 1