Arbitrageovereenkomst onredelijk bezwarend
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Like this? Share it with your network

Share

Arbitrageovereenkomst onredelijk bezwarend

on

  • 385 views

Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm tot bezwarendheid.

Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm tot bezwarendheid.

Statistics

Views

Total Views
385
Views on SlideShare
385
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
2
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

Arbitrageovereenkomst onredelijk bezwarend Document Transcript

  • 1. Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid Mr R. Grandia * 6.1 INLEIDING Partijen kunnen bestaande of toekomstige geschillen bij overeenkomst aan arbitrage onderwerpen. Arbitrage behelst de beslechting van geschillen door particulieren (arbiters) ingevolge een bijzondere opdracht van partijen in plaats van door de overheidsrechter.1 De overeenkomst tot arbitrage kan zijn geldigheid verliezen door vernietiging met als gevolg dat tevens de bevoegdheid van de arbiter(s) wegvalt.2 In dit hoofdstuk staat centraal de vernietiging van de overeenkomst tot arbitrage wegens strijd met de norm van onredelijk bezwarendheid van artikel 6:233 sub a BW. De toepassing daarvan leidt in de praktijk geregeld tot onduidelijkheid. Op grond van artikel 6:233 sub a BW is vernietigbaar een beding in algemene voorwaarden dat voor de wederpartij onredelijk bezwarend is, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Aanvankelijk heeft de wetgever voor ogen gestaan het arbitragebeding een plaats te geven op de ‘zwarte lijst’ van voor consumenten onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:236 BW) maar daarvan is afgezien.3 In het Voorstel tot wijziging van de Arbitragewet is ter bescherming van de consument, mede in verband met de (hoge) kosten van arbitrage, een bepaling opgenomen in artikel 1021 lid 3 die de consument een keuzerecht geeft.4 Hierna bespreek ik allereerst kort de aard, inhoud en reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage (paragraaf 6.2), de regeling inzake algemene voorwaarden (paragraaf 6.3), de overeenkomst tot arbitrage als deel van algemene voorwaarden (paragraaf 6.4) en de toetsing in de praktijk (paragraaf 6.5). Vervolgens zal ik in een slotbeschouwing aandacht besteden aan de regeling van artikel 1021 lid 3 van het Voorstel tot wijziging van de Arbitragewet (paragraaf 6.6). * Mr R. Grandia is juridisch adviseur van brancheorganisatie ICT~Office te Woerden. 1 Boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering regelt arbitrage. 2 Een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft in beginsel tot gevolg het verlies van toegang tot de overheidsrechter, behoudens voor wat betreft de controlerende en faciliterende rol die bij arbitrage aan de rechter toekomt. Bij de rechtbank staat nog de vordering tot vernietiging van een arbitraal (eind)vonnis open op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, doch deze kan slechts slagen indien een partij die in het arbitraal geding is verschenen, vóór alle weren een beroep op de onbevoegdheid van de arbiters heeft gedaan (art. 1064 Rv, 1065 lid 1 sub a en lid 2 Rv juncto 1052 lid 2 Rv). Zie echter ook het hierna aangehaalde arrest van het Hof van Justitie inzake Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL. 3 PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1718. 4 Voorstel tot wijziging van de Arbitragewet (ook bekend als het ‘Voorstel Van den Berg’) en de bijbehorende Toelichting van 20 december 2006. De tekst van het Voorstel tot wijziging van de Arbitragwet is als bijlage A achterin dit boek opgenomen. Zie voor de tekst en de toelichting www.arbitragewet.nl. 1
  • 2. 6.2 OVEREENKOMST TOT ARBITRAGE Artikel 1020 lid 2 Rv onderscheidt bij de overeenkomst tot arbitrage twee typen: het compromis en het arbitraal beding. Het compromis is de overeenkomst waarbij partijen zich verbinden om een tussen hen al bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen. Daartoe wordt een akte van compromis opgesteld. In die akte wordt het geschil aangeduid (artikel 1024 lid 1 Rv) en in de regel nadere invulling gegeven aan de wijze waarop de arbitrage zal gaan plaatsvinden. Het arbitraal beding is de overeenkomst waarbij partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen (eventueel) in de toekomst zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen. De overeenkomst tot arbitrage vereist een geschrift (bewijsvoorschrift). Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard (artikel 1021 Rv). Een arbitraal beding kan ook zijn opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen (artikel 1020 lid 5 Rv). De vraag waaraan een overeenkomst tot arbitrage dient te voldoen om als zodanig te kunnen worden aangemerkt, zal aan de hand van artikel 1020 Rv dienen te worden beantwoord. Die bepaling laat alle ruimte voor bijvoorbeeld een summier arbitragebeding van de strekking ‘partijen komen overeen toekomstige geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst aan arbitrage te onderwerpen’.5 Een dergelijk arbitragebeding zou uiteraard vragen oproepen zoals: ‘wie worden de arbiters?’ of ‘is hoger beroep mogelijk?’.6 Boek 4 Rv bestaat grotendeels uit bepalingen van aanvullend recht en laat aan partijen de ruimte om de arbitrage bij overeenkomst invulling te geven. Bij arbitrage staat de autonomie van partijen voorop. Aandachtspunten bij het opstellen van een overeenkomst tot arbitrage zijn onderwerpen zoals de wijze van benoeming van arbiters, het aantal en de samenstelling of keuze van een scheidsgerecht en de toepasselijkheid van een arbitragereglement. Ook kunnen partijen de mogelijkheid van arbitraal hoger beroep overeenkomen in afwijking van de hoofdregel dat arbitrage in één instantie geschiedt (artikel 1050 lid 1 Rv) of kunnen partijen opdracht geven te beslissen ' goede mannen naar billijkheid'in afwijking van de hoofdregel dat wordt als beslist ' naar de regelen des rechts'(1054 Rv). De overeenkomst kan overigens worden uitgebreid met afspraken over de bewijsvoering (art. 1039 lid 5 Rv), de hoedanigheid van de arbiters (' tenminste één ICT-deskundige als arbiter' tot borging van de geheimhouding en ), vertrouwelijkheid of over de verdeling tussen partijen van de arbitragekosten. In contracten wordt dikwijls gebruik gemaakt van standaardformuleringen. Een door het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) te Rotterdam aanbevolen arbitragebeding luidt: ‘Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel van 5 De uitleg van een beding kan vragen oproepen indien niet over arbitrage wordt gesproken maar terminologie wordt gehanteerd die ook op een andere vorm van geschillenbeslechting kan wijzen, zoals bindend advies. 6 Mochten partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming van arbiters dan kan benoeming door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden verzocht (artikel 1027 lid 3 Rv). Arbitraal hoger beroep van een arbitraal vonnis staat open indien partijen daarin hebben voorzien (artikel 1050 lid 1 Rv). 2
  • 3. nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut’.7 Arbitragereglement Artikel 1020 lid 6 Rv stelt dat een arbitragereglement, waarnaar in een overeenkomst tot arbitrage wordt verwezen, geacht wordt deel van die overeenkomst uit te maken. Arbitragereglementen van scheidsgerechten behelzen regels over de procesvoering zoals wijze van aanhangig maken van de zaak, benoeming van de arbiters en wisseling van stukken. Indien de overeenkomst tot arbitrage kan worden getoetst aan de bepaling van artikel 6:233 sub a BW dan geldt zulks daarmee eveneens voor de inhoud van het betreffende arbitragereglement. 6.3 ALGEMENE VOORWAARDEN De wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden is vastgelegd in afdeling 6.5.3 BW (artt. 6:231 tot en met 6:247 BW). De regeling spitst zich toe op de mogelijkheid van vernietiging van een beding in algemene voorwaarden door de wederpartij van de gebruiker. Artikel 6:233 BW kent twee gronden. Artikel 6:233 sub a BW is de zogenaamde open norm. Een beding is vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. De bepaling geeft een opsomming van de relevante omstandigheden. Op grond van artikel 6:233 sub b BW is een beding in algemene voorwaarden eveneens vernietigbaar indien de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (schending van de informatieplicht).8 Een - kort gezegd - grote wederpartij staat ten gevolge van artikel 6:235 lid 1 BW een beroep op de vernietigbaarheid niet open. Evenmin kan dit beroep een wederpartij baten die meermalen overeenkomsten sluit waarop dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn (artikel 6:235 lid 3 BW). Artikel 6:235 lid 2 BW geeft nog een uitbreiding van beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a BW terzake een partij voor wie de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde zijn gebruikt. Zwarte en grijze lijst De onredelijk bezwarendheid is nader uitgewerkt in de zwarte lijst van artikel 6:236 BW, waarin bedingen zijn opgesomd die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (‘verboden bedingen’). In de grijze lijst van artikel 6:237 BW staan bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (‘verdachte bedingen’). De bepalingen van artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW zien op de overeenkomst tussen een gebruiker en een consument (de wet spreekt van een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) en dus niet op de relatie tussen professionele partijen, behoudens eventuele reflexwerking van die bepalingen.9 7 De aanbevolen tekst is gepubliceerd op de website van het Nederlands Arbitrage Instituut: www.nai-nl.org. Zie J.G.J. Rinkes, Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht, in: B. Wessels e.a. (red.) Algemene voorwaarden, Kluwer, Deventer 2006. 9 R.H.C. Jongeneel, Reflexwerking, in: B. Wessels e.a. (red.) Algemene voorwaarden, Kluwer, Deventer 2006. 8 3
  • 4. Van plaatsing van arbitrage op de zwarte lijst van artikel 6:236 sub n BW is door de wetgever afgezien in het licht van de verbeterde processuele waarborgen voor de kwaliteit en onpartijdigheid door invoering in 1986 van de (huidige) wettelijke regeling inzake arbitrage.10 Als onredelijk bezwarend wordt door artikel 6:236 sub n BW aangemerkt een beding in algemene voorwaarden dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij één of meer arbiters, tenzij de wederpartij een termijn gunt van tenminste één maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Het huidige artikel 6:236 sub n BW ziet niet op arbitrage maar wel op bindend advies, de bindende partijbeslissing en bedingen die een andere dan de absoluut of relatief bevoegde rechter aanwijzen.11 De consument krijgt in die gevallen kortom alsnog - binnen een kort tijdsbestek - de mogelijkheid te kiezen voor de bevoegde rechter. Blauwe lijst Aan de invoering van afdeling 6.5.3 BW ging de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten vooraf.12 De Richtlijn bestempelt als ‘oneerlijk’ een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1). De Richtlijn heeft als bijlage een lijst (bekend als de blauwe lijst) van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Het is een indicatieve en niet uitputtende lijst. Daarin staat (onder q) opgenomen ‘bedingen die tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)’. Daaronder moet mede arbitrage worden verstaan. In het arrest Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL heeft het Hof van Justitie van de EG, naar aanleiding van een préjudiciële vraag, verklaart dat de Richtlijn van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van een overeenkomst tot arbitrage beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat. Dat geldt ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep op vernietiging heeft opgeworpen.13 10 Toelichting bij Voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, p. 14 e.v. Voor bindend advies zie titel 15 boek 7 BW inzake de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder artikel 7:900 lid 2 BW. 12 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L95. 13 HvJEG 26 oktober 2006, TvA 2007/55 (Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL). Voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is ambtshalve te beoordelen of een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is voor een consument of daartoe gehouden is, zie ook HvJEG 27 juni 2000, C240/98-C244/98, (Océano Quintero) en HvJEG 21 november 2002, C-473/00 (Codifis). Voorts: C.M.D.S. Pavillon, De wisselende betekenis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in de Nederlandse rechtspraak: een drieluik, 11 4
  • 5. 6.4 OVEREENKOMST TOT ARBITRAGE EN ALGEMENE VOORWAARDEN De overeenkomst tot arbitrage dient onder de reikwijdte van afdeling 6.5.3 BW te vallen om aan de onredelijk bezwarendheid te kunnen worden getoetst. Onder algemene voorwaarden verstaat artikel 6:231 sub a BW één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (het bestemmingscriterium), met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (kernbedingen), voor zover deze laatstgenoemde bedingen uitdrukkelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Arbitragebedingen (voor toekomstige geschillen) komt men dikwijls tegen in als zodanig herkenbare (eventueel gedeponeerde) algemene leverings- of inkoopvoorwaarden en in branchevoorwaarden.14 Anders dan bij zodanige arbitragebedingen ligt de eventuele toepasselijkheid van de algemene voorwaardenregeling op het compromis (voor reeds bestaande geschillen) minder voor de hand. Doorgaans wordt toetsing aan de onredelijk bezwarendheid slechts in verband gebracht met het arbitragebeding en wordt het compromis buiten beschouwing gelaten. Deze laatste figuur zal ik dan ook kort bespreken. Akte van compromis Tussen partijen kan een geschil rijzen. Dit geschil kan worden onderworpen aan arbitrage door middel van een akte van compromis. Kan dan sprake zijn van algemene voorwaarden? Voldaan dient te worden aan het bestemmingscriterium. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis wordt de bestemming van een beding om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen geacht aanwezig te zijn indien de gebruiker de bedingen in een aantal overeenkomsten heeft gebruikt of kenbaar heeft gemaakt te zullen gebruiken. Daarbij is wel het aantal van vijf overeenkomsten genoemd.15 Hijma verkiest een objectiverende benadering: indien de gebruiker jegens de ander de schijn heeft gewekt dat het om algemene voorwaarden gaat, is er geen goede grond hem aan toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 BW te laten ontkomen, als aannemelijk zou worden dat hij de bewuste voorwaarden in feite slechts incidenteel - of misschien zelfs alleen in dit geval - (heeft) gebruikt en nooit een ruimer gebruik op het oog heeft gehad.16 Al het voorgaande in aanmerking genomen, is derhalve zeer wel denkbaar dat een compromis algemene voorwaarden behelst. Bijvoorbeeld indien in het kader van een lopende (duur)overeenkomst vaker een compromis op gelijke wijze wordt gesloten met de betreffende wederpartij, met andere contractspartijen of - als men de objectiverende uitleg volgt - reeds indien die schijn wordt gewekt. Vermogensrechtelijke Analyses, 2006/2. Verder: B. Wessels, Inleiding, in B. Wessels e.a. (red.) Algemene voorwaarden, Kluwer, Deventer 2006. Voor een pleidooi vóór gehoudenheid tot ambtshalve toetsing zie: M.B.M. Loos, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet eens moeten lezen?, WPNR 20 oktober 2007/6727. Voor een toepassing van dit arrest zie het hierna besproken arbitraal vonnis NAI 3 september 2007. 14 Zie bijvoorbeeld de in de ICT-sector veelvuldig gehanteerde FENIT-voorwaarden (2003), waarin arbitrage is voorgeschreven overeenkomstig het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA). 15 PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1557 (Amendement Korthals). 16 J. Hijma, Algemene voorwaarden, Kluwer, Deventer 2003, p. 14 e.v. 5
  • 6. Kernbedingen Een andere vraag - die uiteraard ook bij een arbitragebeding kan spelen - is dan nog of het compromis geheel of ten dele kan worden aangemerkt als kernbeding. Als kernbeding kunnen in het algemeen worden beschouwd - naast de prijs - de essentialia van een overeenkomst, dat wil zeggen bestanddelen zonder welke de overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt (artikel 6:227 BW). Het begrip kernbeding moet zo beperkt mogelijk worden opgevat. Hieronder vallen niet de bedingen die de modaliteiten van de prestaties nader bepalen.17 Een compromis zal dus mede bestaan uit bedingen die niet als kernbedingen kunnen worden aangemerkt. Terzijde merk ik op dat de akte van compromis uiteraard ook nog deel kan zijn van een bredere overeenkomst met andersoortige afspraken, zoals ter afdoening van een ander (onderdeel van het) geschil of ter verdere voorkoming van geschillen in de toekomst. Kortom de overeenkomst tot arbitrage - zowel het arbitraal beding als het compromis kunnen onder de werkingssfeer van afdeling 6.5.3 BW vallen. Toetsing aan de onredelijk bezwarendheid van artikel 6:233 sub a BW ligt daarmee open. 6.5 TOETSING IN DE PRAKTIJK Artikel 6:233 sub a BW formuleert als omstandigheden voor toetsing van de onredelijk bezwarendheid van een beding: de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Botman/Van Haaster De genoemde omstandigheden suggereren een aanzienlijke ruimte tot toetsing. Die ruimte is echter beperkt. Reeds vóór invoering van afdeling 6.5.3 BW is de bepaling van artikel 6:233 sub a BW in de rechtspraak aan de orde gekomen. De Hoge Raad heeft in HR 23 maart 1990 inzake Botman/Van Haaster op de invoering geanticipeerd.18 In die zaak was een arbitragebeding van toepassing ten gevolge waarvan het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, ingesteld door de Koninklijke Algemene Vereniging voor Bloembollencultuur (KNAB) bevoegd was. Ingevolge het arbitragereglement nam het Scheidsgerecht alleen kennis van geschillen ingesteld door leden van de vereniging en voor wat betreft vorderingen van niet-leden uitsluitend bij wege van reconventionele vordering. Voorts konden niet-leden geen invloed uitoefenen op de keuze van arbiters. Het beding werd door rechtbank en hof onredelijk bezwarend geacht. De rechtbank betrok in haar oordeel dat de onderhavige arbitragebepaling niet voldeed aan een fundamenteel beginsel van gelijkheid van procespartijen.19 De Hoge Raad heeft in zijn arrest Botman/Van Haaster dit oordeel in stand gelaten en voorts duidelijk gemaakt dat de verbindendheid van het arbitraal beding niet dient te worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich bij de op grond van het 17 PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1527. HR 23 maart 1990, NJ 1991/214 m.nt. HJS (Botman/Van Haaster). Zie voor commentaar: E.H. Hondius, Arbitraal beding in algemene voorwaarden: onredelijk bezwarend, Kwartaalbericht Nieuw BW 1990/4. 19 Zie hieromtrent de huidige bepaling van artikel 1028 Rv en de noot van Snijders onder Botman/Van Haaster. 18 6
  • 7. beding aangespannen arbitrage daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar aan de hand van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, van de aanvang af blootstelde, waaronder ook de nadelen waarvan de verwezenlijking bij handhaving van het beding slechts mogelijk was. Toetsing van de vernietigbaarheid van een beding aan de bepaling van artikel 6:233 sub a BW ziet alleen op omstandigheden die zich voordoen vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Dus niet op omstandigheden die zich later voordoen in de fase van uitvoering van de overeenkomst.20 Artikel 2:248 lid 2 BW: beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid De inhoudstoetsing van artikel 6:233 sub a BW dient te worden onderscheiden van de uitvoeringstoetsing zoals deze mogelijk is met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW juncto artikel 6:2 BW). Daarbij mogen ook omstandigheden gelegen in de uitvoeringsfase van de overeenkomst, waaronder de gedragingen van partijen jegens elkaar, meewegen.21 Met het arrest HR 14 juni 2002 inzake Bramer/Colpro is duidelijk geworden dat, ook indien een beding onder de open norm van 6:233 sub a BW valt, een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan slagen indien een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.22 Onredelijk bezwarend: de omstandigheden Voor wat betreft de door artikel 6:233 sub a BW genoemde omstandigheid van de ‘aard en overige inhoud van de overeenkomst’ mag de door partijen gesloten overeenkomst tot arbitrage kritisch worden beoordeeld in het licht van de beginselen van (arbitraal) procesrecht. Arbitrage is anders dan overheidsrechtspraak. Nochtans zal ook de door partijen overeengekomen arbitrage aan fundamentele eisen hebben te voldoen. Uiteraard met inachtneming van de wijze waarop deze beginselen voor arbitrage hun beslag hebben gekregen in Boek 4 van het Wetboek van Rechtsvordering. Behoorlijk gedrag, hoor- en wederhoor, onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiter(s) en partij-autonomie dienen ook in de arbitrale procedure te zijn verzekerd. Het oordeel inzake Botman/Van Haaster is vooral ingegeven door het in dat geval ontbreken van de ‘equality of arms’.23 De ‘wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen’ kan worden beoordeeld aan de hand van vragen zoals: is over de overeenkomst tot arbitrage onderhandeld of de mogelijkheid daartoe aanwezig geweest. Bij de beoordeling van het beding mogen de ‘wederzijds kenbare belangen van partijen’ worden meegewogen naast de ‘overige omstandigheden van het geval’. In de literatuur zijn ook de maatschappelijke en economische positie en de onderlinge verhouding en de deskundigheid of ondeskundigheid van een partij naar voren gebracht. Daarvoor kan een rol zijn weggelegd indien en inzoverre die omstandigheden vóór of bij het 20 PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1595. Voorts: Asser-Hartkamp 2005 (4-II), nr. 358. R.H.C. Jongeneel (in het bijzonder p. 135 e.v. en de aldaar genoemde bronnen), Algemene vernietigingsgronden; de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.) Algemene voorwaarden, Kluwer, Deventer 2006. 22 HR 14 juni 2002, NJ 2003/112 m.nt. Hijma (Bramer/Colpro). Artikel 6:233 sub a BW is derhalve geen lex specialis van artikel 6:248 lid 2 BW zoals voordien wel werd aangenomen. 23 Zie Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven 23 maart 1999, BR 2000/524 en Arbitrage Instituut voor de Bouwkunst 26 januari 1999 over de opgeworpen strijdigheid met artikel 17 GW/artikel 6 lid 1 EVRM. 21 7
  • 8. sluiten van de overeenkomst tot uiting zijn gekomen (het vereiste van de kenbaarheid).24 Vooral de hoedanigheid van partijen, consument of professionele partij, is een omstandigheid die (zwaar) meeweegt. Dat blijkt onder meer uit het vonnis van 9 april 2008 van de Rechtbank Zwolle.25 Gedaagde in die zaak had haar pijlen gericht op de in het arbitragereglement opgenomen vervaltermijn voor het aanvragen van de arbitrage van twee maanden. De rechtbank overwoog dat eiser een agrarisch bedrijf uitoefende en als aardappelteler bedrijfsmatig en ingevolge een duurovereenkomst bij herhaling oogsten aardappels aan gedaagde als afnemer (exporteur) afleverde. De rechtbank achtte dit typisch bedrijfsmatig in deze (agrarische) bedrijfstak. Bij de deelnemers (telers) in deze branche moest ook, in verband met de beperkte houdbaarheid van de producten, als voldoende bekend worden verondersteld de noodzaak om, met het oog op de wederzijdse belangen, met voortvarendheid geschillen te beslechten. Kosten arbitrage en belang van de zaak Mogen de kosten van arbitrage, afgezet tegen het belang van de zaak, als omstandigheid worden meegewogen? In arbitrageprocedures zijn de kosten voor rekening van de partijen. Het gaat dan om onder andere administratiekosten van het scheidsgerecht, het honorarium van de arbiter(s), de griffier en de kosten van eventueel aan te stellen deskundigen. Daartegenover staat de van overheidswege gefinancierde overheidsrechtspraak waarin de kosten voor partijen dientengevolge zijn beperkt. Het maken van vergelijkingen tussen enerzijds arbitrage en anderzijds de overheidsrechter ligt voor de hand. Het levert wel complexe vraagstukken op. Arbitrage vindt in beginsel plaats in één instantie. Bij de overheidsrechter geldt het drietrapssysteem van eerste aanleg, hoger beroep en cassatie bij de Hoge Raad. Arbiters zijn in menig geval specifieke materiedeskundigen waardoor aangenomen wordt dat zij in het algemeen minder vaak dan de rechter genoodzaakt zijn (kostbare) deskundigen in te schakelen. Ook in zaken bij de overheidsrechter komen de kosten van door de rechter benoemde deskundigen bij de partijen terecht. Vergelijkingen zijn abstract en in de regel gekleurd door aannames omtrent een toekomstig verloop van de procedure(s). Hiervoor hebben wij gezien dat de toetsing aan artikel 6:233 sub a BW beperkt is tot de inhoud van het beding en de onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding de wederpartij vanaf de aanvang bloot stelt. Het voordoen van een geschil met een gering belang kan daartoe in het algemeen niet worden gerekend. Het (geringe) belang in verhouding tot de (veronderstelde) hoge kosten van de arbitrale procedure komen in de regel pas later in beeld, zoals bij het ontstaan van het geschil. In de lagere rechtspraak is, vóór invoering van (afdeling 6.5.3 BW en daarmee) artikel 6:233 sub a BW, een enkele keer een beroep op een arbitragebeding in verband met de gestelde hoge kosten in strijd geoordeeld met de goeder trouw (thans artikel 248 lid 2 BW).26 Ik sluit 24 Zie R.H.C. Jongeneel (in het bijzonder p. 131), Algemene vernietigingsgronden; de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.) Algemene voorwaarden, Kluwer, Deventer 2006. 25 Rechtbank Zwolle 9 april 2008, LJN: BD6574. 26 Kantonrechter Zierikzee 19 februari 1998, Prg 1988, p. 268. In deze zaak had eiser, die bij de burgerlijke rechter kosteloos kon procederen, van het arbitrage-instituut het verzoek gekregen een depot van 5.000 gulden te storten. Eiser stelde dat, omdat de zaak door het arbitrage-instituut niet kosteloos of tegen verminderd tarief kon 8
  • 9. mij aan bij Snijders die, in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad inzake Meijer/OTM , er vanuit gaat dat een wanverhouding tussen het bedrag van de vordering en de proceskostenprognose een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt. Raad voor Arbitrage 4 april 2008 Artikel 6:233 sub a BW vond toepassing in de zaak bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 april 2008.27 De arbiter ging over tot opwerping en beantwoording van de vraag ‘of het arbitraal beding in art. 21 AVA 1992 in het onderhavige geval zodanig kostenverhogend voor opdrachtgever werkt dat dit beding als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd, zodat het vernietigbaar is’. Vervolgens werd geconstateerd dat in dit geval de procedure niet betrekking had op een zuiver juridisch geschilpunt maar op deels bouwkundige vragen alsmede vragen die op grond van branchegebruiken beantwoord dienen te worden. Verder wijdde de arbiter nog overwegingen aan de kosten van deskundigen die een rechtbank zou benoemen. Mijns inziens is de vraagstelling van de arbiter onterecht. De kosten zijn een omstandigheid die niet deel uitmaakt van de inhoud van het beding. Het valt derhalve niet onder de reikwijdte van artikel 6:233 sub a BW. Hof Leeuwarden 11 oktober 2006 (Roodhof q.q./Hertel B.V.) Het arrest Mr Roodhof q.q./Hertel B.V. betrof een geschil tussen twee professionele partijen waarin een beroep op de onredelijk bezwarendheid werd gedaan in verband met de kosten.28 Door de curator van het inmiddels gefailleerde Brandaris B.V. was aangevoerd dat het beroep op arbitrage wegens de hoge kosten van arbitrage te Londen als onredelijk bezwarend moesten worden aangemerkt. Het hof oordeelde - mijns inziens terecht - de omstandigheid dat de boedel onvoldoende actief omvatte om de kosten van de arbitrage te bestrijden daarvoor onvoldoende. Het hof overwoog vervolgens, onder verwijzing naar de vele door de curator opgeworpen technische en bedrijfseconomische kwesties die konden nopen tot uitgebreide bewijsleveringen, dat niet viel in te zien dat de kosten van arbitrage zodanig onevenredig veel hoger zullen zijn dan de kosten van een procedure voor de civiele rechter, dat sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding. Deze laatste overweging lijkt eerder geïnspireerd door de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW, zie de hiervoor genoemde noot van Snijders onder het arrest van de Hoge Raad inzake Meijer/OTM. worden behandeld, de weg voor hem was afgesloten. De Kantonrechter oordeelde dat gedaagde handelde in strijd met de goeder trouw door eiser te houden aan het arbitragebeding. Voorts: Rechtbank Haarlem 11 mei 1993, NJ 1995/71 (Lufthansa/Aero Groundservices) waarin de rechtbank het beroep op het arbitrageclausule in strijd met de goeder trouw oordeelde onder meer in aanmerking nemende dat partijen het arbitrageclausule voor geschillen vanaf een bepaalde datum hadden laten vervallen wegens ‘het kostbare en tijdrovende karakter van deze vorm van geschillenbeslechting’. Zie voorts HR 21 maart 1997, NJ 1998/ 219 m.nt. HJS (Meijer/OTM) waarin de Hoge Raad constateert dat de feiten het beroep op strijdigheid van het arbitraal beding met de redelijkheid en billijkheid rechtens niet kan dragen. Aangevoerd was slechts dat arbitrage in de regel uitermate kostbaar is. 27 RvA 4 april 2008, TvA 2008/42. 28 Hof Leeuwarden 11 oktober 2006, LJN: A20121 (Mr Roodhof q.q./Hertel B.V.). 9
  • 10. Nederlands Arbitrage Instituut 3 september 2007 In het vonnis van 3 september 2007 kwamen arbiters te oordelen over een zaak van een verzekerde (consument) tegen een verzekeraar. Onder verwijzing naar de Richtlijn Oneerlijke bedingen en kennelijk ingegeven door Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium SL, werd de oneerlijkheid van het arbitragebeding aan de orde gesteld.29 In deze zaak werd overwogen dat de omstandigheid dat de kosten van arbitrage hoog kunnen zijn en de omstandigheid dat de aanvrager van arbitrage verplicht kan worden tot betaling van een voorschot, ertoe kunnen leiden dat een arbitraal beding als oneerlijk moet worden aangemerkt. Verzekerde (eiser) had de zaak aanhangig gemaakt. Geconcludeerd werd evenwel dat van oneerlijkheid geen sprake was nu verzekeraar het voorschot voor honorarium en (administratie)kosten aan het NAI had betaald en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, daar naar gevraagd door het scheidsgerecht, had aangegeven de kosten van arbitrage voor haar rekening te zullen nemen ook als de vordering van verzekerde zou worden afgewezen. Voor zover sprake zou zijn van toepassing van artikel 6:233 sub a BW lijkt dit eveneens niet verenigbaar met de reikwijdte van de mogelijkheid tot toetsing. Genoemde omstandigheden zouden, anders dan bij toetsing krachtens artikel 2:248 lid 2 BW, geen rol mogen spelen. Rechtbank Arnhem 23 november 2005 De zaak die ten grondslag lag aan het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 23 november 2005 betrof een geschil tussen een (professionele) verkoper en een consument.30 De in rechte gedaagde verkoper beriep zich op onbevoegdheid van de rechtbank op grond van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden. Eiser bracht artikel 6:233 sub a BW in stelling. Het arbitragebeding in dit geval hield in dat partijen binnen twee weken overeenstemming dienden te bereiken over de benoeming van arbiters die tevens over de arbitragekosten zouden beslissen en die aan de aanvrager de verplichting konden opleggen een voorschot te storten voor honorarium en onkosten. Voorts had uitsluitend de verkoper het recht, wanneer de aard van het geschil daartoe aanleiding gaf, het geschil aan het oordeel van de gewone rechter te onderwerpen. De rechtbank achtte het beroep van de koper op de onredelijk bezwarendheid terecht en overwoog in de eerste plaats dat het arbitraal beding was opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper. Voorts dat de consument op grond van dit arbitragebeding niet de mogelijk had om zich tot de burgerlijke rechter te wenden, terwijl de verkoper ingevolge het beding wel een dergelijk recht toekwam en verder dat zoals eiser had aangevoerd, de kosten van arbitrage hoog kunnen zijn en dat degene die arbitrage aanvraagt op grond van het beding verplicht kan worden tot betaling van een voorschot voor honorarium en onkosten. Onder verwijzing naar de Richtlijn Oneerlijke bedingen stelde de rechtbank vast dat sprake was van een beding dat tot doel of gevolg heeft het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, zoals opgenomen in de bij de richtlijn gevoegde blauwe lijst onder q en als oneerlijk beding kan worden aangemerkt. Ook in deze zaak lijkt de rechtbank de consument te 29 NAI 3 september 2007, TvA 2008, 36 m.nt. E.R. Meerdink. De overwegingen geven de indruk dat (ambsthalve) rechtstreekse toetsing aan de richtlijn plaatsvindt in plaats van richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:233 sub a BW (of artikel 6:248 lid 2 BW). 30 Rechtbank Arnhem, 23 november 2005, LJN: AV1969. 10
  • 11. hulp te willen komen en lijkt de hoedanigheid van consument de verreweg doorslaggevende omstandigheid voor het oordeel van de rechtbank. 6.6 SLOTBESCHOUWING EN ARTIKEL 1021 LID 3 VAN HET VOORSTEL TOT WIJZIGING ARBITRAGEWET Uit het voorgaande blijkt dat de overeenkomst tot arbitrage - zowel het arbitraal beding als het compromis - onder de reikwijdte van de algemene voorwaardenregeling van afdeling 6.5.3. BW kan vallen. Als een overeenkomst tot arbitrage hieronder valt, dan kan deze worden onderworpen aan de onredelijk bezwarendheidstoets van artikel 6:233 sub a BW. Sinds de invoering van afdeling 6.5.3 BW is de open norm van onredelijk bezwarendheid in de praktijk (spaarzaam) toegepast.31 Niet in alle gevallen in overeenstemming met artikel 6:233 sub a BW, zoals hiervoor blijkt. De behoefte tot bescherming van de consument tegen de kosten van arbitrage oogt als de rode draad in die (arbitrale) rechtspraak. In het Voorstel tot wijziging van de Arbitragewet is een nieuw artikel 1021 lid 3 BW opgenomen inhoudende dat op een arbitraal beding in algemene voorwaarden het bepaalde in artikel 6:236 sub n BW van overeenkomstige toepassing is.32 Op die wijze is afgezien van de stigmatiserende plaatsing op de zwarte lijst van verboden bedingen. In de Toelichting bij het Voorstel wordt opgemerkt dat, mede in verband met de beeldvorming, het aanbeveling verdient consumenten bij een arbitraal beding alsnog de keuze te bieden tussen arbitrage en de overheidsrechter.33 Een keuze voor de consument voorkomt, aldus de Toelichting, de schijn dat consumenten tegen wil en dank gebonden zullen zijn aan arbitrage waaraan hogere kosten zouden kunnen zijn verbonden dan aan een geding bij de gewone rechter. Het Voorstel zoekt aansluiting bij de bepaling van artikel 6:236 sub n BW. Een fundamentele vraag is dan wel de aanvaardbaarheid en geschiktheid van die bepaling. Uitgangspunt van artikel 6:236 sub n BW is dat een beding de consument een termijn gunt van tenminste één maand nadat de gebruiker van de algemene voorwaarden zich schriftelijk op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Ik zou willen bepleiten dat die bepaling ontoereikend is. Mijn bezwaren richten zich vooral tegen de korte termijn en bovendien tegen het aanvangsmoment. En maand is een korte tijd, zeker als het gaat om de effectuering van een recht op toegang tot de rechter. Om het door artikel 6:236 sub n BW geboden recht te kunnen uitoefenen zal de wederpartij zich van dat recht bewust moeten zijn. Het adagium ‘een ieder wordt geacht de wet te kennen’ wordt daarmee nogal op de proef gesteld. Immers wie kent dat recht? In de regel zal de consument toch eerst rechtskundig advies moeten inwinnen. De gang naar het Juridisch Loket (de rechtswinkel), een advocaat of het voorleggen van een geschil aan de rechtsbijstandsverzekeraar en het vervolgens verkrijgen van advies kost tijd. Meer tijd dan de 31 Een uitputtende bespreking van (arbitrale) rechtspraak heb ik niet nagestreefd. De thans in het Voorstel gehanteerde term arbitragebeding kan worden vervangen door ‘overeenkomst tot arbitrage’. 33 Toelichting op Voorstel tot wijziging van de arbitragewet (20 december 2006), in het bijzonder het commentaar bij artikel 1021 derde lid en artikel IA. 32 11
  • 12. huidige termijn van één maand in mijn overtuiging biedt. Ook het aanvangsmoment van de termijn acht ik weinig gelukkig. Die laat veel ruimte voor onzekerheid en discussie. Dat is bepaald onwenselijk als het gaat om de bevoegheid van de arbiter(s) danwel de rechter om van een geschil kennis te nemen en hierin een beslissing te mogen nemen. Tot slot Artikel 1021 lid 3 van het voorstel biedt consumenten de mogelijkheid te kiezen voor de rechter. De consument beslist. Ik meen dat de termijn van artikel 6:236 sub n BW te kort is. Een langere termijn zou de bezwaren in belangrijke mate ondervangen. Deze bezwaren gelden mogelijk niet alleen voor de overeenkomst tot arbitrage maar ook voor de geschillenbedingen waarop artikel 6:236 sub n BW thans ziet. Mijn aanbeveling is dan ook om de termijn van artikel 6:236 sub n BW te wijzigen van één maand in drie maanden. Dat geeft de consument de gelegenheid een afgewogen keuze te maken. Het woord is aan de wetgever. 12