Tassi usurari

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Tassi usurari

  1. 1. Valerio Tavormina Tassi usurari I.- usurarietà sopravvenuta; II.- tassi di mora; III.- anatocismo; IV.- alla ricerca dei tassisoglia; V.- conseguenze degli orientamenti attuali sugli interessi e sul capitale; VI.- una via per il ritorno al diritto. Per cogliere subito che c’è qualche cosa che non va in questo gran parlare di usura bancaria, basta questa riflessione alla buona: nella loro saggezza, i nostri rappresentanti in Parlamento hanno ritenuto di colpire con la galera e con la privazione di ogni corrispettivo il prestito, anche bancario, concesso a tassi che superino quello medio praticato per la corrispondente categoria di credito dalle stesse banche nel trimestre precedente, aumentato prima della metà e adesso di un quarto più 4 punti percentuali, purché l’aumento non sia complessivamente superiore ad 8 punti percentuali [il che, fino a un tasso medio del 16%, significa di più della metà che si usava prima(1)](2); c.d. tasso-soglia. Ora, dato che il punto di partenza è rappresentato dai tassi medi praticati dalle stesse banche nel secondo trimestre precedente(3) e dato che questo punto di partenza può essere legittimamente aumentato fino (grossolanamente) alla metà nel secondo trimestre successivo, è evidente che, salvo uno scenario di tassi galoppanti che non si vede da decenni, solo una frazione trascurabile dei prestiti bancari potrebbe essere erogata a tassi usurari. Com’è possibile allora che dalle trasmissioni televisive ai giornali, ed ora anche alla Cassazione, tutti denuncino tassi usurari praticati dalle banche? Evidentemente si sbagliano i conti o dei tassi pattuiti nei contratti definiti usurari o di quelli medi praticati dalle banche oppure (capita anche questo) di tutti e due. I.- Usurarietà sopravvenuta 1 Ad esempio, infatti, 15%+la metà=22,5%; invece 15%+un quarto=18,75%+4%=22,75%. L’equivalenza tra le due formule si raggiunge al 16%, dopo di che quella vigente conduce a risultati del tasso-soglia più bassi. 2 Naturalmente non si poteva pretendere che, in aggiunta, i nostri rappresentanti si accollassero anche la soluzione del problema costituito dal fatto che, come avviene per qualsiasi tetto ai corrispettivi, anche quello “mobile” in questione non consente che venga preferito chi, avendo un più produttivo impiego di capitali da fare, sarebbe disposto a pagare un corrispettivo più alto. 3 Art. 2, comma 1, legge n. 108/1996: “Il Ministro del tesoro… rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio… degli interessi praticati dalle banche… nel corso del trimestre precedente”; comma 4: “Il limite… e' stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale”: dunque, per prendersela comoda, alla fine di ogni trimestre si rilevano i dati del trimestre precedente, li si pubblicano in Gazzetta e valgono per il trimestre successivo a quello di rilevazione e pubblicazione. 1
  2. 2. Ia.- L’art. 1, comma 1, d.l. n. 394/2000, non potrebbe essere più chiaro nel sancire che, ai fini della configurazione del reato (diciamo così) di “usura presunta”, nonché della sanzione civilistica dettata dall’art. 1815, comma 2 c.p.c. (che, in caso di pattuizione di interessi usurari, priva il mutuante di qualsiasi diritto agli interessi), “si intendono usurari” (perciò in via interpretativa e retroattiva, fin dall’entrata in vigore della legge n. 108/1996) gli interessi che tali risultassero al momento in cui “sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”. Esattamente come era stato chiaro il legislatore francese, fin dall’istituzione, con la legge n. 1010/1966, del sistema che abbiamo copiato(4) trent’anni dopo (benché, a partire dal 2003, inapplicabile ai professionisti, salvo che per gli scoperti di conto: art. L313-5 e L313-5-1 del codice monetario), che prestito usurario era quello il cui tasso eccedeva, “nel momento in cui [detto prestito] è concesso, per più di un quarto(5) il tasso effettivo medio praticato nel trimestre precedente dalle banche ecc.” (art. 1, comma 1). Dunque, per qualsiasi tipo di finanziamento, a tempo determinato o indeterminato che sia, avrebbero dovuto rilevare soltanto il tasso pattuito originariamente o modificato successivamente(6) ed il tasso-soglia vigente al momento della concessione o dell’eventuale successiva modifica del primo, restando invece irrilevante ogni modifica successiva del solo tasso-soglia. Né c'è spazio per giocare sull'ambiguità della formula "si fa dare… interessi… usurari" di cui all'art. 644, comma 1 c.p., non foss'altro perché il d.l. n. 394/2000 è tassativo nell'imporre la sua interpretazione anche "ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale". 4 Inasprendolo oltre misura, perché la pattuizione di interessi usurari, in Francia, comporta soltanto l'obbligo di restituzione di quelli eccedentari rispetto al tasso-soglia (art. L315-5-2 del codice monetario e finanziario e L313-4 del codice del consumo) e non la perdita di ogni diritto agli interessi; e perché la sanzione penale (peraltro per i soli crediti ai consumatori) è di 2 anni di reclusione e/o di un'ammenda di € 45.000 (art. L313-5 del codice del consumo), anziché della reclusione da 2 a 10 anni e di una multa da € 5.000 a 30.000, praticamente sempre aumentabili di 1/3. 5 In prosieguo l’aumento è stato elevato ad 1/3. 6 Sottolineano giustamente la rilevanza del momento della modifica del tasso, anche tramite esercizio dello jus variandi, M. CIAN, Appunti sul sistema dell'usura civile: complessità del fenomeno reale e rigidità del modello normativo, in Studium iuris, 2008, 1384 s. e Trib. Busto Arsizio, 13/03/2012: “Nei rapporti bancari di conto corrente il superamento del tasso soglia va accertato non solo con riferimento al momento della pattuizione contrattuale, ma anche al momento dell'esercizio dello ‘ius variandi’ nel corso del rapporto, trattandosi di modifica dell'accordo contrattuale, seppure non bilaterale cosicché, in tal caso, occorre valutare la conformità alla legge del tasso al momento dell'introduzione del nuovo saggio di interesse convenzionale”. 2
  3. 3. E d’altra parte sarebbe stato ben strano anche per i nostri saggi rappresentanti prevedere da 2 a 10 anni di reclusione e perdita di ogni diritto agli interessi a carico di banchieri e bancari per il solo fatto della discesa dei tassi-soglia(7). Veniva con ciò superato il contrario orientamento della Cassazione emerso in sede di interpretazione dell’originaria versione della normativa antiusura che, parlando di tassi che potevano “divenire” usurari, dava per dimostrato quanto occorreva dimostrare e cioè che l’attributo di usurario potesse essere conferito ex post rispetto alla pattuizione(8). E la Corte costituzionale, subito investita della questione di legittimità costituzionale del d.l. n. 394/2000, rilevato che le ordinanze di rimessione muovevano “dalla comune premessa della applicabilità della legge n. 108 del 1996 anche ai contratti in corso al momento della sua entrata in vigore, da ciò facendo derivare la nullità sopravvenuta delle clausole determinative di interessi… ogni qualvolta il tasso pattuito risulti, in prosieguo di tempo, superiore al tasso soglia”, osservava che “siffatta impostazione appare… viziata proprio nelle sue premesse”, giacché la legge antiusura “risulta dettata dall'esclusivo e dichiarato intento di reprimere una specifica fattispecie di illecito” (la pattuizione usuraria) e quindi individuava nel d.l. n. 394/2000 “un'interpretazione chiara e lineare delle suddette norme codicistiche, come modificate dalla legge n. 108 del 1996, che non è soltanto pienamente compatibile con il tenore e la ratio della suddetta legge ma è altresì del tutto coerente con il generale principio di ragionevolezza”(9). Perciò, il Ministro del Tesoro (ed ora dell’Economia e delle Finanze), incaricato dalla legge di “rileva[re] trimestralmente il tasso effettivo globale medio…, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche” (art. 2, comma 1 legge n. 108/1996), e per esso la Banca d’Italia, che si fa inviare i flussi elettronici dei dati dalle banche operanti in Italia, avrebbe dovuto farsi inviare da queste ultime i tassi praticati in ogni trimestre soltanto per i rapporti di nuova accensione o per cui fosse intervenuta modifica contrattuale del tasso, perché - come già detto - non avrebbero dovuto rivestire importanza i tassi a lo7 Anche se non risulta cosa ne pensi della galera, pure a detta perdita ab origine degli interessi è arrivato un giudice di Catanzaro (Trib. Catanzaro, 7.2.2013, in www.ilcaso.it, 8); il quale però in compenso – applicando, diciamo, a metà il d.l. n. 394/2000 – ritiene che il tasso-soglia sia quello del momento della concessione del finanziamento e che resti fisso come parametro del finanziamento stesso (4). 8 Cfr. per tutte Cass. civ., Sez. I, 17/11/2000, n. 14899, in Foro it., 2001, I, 80, che applicava detta soluzione addirittura ad un mutuo ipotecario, con provvista perciò a lungo termine certamente non rimodulabile trimestralmente alla fonte; e Cass. civ., Sez. III, 26/06/2001, n. 8742, in Giust. civ., 2002, I, 116, che prendeva atto dell'intervento legislativo di interpretazione autentica in relazione ad un contratto di leasing. Dev’essersi perso un po’ di battute Trib. Napoli, 29/06/2012, in www.ilcaso.it, 4-5, che cita solo Cass. n. 14899/2000 per giustificare la sua decisione riduttiva degli interessi maturati successivamente entro il limite del tasso soglia. 9 Corte cost., 25/02/2002, n. 29, n. 4.3 della motivazione, con presa di posizione ribadita con la successiva pronuncia 31/10/2002, n. 436, di manifesta infondatezza della q.l.c. del d.l. n. 394/2000 in quanto “stabilisce che l'usurarietà degli interessi va valutata esclusivamente al momento della pattuizione”. 3
  4. 4. ro tempo convenuti sui rapporti vecchi che, per definizione, non sono quelli “praticati nel trimestre” di riferimento, ma quelli praticati in epoca antecedente. Ib.- Ed invece, fin dall’entrata in vigore delle disposizioni in commento ed anche dopo il menzionato decreto legge di interpretazione autentica, comincia quel rovescio del diritto che (insieme all’incertezza ed a i tempi biblici di applicazione del diritto) è una delle residue nostre aree di eccellenza: la Banca d’Italia chiedeva bensì alle sue vigilate i tassi relativi ai “nuovi rapporti di finanziamento accesi nel periodo di riferimento”, però senza fare cenno delle eventuali rinegoziazioni dei tassi e poi con eccezione delle categorie di operazioni 1, 2, 4b e 5 (ossia aperture di credito, finanziamenti per anticipi e sconti, finanziamenti revolving e su carte di credito, factoring), per le quali chiedeva invece i tassi applicati a “tutti i rapporti di finanziamento intrattenuti nel trimestre”, anche se pattuiti molto tempo prima(10). Un doppio “errore” quindi: perché la regola esigeva di fare riferimento al momento della pattuizione del tasso che, in caso di modifica, può essere successiva all’accensione [e questo errore è stato corretto nelle nuove Istruzioni del 2009(11)] e le eccezioni per alcune categorie di operazioni non erano giustificate [ed invece questo errore è rimasto(12)]. La Banca di Francia, invece, nei compiti in materia demandatile dall’art. D313-6 e 7 del codice del consumo, si atteneva al disposto di legge, rilevando i tassi del trimestre (lì, quello immediatamente precedente) relativi ai soli nuovi contratti o rinegoziazioni(13). Ic.- Per quanto concerne la giurisprudenza, in Francia ogni tentativo di modificare la legge, da un controllo sulla sola pattuizione del tasso, in un successivo forzoso abbassamento dello stesso all’eventuale più basso livello di andamento del mercato, è stato stroncato dalla giurisprudenza di merito(14), che non mi risulta neppure mai sottoposta al controllo della Cassazione. Anche in Italia, come ho già detto, la Cassazione si era prontamente allineata all’intervento legislativo e della Corte costituzionale(15), benché qualche collegio giudi- 10 Punto C2 delle Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura (valide fino al 2009), ediz. febbraio 2006, in www.bancaditalia.it 11 Punto C2, lett. b) delle Istruzioni, ediz. agosto 2009, in www.bancaditalia.it 12 Punto C2, lett. a) delle Istruzioni, ediz. agosto 2009, cit. 13 Cfr. da ultimo Méthodologie-Taux d’usure, 13/11/2012, 1, sul sito www.Banque-France.fr. 14 Cfr. ad esempio App. Parigi, 22/09/2006, sul ricorso n. 05/03994: "considérant qu’aux termes de l’article L 313-3 du Code de la consommation, constitue un prêt usuraire tout prêt consenti à un TEG excédant, au moment où il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues; considérant que c’est par conséquent à la date d’octroi du crédit qu’il convient de déterminer si le TEG convenu était ou non usuraire…". 15 Oltre alla già citata Cass. civ., Sez. III, n. 8742/2001, cfr. Cass. civ., Sez. I, 24/09/2002, n. 13868; Cass. civ., Sez. III, 13/12/2002, n. 17813; Cass. civ., Sez. III, 25/03/2003, n. 4380; Cass. civ., Sez. III, 04/04/2003, 4
  5. 5. cante non si fosse accorto ch’era stata emanata la legge interpretativa(16). Tuttavia, a partire dalla sentenza n. 5324/2003, si era superfluamente addotta, quale ragione concorrente dell’inapplicabilità dei più bassi tassi-soglia via via emergenti dalle rilevazioni della Banca d’Italia alle pattuizioni intervenute prima del 1996 (che sono state finora le sole ad arrivare in Cassazione, dato il tempo da noi notoriamente occorrente per celebrare i processi), il fatto che si trattava di rapporti completamente esauriti alla data di entrata in vigore della legge n. 108/1996(17) [ignorando che, quanto meno in numerosi casi, continuavano a decorrere gli interessi di mora, ai quali pure la Cassazione già ab origine erroneamente estendeva l’applicazione della legge antiusura(18)]. Sennonché, già nel 2007 emerge che una sentenza di appello del 2003, impugnata, aveva (incensuratamente) limitato al tasso legale (si ignora in base a quale ragionamento) gli interessi, di gran lunga più elevati, decorrenti su di un’apertura di credito anteriore alla legge n. 108/1996, con effetto dall’entrata in vigore di quest’ultima(19); e nello stesso anno l’argomento concorrente dell’esaurimento del rapporto comincia ad essere presentato da solo, come se l’altro, ben più importante, non avesse peso(20). Id.- Nonostante poi la Cassazione avesse continuato a ruminare le sue precedenti enunciazioni in fattispecie non significative(21), i giudici di Milano e Monza [con qualche antesignano(22)] spingevano per l’ennesima modificazione legislativa per via giudiziaria in violazione manifesta del testo di legge. Così, ad esempio, la Corte d’appello di Milano nel 2002 giudicava che la norma di interpretazione autentica contenuta nel d.l. n. n. 5324; Cass. civ., Sez. III, 08/03/2005, n. 5004; Cass. civ., Sez. I, 22/07/2005, n. 15497; Cass. civ., Sez. I, 19/03/2007, n. 6514; 12/07/2007, n. 15621. 16 Cass. civ., Sez. III, 13/06/2002, n. 8442 che, al punto 7.2 della motivazione, richiama Cass. civ., Sez. I, 22/04/2000, n. 5286, anteriore a quella legge; e poi ci sono gli obiter dicta di Cass. civ., Sez. I, 25/02/2005, n. 4093 e di Cass. civ., Sez. III, 31/01/2006, n. 2140, ciascuna delle quali richiama la precedente, benché almeno la seconda aggiunga che l'infondatezza del motivo di ricorso sottopostole appariva "ancora più incontestabile alla luce del D.L. 29 dicembre 2000, n. 394, art. 1, comma 1, intervenuto in corso di causa". 17 Nel caso deciso da Cass. n. 15497/2005, per la verità, l'argomento era funzionale a schivare la questione di legittimità costituzionale del d.l. n. 394/2000, che peraltro la Corte avrebbe potuto liquidare, come aveva già fatto in altre occasioni, semplicemente evocando la sentenza n. 29/2002 della Corte costituzionale. 18 Diceva la sentenza n. 5324/2003: "il tasso-soglia di cui alla citata legge n. 108-1996 riguarda anche gli interessi moratori… ma, nella specie, siffatta normativa non trova applicazione, trattandosi di tassi convenuti prima della sua entrata in vigore mentre, d'altro canto, a tale data il rapporto si era completamente esaurito". 19 Cfr., in narrativa, Cass. n. 15621/2007, cit. 20 Cass. civ., Sez. I, 01/08/2007, n. 16992, al n. 7.1 della motivazione. 21 Cass. civ., Sez. I, 30/11/2007, n. 25016; Cass. civ., Sez. I, 12/11/2008, n. 27009; Cass. civ., Sez. III, 03/04/2009, n. 8138; Cass. civ., Sez. III, 17/12/2009, n. 26499; Cass. civ., Sez. III, 22/04/2010, n. 9532; Cass. civ., Sez. II, 13/05/2010, n. 11632 e ancora la recentissima Cass. civ., Sez. III, 14/03/2013, n. 6550, pronunciata dopo 16 anni dalla citazione introduttiva e dopo 22 anni dal decreto ingiuntivo con la stessa tardivamente (!) opposto. 22 Cfr. ad esempio Trib. Latina, 17/05/2002, in Giur. Romana, 2002, 455. 5
  6. 6. 394/2000 avrebbe dovuto applicarsi "esclusivamente agli interessi dovuti in base ad un contratto di mutuo" e quindi non anche all'apertura di credito di cui si trattava nel caso deciso: come se anche la legge n. 108/1996 e l'art. 1815 c.c. non parlassero sempre e solo di mutuo(23). Il Tribunale di Monza, poi, seguito da quello di Milano, si pronunciava nel senso che “La disciplina dell'art. 1 comma 1 l. n. 24 del 2001 si limita a disapplicare ai contratti stipulati nel vigore della disciplina anteriore al 1 aprile 1997 (data della prima rilevazione dei tassi usurari) le sanzioni civili e penali introdotte dalla l. n. 108 del 1996, sia per il periodo di esecuzione anteriore al 1 aprile 1997, sia per il periodo successivo e, quindi, comporta unicamente la definizione della natura usuraria degli interessi ‘ai fini’ della disapplicazione delle sanzioni civili e penali di cui all'art. 4 l. n. 108 del 1996 ai contratti in corso, ma non esclude la natura usuraria degli interessi maturati ultra soglia, scaduti successivamente all'entrata in vigore della l. n. 108 del 1996; per cui, stante l'art. 2 l. n. 108 del 1996 quale norma imperativa ex art. 1339 - 1419 comma 2, c.c. che si inserisce nel contratto ante [contra?] legem indipendentemente dall'applicazione della sanzione civile, il tasso dovuto dal consumatore contrattualmente viene sostituito dal tasso soglia”(24). Mentre invece basta leggere detto art. 2 per verificare che lo stesso disciplina esclusivamente la rilevazione dei tassi, qualificando, nel comma 4, quelli eccedenti come “sempre usurari” solo in relazione al terzo comma dell’art. 644 c.p. (“il limite previsto dal terzo comma dell’art. 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari…”)(25): oltre a detti art. 644 e 1815 c.c., dunque, quale disposizione del nostro ordinamento vieta o comunque connette conseguenze penalizzanti alla percezione di tassi eccedenti quelli menzionati nel predetto comma 4? Evidentemente nessuna(26) . Ie.- E’ vero che, nel frattempo, la maggior parte degli altri giudici di merito continuava a rispettare la legge(27), ma alla fine – come la moneta cattiva che scaccia la buona – 23 App. Milano, 06/03/2002, in Giur. it., 2003, 93. Trib. Monza, 22/04/2003, in Giur. Merito, 2004, 285; nello stesso senso Trib. Milano 15/10/2005, in Giustizia a Milano, 2005, 11, 75. Ma cfr. anche Trib. Pordenone, 07/03/2012, in www.ilcaso.it, che – richiamando altri precedenti – applica l’eversiva interpretazione di cui si tratta anche a fronte di un giudicato sulla misura del tasso: il che, del resto, quanto meno per il periodo successivo alla formazione del giudicato, è coerente con la qualifica di un abbassamento del tasso-soglia sotto quello emergente dal giudicato come fatto sopravvenuto che fa scattare l’applicazione della fantomatica norma imperativa diversa dall’art. 644 c.p. e 1815 c.c. 25 Così Trib. Napoli, 12/02/2004, al punto 4.2 della motivazione. 26 Cfr. sempre Trib. Napoli, 12/02/2004, cit., loc. cit. 27 Cfr. ad esempio Trib. Napoli, 11/10/2002, in Giur. Romana, 2002, 455; Trib. Roma, 24/03/2003, in Giur. Merito, 2003, 1725; Trib. Latina, 13/06/2003, in Giur. Merito, 2003, 2137; Trib. Napoli, 12/02/2004, cit.; Trib. Bari, 16/03/2005; Trib. Cagliari, 17/02/2006, in Riv. giur. Sarda, 2006, 1, 113; Trib. Bari, 24 6
  7. 7. anche questa violazione di legge pare aver fatto breccia in Cassazione, la quale – con le recenti sentenze n. 602 e 603 del 2013 – ha ritenuto [senza uno straccio di motivazione o, come più gentilmente si esprime l’ABF, con enunciazione “inappagante sul piano della completezza motivazionale”(28)] che, anche per i rapporti instaurati antecedentemente, purché “non esauriti al momento dell'entrata in vigore della L. n. 108 (con la previsione di interessi moratori fino al soddisfo), va richiamata la L. n. 108 del 1996, art. 1 che ha previsto la fissazione di tassi soglia (successivamente determinati da decreti ministeriali); al di sopra dei quali, gli interessi corrispettivi e moratori ulteriormente maturati vanno considerati usurari (al riguardo, Cass. n. 5324 del 2003 [n.d.r.: che non c’entra affatto(29)]) e dunque automaticamente sostituiti, anche ai sensi dell'art. 1419 c.c., comma 2 e art. 1319 c.c., circa l'inserzione automatica di clausole, in relazione ai diversi periodi, dai tassi soglia”(30). E si tratta di decisioni che l’Arbitro Bancario Finanziario (l’organo incaricato di mettere alla gogna le banche che non si comportano bene con i clienti), ignorando la successiva e contraria pronuncia della Cassazione penale (31), ha trovato confortare la sua consonante presa di posizione in tema di carta di credito rimborsabile ratealmente, che ha cercato di motivare (visto che non lo ha fatto la Cassazione). Come? Beh, anzitutto gli “appare singolare circoscrivere la rilevanza del fenomeno al solo momento genetico del rapporto, sancendo così evidenti asimmetrie (e ‘doppie velocità’) nella razionalizzazione del mercato del credito che rappresenta lo scopo maggiormente significativo della disciplina anti usura”, quando invece la Corte costituzionale aveva individuato quello scopo nello “esclusivo e dichiarato intento di reprimere una specifica fattispecie di illecito”; e già questo suo miglior sentire - pare di capire - lo abiliterebbe a riscrivere la legge. Ma poi, “sono le stesse prescrizioni della Banca d’Italia… che, con la Comunicazione del 20 aprile 2010 (in Bollettino di vigilanza, n. 4/2010), espressamente riscontrano, da un lato, ‘l’addebito alla clientela di interessi e altri oneri complessivamente superiori alla soglia di usura… senza che sia intervenuto un blocco automatico da parte delle procedure informatiche dell’intermediario’; dall’altro, nello stigmatizzare il fenomeno, soprat27/02/2007, in Guida al diritto, 2007, 37, 67; Trib. Trani, 04/09/2007; Trib. Nuoro, 10/03/2008, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 576; Trib. Ravenna, 29/05/2012, in www.ilcaso.it, 6-7. 28 ABF Napoli, 03/04/2013, n. 1796, 4. 29 Come ho già detto, questa decisione si limitava ad aggiungere alla rilevanza esclusiva del momento della pattuizione del tasso l'argomento (appunto aggiuntivo) dell'intervenuto esaurimento del rapporto in epoca antecedente alla normativa antiusura. 30 Cass. civ., Sez. I, 11/01/2013, n. 602 e n. 603, con identica formulazione. 31 Cass. pen., Sez. V, 16/01/2013, n. 8353, la quale ricorda "in diritto che ai sensi della L. 28 febbraio 2001 n. 24, art. 1, gli interessi devono ritenersi usurari se eccedono il limite legale al momento della loro pattuizione e non del loro pagamento" (punto 12.4.1 della motivazione). 7
  8. 8. tutto prescrivono ‘che gli intermediari assicurino, tramite le competenti funzioni aziendali, che le procedure operative e i sistemi di controllo garantiscano il pieno rispetto della normativa civilistica e di quella in materia di usura’”, sicché “l’assenza di specificazioni in ordine al momento del superamento del tasso soglia induce a ritenere l’ultrattività di tali prescrizioni rispetto alla (sola) fase di costituzione del rapporto, con conseguente inefficacia degli interessi così calcolati”(32): il che non fa una piega, dato quanto si è osservato sopra (sub Ib) sull’arbitraria differenziazione nella rilevazione dei tassi tra le varie categorie di operazioni, introdotta dalla Banca d’Italia. Solo che, anzitutto, se quello di cui godiamo fosse uno Stato di diritto, come ad esempio la Francia, non dovrebbe essere la Banca d’Italia, ma la legge, a decidere se da noi viga solo un controllo sulla pattuizione del tasso (la “specifica fattispecie di illecito” di cui parla la Corte costituzionale), oppure anche un altro successivo sulla sua entità rispetto all’evoluzione del mercato. Poi, dato che le riportate prescrizioni della Banca d’Italia concernono solo i rimborsi rateali sulle carte di credito che, insieme alle aperture di credito, agli anticipi e sconti, agli altri crediti revolving ed al factoring, esauriscono le categorie di operazioni che, se nuove, dovrebbero, secondo la stessa Banca d’Italia, rapportarsi, in materia di tassi, non a quelle nuove dei 4/6 mesi precedenti(33), ma all’intero loro stock, che a sua volta dovrebbe rapportarsi all’intero stock del trimestre ancora precedente e così via, questo vuol dire che per le altre (credito personale, credito finalizzato, leasing, mutui, prestiti su cessione del quinto ed altri finanziamenti), invece, deve continuare a guardarsi solo al momento della pattuizione del tasso? E quale fondamento può avere questa nuova “asimmetria” o “doppia velocità”? Ed esclusi gli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., quale sarebbe la “norma imperativa” rispetto alla quale tassi ab origine legittimi potrebbero diventare “eccedentari”(34) sol perché nel secondo trimestre successivo si concludono operazioni più a buon mercato? Debbo anch’io, come Bellavista (alias Luciano De Crescenzo), constatare che ormai tutte le discussioni si concludono con interrogativi inevasi. If.- Due notazioni a margine. La prima è che, di fatto, il mercato del credito ha finito per trasformarsi in un mercato (almeno parzialmente) amministrato, perché numerose banche, se non tutte, hanno già da anni precauzionalmente adottato in via contrattuale la clausola di salvaguardia (coincidente nei suoi effetti con la nuova giurisprudenza della Cassazione e dell’ABF) secondo cui, quanto meno per le operazioni che la Banca d’Italia ha indebitamente eccettuato da un controllo puntuale sulla pattuizione dei tassi, 32 ABF Napoli, n. 1796/2013, cit., loc. cit. Cfr. precedente nota 3. 34 Così ancora ABF Napoli, n. 1796/2013, cit., loc. cit. 33 8
  9. 9. assoggettandole invece ad un controllo continuativo rispetto al livello medio dei tassi di indebitamento del sistema, il tasso via via vigente deve intendersi automaticamente ricondotto entro i limiti del tasso-soglia. La seconda notazione è che (sempre con riferimento alle operazioni “a controllo continuato”) questo modo surrettizio di amministrare il mercato ha impedito una più marcata discesa dei tassi, perché ha condotto ad individuare tassi medi più elevati, in quanto calcolati non sulle sole nuove operazioni dei 4/6 mesi precedenti, ma sull’intero stock, comprensivo di quelle vecchie concluse a tassi più alti. Troppo poco per contrastare l’insensata politica monetaria che ha condotto alla crisi finanziaria del 2007; ma abbastanza per garantirci una maggior durata della recessione, in quanto impedirà, per le stesse ragioni già illustrate, che un rialzo dei tassi possa fungere da efficace selettore delle iniziative produttive. II.- Tassi di mora IIa.- E’ tanto vero che, fin dall’entrata in vigore della legge n. 108/1996, la giurisprudenza della Cassazione(35), ritenuta “plausibile” dalla sentenza n. 29/2002 della Corte costituzionale, gran parte di quella di merito(36) e la maggioranza di coloro che scrivono in argomento(37) hanno ritenuto inclusi nella sfera di applicazione della normativa antiusura anche gli interessi moratori, quanto è vero che si tratta di altro assunto platealmente erroneo. Anche qui non si tratta in prima battuta di andare a cercare rationes legis, ma di leggere i testi senza rifiutarsi a priori di applicarli perché così “si sente”. Ed allora: a) gli interessi usurari sono (e non possono che essere) solo quelli così definiti dalla legge; b) la legge dice che lo sono quelli che superano un certo limite “in corrispettivo di una prestazione” (art. 644 c.p. e 1815 c.c., quest’ultimo in correlazione all’art. 1816 che parla di mutuo “a titolo gratuito” in evidente contrapposizione a quello per il quale sono pattuiti interessi); c) dunque, interessi (come quelli moratori) dovuti non “in corrispettivo di una prestazione”, ma a seguito dell’inadempimento dell’obbligo di restituire, non possono essere inclusi nella classe degli interessi usurari. 35 Praticamente tutte le sentenze citate nelle precedenti note 14 e 19 decidevano casi di interessi moratori nel senso della inapplicabilità della normativa antiusura ratione temporis (della stipulazione ed anche, come abbiamo visto, dello svolgimento del rapporto), dando con ciò per scontato che altrimenti quella normativa si sarebbe applicata. 36 Cfr. ad esempio Trib. Roma, 10/07/1998, in Foro it., 1999, I, 343; Trib. Campobasso, 03/10/2000, in Giur. Merito, 2001, 674; Trib. Roma, 15/09/2004; Trib. Bari, 24/05/2005; Trib. Torino, 03/11/2006; App. Roma, 22/11/2006, in Dir. e prat. soc., 2007, 19, 73; Trib. Vercelli, 16/11/2011; Trib. Napoli, 08/07/2013. 37 Riservo il termine "dottrina" ai soli casi in cui ne è appropriato l'impiego. 9
  10. 10. La questione è così banale che, a mia conoscenza, la Cassazione francese ne è stata investita una sola volta nel 1993 ed ha ritenuto “que les ‘intérêts moratoires’ de 2 % n'ayant été mis à la charge du débiteur que pour le cas où il n'exécuterait pas son obligation, avaient pour seul objet la sanction de cette obligation et n'étaient donc pas inclus dans le taux effectif global”(38), nonostante le disposizioni in materia siano meno esplicite delle nostre nel limitare agli interessi costituenti corrispettivo del prestito un’eventuale qualifica di usurarietà (l’art. L313-3 del codice del consumo, richiamato dall’art. L315-5 del codice monetario, parla di prestito “consentito a un tasso effettivo globale…”). Perfino la nostra Cassazione penale, investita della questione se potesse considerarsi usuraria (come ritenuto dal Tribunale di Verona) la previsione di un canone di affitto di azienda cumulato ad una penale comportante una maggiorazione in caso di ritardo nel pagamento, ha risposto negativamente facendo perno sul “collegamento che il legislatore, ex art. 644 c.c. pone tra le prestazioni, rispettivamente dovute dall'accipiens e dal solvens, con l'uso del termine ‘corrispettivo’” e concludendo che “sul piano giuridico l'obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo dell'obbligazione principale, ma come effetto derivante da una diversa causa che è un inadempimento”(39). D’altra parte, si pensi al caso della concessione (non da parte di una banca, ovviamente) di un mutuo gratuito, ma con previsione di un tasso di mora oltre soglia in caso in caso di ritardo nella restituzione. Avrebbe senso punire il mutuante con galera e perdita di interessi moratori (perché, se anche questi sono compresi nella previsione degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., allora questa seconda disposizione si applica anche a loro) per 38 Cass. comm., 04/05/1993, su ricorso n. 90-14910. Cass. pen., Sez. II, 25/10/2012 (ud.), n. 5683. Peraltro, ad un profano del diritto penale come me, questa sentenza ha schiuso rosee prospettive per un efficace controllo del mercato perché, nella formulazione dell'art. 644, comma 1 c.p., mi ha fatto apprezzare la saggia latitudine della "altra utilità" in corrispettivo della quale possono configurarsi "altri vantaggi usurari", che possono in modo criminale essere ricavati da chi troppo esige da colui che gli si rivolge, fosse pure per “vizi, prodigalità o altre cause inescusabili, poiché la norma perseguiva la finalità di colpire l'usuraio quale persona socialmente nociva, che non cessava di essere tale, quale che fosse la natura o la causa del bisogno del debitore" (benché non il "semplice approssimarsi delle nozze del soggetto che ha ricevuto un prestito o di un familiare”, dice Cass. pen., Sez. II, 27/09/2011, n. 36909), “e sussisteva quand'anche l'offeso avesse inteso insistere negli affari al di fuori di ogni razionale criterio imprenditoriale” (così Cass. civ., Sez. III, 17/07/2008, n. 19698, ripresa alla lettera da Cass. civ., Sez. III, 24/01/2012, n. 943). Al bando dunque le timidezze passate sull’inapplicabilità della norma ai canoni di locazione (Trib. Milano, 08/04/1981, in Giur. it., 1981, II, 418) e, perché no?, ai canoni di utenza, ai rapporti di lavoro (con il lavoratore nelle vesti dell'usuraio), alle somministrazioni in genere ecc. Peccato soltanto che si debba lasciare queste leve in mano ai nostri giudici, anziché affidarle al funzionario od all’authority di turno, ben più capace di gestire il mercato di quegli stupidi che lo creano contrattando tutti i giorni. 39 10
  11. 11. avere consentito al mutuatario l’uso gratuito del suo denaro per un certo periodo di tempo? La follia delle conseguenze aiuta a cogliere l’assurdità delle premesse. Ed a chi replicasse che allora basterebbe finanziare gratuitamente per un periodo di tempo irrisorio (una settimana, un mese) per garantirsi poi interessi (moratori) di qualsiasi importo, basterebbe ricordare (oltre all’inconcepibilità di una pratica del genere, per quel tanto di mercato che la degenerazione dirigistica ha lasciato sussistere) che, ad esempio, l’art. 1344 c.c. sancisce la nullità del contratto in frode alla legge [nozione vagamente presente anche alla citata Cassazione penale, quando precisa che l’estraneità della clausola penale ad un possibile corrispettivo usurario “vale, ovviamente nella misura in cui le parti, con la ‘clausola penale’ non abbiano dissimulato il pagamento di un corrispettivo (usurario), attraverso un ‘simulato’ e ‘preordinato’ inadempimento”]. IIb.- La ripetuta ed erronea inclusione degli interessi moratori tra quelli suscettibili di essere qualificati usurari da parte della Cassazione, di cui si diceva al precedente punto Ic, era rimasta ivi a livello di mero obiter dictum e quindi spesso priva di motivazione, perché le liti vi arrivano dopo ben più che un decennio; e quindi si trattava di questione irrilevante, atteso l’originario (e corretto) orientamento secondo cui l’usurarietà doveva valutarsi con riferimento al momento della pattuizione originaria che ricadeva ben prima dell’entrata in vigore della legge n. 108/1996. Solo ora una recente sentenza ha affrontato il caso di un mutuo ipotecario stipulato nel settembre 1996, ossia sei mesi dopo detta entrata in vigore(40) e l’ha risolto, coerentemente all’erronea tralatizia enunciazione, imponendo al giudice di rinvio di tener conto che, “ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p., e dell'art. 1815 c.c., comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori”; e motivando con la mera evocazione della citata Corte costituzionale n. 29/2002, secondo cui “il riferimento, contenuto nel D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile - senza necessità di specifica motivazione - l'assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori” (41). 40 Anche se, per la verità, a quella data la legge non era ancora operante, in quanto la prima rilevazione dei tassi è stata effettuata con DM 22/03/1997, in G.U. 02/04/1997; sicché dal fatto riportato in sentenza non emerge la rilevanza della questione. 41 Cass. civ., Sez. I, 09/01/2013, n. 350, al punto 3.2 della motivazione. 11
  12. 12. Da quanto si è detto sopra, tuttavia, emerge che si tratta di un dato letterale grossolanamente distorto(42), perché: a) la formula “si intendono usurari” viene impiegata, dalla norma di interpretazione autentica citata dalla giurisprudenza, “ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile”, le quali disposizioni come si è visto - concernono solo gli interessi previsti “in corrispettivo” di un finanziamento (e dunque non quelli moratori); b) l’inciso “a qualunque titolo” è stato importato nell’art. 1, comma 1, d.l. n. 394/2000, dall’art. 2, comma 1, della legge n. 108/1996 ove, nell’ambito di un’elencazione completa degli oneri da considerare per la fissazione del TEGM (interessi, commissioni, “remunerazioni a qualsiasi titolo”, spese, escluse quelle per imposte e tasse), era riferito appunto alle “remunerazioni” e non agli interessi. Mentre poi, in sede di interpretazione autentica, si sono citati i soli interessi, aggiungendo però (evidentemente per evitare dubbi sull’identità della materia regolata) “a qualsiasi titolo”: sicché o si ritiene che questa seconda disposizione abbia eliminato dal calcolo commissioni, remunerazioni e spese (assunto che nessuno ha mai fatto proprio) oppure l’inciso “a qualsiasi titolo” non può che essere riferito a dette voci e non già agli interessi moratori(43); c) nella successiva norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 2bis, comma 2, d.l. n. 185/2008, il legislatore è tornato ad elencare più diffusamente le componentibase del TEGM, menzionando “interessi,… commissioni e… provvigioni derivanti [da] clausole… che prevedono una remunerazione, a favore della banca…”; e con ciò confermando che anche gli interessi che rilevano agli effetti antiusura sono esclusivamente quelli previsti come “remunerazione” per la banca e non come sanzione dell’inadempimento del cliente(44). Né esiste nell’ordinamento “un principio di omogeneità di trattamento degli interessi”, che emergerebbe dall’art. 1224, comma 1 c.c. nella parte in cui prevede che, "se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi mora42 In altri tempi sarebbe stato d'uopo ricordare il monito di Celso (D., I, 3, 24): “incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere”. 43 Trib. Ravenna, 29/05/2012, cit., 7, riferisce l’inciso al tipo di rapporto da cui scaturisce il diritto agli interessi (mutuo, apertura di credito, scoperto di conto ecc.), per trarne conferma della sua (giusta) conclusione che l’usurarietà può essere solo originaria anche nei rapporti diversi dal mutuo. Così resterebbero però pur sempre escluse le altre voci di remunerazione. 44 Incidentalmente: detto art. 2bis, comma 2, restringe la rilevanza delle commissioni e provvigioni "remunerative" a quelle sole che siano "dipendent[i] dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente". Sempre ammesso dunque che si debba applicare, e non modificare, la legge, si dovrebbe perciò escludere dal computo, sia dei tassi pattuiti che di quelli rilevati, la nuova commissione di affidamento di cui all'art. 117bis, comma 1 TUB, mentre invece la Banca d'Italia computa anche questa commissione (Istruzioni 2009, cit., punti B4, 3° alinea e C3, lett. a): il risultato comunque non cambia se anche i giudici ignorano la legge. 12
  13. 13. tori sono dovuti nella stessa misura"(45). Quel supposto principio, infatti, è smentito proprio dalla frase precedente della stessa disposizione citata che, in difetto di diversa pattuizione, fa decorrere gli interessi di mora nella misura legale anche nel caso in cui non fossero dovuti o fossero dovuti in misura inferiore prima della mora. IIc.- Avevano fatto dunque bene sia la Banca di Francia che la Banca d’Italia(46) ad escludere dalla rilevazione dei tassi gli interessi di mora. Certo, è legittimo ora chiedersi se in Italia ciò non sia diventato incompatibile con la legge quale modificata in via giudiziaria(47); e certamente gioverebbe, ad evitare possibili incriminazioni di qualcuno per abuso di atti di ufficio e ad eliminare almeno una parte del contenzioso, aumentare i tassi medi e quindi anche quelli soglia, includendovi i tassi di mora. A meno che, invece, i nostri paralegislatori non stiano già pensando di riscrivere la legge un’altra volta come proposto da uno di loro, secondo il quale l’onnicomprensività riguarda solo gli oneri pattuiti a livello individuale, mentre i tassi medi (da cui pure dipendono, con relazione matematica, quelli soglia rilevati dalla Banca d’Italia) devono cogliere solo “il costo fisiologico medio di mercato del finanziamento”, ed “ogni incremento di costo” rispetto a questo (in altre parole, tutti gli oneri diversi dagli interessi corrispettivi, e quindi non solo gli interessi moratori, ma anche le commissioni, remunerazioni, spese e provvigioni, la cui rilevazione da parte del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché della Banca d’Italia, a questo punto si dovrebbe definire quale oggetto di una mera raccomandazione ad opera degli art. 2, comma 1, legge n. 108/1996 e 2bis, comma 2 d.l. n. 185/2008) “deve necessariamente essere ricompreso” nello scarto tasso-medio/tasso-soglia, “pena l’emergere di un profilo patologico in termini di usurarietà”(48). III.- Anatocismo In ordine all’anatocismo, non c’è ormai dubbio che, in forza e nei limiti consentiti dall’art. 120, comma 2 TUB e dalla delibera CICR 09/02/2000, si tratti di un meccanismo per la determinazione dell’interesse e che quindi se ne debba (per definizione) tener conto, sia nel calcolo degli interessi pattuiti che di quelli rilevati, anche se siamo stati i soli a lacerarci le vesti sulla capitalizzazione degli interessi corrispettivi, quanto meno in materia di conto corrente, dato che la regola anche più restrittiva dettata 45 Così invece Trib. Bari, 24/05/2005, cit. Punto C4 delle citate Istruzioni, in www.bancaditalia.it 47 Così DOLMETTA, A commento della comunicazione banca d’Italia 3.7.2013: usura e interessi moratori, in www.ilcaso.it, 08/07/2013, 4, il quale non parla di legge modificata, ma di "orientamento della Cassazione che, nell’attuale, presenta le stigmate del consolidato". 48 Trib. Pordenone, 07/03/2012, cit., 10-11. 46 13
  14. 14. dall’art. 1154 del c.c. francese (per produrre interessi, gli interessi devono essere scaduti da almeno un anno) è sempre stata ritenuta inapplicabile ai conti correnti49, senza neppure bisogno di un dato normativo di appoggio come il § 355 del codice di commercio tedesco. Ed anche qui l’applicazione della legge risulta ampiamente insoddisfacente perché, mentre per le c.d. “altre categorie di operazioni”, ossia per quelle per le quali si ha giustamente riguardo soltanto alla c.d. usurarietà originaria, agli effetti della rilevazione dei tassi la Banca d’Italia definisce “rata di rimborso… ogni pagamento a carico del cliente relativo al rimborso del capitale, degli interessi e degli oneri inclusi di cui al punto C4”(50), assicurando così la rilevazione di un tasso che già include la maggiorazione anatocistica, per le “operazioni (indebitamente) eccettuate” (cioè aperture di credito ecc.) la metodologia imposta è quella dei “numeri debitori”(51), che però già includono gli interessi capitalizzati nei trimestri precedenti, sicché l’effetto anatocistico va perso. Ove dunque sia consentita la capitalizzazione periodica degli interessi, andrebbe rilevato il tasso già incrementato in funzione della periodicità di capitalizzazione prevista, che peraltro l’art. 6, secondo periodo, della citata delibera CICR già impone di indicare. IV.- Alla ricerca dei tassi-soglia Tutte le finora illustrate, manifeste e reiterate violazioni di legge perpetrate nell’applicazione della normativa antiusura, tuttavia, non basterebbero a comporre il quadro, cui si accennava nell’esordio, di un sistema bancario dedito istituzionalmente all’usura. Manca ancora il non solo illegale, ma perfino grottesco passo finale rappresentato dal raffronto tra tassi pattuiti, ricostruiti in un certo modo, e tassi-soglia, ricostruiti in modo del tutto diverso. Ed invero, si diceva già rozzamente in esordio che usura oggettiva significa pattuire con il singolo cliente condizioni peggiori di più del 50% (più o meno) di quelle mediamente praticate a tutti i clienti. Più precisamente, la legge n. 108/1996 dice che occorre confrontare il tasso pattuito con il cliente, includendovi tutte le “commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e… spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” (art. 644, comma 5 c.p., come modificato dall’art. 1 della predetta legge), con il “tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1”, ossia con il “tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte 49 Cass. civ., Sez. I, 04/12/1990, su ricorso n. 87-12935; Cass. comm., 22/05/1991, su ricorso n. 89-19697. Istruzioni 2009, cit., punto C3, lett. b). 51 Istruzioni 2009, cit., punto C3, lett. a). 50 14
  15. 15. e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche… nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura” (art. 2, comma 1, legge n. 108/1996), “aumentato” – quest’ultimo – di ¼ più 4 punti percentuali e comunque di non più di 8 punti percentuali (art. 2, comma 4, legge n. 108/1996). E l’art. 2bis, comma 2, d.l. n. 185/2008 ribadisce che “gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente… sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108”. È dunque testualmente stabilito che tasso controverso e (tasso medio base per il) tasso-soglia debbono essere quantificati, rispettivamente dal giudice e dal Ministro (tramite la Banca d’Italia), allo stesso, identico modo; e perciò - per limitarci alle ipotesi qui passate in rassegna - entrambi con riferimento esclusivo al momento della concessione del finanziamento (o della sua variazione consensuale), se si vuole rispettare la legge, ovvero entrambi con riferimento anche all’andamento successivo, se si vuole violarla; entrambi senza tener conto degli interessi moratori, se si vuole rispettare la legge, ovvero entrambi tenendone conto, se si vuole violarla; entrambi tenendo conto dell’effetto anatocistico, se si vuole rispettare la legge, ovvero entrambi non tenendone conto, se si vuole violarla. Ora, siccome questa identità di metodo di quantificazione tra tasso controverso e tasso-soglia non c’è, perché - a differenza (della maggior parte) dei giudici - il Ministro e la Banca d’Italia “fanno media”, per numerose categorie di finanziamenti(52), solo con i tassi iniziali e non con quelli “in continuo” (supra, Ib); “fanno media”, per tutte le categorie, senza i tassi moratori (supra, IIc); “fanno media”, per le “categorie eccettuate”, senza anatocismo (supra, III)(53); ne consegue che, rispetto al tasso controverso individuato dal giudice, non c’è il tasso-soglia “stabilito dalla legge” (secondo quanto esige l’art. 644, comma 3 c.p.) come interpretata dai giudici, ma ne viene pubblicato uno diverso, redatto con criteri differenti (giusti o sbagliati che siano) dalla Banca d’Italia. Pertanto, se fossimo effettivamente (e non solo nelle esternazioni mediatiche di chi si improvvisa giurista) in uno Stato di diritto, i giudici non potrebbero che prendere atto 52 Tra le quali la recente e, come si è visto, non motivata Cass. civ., Sez. I, n. 603/2013 sembra (a quanto può indirettamente desumersene sui fatti di causa) includere i mutui. 53 Così come, fino al 2009, "facevano media" senza commissioni di massimo scoperto, senza commissioni di passaggio a debito di conti non affidati, senza spese per certe assicurazioni e garanzie, senza spese addebitate per i servizi forniti da terzi, senza spese legali ed assimilate; ed ancora oggi "fanno media", opinabilmente, senza spese notarili e senza quota spese di gestione e movimentazione del conto [Istruzioni 2009, cit., punto C4, lett. b) e c)]. 15
  16. 16. che non si conosce “il limite [stabilito dalla legge] oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” ex art. 644, comma 3 c.p., perché questo tasso-soglia non è stato rilevato in conformità a quanto, secondo gli stessi giudici, “stabilito dalla legge”. Con l’ulteriore conseguenza che, essendo il superamento di detto tasso-soglia fatto costitutivo del reato di usura presunta (art. 644, commi 1 e 3 c.p.) e fatto impeditivo del diritto della banca di ricevere gli interessi pattuiti (art. 1815, comma 2 c.c.), non potrebbe né configurarsi il primo, né negarsi il secondo(54). Ed invece, con un profluvio di parole che nulla spiegano, la Cassazione penale ci dice che, solo se mancasse “la pubblicazione trimestrale dei Decreti del Ministro del Tesoro (attualmente dell'Economia e delle Finanze) portanti la rilevazione dei tassi globali medi, il reato non sarebbe punibile per la mancanza di un elemento essenziale, integrativo della condotta, fatta salva l'ipotesi dell'abuso dello stato di bisogno”; mentre non importa che, avendo il “Ministro del tesoro solo il limitato ruolo di ‘fotografare’, secondo rigorosi criteri tecnici, l'andamento dei tassi finanziari”, siano sorte “legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude [in quel caso] la CMS dal calcolo del TEG”: la “prassi amministrativa difforme” va corretta “nel senso che la Commissione di massimo scoperto rientra fra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del Tasso Effettivo Globale riferito ai rapporti bancari oggetto del presente giudizio. Di conseguenza deve essere respinto il ricorso” “proposto dai soggetti prosciolti dall'imputazione di usura con la formula diversa da quella perché il fatto non sussiste”(55). Come se “il limite [stabilito dalla legge] oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” ex art. 644, comma 3 c.p. potesse essere uno qualsiasi scritto nella rilevazione del Ministro e della Banca d’Italia e non invece quello che doveva essere, e non è stato, “fotografato”: la quale abnormità sconcerta non essere stata colta neppure dall’autentica dottrina(56), mentre non è scappata a qualche più attento giudice di merito(57). 54 In questo senso mi ero già espresso nel mio Affidamenti e scoperti bancari: i più recenti interventi legislativi e giudiziari, in Obbl. e Contr., 2012, 845 s. 55 Cass. pen., Sez. II, 19/02/2010, n. 12028, ripresa alla lettera da Cass. pen., Sez. II, 14/05/2010, n. 28743. 56 Mi riferisco a COTTINO, Non tutta l'usura ha matrici criminali, in Giur. It., 2011, 867, il quale, annotando Trib. Alba, 18/12/2010, che ricalca sul punto le decisioni citate alla nota precedente, condivide la prevalenza da assegnarsi al comma 5 dell'art. 644 c.p. (concernente i criteri per determinare il tasso controverso) "su indicazioni di carattere tecnico consultivo (e, si aggiunge, dalle finalità fondamentalmente statistiche), pertanto non sovrapponibili a una norma": ma allora, ripeto, dove si va a cercare il tasso-soglia “stabilito dalla legge” (art. 644, comma 3 c.p.)? 57 Trib. Verona, 19/11/2012, in www.ilcaso.it, 3, ove si parla di "illogica eterogeneità dei dati posti a confronto" e di pronunce della Cassazione penale "prima facie lesive del principio ‘nullum crimen sine lege’”. Ma cfr. anche già, tra le decisioni civili, Trib. Savona, sez. dist. Di Albenga, 10/08/2010; Trib. 16
  17. 17. Certo, come ho già segnalato in altra occasione (58), gli “errori” di rilevazione commessi (dal Ministro e) dalla Banca d’Italia potrebbero in teoria essere corretti dal giudice, per esempio attraverso l’espletamento di una consulenza tecnica, almeno nel processo penale(59); non però nei termini avallati da Cass. pen., Sez. II, 23/11/2011, n. 46669, che ha recepito il criterio del “CMS - soglia per accertare i casi di sforamento, individuandoli, in concreto, ogni volta che risulti superato il valore medio aumentato della metà”, e cioè con separata valutazione di una o più voci di compenso e spese del credito bancario, che la legge non consente, imponendo invece la rilevazione di un unico tasso-soglia per ogni categoria di operazioni. Perché il giudice possa correggere le rilevazioni di Bankitalia occorrerebbe tuttavia che il CTU ripercorresse l’intero iter di rilevazione del o dei pertinenti tassi per il od i trimestri di riferimento, chiedendo nuova segnalazione secondo corretti criteri a tutti gli intermediari del credito; oppure, più realisticamente, che ci si avvalesse per tale attività della Banca d’Italia, più o meno tenuta a prestarvisi a contrariis ex art. 7, comma 1 TUB e per estensione dell’art. 228, comma 2 c.p.p. E poi si tratterebbe di attività inutile perché, in forza dell’art. 2, comma 4, legge n. 108/1996, tasso-soglia non può che essere quello “risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1” della stessa disposizione prima dell’inizio del periodo di riferimento, senza distinzione tra effetti civili ed effetti penali, come meglio dirò nel successivo paragrafo VI. V.- Conseguenze degli orientamenti attuali sul diritto agli interessi ed al capitale Dopo aver illustrato come si sia riusciti a marchiare come usurario il sistema bancario, creando, giusto in tempo per l’ormai pluriennale crisi economica, un falso bersaglio per le masse, impoverite da ormai insostenibili dissipazioni pubbliche in pro’ di parassiti privati e comunque non disposte a sacrificare nulla di quanto, anche sconsideratamente, loro elargito in passato, vediamone ora rapidamente le conseguenze sui rapporti di finanziamento, prima, e sull’erogazione del credito, dopo. Le più recenti evoluzioni della Cassazione civile comportano che la pattuizione iniziale di un tasso anche soltanto di mora (cioè previsto per un’ipotesi che non si realizza nella stragrande maggioranza dei casi), da calcolare non certo in aggiunta al tasso contrat- Milano, 23/05/2011; e, tra quelle penali, Trib. Caltagirone, 13/07/2012, in Arch. pen., 2013, n. 2, con nota di GIANARIA. 58 Affidamenti e scoperti bancari, cit., 845. 59 Nel processo civile questa via non sembra praticabile, a causa dei limiti che incontrano le attività di 3 indagine del CTU: cfr. per tutti COMOGLIO, Le prove civili , Utet, 2010, 874 ss. 17
  18. 18. tuale(60), ma comunque tenendo conto anche per esso (oltre che per il tasso contrattuale) dell’effetto anatocistico, che ecceda il tasso-soglia, rilevato da Bankitalia e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale per la corrispondente categoria di operazioni (che invece non tiene conto né del tasso di mora, né dell’effetto anatocistico), porta seco le conseguenze di cui all’art. 1815, comma 2 c.c. In tal caso, dunque, il finanziamento resta fermo ed il capitale resta esigibile alla scadenza oppure col preavviso previsti, ma la banca perde ogni diritto agli interessi in senso lato, ossia nell’ampia definizione fornitane dalla normativa antiusura (e quindi perde ogni diritto anche ad interessi di mora, a commissioni, a spese ecc.), per palese simmetria tra presupposto e conseguenze della sanzione. Risulta in particolare devastante la perdita di ogni diritto agli interessi di mora, considerata la notoria inefficienza delle nostre procedure esecutive e la sconsiderata estensione delle procedure protettive contro l’insolvenza (concordato con riserva, composizione della crisi da sovraindebitamento ecc.), che si tradurranno in pratica nell’azzeramento anche dei crediti in linea capitale, visto l’obbligo di contabilizzarne il valore attuale, scaturente dai principi contabili IAS. Una situazione del genere potrà essere attenuata, benché solo in misura ridotta, dalla sopravvivenza delle clausole contrattuali e di legge (art. 1186 c.c.) sul rientro anticipato del capitale: nonostante la segnalata problematicità dell’esecuzione forzata, infatti, non è escluso che, in una sia pur ridotta percentuale di casi, indiretto stimolo all’adempimento possa scaturire dalle segnalazioni alle centrali rischi (ovviamente limitate al capitale). Più effettive risulteranno eventuali garanzie reali e personali bancarie, che restano ovviamente efficaci limitatamente al capitale(61), mentre neppure nei limiti anzidetti gioveranno molto le garanzie personali non bancarie, la cui escussione non risulterà certo più veloce di quella del credito garantito. Se invece lo sforamento del tasso-soglia “ministeriale” interviene in corso di rapporto, evidentemente per effetto di una discesa dei tassi medi, allora, secondo le citate decisioni n. 602 e 603/2013 della Cassazione, il tasso pattuito (anche agli effetti delle eventuali garanzie del credito) sarebbe automaticamente sostituito dal più basso tassosoglia (supra, Ie). 60 Cass. civ., Sez. I, n. 350/2013, cit., al n. 6 della motivazione, impone al giudice di rinvio solo di tener conto “della maggiorazione per la mora” e non di sommare il tasso di mora al tasso convenzionale. 61 Comprese le garanzie c.d. autonome o (meno esattamente) a prima richiesta, stante la normale "liquidità" della prova dell'usurarietà (sul requisito della c.d. liquidità della prova nelle garanzie autonome cfr. ad esempio Cass. civ., Sez. III, 24/04/2008, n. 10652). 18
  19. 19. In ordine poi agli effetti della normativa in questione e della sua erratica applicazione, da parte di giudici e burocrati, sull’erogazione del credito, si tratta solo di una manifestazione aggiuntiva della metastasi regolatoria che soffoca le potenzialità produttive dell’individuo. Serve a poco lamentarsi delle “scelte strategiche della Banca d’Italia, che, per lungo tempo, ha ostacolato l’accesso nel territorio nazionale all’operatore estero,… rimettendo al legislatore interventi e regolamenti che potessero sviluppare la concorrenza e, per questa via, favorire un virtuoso processo di calmierazione del mercato del credito”(62): si vorrebbe che l’operatore estero venga o resti in Italia, senza sapere quale sia il tasso-soglia, superando il quale può perdere perfino il capitale che ha prestato? Che venga o resti per restare impantanato nel contenzioso, nei conseguenti azzeramenti di crediti a bilancio, nelle sofferenze che arrivano al 13% (ossia più del doppio della media OCSE)(63), in un mercato “calmierato”? VI.- Una via per il ritorno al diritto Uno dei passi meno sfortunati che siano stati compiuti dall’Europa del secondo dopoguerra è stata quella sorta di restaurazione, dopo un secolo e mezzo, delle funzioni di appello avverso le decisioni dei giudici “nazionali” del Sacro Romano Impero che, dalla fine del ‘400 agli inizi dell’800, erano demandate alla Corte della camera imperiale (Reichskammergericht), realizzata con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), che ha anche istituito, a suo stesso presidio, l’omonima Corte (C.edu)(64). Non che i diritti dell’uomo siano delineati nella CEDU in termini più ampi delle costituzioni nazionali; solo che, non essendo i componenti della Corte necessariamente giudici di professione ed essendo soprattutto la formazione ricevuta nella media dei Paesi di provenienza meno produttiva di quei “falsi raziocinj” e “fermento degli umori” che fanno prendere “per legittima interpretazione il vago rissultato di tutta quella confusa serie di nozioni, che… muove la mente”(65), c’è una maggiore probabilità di aderenza alla legge del prodotto finale. Salvo dunque imprevedibili resipiscenze dei nostri giudici e funzionari, è proprio e solo rivolgendosi alla Corte edu che si può immaginare, sia pure nei tempi assai lunghi ri62 MARCELLI, La soglia d’usura ha raggiunto un livello pari a 100 volte l’euribor: il presidio di legge e’ un argine o una copertura?, in www.ilcaso.it, 36. 63 DENK, Italy and the Euro Area Crisis: Securing Fiscal Sustainability and Financial Stability, in OECD Economics Department Working Papers, No. 1065, 17 s. 64 Sia detto per inciso, BAGUS, The tragedy of the euro, LvMI, 2010, 1 s., si duole giustamente che la fondazione dell'Unione europea abbia deviato dalla classica visione liberale dei suoi padri fondatori, che avrebbe prodotto i suoi migliori frutti senza la fondazione di un super Stato, con la semplice sanzione delle fondamentali libertà di circolazione dei beni, servizi, capitali e persone, presidiate soltanto, ad imitazione della CEDU, da una Corte di giustizia. 65 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, nuova edizione a cura di Paroletti, Gaetano Martini, 1809, 27. 19
  20. 20. chiesti per una sua decisione, di ripristinare uno stato di legalità nella materia in oggetto. L’usura oggettiva è infatti un delitto ed inoltre la perdita di ogni diritto agli interessi e, di fatto, se non de jure, anche al capitale, che ne consegue, supera senz’altro i limiti di una riparazione, per attingere quella veste di sanzione afflittiva(66) che la Corte reputa sufficiente per applicare l’art. 7 della CEDU (nullum crimen e nulla poena sine lege)(67). Si potrà quindi avere un più ponderato responso al quesito se, non potendo nessuno “essere condannato per un’azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale”, il diritto interno italiano colleghi dette conseguenze ad un comportamento non previsto dalla legge (pattuizione di interessi moratori) e comunque al superamento di un limite che, per stessa denuncia dei giudicanti, non è quello posto dalla legge (ma da una erronea rilevazione e pubblicazione di dati diversi da quelli previsti dalla legge). Anche la penalizzazione in termini di riduzione automatica nei limiti del tasso-soglia di compensi ab origine lecitamente pattuiti, nonostante la contraria, chiara dizione dell’art. 1, comma 1, d.l. n. 394/2000, merita scrutinio alla luce del “diritto al rispetto dei… beni” garantito ad ogni persona fisica o giuridica dall’art. 1, § 1 del protocollo addizionale alla CEDU, comprimibile soltanto “nelle condizioni previste dalla legge”. 66 Cfr. M. CIAN, Appunti, cit., 1381. Tra le più recenti, Corte e.d.u., Sez. II, 29/10/2013, Varvara c. Italia, § 51 (confisca di terreni lottizzati abusivamente) e Corte e.d.u., Sez. II, 27/09/2011, Menarini Diagnostics s.r.l. c. Italia, § 38 ss. (sanzione amministrativa dell’antitrust). 67 20

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