Monografia - MBA em Gestão Empresarial

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Monografia - MBA em Gestão Empresarial

  1. 1. i UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP MBA EM GESTÃO EMPRESARIALJUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRA Orientador: Prof º. Me. José Alberto Yemal SANTOS / SP 2011
  2. 2. ii FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRAJUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS. Monografia apresentada como parte dos requisitos necessários para obtenção do título de Pós-Graduação em MBA em Gestão Empresarial. Orientador: Profº. Me. José Alberto Yemal SANTOS / SP 2011
  3. 3. iiiOLIVEIRA, Fábio Araújo de.Justiça Privada: Métodos Extrajudiciais de Pacificação de ConflitosContratuais. / Fábio Araújo de Oliveira. – Santos / SP, 2011. 108 f.Monografia (Trabalho de conclusão de curso) Universidade Paulista -UNIP, 2011. MBA em Gestão EmpresarialOrientador: Profº. Ms. José Alberto Yemal1. Contratos.2. Resolução Privada de Litígios.3. Administrador
  4. 4. iv M.B.A. em Gestão Empresarial UNIP / Campus Rangel Santos 2011 FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRA RA 9105970Tema do trabalho:JUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DECONFLITOS CONTRATUAISComissão Examinadora:______________________________________________________________________Examinador (1)______________________________________________________________________Examinador (2)______________________________________________________________________Examinador (3)______________________________________________________________________Coordenador de CursoObservações: __________________________________________________________________________________________________________________________________DATA DA APROVAÇÃO: ____/_____/___
  5. 5. v EpígrafeNo fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo opredomínio do social sobre o estatal, preferindo, sempre que possível,resolver nossas questões por nós mesmos.É salutar verificar que o Estado é o primeiro a reconhecer que esse éo melhor caminho, abrindo mão de poderes antes consideradoindelegável. Dr. Miguel Realle
  6. 6. vi AgradecimentoAgradeço ao Professor Me. José Alberto Yemal por me orientar ecolaborar decisivamente para a materialização desse trabalho.
  7. 7. vii ÍNDICELISTA DE SIGLAS .................................................................................................. 8RESUMO .................................................................................................................. 10ABSTRACT .............................................................................................................. 111. APRESENTAÇÃO ............................................................................................. 121.1. Introdução .......................................................................................................... 121.2. Objetivos ............................................................................................................ 151.2.1. Objetivo geral ................................................................................................. 151.2.2. Objetivos específicos...................................................................................... 151.3. Justificativa ........................................................................................................ 151.4. Problema de pesquisa ......................................................................................... 161.5. Hipótese ............................................................................................................. 171.6. Metodologia ....................................................................................................... 172. REFERENCIAL TEÓRICO ............................................................................. 192.1. Evolução histórica da arbitragem ....................................................................... 192.2. O Administrador e a arbitragem empresarial ..................................................... 252.3. Convenção de arbitragem .................................................................................. 302.4. Pessoas que podem convencionar a arbitragem empresarial ............................. 312.5. Cláusula compromissória e cláusula arbitral ..................................................... 322.6. Compromisso Arbitral ....................................................................................... 342.7. Princípios gerais do Direito, usos e costumes, regras internacionais................. 362.8. Árbitros: conceitos, escolha e números.............................................................. 372.9. Árbitros: imparcialidade e substituição.............................................................. 402.10 Conciliação e provas ......................................................................................... 422.11 Árbitros: responsabilidade civil e penal ........................................................... 442.12 O árbitro como juiz de fato e de Direito ........................................................... 452.13 Procedimento arbitral: noções preliminares ..................................................... 462.14 Questões preliminares ...................................................................................... 472.15 Medidas coercitivas .......................................................................................... 522.16 Sentença Arbitral .............................................................................................. 53
  8. 8. viii2.17 Questões prejudiciais ........................................................................................ 552.18 Elementos essenciais do laudo arbitral ............................................................. 562.19 Conteúdo e eficácia do laudo arbitral ................................................................ 582.20 Invalidação do laudo arbitral ............................................................................ 592.21 Conceito de laudo arbitral estrangeiro .............................................................. 612.22 Conceitos e diferenças entre a Negociação e a Conciliação ............................. 652.23 Uma visão panorâmica da mediação ................................................................ 672.24 Origem e propagação da Mediação .................................................................. 672.25 Modelos e etapas da Mediação ......................................................................... 693. ESTUDO DE CASO. .......................................................................................... 713.1. Pesquisa aplicada ............................................................................................... 71CONSIDERAÇÕES ................................................................................................ 77REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 80BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 82ANEXOS .................................................................................................................. 84GLOSSÁRIO ........................................................................................................... 104
  9. 9. ix LISTA DE SIGLASA.E.C. Antes da Era Comum.B.I.D. Banco Interamericano de DesenvolvimentoBovespa Bolsa de Valores de São PauloC.D.C. Código de Defesa do ConsumidorC.F.A. Conselho Federal de AdministraçãoC.L.T. Consolidação das Leis do TrabalhoC.N.J. Conselho Nacional de JustiçaCONIMA Conselho Nacional das Instituições de Mediação e ArbitragemC.R.A. Conselho Regional de AdministraçãoD.O.E. Diário Oficial do EstadoF.A.A.P. Fundação Armando Alvares PenteadoF.G.V. Fundação Getúlio VargasL.A. Lei de ArbitragemM.P.E. Micro e Pequenas EmpresasO.A.B. Ordem dos Advogados do BrasilSEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas EmpresasS.T.J. Superior Tribunal de JustiçaS.T.F. Supremo Tribunal FederalSUFRAMA Superintendência da Zona Franca de ManausUNIP Universidade Paulista
  10. 10. xRESUMOOLIVEIRA, Fábio Araújo de. Justiça Privada: Métodos Extrajudiciais de Pacificação deConflitos Contratuais. Trabalho de Monografia (Pós-Graduação). Curso: MBA em GestãoEmpresarial. Universidade Paulista - UNIP, Santos, 2011.Palavras-chaves: Juízo Arbitral, Bens Disponíveis, Administrador. Quando um investidor decide aplicar seus recursos em um empreendimento, ele nãoconsidera apenas a infraestrutura da região, encargos trabalhistas, custos de capital, cargatributária ou os prováveis impactos ambientais. Estes também se atêm as garantias jurídicasoferecidas, ou seja, eles naturalmente esperam que os contratos firmados sejam respeitados e,em caso de possíveis controvérsias, que as mesmas sejam solucionadas o quanto antespossível. Com o instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem – conhecido também porJustiça Privada – a sociedade é beneficiada, pois agora ela tem à disposição um meioextrajudicial para resolver seus litígios contratuais que versem sobre bens disponíveis. A LeiFederal 9.307/96 não tem a intenção de se opor à Justiça Estatal, mas sim de auxiliá-la, aoatender uma demanda crescente por soluções jurídicas mais céleres. A lentidão da JustiçaComum é conseqüência direta do crescimento geométrico das lides. A quantidade deprocessos em tramitação dificulta a celeridade da Justiça. No Brasil, há atualmente 86,6milhões de processos tramitando em todas as esferas do Poder Judiciário, de acordo com orelatório da pesquisa Justiça em Números do C.N.J. (Conselho Nacional de Justiça), e contacom apenas 16,1 mil magistrados. Enfim, para tornar o judiciário Brasileiro viável e maisatraente ao dinâmico mundo dos negócios, o poder executivo e o legislativo tem trabalhado àfavor, fazendo com que o Estado abra mão de poderes antes indelegáveis, reconhecendo opredomínio do social sobre o estatal, e sempre que possível ( já que existem situações decompetência exclusiva do Estado ) solucionar os nossos problemas por nós mesmos. O JuízoArbitral atualmente é soberano, e as decisões proferidas pelas Câmaras Arbitrais tem a mesmaeficácia das sentenças judiciais, com o seguinte diferencial competitivo: as mesmas não estãosujeitas a recursos a instâncias superiores, como ocorre na jurisdição estatal. A Justiça Privadaé hoje um amplo campo de trabalho para os Administradores, já que estes podem atuar nãosomente como Gerentes das Câmaras Arbitrais, mas também poderão exercer as funções deÁrbitros, Mediadores, Secretários, Assessores ou Peritos, dependendo da complexidade dacausa ou da estrutura da entidade arbitral a qual estiverem vinculados.
  11. 11. xiABSTRACTOLIVEIRA, Fábio Araújo de. Private Justice: Extrajudicial Methods PacificationContratual Conflicts. Working Paper ( Post Graduate ). Course: MBA in BusinessManagement. Universidade Paulista - UNIP, Santos, 2011.Keywords: Arbitration; goods available; administrator. When an investor decides to invest their funds in a enterprise, he considers not onlythe infrastructure of the region, labor costs, capital costs, taxes or the likely environmentalimpacts. They care also the legal guarantees offered, in other words, they naturally expect thatthe contracts signed are respected, and in case of possible disputes, that they are resolved assoon as possible. With the Office of Mediation, Conciliation and Arbitration - also known asPrivate Justice - the society is benefited because it now has available a alternative to resolvetheir contractual disputes that deal with property available. The Federal Law 9.307/96 doesnot intend to oppose the State Court, but to assist her, to meet a growing demand for legalsolutions faster. The slowness of the Courts is a direct consequence of the geometric growthof the lawsuits. The amount of lawsuits in the pipeline hinders the speed of Justice. In Brazil,there are currently 86.6 million of the proceedings in all spheres of the judiciary, according tothe report of Justice in Numbers from C.N.J. (National Council of Justice) and the country hasjust only 16,100 judges. Anyway, to make the Brazilian judiciary viable and more attractive tothe dynamic world of business, the executive power and the legislature power have workedtogether, making the state give up of powers never before delegated, recognizing the socialpredominance above the state, and whenever possible (since there are cases of exclusivejurisdiction of the State) that we can solve our problems ourselves. The Institute Arbitration isnow sovereign, and the decisions rendered by the Arbitrators Boards have the sameeffectiveness of sentences, with the following competitive edge: they are not subject toresources to higher courts, as in the state jurisdiction. The Private Justice is now a wide fieldof work for administrators, since they may act not only as managers of the Boards, but mayalso act as arbitrators, mediators, secretaries, advisors or experts, depending on thecomplexity the cause or the structure of the arbitral authority which they are linked..
  12. 12. 121....APRESENTAÇÃO O primeiro capítulo deste estudo está dividido em seis seções, que se inicia com aintrodução, avançando para os objetivos geral e específico a ser alcançado, a justificativadeste trabalho, o problema, a possível hipótese e por fim, a metodologia aplicada.1.1...Introdução Em linguagem técnico-jurídica, a Arbitragem Empresarial é um instituto privado, quetem por finalidade pacificar conflitos em contratos, podendo atuar tanto em âmbito nacionalquanto em âmbito internacional. A Arbitragem Empresarial consiste basicamente em umprocedimento de solução pacífica de controvérsias, onde as partes elegem voluntária edemocraticamente um ou mais juízes não togados e, lhes outorgam o poder de decidir umdeterminado impasse contratual. Este instituto prima pela desformalização dos procedimentose solução consensual, sendo um contrapondo à jurisdição estatal, caracterizada pelo excessode formalidade, burocracia e pelo contencioso. “Seu uso no mundo é muito antigo. Sua prática é muito anterior ao Estado como únicoprovedor da Justiça, o que ocorreu com o advento da Revolução Francesa” (CAETANO,2006, p. 109). A prática da Arbitragem funcionando ao lado da Justiça Comum remonta àAntiguidade, tendo sido exaustivamente aplicada pelas civilizações antigas. Há registros que confirmam que a Arbitragem tem suas primeiras ocorrências há maisde 3.000 anos, sendo um dos institutos de Direito mais antigos. Aristóteles, por volta de 300 A.E.C disse: “O árbitro visa à equidade, enquanto que ojuiz à lei; é por isso que o árbitro foi criado: para que a equidade seja aplicada”. Um exemplo característico de tratado com cláusula compromissória foi o Tratado dePaz de 445 A.E.C. entre Atenas e Esparta, enquanto que as demais questões entre osparticulares eram resolvidas tanto por via judicial quanto por Arbitragem. Em Roma, apesar da mentalidade imperialista dos romanos, a Arbitragem encontrouem meio a eles campo para o seu desenvolvimento: no começo, na resolução de conflitosentre Estados, e depois, entre os particulares. Durante a Idade Média, as principais causas para o desenvolvimento vigoroso daArbitragem, entre outras, foram:
  13. 13. 13 Ausência de leis; Falta de garantias jurisdicionais; Grande variedade de ordenamentos; Fraqueza dos Estados; Conflitos entre Estado e Igreja. Na sociedade feudal, a Arbitragem e a Mediação encontraram ambiente propício, nãosó no campo internacional, mas também nos próprios Feudos. De acordo com Caetano (2006, p.45) “Durante o Baixo Império se desenvolverabastante a prática de referir controvérsias à decisão arbitral dos bispos, uso que se formara, dehá muito tempo, entre os adeptos do cristianismo“. O papel da Igreja Católica foi importante nessa fase, favorecendo soluções pacíficas depleitos que envolviam desentendimentos em questões fronteiriças, de independência etambém nas questões privadas entre os comerciantes. Inclusive o Papa era o árbitro supremona época, e as penalidades aplicadas eram religiosas, tais como a excomunhão (vedação de apessoa tomar sacramentos por toda a vida) e o interdito (proibindo-se o sacramento emdeterminada cidade, ou suspendendo o ofício da missa). Também em contratos mercantis era comum conter a cláusula compromissória parasolução arbitral, e só se chegava a um Tribunal Judicial em caso de revelia de uma das partes,ou se o árbitro não cooperasse com os procedimentos. A partir da Revolução Industrial, a Arbitragem passou a ser utilizada de forma maisintensa nas relações envolvendo em especial a iniciativa privada, onde se proliferou com oadvento da era da informação e consequente globalização da economia. Atualmente, o uso da Justiça Privada nas relações internas em diversos países ébastante variado. Em algumas nações, como os Estados Unidos, Reino Unido, França e Japão,as empresas adotam procedimentos arbitrais em suas relações contratuais com fornecedores,clientes, trabalhadores, acionistas, governo, etc. No Brasil o uso ainda é moderado, pois o país segue a doutrina do Direito Romano-Germânico, e essa corrente doutrinária acaba influenciando a nossa cultura jurídica. No Direito Romano-Germânico (codificado) se privilegia a lei escrita e inspira opaternalismo do Estado em quaisquer questões jurídicas. A própria Constituição Federalconceitua que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude
  14. 14. 14de lei. Nos países alinhados a esta doutrina, a aceitação e a disseminação da Arbitragemdepende de pleno amparo legal. No Direito Anglo-Saxônico (consuetudinário) se privilegia os usos e costumes, eestimula fortemente os princípios da Equidade. Nos países que seguem esta outra correntedoutrinária, o uso da Arbitragem é mais tradicional e muito procurada pela sociedade. Heranças doutrinárias à parte é preciso atentar-se às correlações existentes entre aJustiça Privada e o tão propagado “Custo Brasil”, como justificado no próximo tópico. Este instituto não tem a pretensão de se opor à Justiça Estatal, muito pelo contrário, aJustiça Privada vem para beneficiar a sociedade, desafogando o Poder Judiciário em face docrescimento geométrico das ações. Acompanhando uma tendência global de adoção de meios privados para solução deconflitos contratuais, o governo brasileiro formalizou em 2.002 a sua adesão incondicional àuma convenção relativa ao reconhecimento e execução de laudos arbitrais internacionais,celebrada em New York, em 1.958. Dessa forma, ao passar a integrar o grupo de países signatários da denominada“Convenção de New York”, o Brasil deu um passo bastante significativo para a consolidaçãodo instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem. Apesar da inexistência de cálculos seguros quanto as perdas que o Brasil incorre comburocracia e ineficiência judicial, alguns dados permitem compor um mosaico que detalhamtais desperdícios: Dados do C.N.J. dão conta que, em 2.009, havia mais de 86 milhões de processos judiciais em tramitação, distribuídos para apenas 16.108 juízes; O prazo médio de solução dos casos no Poder Judiciário tem sido estimado em 7 anos; As inúmeras possibilidades de recursos junto ao Poder Judiciário, amparado pelo dispositivo constitucional que assegura ampla e ilimitada defesa a qualquer cidadão, permite que qualquer advogado mediano consiga manter um processo ativo por prazo superior a 10 anos; Em harmonia com as palavras de Rui Barbosa, quando declarou que "justiça tardia nãoé justiça; senão injustiça qualificada e manifesta", a Arbitragem deve sim ser utilizada comoalternativa mais viável para dirimir conflitos contratuais, encaixando-a as necessidades dasociedade moderna.
  15. 15. 151.2...Objetivo1.2.1...Objetivo Geral Tornar conhecida para os Administradores a transferência do poder de julgamento, daesfera estatal para a esfera privada, para solucionar infrações contratuais. Muitos Administradores, por desconhecimento, se sujeitam à morosidade do PoderJudiciário para resolver tais pendências, sem optar pelo uso da Arbitragem Empresarial, queatende bem as exigências do dinâmico do mundo dos negócios.1.2.2...Objetivo Específico Fazer contato com alguns profissionais e explicar o conceito, a aplicação e asvantagens que a Mediação, Conciliação e Arbitragem tem em relação ao Poder Judiciário,desmistificando a ideia de que o Estado tem competência exclusiva para decidir sobrequaisquer desentendimentos contratuais, fato que não condiz com a nossa realidade legal. Alguns aspectos tornam a Justiça Privada muito atraente ao ambiente corporativo, taiscomo a rapidez com que um processo é aberto e finalizado, a confidencialidade da matéria emquestão, o rigoroso sigilo quanto a identificação das partes envolvidas, e a segurança jurídica,pois a decisão proferida é definitiva, não estando sujeita a rediscussão junto ao PoderJudiciário, já que o laudo arbitral tem a mesma eficácia de uma sentença judicial. Na medida em que os profissionais de Administração tomarem conhecimento dessaferramenta e explorar esses meios extrajudiciais ao negociarem seus contratos, certamente quea Justiça Privada se tornará mais um campo de atuação do administrador atualizado.1.3...Justificativa O chamado “Custo Brasil” não abrange apenas os encargos trabalhistas, a pesada cargatributária, a precária infraestrutura logística ou os custos do capital financeiro. Os empreendedores, antes de elegerem seus investimentos, também levam em conta àsgarantias de aderência contratual, isto é, eles naturalmente esperam que os contratos sejamrespeitados e cumpridos e, em casos de eventuais litígios, que os mesmos sejam resolvidos oquanto antes.
  16. 16. 16 A “nova” Lei da Arbitragem tem essa proposta, ela oferece solução jurídica rápida,eficiente e objetiva, em se tratando de contratos comerciais, condominiais, educacionais,seguros, locação e outros que versem sobre bens disponíveis. Este instituto não tem a pretensão de se opor a Justiça Estatal, a Arbitragem vem parabeneficiar toda a sociedade, ajudando a desafogar o Poder Judiciário, que enfrenta ocrescimento contínuo das ações a cada ano e, pari passu, aumenta o preço médio que cadacidadão brasileiro gasta para a manutenção do Poder Judiciário, que está em R$ 197,00 ao ano. Por conta destes números, que nos comunicam ineficiência, desperdício de recursos ecompromete a competitividade do país, a nova Lei da Arbitragem vem gradativamente seconsagrando como uma ferramenta eficaz e indispensável para as empresas e seus negócios,devido a suas características e vantagens em relação a Justiça Comum.1.4...Problema de pesquisa A morosidade do Poder Judiciário é fato incontroverso e inaceitável. Lamentavelmente, é com preocupação que testemunhamos esse mal se agravar a cadaano, não obstante a modernização dos meios de comunicação e o avanço da tecnologia. Algumas possíveis causas que provocam esse cenário situam-se em planos diversos, quais sejam: a deficiente organização administrativa dos serviços judiciários, o incremento do animus litigandi do cidadão, o número insuficiente de juízes e o despreparo de muitos deles, o exercício da advocacia por profissionais mal formados e dedicados mais à chicana que ao direito e a nossa complexa legislação, dando origem a querelas, a manobras das partes, revestidas todas elas de alegada proteção de direitos constitucionais, afirma Tavolaro (2002). Ao que parece, todo o progresso da ciência da Administração passou despercebido doPoder Judiciário, que se mantém ainda preso a conceitos antigos e práticas medievais degestão, que contribuíram para os problemas estruturais mencionados acima. À médio e longo prazo, ainda iremos sofrer muito com a ineficiência do PoderJudiciário, e por isso, é mais que natural que busquemos formas alternativas para fugirmosdessa triste e vexatória realidade. Colocando em relevo a importância em se obter rapidez e segurança jurídica para asrelações contratuais no mundo dos negócios, por que essa opção estratégica de se apelar aArbitragem não é explorada pelos Administradores ? Apesar da base legal da Arbitragem Empresarial, dos esforços do Conselho Federal deAdministração em propagar essa ferramenta, e das publicações alusivas ao tema, porque os
  17. 17. 17Administradores não se envolvem para consolidar a Arbitragem como alternativa à lentidãodo Poder Judiciário?1.5...Hipótese Apesar da “nova” Lei de Arbitragem ser considerada um diploma moderno, a alturadas necessidades de nossa sociedade, o desconhecimento e o pouco uso da Arbitragem entreos Administradores, pode ser fruto da ausência dessa matéria nas grades curriculares doscursos de graduação e técnico em Administração. A falta de núcleos arbitrais nas dependências das principais universidades, paraexercitar a prática e disseminar conhecimento gerado, também impede um maior engajamentodos profissionais e alunos de Administração.1.6. Metodologia Uma pesquisa científica é um procedimento baseado no raciocínio lógico, queencontra solução para problemas propostos utilizando-se de métodos científicos, segundoAndrade (2001). Procedimentos metodológicos consiste no relato do(s) método(s) escolhido(s) para odesenvolvimento do trabalho, que neste caso, foram utilizados dois procedimentos. O primeiro foi a tradicional pesquisa bibliográfica, com consultas e levantamento defontes teóricas como: livros, jornais, revista, internet e um curso específico sobre o tema. Esta etapa foi importante para a coleta de informações iniciais que sustentariam amassa crítica necessária para o desenvolvimento desta monografia. Dando continuidade, elaborei um questionário que foi aplicado via telefone, onde mebusquei informações que não estavam disponíveis nos sites das Câmaras Arbitrais, mas queseriam importantes para a sequência lógica deste estudo. Para enriquecer ainda mais o aprendizado, fiz uma solicitação pessoal junto aosfuncionários dos Juizados Especial Cível e Criminal da comarca de Santos, para que eupudesse assistir a algumas audiências. Expliquei o motivo e a minha solicitação foi aceita,sem nenhuma objeção por parte do Meritíssimo Juiz e da Promotora. Retornei no dia seguintee assisti a várias audiências, o dia inteiro, e pude entender melhor o rito de uma audiência naJustiça Pública, fato improvável na Justiça Privada, que impede a participação de pessoas
  18. 18. 18estranhas aos conflitos, que violaria o seu caráter confidencial. Mas, de acordo com a dinâmica que fiz em um curso sobre Mediação e Arbitragem,em 2006, o procedimento na Justiça Pública é bem mais formal, impessoal e menos amistosoem relação a Justiça Privada. Na dinâmica, ficou esclarecido que os trabalhos na Justiça Privada são executados nasCâmaras Arbitrais, locais onde funcionam todos os procedimentos extrajudiciais como aMediação, Conciliação e a Arbitragem Empresarial. Por fim, desejo fazer entrevistas pessoais com profissionais de Administração paraaferir o grau de conhecimento que estes tem sobre a Arbitragem Empresarial. Pretendo entregar um questionário em branco a ser preenchido, explicar eventuaisdúvidas e colher depoimentos dos mesmos, sobre o seu posicionamento em relação ao uso daArbitragem Empresarial como alternativa à Justiça Pública para solucionar impasses emcontratos. Também irei procurar os profissionais que tenham um bom conhecimento dessaferramenta jurídica, e irei investigar o motivo pelo qual os potenciais usuários da ArbitragemEmpresarial se sujeitam a morosidade do Poder Judiciário, ao invés de optar pelos meiosextrajudiciais para resolver suas pendências contratuais.
  19. 19. 192.....REFERENCIAL TEÓRICO2.1...Evolução histórica da arbitragem A palavra Arbitragem é derivada do latim arbiter, que significa juiz, louvado, jurado,sendo especialmente empregada na linguagem jurídica para significar um procedimentoutilizado na solução de litígios. Ao longo do tempo, o comportamento humano parasolucionar desavenças foi evoluindo gradativamente: de vingança para a justiça particular,chegando até o procedimento judicial, sendo a Arbitragem uma etapa de transição entre ajustiça particular e a estatal. A Arbitragem nasceu da necessidade de homens simples resolverem seus problemas,delegando a um terceiro, neutro, o poder da decisão, fosse ela favorável ou não. O instituto jurídico da Arbitragem é uma das formas de resolução de litígios maisantigas na história do Direito. Foi uma das primeiras formas de dirimir controvérsias sem o recurso da força e daviolência, e muito antes que se estabelecessem leis ou que se organizassem Tribunais, ohomem já recorria à Arbitragem para superar discórdias e acertar diferenças, fato bastantecomum principalmente entre os antigos comerciantes. A Arbitragem, em sentido amplo, caracteriza-se todas as vezes que um conflito deinteresses for solucionado através da decisão de um terceiro escolhido pelas partes, e écaracterística elementar da Arbitragem a possibilidade das partes escolherem seus“julgadores”. A nova Lei de Arbitragem encontra suas raízes nas Sagradas Escrituras Hebraicas,numa passagem que envolveu o sábio rei Salomão (em hebraico ” ‫סלומון‬Shlomon” ), queresolveu uma disputa sobre maternidade atuando como árbitro : Trazei-me uma espada, ordenou o rei; e levaram-lhe a espada. E o rei disse: "Cortai o menino vivo em duas partes e dai metade a uma e metade à outra". Então a mulher, de quem era o filho vivo, suplicou ao rei, pois suas entranhas se comoveram por causa do filho, dizendo: "Ó meu senhor! Que lhe seja dado então o menino vivo, não matem de modo nenhum!" Mas a outra dizia: "Ele não seja nem meu nem teu, cortai-o!" Então o rei tomou a palavra e disse: "Dai à primeira mulher a criança viva, não a matem. Pois é ela a sua mãe". ( 1º REIS III, 24-27). Ainda na Antiguidade, Hamurabi (também são usadas as transcrições Hammu-rapiou Khammurabi), nascido supostamente por volta de 1.810 A.E.C. e falecido em 1.750A.E.C., foi o sexto rei da primeira dinastia babilônica, e o primeiro grande organizador que
  20. 20. 20consolidou o seu Império sobre normas regulares de Administração. Ele conseguiu sobressair-se na história pelo notável monumento jurídico que mandoucompilar, com cerca de 282 leis. O Código de Hamurabi é o mais antigo código de leisescritas, e teve como finalidade maior fazer prevalecer a justiça em seu reinado. Entre os povos antigos, as técnicas da Arbitragem e Mediação constituíam meiocomum para sanar os desentendimentos entre as pessoas. Na Grécia antiga, por exemplo, assoluções amistosas das contendas se faziam com muita frequência por meio da Arbitragem, eos compromissos especificavam o objeto do litígio, e os árbitros eram indicados pelas partes. Segundo a revista eletrônica Jus Navigandi (2004) “O povo tomava conhecimento dolaudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pelaafixação nos templos das cidades“. Na Roma antiga, as questões cíveis eram primeiramenteapresentadas diante do magistrado no Tribunal, para depois serem apresentadas perante umárbitro particular, escolhido pelas partes para julgar o processo. Na Idade Média, também era comum o apelo da Arbitragem como meio para resolveros litígios entre os nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entreos comerciantes, palestrou Barletta ( 2006 ). No decorrer da Idade Média, em função da desagregação do Império Romano, olocalismo jurídico entrou em cena, e os mais poderosos passaram a manipular a justiça togadaa seu bel-prazer, se tornando cada vez mais comum o uso do juízo arbitral pelos mais fracos emais oprimidos. O Direito Lusitano Medieval também previa a utilização da Arbitragem, sendo que asOrdenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas disciplinavam este sistema de composição dosconflitos. No Direito Português foi conservado às partes a faculdade de louvar-se em árbitrose deu aos laudos arbitrais o mesmo peso das sentenças judiciais, entretanto foram admitidasrevisões nos laudos arbitrais proferidos. Segundo Caetano (2006, p.51),”Distinguiam as Ordenações Filipinas, de modoexpresso, entre os juízes árbitros e os arbitradores (que quer tanto dizer, como avaliadores, ouestimadores)”. Os primeiros conheciam a matéria de fato e de direito, os segundos tinham por missãofazer estimativas de valor. Até o século XIX, na Inglaterra e Estados Unidos, a common law (em português “leicomum”, que forma a maior parte da lei de muitos Estados ligados historicamente ao ReinoUnido ) era frontalmente oposta à Arbitragem, e essa hostilidade se baseava no entendimentode que esta técnica particular de pacificação social conduzia à exclusão da jurisdição dos
  21. 21. 21tribunais. O reexame judicial das decisões arbitrais na Inglaterra e Estados Unidos sempreexistiram, pois se entendia que os Tribunais do rei tinham uma posição de eminência sobre osdemais tribunais, inclusive sobre os Tribunais Eclesiásticos. Só que, com o passar dos anos, a bibliografia inglesa sobre a matéria aumentou, demodo que o procedimento arbitral nas colônias inglesas se difundiu amplamente. Mas, o desenvolvimento mais importante nestes países até então foi o uso sistemáticoda Arbitragem por associações profissionais, bolsas de mercadorias inglesas e bolsas devalores americanas, que serviram de exemplo universal por outras entidades, v.g. a bolsa docafé em Santos / SP, a Bolsa de Mercadorias em São Paulo, Bahia e Pernambuco, que tambémapelavam a egrégia Justiça Privada. No Brasil, a Arbitragem é utilizada desde a época em que o país ainda era regido peloTratado de Tordesilhas, na partilha das terras descobertas. As Terras brasileiras foram objetode disputa entre portugueses e espanhóis, que tiveram como árbitro o Papa Alexandre VI. Em nosso país, desde os tempos da colonização portuguesa, a Arbitragem sempre foiprevista em nossas legislações. Partindo do período colonial, as Ordenações Filipinas vigoraram até após aproclamação da República. Escreveu Cachapuz (2000) que a Constituição de 1.824, em seu artigo 160,determinava que, nas causas cíveis, as partes podiam nomear juízes árbitros, com decisõesirrecorríveis, se assim fosse convencionado. Mais tarde, o Código Comercial Brasileiro de 1.850 estabeleceu o arbitramentoobrigatório nos artigos 294 e 348. O Código Comercial previa a Arbitragem para as questões sociais entre os sócios,durante a existência da sociedade, sua liquidação ou partilha, assim como todas as questões decontrato de locação mercantil deviam ser resolvidas igualmente pela Arbitragem. O Código Civil de 1.916, dispunha nos artigos 1.037 à 1.048 sobre o compromisso e asolução das pendências judiciais e extrajudiciais, mediante a indicação de árbitros, juízes defato e de direito, não estando seu julgamento sujeito à recurso, salvo se pactuado pelas partes. O Código Processual de 1.939 permitia a composição de pendências judiciais eextrajudiciais, em qualquer tempo, por meio do Juízo Arbitral, qualquer que fosse o valor edesde que se tratasse de direitos patrimoniais e sujeitos à transação permitida por lei. A Constituição da República Federativa do Brasil (1988 ), traz em seu artigo 1º, que oEstado brasileiro tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoahumana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
  22. 22. 22 “Entende Tânia L. MUNIZ que a cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos políticos (...) o reconhecimento dos indivíduos como pessoas integradas na sociedade estatal, significando que o funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular” (CACHAPUZ 2000, p. 36). A democracia, como regime político, é governo do povo, pelo povo e para o povo,admitindo então que se trata de um processo de convivência social em que o poder emana dasociedade, deve ser exercido pela sociedade, e a sociedade deve tirar proveito de tal poder. A participação do cidadão no poder é a base da democracia, pois o povo continuasendo o juiz dos juízes. A nossa Constituição tem como fim proteger ou socorrer o cidadão de eventualexcesso cometido pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo. Às autoridades não sãooutorgados direitos de vedar aos cidadãos o acesso à tutela jurisdicional. Entretanto, no âmbito da liberdade de contratar e da autonomia das vontades, podemas pessoas renunciar a direitos de que são titulares e, assim, submeter suas desavenças àapreciação da Justiça Privada. Mas, vale salientar que a longa manus do Poder Judiciário não está totalmenteafastada, pois é possível recorrer à ele quando o laudo arbitral, ou decisão final, contivervícios de nulidade. Publicou ALVIM ( 2008, p. 22) “ Em maior ou menor extensão, os mais modernos eimportantes ordenamentos jurídicos consagram a Arbitragem entre as modalidades deresolução de conflitos”. Em alguns países, as características do procedimento arbitral e as suas interações como instituto variam. Na França, a Arbitragem apresenta as seguintes características: Na cláusula compromissória, podem ser designados um ou mais árbitros; Não pode ser o árbitro senão pessoa física, no pleno exercício de seus direitos civis; Se a convenção não fixar prazo, a Arbitragem não dura mais que seis meses, contados do dia da aceitação dos últimos dos árbitros; A instância arbitral termina pela revogação, falecimento ou impedimento de um dos árbitros ou perda do pleno exercício de seus direitos civis, pela abstenção ou pela recusa de um dos árbitros; e pela expiração do prazo de Arbitragem; As deliberações dos árbitros são secretas, e a sentença arbitral é proferida por maioria dos votos;
  23. 23. 23O árbitro tem poderes de interpretar a sentença e corrigir os erros e omissões materiais;A sentença arbitral tem, desde a sua prolação, autoridade de coisa julgada; Na Alemanha, são os principais procedimentos:Só podem celebrar o compromisso ou cláusula compromissória as partes que possamtransigir quanto ao objeto litigioso;O árbitro pode ser recusado, se existirem circunstâncias que façam surgir dúvida sobre asua imparcialidade e independência, ou se não preencher os requisitos estabelecidos pelaspartes;Se um árbitro de direito ou de fato for incapaz de cumprir com as suas atribuições, ou sepor outros motivos não puder executá-las num prazo razoável, sua função termina quandoabdicar do cargo ou se as partes acordarem sobre o término da sua atividade;As partes devem ser tratadas igualmente, tendo o direito de ser legalmente ouvidas, e osadvogados não devem ser excluídos como procuradores;Os árbitros podem ouvir testemunhas e peritos que compareçam voluntariamente;A sentença deve ser fundamentada, redigida com a indicação do dia da votação, do localda Arbitragem, ser assinada pelos árbitros e notificada pelas partes;A sentença arbitral terá, entre as partes, os mesmos efeitos que uma sentença judicial;A sentença arbitral pode ser anulada se o requerente demonstrar que uma das partes nãoestava habilitada a celebrar a convenção arbitral; o ajuste entre os litigantes não temvalidade perante as leis alemãs;As partes podem requerer ao Tribunal Arbitral a correção de erro de cálculo, de escrita, deimpressão ou outros erros de tipo semelhante; Na Itália, a Arbitragem apresenta as seguintes peculiaridades:Não pode ser árbitros: menores, insolventes ou falidos;Os árbitros devem aceitar a indicação; pronunciar o laudo no prazo estabelecido;Os árbitros têm direito ao desembolso das despesas e a honorários;Os árbitros podem ser recusados pelos motivos que se admitem à recusa dos juízes;Se as partes não tiverem disposto de outro modo, o laudo deve ser proferido no prazo de180 dias da nomeação dos árbitros, podendo, de comum acordo, prorrogar esse prazo;
  24. 24. 24 Os árbitros decidem segundo a norma de Direito, salvo se as partes os autorizarem a decidir de acordo com a Equidade; O laudo deve ser proferido na Itália; A ação de nulidade pode ser proposta no prazo de 90 dias da notificação do laudo; Na Espanha, a Arbitragem é objeto de uma lei especial ( Lei 36, de 05.12.1988 ),sendo suas particularidades: Exclui da Arbitragem questões laborais; Podem ser objeto da Arbitragem questões litigiosas nas matérias de que as partes tenham, por lei, a livre disposição; Os árbitros decidem por Equidade, salvo se as partes optarem expressamente pela Arbitragem de Direito; Não pode atuar como árbitros quem tenha com as partes algumas das relações que tornem possível a abstenção e recusa de um juiz; A incompetência do árbitro pode ser conhecida de ofício, ainda que não invocada pelas partes; Os árbitros, a pedido das partes ou por iniciativa própria, ordenarão as provas que estimem pertinentes e admissíveis em Direito; O laudo será firmado pelos árbitros, podendo qualquer deles fazer constar seu parecer discordante; Na Argentina, o Código de Processo Civil e Comercial da Nação, disciplina emdispositivos distintos o Juízo Arbitral e o juízo de amigáveis compositores. Sobre a Arbitragem portenha: Só podem ser árbitros as pessoas maiores, no pleno exercício de seus Direitos Civis; O compromisso perderá seus efeitos, dentre outras causas, pelo transcurso do prazo assinalado no compromisso; Os árbitros não podem decretar medidas compulsórias, nem de execução, que devem ser requeridas ao juiz; Se as partes não tiverem estabelecido prazo para a prolação do laudo, será fixado pelo juiz, atendendo-se às circunstâncias do caso, que poderá também ser prorrogado;
  25. 25. 25 A lei máxima da Argentina garante às entidades realizar convênios coletivos detrabalho, e recorrer à Conciliação e à Arbitragem. O sistema Argentino, tal qual o Brasileiro, em caso de uma das partes se negar asubmeter-se ao Juízo Arbitral após assinar a cláusula arbitral, pode-se peticionar ao juiz paraque se supra a parte renunciante. Nos Estados Unidos da América, a Arbitragem é regulada pelo U.S. Arbitration Act,de 1.925, e este diploma confere às cláusulas compromissórias caráter de irrevogabilidade,aplicáveis a todo tipo de contrato. Uma das entidades de maior respeitabilidade nos Estados Unidos da América nocampo da Arbitragem, é a American Arbitration Association – A.A.A., com sede em NovaYork e com ramificações em todo o País, e também no exterior. Ainda existem outros países que também disseminam o uso de meios extrajudiciaispara a composição amigável de conflitos, tais como:Bélgica: O modelo belga confere ao árbitro amplos poderes, tendo a sentença os mesmosefeitos da sentença judicial e o Tribunal pode ordenar investigações, vistorias, inspeção,comparecimento pessoal das partes e acolher o juramento a título decisório.Portugal: A Constituição Portuguesa autoriza a instituição de Tribunais Arbitrais, com umaforte legislação disciplinando sobre os casos e as formas em que estes Tribunais podem seconstituir.Japão: O Japão também procurou tornar mais ágil a solução de controvérsias, de sorte que ainformalidade e a oralidade constituem a essência do procedimento nas cortes sumárias e acomunicação às partes faz-se por qualquer meio.2.2...O Administrador e a arbitragem empresarial Foi a partir de uma anotação de Benjamim Franklin, um dos líderes da RevoluçãoAmericana no século 18, que a frase “tempo é dinheiro” foi incorporada pelo capitalismo. No atual mundo dos negócios, diante de um cenário competitivo cada vez maisacirrado, o significado da frase tem se tornado cada vez mais atual, mais verdadeiro. Perdertempo não se traduz apenas por em deixar de produzir dinheiro, mas colocar em risco asobrevivência das organizações.
  26. 26. 26 É muito comum os administradores se depararem com processos judiciais, parte delesaté de fácil solução, mas, em função da demora do julgamento, se tornam caros para aempresa. É nesse momento que a Arbitragem Empresarial funciona como alternativa ao modelotradicional do Poder Judiciário, ao resolver tais pendências judiciais de maneira rápida,economizando recursos das partes envolvidas. O orador grego Demóstenes (384 A.E.C. – 322 A.E.C.) já definiu a prática de talforma que ainda continua atual. Segundo ele, “se as partes tem um conflito relativo a suasobrigações privadas e desejam escolher um árbitro, é lícito que elas indiquem alguém de seuagrado. Mas, a partir do momento em que escolherem um árbitro de mútuo e comum acordo,deverão cumprir fielmente sua decisão e dela não poderão recorrer perante um tribunal. Asentença será definitiva”. A sociedade brasileira dispõe de um mecanismo para resolver seus conflitos, semburocracia, isto é, a Arbitragem Empresarial é uma alternativa inteligente para se fazer justiça. Em conformidade com Basso apud Carmona, (2007, p. 2) “a Arbitragem, não édemasiado lembrar, não tem o caráter formal e contencioso que permeia tradicionalmente ajurisdição estatal”. Os meios privados de solução de controvérsias ganham espaço entre asempresas e representam um alívio em um país no qual processos judiciais chegam a durardécadas. Com resultados mais rápidos, a utilização desses métodos alternativos atende melhoràs exigências do mercado. A Arbitragem é regulada e legitimada pela Lei nº 9.307/96, do ex-senadorpernambucano e ex-vice-presidente da República, Marco Maciel. O intuito deste diploma é tornar conhecido à sociedade que alguns tipos de conflitoslevados ao judiciário podem ser solucionados de outra forma, com a mesma eficácia, só quecom um grande diferencial: é mais ágil. Trata-se de uma promissora área de atuação para os Administradores, que podem atuarcomo especialistas nas associações comerciais, como membro no grupo de excelência emMediação e Arbitragem do CRASP, podem prestar assessoria as MPEs ou trabalhar em algumórgão arbitral, ou seja, o horizonte de oportunidades é bastante amplo para a categoria, desdeque estejam legalmente habilitados e capacitados para exercer tais funções. A Lei de Arbitragem – ou simplesmente L.A. – que completará quinze anos nopróximo mês de setembro permite a multidisciplinaridade no momento da composição dosconflitos, e os profissionais de Administração exerce um papel preponderante nesse ambiente,já que necessariamente possuem conhecimentos sobre legislação, sociologia, antropologia,
  27. 27. 27economia, contabilidade, psicologia e finanças, ou seja, é um profissional apto tomarconhecimento dos fatos e decidir com muita propriedade. Os Administradores podem atuar como bons árbitros ou mediadores nas questões queenvolvam conflitos entre parcerias ou dissolução de sociedades, por exemplo, pois conhecemprofundamente as relações de causa e efeito no mundo dos negócios e fazem uso de técnicasespecíficas para simplificar e solucionar as situações-problema diagnosticadas. Seguramente, a prática de Arbitragem pode ser considerada pelo Administradorregistrado no CRASP como uma promissora e inovadora área de atuação. Em outras situações, em que a espécie da Arbitragem for de Direito, osAdministradores (excluem-se os Bacharéis) também poderão oferecer seus préstimos, nãomais como “julgadores”, mas como peritos, secretários ou assistentes, por força de suascompetências. Com a chegada dos grandes investidores estrangeiros para explorar a pujançaeconômica de nosso mercado consumidor, a Arbitragem Empresarial no Brasil ganhou umforte impulso, uma vez que estes investidores estrangeiros estão habituados a incluir cláusulasarbitrais nos contratos de compra e venda de bens e/ou serviços, locação comercial, seguros,franquias, etc. Respondendo à altura a uma aquecida demanda por profissionais neste novo campo deatuação, o C.F.A., a O.A.B., a F.G.V., o SEBRAE e outras entidades, tem ministrados cursosde capacitação de multiplicadores em Mediação e Arbitragem Empresarial em diversosEstados da nossa Federação. Abaixo segue uma pequena relação das áreas passíveis de aplicação do Juízo Arbitral,listada por Caetano ( 2006 ), consoante a nossa legislação em vigor: Comércio internacional: contratos versando sobre o fornecimento de bens e/ou serviços; Condomínio: interpretação de cláusulas da convenção condominial e despesa condominial; Consórcio: verificação de saldo devedor, restituição e/ou verificação de parcelas; Defesa do consumidor: serviços defeituosos, vício redibitório, propaganda enganosa; Franchising: interpretação de cláusulas, valores pactuados; Locação comercial: renovação da locação, valor do aluguel, infração contratual; Locação residencial: valor do aluguel, interpretação contratual, revisão da locação;
  28. 28. 28 Propriedade intelectual: direitos autorais; Sociedade comercial: dissolução de sociedade, conflitos, apuração do valor patrimonial; Responsabilidade civil: perdas e danos, lucros cessantes, dano comercial, dano moral; Sociedade por ações: acordo entre acionistas, apuração do valor patrimonial; Contratos de compra e venda arrependimento de construção, incorporação imobiliária, etc.; Percebe-se que das situações passíveis de aplicação da Arbitragem Empresarial, emsua grande maioria, estão dentro do campo de atuação do profissional de Administração,consoante ao artigo 3° do Decreto que regulamenta a profissão (61.934/67), que verbis: Art. 3º. A atividade profissional do Administrador, como profissão, liberal ou não, compreende: elaboração dos pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens e laudos, em que se exija a aplicação de conhecimentos inerentes às técnicas de organização; pesquisas, estudos, análises, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e controle dos trabalhos nos campos de administração geral, como administração e seleção de pessoal, organização, análise, métodos e programas de trabalho, orçamento, administração de material e financeira, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que estes se desdobrem ou com os quais sejam conexos. Estão fora do âmbito de aplicação da Arbitragem Empresarial questões sobre as quaisas partes não podem efetuar transações, enfim, não podem dispor como quiser, tais como asreferentes ao nome da pessoa, falência, tributos, delitos criminais, etc.. Ratificando, todas as questões que estão fora da livre disposição das pessoas só podemser resolvidas pelo Poder Judiciário, exclusivamente. Não se pode deixar de citar que a Administração Pública pode utilizar a Arbitragemquando o conflito de interesses diga respeito aos atos negociais que pratica. Nestascircunstâncias, o Estado assume uma posição de igualdade com a outra parte da relaçãojurídica que se forma, sendo estes atos negociais regidos pelas normas de Direito Privado. Outra questão interessante é que diz respeito aos conflitos que envolvem relaçõesjurídicas de consumo. Ensina Câmara (2002, p. 18) “a Lei de Arbitragem não revogou o artigo 51, VII doCódigo de Defesa do Consumidor, que comina de nulidade as cláusulas contratuais queprevejam a utilização da Arbitragem”. Deve-se interpretar o disposto no artigo supra como uma proibição à cláusulacompromissória compulsória apenas. Em contratos de consumo não se pode estabelecer que a
  29. 29. 29Arbitragem Empresarial seja utilizada como meio de solução de litígios que venham a surgirentre as partes, porém não há impeditivo para a celebração de compromisso arbitral entreconsumidor e fornecedor. O C.D.C. fulmina com vício de nulidade, as cláusulas contratuais das relações deconsumo que determinem o uso compulsório da Arbitragem, acrescenta Cachapuz ( 2000 ). A Arbitragem Empresarial não deve e não pode ser usada exclusivamente por grandescorporações, mas poder ser usada principalmente por aquelas organizações que não podemsuportar a morosidade do processo jurisdicional, preferindo buscar a solução de seus impassescontratuais por meio de alternativas extrajudiciais mais vantajosas. A Arbitragem Empresarial pode ser operacionalizada por meio da ArbitragemInstitucional ou da Arbitragem Ad Hoc. Arbitragem Institucional é uma das formas de operacionalizar a Arbitragem, é quandoem um contrato a cláusula arbitral se reporta a uma instituição (v.g.: Câmara Arbitral ) paraadministrar os procedimentos, também conhecida como Arbitragem Administrada. Esta instituição indicada na cláusula arbitral tem um regulamento interno quedetermina como os procedimentos extrajudiciais devem transcorrer. A outra forma de exercitar a Arbitragem Empresarial é a Arbitragem Ad Hoc, queneste caso, as próprias partes fixam as regras e formas em que o procedimento extrajudicialserá conduzido, no caso específico. Nesta situação, os procedimentos não seguirão as regrasde uma instituição arbitral, mas sim, obedecerá às disposições fixadas pelas partes, ou árbitro. Em hipótese alguma as formalidades essenciais do processo poderão ser afastadas,mesmo com o consentimento das partes, sendo inválido convencionar que os árbitros possamdecidir sem audiências ou sem oferecer o direito de defesa às partes. A expressão “direito patrimonial disponível” proporciona uma gama de possibilidadesaos contratantes, principalmente no que se refere àqueles que atuam na área mercantil einternacional, alcançando todos os direitos ou bens que compõe o patrimônio das partes, osquais se tem a possibilidade de dispor e negociar livremente, de acordo com as vontades. A L.A. tem fundamentação nos valores da igualdade, justiça e solução pacífica decontrovérsias, tendo como pilares os seguintes princípios jurídicos:Devido Processo Legal: Ninguém será privado da liberdade ou de bens sem um devidoprocesso legal, e aos acusados são assegurados o contraditório e ampla defesa;
  30. 30. 30Autonomia da Vontade: Este princípio se manifesta pela liberdade que tem o indivíduo deextinguir o litígio surgido por ato de sua própria vontade dentro dos limites estabelecidos pelalei, isto é, trata-se da escolha do sistema jurídico sob o qual desejam submeter suasproblemáticas relações contratuais;Garantia Processual: As partes envolvidas podem adotar o procedimento que bem entender,desde que respeitem os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidadedo árbitro e do seu livre convencimento. A não observância desses postulados acarretará nanulidade da decisão;Contraditório ou Igualdade das partes: É inconcebível um processo unilateral, agindosomente uma parte. Assim, antes de decidir, deve o árbitro ouvir ambas as partes e daroportunidade de manifestação em relação às provas e documentos apresentados;Livre Convencimento ou Persuasão Racional: Baseia-se na liberdade de apreciação dasprovas existentes nos autos para decidir a causa;Imparcialidade do Julgador: O árbitro deve dar igual tratamento às partes e decidir deacordo com a justiça e com o contido nos autos, de maneira neutra;Obrigatoriedade da Sentença: A decisão arbitral tem, em decorrência da L.A., adenominação de sentença arbitral – embora o vocábulo mais usado entre os operadores dosistema seja laudo arbitral - e tem a mesma força de uma sentença judicial.Não há mais a necessidade de homologação desta pelo judiciário, sendo vedado às partes seoporem ao seu cumprimento, pois o laudo arbitral é definitivo e imutável, salvo os raríssimoscasos passíveis de nulidade.2.3...Convenção de arbitragem A Lei Modelo da UNCITRAL, comissão das Nações Unidas para o aprimoramentodas leis sobre o Comércio Internacional, de 21.06.1985, traz a exata noção do que significa“mediante convenção de Arbitragem”, em seu artigo 7º:
  31. 31. 31 Definição e Forma da Convenção de Arbitragem 1 - “Convenção de arbitragem” é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma. Para esta comissão, a convenção de Arbitragem é um acordo pelo qual as partesdecidem submeter à Arbitragem Empresarial litígios surgidos ou a surgir entre elas comrespeito a uma determinada relação contratual. Trata-se de uma convenção que pode revestir aforma de uma cláusula compromissória ou um compromisso arbitral. A Lei deste estudo rompeu com um velho preconceito existente no Direito Brasileiroao equiparar a cláusula compromissória ao compromisso arbitral, sendo ambos capazes de tercomo efeito a instauração da Arbitragem. Foi abandonada a ideia de que o descumprimento dacláusula compromissória só seria capaz de gerar o direito à uma indenização por perdas edanos. A L.A. criou a figura genérica da convenção de Arbitragem, um ato jurídico privadocujo resultante é a instauração da Arbitragem, em conformidade com Câmara ( 2002 ). Há duas espécies de convenção de Arbitragem: a cláusula compromissória e ocompromisso arbitral, a primeira é prévia ao litígio, enquanto a segunda se manifesta após osurgimento da lide. Os Tribunais do Poder Judiciário já pacificaram que, uma vez eleito o Juízo Arbitral -seja pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral - os juízes de Direito têm dedeclinar de sua competência.2.4...Pessoas que podem convencionar a arbitragem empresarial O artigo primeiro da L.A. diz que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se daArbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, levando aoentendimento de que somente as pessoas que tenham adquirido a capacidade civil ( aptidãoque a pessoa possui para o exercício de direitos ) poderão valer-se desta forma de solução decontrovérsias. Para Cachapuz (2000) ainda que a personalidade civil do homem comece com seunascimento, o mesmo somente adquire capacidade na forma da lei civil quando for maior de
  32. 32. 3221 anos de idade, ou não ser absolutamente ou relativamente incapaz, conforme os artigos 5 e6 do Código Civil. A emancipação fará com que cesse a menoridade em casos específicos, fazendo comque os maiores de dezoito e menores de vinte e um anos de idade adquiram a maioridade,tornando-se capazes, e as causas para emancipação do indivíduo podem ser: o casamento; oexercício de emprego público; a colação de grau em curso de ensino superior; ser proprietáriode estabelecimento civil ou comercial com economia própria, etc. Acrescentando, além dos incapazes, o preso enquanto durar o regime prisional e oinsolvente civil não poderão se valer da Arbitragem Empresarial. É possível a aplicação da Arbitragem no setor público, nas relações negociais entre aUnião, Estados ou Municípios com entidades particulares, enquanto agentes econômicossejam como licitantes ou concessionárias de serviços. Em termos da exclusão de disposição que vetava a Arbitragem nos contratos públicos aposta na Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2.004, restou destacada e impera reclamada disposição da lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2.004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público- privada no âmbito da administração pública, contida no artigo 11, III, que previu, verbis: “ O emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a Arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1.996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionadas ao contrato” (CAETANO, 2006, p.126 ). As pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios e Autarquias), àprincípio estão excluídas da possibilidade jurídica de pacificar conflitos internos por meio daArbitragem, em face da indisponibilidade dos bens da Fazenda Pública.2.5...Cláusula Compromissória ou Cláusula Arbitral De acordo com o artigo 4º da Lei em análise, a cláusula compromissória é descritacomo a convenção (ou ajuste) através da qual as partes em um contrato comprometem-se asubmeter à Arbitragem Empresarial os eventuais litígios que possam vir a surgir. Afirma Kroetz (1997) que se trata de um negócio jurídico que determina a subtraçãoda jurisdição estatal das controvérsias que possam originar entre os contratantes,estabelecendo a competência da solução desse litígio para a instância arbitral. A cláusula compromissória deve ter forma escrita, podendo constar do própriocontrato a que se refere, ou de ato separado que a esse contrato faça menção. “Quanto à cláusula compromissória, a Lei 9.307/96 tomou também a preocupação de
  33. 33. 33exigir forma escrita: trata-se, portanto, de uma convenção escrita, inserida no contrato ou emdocumento apartado (...)” (CARMONA, 2007, p. 36). De tal cláusula pode constar a referência às regras de alguma entidade especializadaem Arbitragem Empresarial, caso em que a sequencia dos trabalhos deverão ser instituída deacordo com tais regras. Os órgãos arbitrais institucionais e demais entidades especializadas, são extremamenterelevantes para o exercício pleno e da disseminação da Justiça Privada em nossa sociedade.Elas oferecem assistência jurídica, suporte técnico e assessoria aos usuários, desde o iníciodos trabalhos até a etapa final. Mantém em seus painéis ou cooptam profissionais dos mais variados segmentos daatividade profissional para exercerem temporariamente a função de árbitros, mediadores,conciliadores, peritos, etc. Esses órgãos possuem regulamento próprio e oferecem condiçõesadministrativas e de pessoal para o desenvolvimento bem estruturado dos meios extrajudiciaisde solução amigável de discussões contratuais. Sustenta Câmara (2002) que a cláusula compromissória é em verdade um contratopreliminar, sendo assim, como qualquer outro contrato preliminar, gera uma obrigação defazer para os contratantes, a obrigação de celebrar o contrato definitivo, que no caso é ocompromisso arbitral. Esta natureza de contrato preliminar da cláusula compromissória leva à conclusãoestatuída no artigo 8° da L.A., segundo a qual a cláusula é independente do contrato, e anulidade do contrato não implica na nulidade da cláusula, cabendo ao árbitro decidir sobre aexistência e validade tanto da convenção de Arbitragem quanto do contrato que contém talcláusula. O que se acreditava no passado, sobre o direito a perdas e danos quando uma daspartes se nega a obedecer a uma obrigação contratual, contraria a moderna tendênciaprocessual. Assim é que existe nos dias de hoje um meio de se fazer valer em juízo o direito àArbitragem Empresarial, garantido pela existência de cláusula compromissória no contrato ehavendo recusa da parte que se sinta ameaçada a celebrar o acordo assinado. Este direito será exercido através da utilização do procedimento previsto no artigo 7º,que prevê a demanda de substituição de declaração de vontade. É desta maneira que se pode ser proposta a ação de substituição de vontade, devendo oautor requerer que o réu seja citado para comparecer a uma audiência, a fim de que se lavreem juízo o compromisso arbitral.
  34. 34. 34 Na petição inicial deverá o autor indicar o objeto da Arbitragem, instruindo ainda naprópria petição onde consta a cláusula compromissória. Na audiência, a ausência do autor terá como consequência a extinção do processo semresolução do mérito, enquanto a ausência do réu implica em revelia. Nesta hipótese, o juizdeve, após ouvir o autor, proferir a sentença, indicando árbitro único para solucionar o litígio. Estando presentes as partes, o juiz deverá tentar a Conciliação das mesmas acerca dolitígio. Logrando êxito na Conciliação, o juiz irá homologá-la por sentença, a qual tem aeficácia de título executivo judicial. Do contrário, não sendo alcançada a Conciliação acercada discussão, deverá o juiz incentivar as partes a firmarem de comum acordo, o compromissoarbitral. Se também neste estágio não houver entendimento, deverá o magistrado, após ouvir oréu, proferir a sentença na própria audiência, ou num prazo de 10 dias. Essa sentença, que substitui a declaração de vontade daquele que se negou a celebrar ocompromisso arbitral, produzirá os mesmos efeitos do compromisso arbitral, devendo por issoconter o(s) nome(s) do(s) árbitro(s), escolhido(s) pelo juiz – salvo na hipótese de a cláusulacompromissória já indicar quem deva ser escolhido. Ainda sobre a cláusula compromissória, é preciso reconhecer a distinção entre acláusula compromissória vazia e a cláusula compromissória cheia. Chama-se de vazia quando a cláusula sentir falta de elementos necessários àinstituição da Arbitragem, como por exemplo, o endereço da Câmara Arbitral que seráresponsável pelos trabalhos, e quando esta cláusula contiver tais elementos é classificadacomo cheia, e tudo o que nela for estipulado será seriamente observada pelo juiz.2.6...Compromisso arbitral Trata-se de um documento em que as partes concordam submeter um eventual litígio àArbitragem Empresarial, por meio de uma ou mais pessoas, neutras, imparciais e aptas adecidir o impasse. O compromisso tem como pressuposto uma controvérsia já surgida entre as partes, aocontrário da cláusula compromissória que é celebrada previamente, antes de surgir a lide,esclarece Câmara ( 2002 ). O compromisso arbitral tem cláusulas obrigatórias, que são enumeradas no artigo 10da Lei Marco Maciel, e que não podem deixar de ser mencionado, sob pena de se ter o atocomo nulo por vício de forma.
  35. 35. 35 As cláusulas facultativas são enumeradas no artigo 11°, que serão incluídas nocompromisso se as partes assim o desejarem. O compromisso arbitral deve constar, obrigatoriamente: A qualificação das partes; A indicação do árbitro e sua respectiva qualificação, ou a identificação da entidade que as partes delegam a indicação do árbitro; A matéria que será objeto da Arbitragem, delimitando o conflito; O lugar onde será proferia a decisão do(s) árbitro(s). Facultativamente, pode o compromisso conter: O(s) local(is) onde se desenvolverá(ão) o procedimento arbitral; A autorização para que a Arbitragem se faça por Equidade, evitando-se assim a Arbitragem de Direito; O prazo para apresentação da decisão do árbitro; A indicação da Lei Nacional ou das regras corporativas que as partes desejam ver aplicadas; A declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários, assim como das despesas; A fixação dos honorários do(s) árbitro(s), conforme o artigo 11, incisos I ao VI. Inexistindo no compromisso arbitral a fixação dos honorários, tal ato será feito emjuízo, através da propositura, pelo árbitro, de “ação de cobrança”, a qual deverá seguir oprocedimento sumário, nos termos do artigo 275, II, f do Código do Processo Civil, consoanteao artigo 11, parágrafo único, da L.A., publicou Câmara (2.006). Dispõe o artigo 12° acerca das causas de extinção da relação jurídica que se origina docompromisso arbitral. São eventos alheios à vontade das partes, como o falecimento, a escusa do(s) árbitro(s)antes de aceitar a nomeação e tendo as partes afirmado expressamente que não seria aceitosubstituto, ou qualquer outra coisa que impossibilite o(s) árbitro(s) de proferir o(s) seu(s)voto(s). Também é extinto o compromisso arbitral no caso de se expirar o prazo fixado pelas
  36. 36. 36partes para apresentação da decisão do(s) árbitro(s), desde que a parte interessada tenhanotificado o árbitro ou o presidente do colegiado, concedendo-lhe um prazo adicional de 10dias para prolação e apresentação da decisão final. “O processo judicial, ao contrário do arbitral, sabe-se quando começa, mas não quandotermina” (ALVIM, 2008, p. 102). O texto da Lei prevê a determinação exata do objeto do compromisso também nacláusula compromissória. A identificação do objeto no compromisso arbitral permite ao(s) árbitro(s) verificar ograu de precisão do seu julgamento.2.7...Princípios gerais do Direito, usos e costumes e regras internacionais Os princípios gerais de Direito servem para resolver questões que se ressentem delacunas legais, e são previstos no Direito Brasileiro, no artigo 4° da Lei de Introdução aoCódigo Civil, que tem a seguinte dicção: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso deacordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”. Esses princípios gerais são normas elementares a serem observadas para toda equalquer ação judicial. Conceitua Cachapuz (2000, p. 107): “O costume é historicamente a mais antiga fontede Direito.” Os povos primitivos, por sua condição de povos ágrafos, não poderiam conhecer outrafonte de objetividade que não a jurisprudência oral, mantida e conservada pela tradição. Suaparticularidade essencial está na repetição reiterada de uma dada conduta, pelos membros deuma comunidade. O costume, no sentido jurídico, é precisamente a regra da vida social que, por suaobservância geral, constante e uniforme, passa a ser considerada obrigatória pela opiniãocomum. Assim se formou o Direito Consuetudinário – ou não escrito – que é bem anterior aoDireito traduzido em lei pelo poder público, o chamado Direito Escrito. O nosso Código Comercial considera os usos do comércio como Direito aplicável aosfatos não regulados na lei comercial, conhecidos como casos omissos. Ao lado do costume judicial, pode-se formar o costume extrajudicial. Percebe-se essa tendência no comércio, no qual cada modalidade tem seus hábitos enormas de conduta específica, praticada por muitas gerações, como por exemplo, ainexistência de contratos na venda de diamantes.
  37. 37. 372.8...Árbitros: conceitos, escolha e número Aponta Caetano (2006), que um dos elementos característicos da ArbitragemEmpresarial é que os árbitros possuam caráter de agente particular, jamais o de agente estatal.Mesmo que funcionários públicos venham a ser nomeados como árbitro(s), eles não perderãoa investidura privada no exercício das atividades, e a aplicação desta regra se estende paratodos os cidadãos civilmente capazes. Segundo Câmara (2002), dentro do processo arbitral, não há dúvidas de que o árbitro éo sujeito mais importante, o principal agente indutor. Trata-se de um estranho ao conflito, mas que as partes depositam nele sua totalconfiança, sendo ele responsável por fazer justiça ao caso concreto que lhe é submetido. “A fim de eliminar dúvidas sobre a neutralidade do árbitro, é conveniente exigir doárbitro nomeado uma declaração por escrito com relação à sua imparcialidade eindependência.” (CACHAPUZ, 2000, p.119). A L.A. trata dos árbitros em seis artigos, do artigo 13 ao artigo 18. A figura do árbitro pode ser definida como toda pessoa natural civilmente capaz, eleitapor duas ou mais pessoas para solucionar um conflito surgido entre elas, proferindo sentençapara resolver pendências extrajudiciais que envolvam direitos disponíveis. Porém, há situações em que a escolha do árbitro é feita pelo juiz, como já visto nasentença substitutiva do compromisso arbitral, que trata o artigo 7°. Não exige a Lei em comento que o árbitro seja bacharel em Direito ou advogado, nemmesmo para a Arbitragem de Direito. Assim o legislador permitiu que profissionais de outrasáreas do conhecimento – sobretudo a Administração - possam ser eleitos árbitros quandosurgirem conflitos que exijam uma fundamentação teórica específica. “Também não se exige que o árbitro seja cidadão brasileiro” (CÂMARA, 2002, p.45). Apesar do silêncio da L.A., fica subentendido que se o árbitro for estrangeiro, ele devegozar de pleno domínio do Português Sul-Americano, pois terá que apresentar por escrito asua decisão, além de ter a sua capacidade aferida segundo a lei do país onde ele estádomiciliado. É requisito para o árbitro, de acordo com o artigo 13, § 6°, agir com total isenção,aplicação, independência, competência e discrição, não se esquecendo de que o processoarbitral transcorre em absoluto segredo, sem publicidade do caso. A legislação não é refratária à possibilidade de se nomear como árbitro uma pessoajurídica para gerenciar os trabalhos. Nomeada, esta pessoa jurídica põe à disposição dos
  38. 38. 38interessados um corpo de árbitros e uma série de normas para regulamentar o procedimento aser usado no desenvolvimento do processo arbitral. A vantagem que advém desta nomeação é que os interessados poderão contar comárbitros experientes, capazes de dar à desavença contratual uma decisão resultante doconhecimento acadêmico e profissional, produzindo bons resultados na busca pela pacificaçãosocial. Tais entidades podem ser de qualquer natureza, não impedindo que sindicatos,entidades de classe ou associação de moradores, formem comissões de Arbitragem, compessoas escolhidas que gozem de total confiança de seus membros, segundo Câmara (2002). No cotidiano, as pessoas jurídicas mais indicadas para arbitrar infrações contratuaissão as Câmaras Arbitrais, que estão espalhadas por todo o território nacional e que não temfins lucrativos, e são organizadas pelo CONIMA. Tendo definido o papel do árbitro, verificaremos então a figura do arbitrador. Escreve Kroetz (1997) que o arbitrador é um terceiro estranho à relação jurídica,chamado pelas partes com o propósito de determinar um elemento não definido pelas partes,v.g. o preço de um bem tangível num contrato de compra e venda. As Bolsas de Mercadorias, que se trata de órgãos corporativos que negociam produtosagrícolas em especial, possuem em seus quadros vários arbitradores, e estes procedem aoarbitramento de mercadorias negociadas quanto à qualidade, sujidade, grau de umidade, etc., eexpedem laudos arbitrais que servem de base para os preços praticados nas Bolsas deMercadorias. Aquele indivíduo que não se submeter ao resultado do arbitramento realizado serápenalizado com a sua expulsão dos quadros da associação e cairá em descrédito junto a seuspares, o que comprometerá a continuidade de suas atividades. Cabe às partes a escolha de um ou mais árbitros, onde tradicionalmente o número deárbitros nomeados seja ímpar, embora haja sistemas que admitem número par. Na visão de Câmara (2002), as partes podem ainda nomear suplentes para os árbitrosescolhidos, devendo os suplentes substituir os árbitros em caso de recusa ou algum outro tipode impedimento dos mesmos. Diz o parágrafo 2° do artigo 13 que, caso seja escolhido um número par de árbitros,estes poderão nomear mais um, que com eles comporá o colegiado, perfazendo-se um númeroimpar de membros. “O Juízo Arbitral pode ser integrado por um único ou vários árbitros, à semelhança doque ocorre com o Juízo Judicial, que pode ter um só juiz ou vários juízes. Na Arbitragem,
  39. 39. 39sendo vários os árbitros, devem ser nomeados em número ímpar, evitando empate na votação”(ALVIM, 2008, p. 110). Adota-se para a Arbitragem sistema idêntico ao adotado para os julgamentosproferidos pelo judiciário, onde as decisões são sempre tomadas por um número ímpar demagistrados A preocupação manifestada no sistema com o número necessariamente ímpar de árbitros é tão grande que a parte final do § 2° do artigo 13 da Lei de Arbitragem determina que, em não havendo acordo quanto ao árbitro a ser escolhido pelos nomeados em número par pelas partes, poderá qualquer destas ir à juízo pleitear a escolha do novo árbitro por sentença, aplicando-se no que couber o disposto no artigo 7° da Lei, que regula o procedimento para a “ação de substituição de compromisso arbitral” (CÂMARA, 2.002, p. 50). Entretanto, um número impar de árbitros não afasta totalmente a possibilidade deempate. Basta pensar na hipótese em que um colegiado de três árbitros tenha três alternativasdistintas para solucionar um determinado litígio, por exemplo. Não há previsão na Lei 9.307/96 para um método de desempate, porém, nada impedeque as partes estabeleçam os critérios para solucionar este possível impasse no própriocompromisso, como por exemplo, fazer prevalecer o voto do árbitro mais idoso. Porém, quando as partes optarem pela adoção das regras de um órgão arbitral, asregras deste órgão é que serão adotadas também no diz respeito a essa composição docolegiado. Embora o artigo 13, § 4° empregue a denominação “Tribunal Arbitral”, é mais usualaplicar a denominação “Colégio Arbitral”, para se evitar desgastes desnecessários junto aossetores mais conservadores do poder judiciário. O árbitro, ou o presidente do colégio arbitral pode escolher um secretário com funçõesanálogas às do escrivão no processo jurisdicional. “Não se há de confundir o número de árbitros com as pessoas por eles convocadaspara auxiliá-los na consecução dos trabalhos” (CACHAPUZ, 2000, p.122 ). Esses terceiros poderão ser pessoas contratadas para secretariar a Arbitragem, prestaralguma forma de assessoramento, realizar perícias, colher amostras, executar cálculos, etc. O número de pessoas que vai colaborar para a realização do procedimento arbitral éindeterminado e poderá ser par ou ímpar, dependendo da complexidade do caso concreto. Para tanto, o(s) árbitro(s) poderá(ão) determinar às partes o adiantamento de verbasnecessárias para honrar as despesas e diligências que se fizerem necessárias, em consonância
  40. 40. 40com o artigo 13, parágrafo 7°.2.9...Árbitros: imparcialidade e substituição Existem algumas situações que podem restringir o papel dos indivíduos nomeados aatuarem como árbitros. Nos termos do artigo 14 da Lei objeto deste estudo, estão impedidos de atuar comoárbitros pessoas que tenham alguma relação com as partes ou com o litígio. Para Câmara ( 2002 ), o árbitro está impedido de atuar quando: Tiver intervindo no processo arbitral como mandatário da parte; Ter sido oficiado como perito ou atuado como testemunha; For cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o segundo grau do advogado de qualquer uma das partes atuantes; For cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau de qualquer uma das partes; Ser órgão de administração de pessoa jurídica que seja parte na causa. Por outro lado, é considerado suspeito o árbitro quando: For amigo ou inimigo de qualquer uma das partes; Quando alguma das partes for credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou parentes, em linha reta ou colateral até o terceiro grau; For provável herdeiro, donatário ou empregado de alguma das partes; Receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo arbitral, aconselhar alguma das partes acerca do objeto do litígio ou subministrar meios para atender às despesas da Arbitragem; Ser interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes; Ser declarado suspeito por motivo de foro íntimo. Nos dois enquadramentos acima, tanto o árbitro impedido como o suspeito têm a suaimparcialidade substancialmente comprometida, e isso macula a lisura de sua atuação nasolução definitiva da contenda.
  41. 41. 41 Ensinou Barletta ( 2006 ) que a suspeição é um vício sanável, nada impedindo que aspartes escolham um árbitro que possa enquadrar-se em alguma das hipóteses acima, tal comose o mesmo for um amigo confiável de ambas as partes. A lei afirma ainda que cabe ao árbitro o dever de revelar, antes da aceitação da funçãopara qual ele fora escolhido, qualquer fato que afete a sua imparcialidade ou a sua totalindependência, repetindo a regra existente para os juízes, que são ordenados a se abster deatuar em processos onde exista algo que o torne impedido ou suspeito. Conforme Alvim (2008, p. 117), “a maior garantia de qualquer julgamento, em sedejudicial ou arbitral, é a independência e imparcialidade do julgador, seja ele juiz (órgão doEstado) ou árbitro (particular escolhido pelas partes)”. O artigo 15 prevê que a parte que deseja arguir a recusa do árbitro escolhido porimpedimento ou suspeição, fica obrigada a apresentar a sua exceção diretamente ao árbitro ouao presidente do colegiado, narrando suas razões e apresentando as provas que entenderpertinentes, na primeira oportunidade que tiver para se manifestar, sob pena de preclusão. Oferecida a exceção de impedimento ou de suspeição, esta será devidamente apreciadapelo árbitro / colegiado, e uma vez acolhida, o referido árbitro será afastado, nomeando-se umsubstituto na forma prevista no artigo 16 da Lei de Arbitragem, enfatiza Câmara ( 2002 ). Em caso negativo, quanto a acolhida da arguição de impedimento ou suspeição, aArbitragem prosseguirá normalmente, podendo a decisão que rejeitou a exceção vir a serapreciada mais tarde, em futura demanda de nulidade da decisão proferida no processoarbitral, reza o artigo 20, § 2º. Para muitos estudiosos e especialistas, neste caso seria mais aconselhável que oprocesso arbitral fosse suspenso e desaguado no judiciário. Lecionou Barletta ( 2006 ) que “da nomeação do árbitro, deve ser distinguida além dapossibilidade da sua substituição, poderá haver também a sua revogação ou destituição”. A revogação do árbitro efetua-se pela vontade comum de ambas as partes, e estaocorrência pode surgir a qualquer tempo durante o procedimento arbitral. Já a destituição doárbitro ocorre a requerimento somente de uma das partes, por justa causa. Em casos de falecimento, revogação, destituição, recusa ou impedimento do árbitro decumprir sua função, se caracteriza o momento adequado para a substituição do mesmo.
  42. 42. 422.10...Conciliação e provas A Conciliação é o acordo obtido com auxílio de um terceiro, que atua como umconciliador ao propor o entendimento entre as partes, considerando os argumentos de uma ede outra respectivamente, destaca Cachapuz (2000). A Conciliação faz o autor alcançar o objetivo da propositura da ação, evitando-se otranscorrer do processo com a produção de provas, desgaste de tempo, desembolso financeiro,antecipando sobremaneira o objetivo da ação. Segundo Franco apud Carmona (2007, p.121), “a boa fé, por sua vez, é imprescindívelpara a necessária cooperação: sem aquela, esta se torna inviável. Para tanto, é exigida apresença de um mínimo de ética”. Foi inserido no § 4 do artigo 21 da L.A. a determinação ao árbitro ou ao colegiado de,no início do procedimento tentar a Conciliação das partes mesmo antes que se instaure aprimeira fase do procedimento arbitral, que é a apresentação dos requerimentos iniciais. Atentativa de Conciliação é obrigatória, pois soube o legislador que a melhor forma de sesolucionar impasses é a autocomposição. A função de administrar conflitos faz parte da estrutura curricular dos cursos degraduação em Administração de várias universidades do país, como por exemplo, a FAAP. “Entende-se que a capacidade de administrar conflitos é, sem dúvida, uma das maisimportantes habilidades interpessoais necessárias para um Administrador” (FRANCO apudCARMONA, 2007, p. 119). De acordo com Cachapuz (2000), atingindo o acordo pacificamente, seus termos serãoregistrados em sentença homologatória, a qual conterá os requisitos mencionados no artigo 26da Lei, tratando-se de decisão irrecorrível, verbis o artigo 18. Não obtida a composição amigável em audiência preliminar, o árbitro ou o colegiadodará seguimento ao processo, de acordo com o rito previamente estabelecido. Seja qual for o rito arbitral definido, o(s) árbitro(s), deverá(ão): Tomar o depoimento pessoal das partes; Ouvir testemunhas; Determinar ou rejeitar a realização de perícias; Decidir a respeito de documentos e provas, visando a instrução da Arbitragem.
  43. 43. 43 No Direito Brasileiro, inexistindo prazo para que a parte faça o requerimento do depoimento pessoal da parte contrária ou arrole testemunhas, haverá necessidade de o árbitro ou o tribunal arbitral, na fase oportuna, outorgar tal oportunidade para que as partes tomem providências; ficando assim patenteado nos autos o interesse da parte na produção de provas (CACHAPUZ, 2000, p. 136). É facultado ao árbitro colher o depoimento pessoal das partes ou, sendo o caso, de seurepresentante legal, reduzindo o depoimento a termo. Tal atitude poderá ser requerida pelaspróprias partes ou ser determinada de ofício, ato oficial que se realiza sem provocação daspartes. Com o consentimento da colheita do depoimento pessoal, será designado um dia, comlocal e hora para tanto, fazendo-se a devida comunicação para o comparecimento dosconvocados. Em caso de desatendimento sem justa causa da convocação para prestardepoimento pessoal, o árbitro levará em consideração, ao proferir a laudo arbitral, ocomportamento da parte faltosa. Quando a natureza do fato permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição doperito pelo árbitro, das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado, escreveuCachapuz (2000). Sendo requerida a prova pericial, o árbitro irá nomear o perito, fixando de imediato oprazo para a entrega do laudo. O perito cumprirá o ofício, no prazo estipulado na convençãoou fixado pelo(s) árbitro(s), levando em conta a complexidade da prova pericial a serrealizada. Acrescenta-se que o perito poderá escusar-se do encargo, alegando motivo legítimo. Se por dolo ou culpa, o perito prestar informações inverídicas, ele responderá pelosprejuízos que causar à parte, ficando inabilitado por 2 anos a funcionar em outras perícias eincorrerá na sanção que a lei penal estabelecer. Caberá à parte oferecer exceção de impedimento e de suspeição do perito. Se o árbitroou o colegiado aceitar a escusa do perito ou julgar procedente a impugnação oferecida pelaspartes, será nomeado um novo perito. Entende a doutrina que as partes poderão indicar assistente técnico para auxiliar operito, não cabendo a alegação de impedimento ou suspeição deste assistente, pois ele goza deampla confiança das partes que o indicou. Faculta-se nos termos do artigo 437 do Código de Processo Civil que o juiz poderádeterminar, de ofício ou a requerimento, a realização de nova perícia, quando a matéria nãoparecer suficientemente esclarecida, sendo prerrogativa única de o árbitro avaliar talnecessidade, sustenta Cachapuz (2000).

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