CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC                  Adler Martins – Advogado Internacional__________________...
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Contratos Internacionais entre os países do BRIC

  1. 1. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Normas aplicáveis às operações internacionais de compra e venda e à arbitragem comercial internacional Adler Martins1 Pedro Gustavo Gomes Andrade2 Renato Schweizer31. O “SONHO” DOS BRICs A discussão acerca dos BRICs teve início no ano de 2001, em um relatório dogrupo Goldman Sachs intitulado Building Better Global Economic BRICs (em inglês, onome é um trocadilho com a palavra Brick, que quer dizer tijolo), no qual foi feita umaprevisão de que, até 2050, Brasil, Rússia, Índia e China ultrapassariam, em termosde PIB, a economia dos seis países mais industrializados do mundo (Estados Unidos,Japão, Alemanha, Reino Unido, França e Itália). Desde então, outros relatórios foram publicados pelo mesmo grupo, em 2003 e2005, confirmando o prognóstico4. Em 2007, foi publicado o livro BRICs and Beyond,que buscou reavaliar as hipóteses dos estudos anteriores e que apontou o dadootimista de que as economias dos BRICs cresceram muito acima das expectativas doinício da década. Os primeiros estudos do grupo Goldman Sachs talvez tenham sidodemasiado conservadores - não sendo o BRIC um mero “sonho”, como definido pelashipóteses iniciais - pois, enquanto se esperava que os países alcançassem cerca de10% do PIB mundial ao final de 2010, já em 2007 eles possuíam 15%.1 Advogado do escritório José Ornelas de Melo Advogados/Noronha Advogados – MG. Especialistaem contratos internacionais, com experiência em negociações na China, Índia e Emirados Árabes. Jáministrou palestras sobre investimentos estrangeiros no Brasil e sobre contratos internacionais decompra e venda. MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Especialista em planejamento financeiro etributário.2 Graduando em Direito pela Faculdade Milton Campos. Monitor das disciplinas de DireitoInternacional Público e Direito Internacional Privado. Diretor de Educação e Cultura do DiretórioAcadêmico Orozimbo Nonato. Presidente do corpo editorial da Revista Acadêmica Milton Campos.3 Bacharelando em Direito pela Faculdade Milton Campos. Membro do Diretório Acadêmico. Estagiáriodo escritório José Ornelas de Melo Advogados Associados / Noronha Advogados – MG.4 Goldman Sachs, Dreaming with BRICs: The Path to 2050, outubro de 2003. Goldman Sachs, HowSolid are the BRICs, dezembro de 2005. Disponíveis em:<http://www2.goldmansachs.com/ideas/brics/index.html>. 1
  2. 2. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Ressalte-se que, após a crise econômica de 2008-2009, uma nova publicaçãodo grupo Goldman Sachs afirmou, categoricamente, que os BRICs foram os países ase recuperar mais rapidamente da crise. Notavelmente, parte do bom desempenhoeconômico dos BRICs deve-se ao comércio entre eles próprios. O Brasil, por exemplo, beneficiou-se do fato da China ter se tornado seu maiorimportador durante vários meses de 2009, conforme estatísticas do Ministério doDesenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior do Brasil (MDIC). Atualmente, aChina insinua-se como o maior parceiro comercial do Brasil. Conforme dados doMDIC, de janeiro a julho de 2010 o valor em exportações do Brasil para a China foiaproximadamente 40% maior do que o valor de exportações do Brasil para osEstados Unidos. Neste prisma, dados do FMI ainda indicam que os BRICs foram, sozinhos,responsáveis por mais de 50% da produção adicional de riqueza no mundo nadécada de 2000-2010. Ao mesmo tempo, os países do BRIC desenvolveram suas relaçõesdiplomáticas e formaram coalizões fora do âmbito econômico. Para citar algunsexemplos, pode-se apontar o papel do Brasil e da Índia nas reivindicações em proldas economias emergentes nas negociações de Doha; o fórum IBAS, entre Índia,Brasil e África do Sul, que reúne três democracias de três continentes; a coalizão doBASIC, formada por Brasil, África do Sul, Índia e China, que buscou a defesa deinteresses comuns sobre questões ambientais e climáticas entre os países narecente Conferência de Copenhague; além da participação dos países no G-20, queengloba, além do G-7, uma série de países periféricos que, cada vez mais, buscamaumentar seu poder de reivindicação acerca de questões financeiras globais. Brasil e Índia também buscam - juntamente com Alemanha e Japão, nochamado G-4 - um assento permanente no Conselho de Segurança das NaçõesUnidas, que já possui outros dois países BRIC: China e Rússia. É importante notar que as relações descritas acima geram consequências enecessidades que vão além da esfera econômica. Se é evidente que haverá umaaproximação econômica entre os países do BRIC no futuro, afigura-se necessárioestudar o arcabouço jurídico dos membros do grupo, em especial no que concerneaos contratos internacionais, a fim de eliminar os entraves à integração econômica noâmbito do BRIC. 2
  3. 3. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Nesse contexto, o objetivo deste artigo é analisar a legislação interna e asconvenções internacionais ratificadas por cada um dos países do acrônimo BRIC, afim de orientar empresários e advogados que lidem com contratos internacionaisnessas nações. Serão abordadas, especificamente, as normas aplicáveis aoscontratos internacionais de compra e venda e à arbitragem comercial internacional.2 PRINCIPAIS CONVENÇOES A SEREM ANALISADAS2.1 Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional deMercadorias Existem diversas organizações internacionais que têm como propósito acriação de normas uniformes para o comércio internacional. Dentre elas, a UNCITRAL (United Nations Commission on International TradeLaw – Comissão das Nações Unidas para o Direto do Comércio Internacional) é umadas mais destacadas, e tem cumprido um papel fundamental na elaboração denormas uniformes para o comércio. Especificamente no caso dos contratos sobre compra e venda de mercadorias,a convenção mais importante sobre o tema é certamente a Convenção de Vienasobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG, na siglaem inglês), elaborada sob os auspícios da UNCITRAL, em 1980. Em seu preâmbulo, já se percebe que a adoção de regras uniformes é seupropósito fundamental: [Os Estados parte desta convenção] (...) Acreditando que a adoção de regras uniformes para reger os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, que contemplem os diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos, contribuirá para a eliminação de obstáculos jurídicos às trocas internacionais e promoverá o desenvolvimento do comércio internacional, decidem (...) Ratificada atualmente por 74 países 5 , representantes de mais de 90% docomércio global de bens (GAMMA JR, 2009), ela é um dos tratados internacionaissobre legislação comercial mais bem sucedidos da história, sendo classificada por5 Status da convenção no site da UNCITRAL:<http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/19 80CISG_status.html>. 3
  4. 4. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________alguns autores como a Carta Magna do comércio internacional (ZELLER, 1999), oucomo uma “inesperada história de sucesso”, nas palavras do Prof. Schlechtriem6 Dentre os temas abordados pela CISG estão: a formação e o modo deconclusão de contratos internacionais de comércio; 7 a obrigação do vendedor deentrega das mercadorias e a obrigação do comprador de pagar; 8 os direitos daspartes no caso de violação do contrato; 9 exceções para a responsabilidade pelaquebra do contrato, como a ocorrência de eventos de força maior;10 dentre outros.11 O objetivo da CISG ao dispor sobre esses temas foi estabelecer normasfundamentais sobre as quais poderia haver um consenso razoável entre países dediversas culturas e sistemas jurídicos, mesmo que alguns deles não fossem partes daConvenção. Deve-se ressaltar que a CISG aplica-se apenas à venda de mercadorias,entendidas como produtos corpóreos. Estão excluídas de sua regência, portanto, avenda de serviços, transações financeiras ou aluguel de mão de obra. Mais à frente, a posição de cada um dos BRICs frente à CISG será analisadaem detalhes.2.2 Arbitragem Internacional e Reconhecimento de Laudos Arbitrais A arbitragem comercial internacional é um instrumento de enorme relevânciaem negociações e contratos internacionais de comércio. A arbitragem possuivantagens em relação aos tribunais nacionais, sendo não somente um mecanismogeralmente mais rápido e econômico que os meios processuais tradicionais, mastambém frequentemente mais conveniente. Ela pode ser levada a cabo maneirasigilosa, e, por permitir que as partes escolham a lei aplicável, resolve o problema dodesconhecimento do ordenamento jurídico da outra parte. Duas são as principais convenções internacionais a respeito da arbitragem:6 Peter Schlechtriem; Requirements of Application and Sphere of Applicability of the CISG; VictoriaUniversity of Wellington Law Review (2005/4) 781-794.7 Parte II – Formação do Contrato (art. 14).8 Parte III, Capítulos II e III – Obrigações do Vendedor e do Comprador (arts. 30 e 53,respectivamente).9 Parte III, Capítulo V, Seção II – Perdas e Danos (art. 74).10 Parte III, Capítulo V, Seção IV – Exclusão de responsabilidade (art. 79).11 Como as disposições sobre a transferência do risco e a obrigação pela qualidade dos bensvendidos. 4
  5. 5. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________2.2.1 Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL de 1985 Com o objetivo de harmonizar as diversas legislações nacionais sobre o tema,um comitê formado por representantes de 58 países, incluindo o Brasil, e 18organizações internacionais, presidido pela Comissão das Nações Unidas para oDireito Comercial Internacional, discutiu durante três anos os termos de uma lei-modelo sobre arbitragem. A Assembléia Geral das Nações Unidas, através da Resolução n.40/72, de11.12.1985, aprovou o texto final dessa Lei Modelo sobre Arbitragem ComercialInternacional, no fechamento da 18º sessão anual da comissão. A assembléia geral,em sua resolução 40/72 de 11 de dezembro de 1985 recomendou que: Todos os Estados deem devida consideração à Lei Modelo sobre arbitragem comercial internacional, em vista do desejo de uniformidade da direito dos procedimentos arbitrais e das necessidades específicas da prática do comércio internacional (UNCITRAL, 1985). Por contar com a adesão de países que movimentam dois terços do comérciomundial, a Lei Modelo da Uncitral obteve êxito. Seu texto solucionou várias falhasdas convenções anteriores, além de influenciar a revisão dos regulamentos arbitraisdas principais câmaras de arbitragem. Além disso, influenciou grande parte daslegislações internas sobre arbitragem, promulgadas após sua aprovação. A LeiModelo aborda a arbitragem desde sua formação até a execução do laudo final,constituindo um código relativamente completo, apto a regulamentar todo oprocedimento arbitral.2.2.2 Convenção de Nova Iorque de 1958 sobre o Reconhecimento e aExecução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras Esta convenção é de suma importância, pois prevê que, entre os estadoscontratantes, a arbitragem seja reconhecida como forma válida e legal de solução deconflitos, além de permitir que laudos arbitrais estrangeiros sejam executados emtribunais locais, em cada um dos países contratantes. Em suma, a Convenção deNova Iorque possibilitou aos particulares libertarem-se da insegurança dos tribunais 5
  6. 6. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________nacionais de países desconhecidos, uma vez que tornou praticamente livre a escolhado foro e das leis a reger um conflito. Sua importância não pode ser subestimada. Segundo as Nações Unidas12 A Convenção é largamente reconhecida como um instrumento basilar da arbitragem internacional e prevê que tribunais dos países signatários conheçam e declarem efetiva a convenção arbitral quando se depararem com uma ação coberta por uma convenção de arbitragem; ademais, que reconheçam e executem decisões arbitrais proferidas em outros estados contratantes, sujeitando-as a exceções específicas e limitadas. A Convenção entrou em vigor em 7 de junho de 1959. 13. A posição de cada um dos BRIC frente à arbitragem será detalhada no tópico4.3 O ORDENAMENTO JURÍDICO DOS BRICS E A CONVENÇÃO DE VIENASOBRE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS3.1 Legislação dos BRICs sobre Contratos Internacionais Comerciais A Convenção das Nações Unidas sobre a Venda Internacional de Mercadoria(United Nations Convention on the International Sale of Goods - CISG) foi elaboradavisando à harmonização das leis comerciais e, em última conseqüência, o aumentodas transações comerciais entre os países signatários. Embora as vantagens sejam muitas e aparentes, dentre os países do BRIC osúnicos que ratificaram a CISG até o momento foram a Rússia e a China. E ainda,sobre as suas ratificações, cabe notar que ambos os países proferiram reservas,como será abordado abaixo.3.1.1 Aplicação da CISG na China12 Disponível em http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html13 The Convention is widely recognized as a foundation instrument of international arbitration andrequires courts of contracting States to give effect to an agreement to arbitrate when seized of anaction in a matter covered by an arbitration agreement and also to recognize and enforce awards madein other States, subject to specific limited exceptions. The Convention entered into force on 7 June1959. 6
  7. 7. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ A China ratificou a CISG em dezembro de 1986. Contudo, adotou uma reservasignificativa ao texto: comprometeu-se a aplicar a CISG somente se o outro paísenvolvido na transação também a adote. Sobre esta reserva, o renomado autor Peter Schlechtriem tece comentáriosinteressantes: As consequências do artigo 1(1)(b), que dita que partes em estados não signatários da convenção poderiam ter que se sujeitar à aplicação da CISG, (...) encontrou sérias objeções em Viena, e só foi aceita devido a uma composição a permitir aos países adotar a reserva de que um estado 14 signatário poderia declarar não estar vinculado ao artigo 1(1)(b). (tradução nossa) Como consequência imediata da posição chinesa, percebe-se que a aplicaçãoimediata da CISG nos contratos entre China e países BRIC fica restrita aos acordoscom empresas da Rússia. Dizendo de outra forma, com bem nota CHEN Weizuo em artigo intitulado “Oconflito de leis no contexto da CISG: Uma perspectiva chinesa”, (No original: “TheConflict of Laws in the Context of the CISG: A Chinese Perspective”): "ainda que asleis de conflito de leis dos países envolvidos apontem para a lei Chinesa que reguleos contratos internacionais, a CISG só será aplicada se ambos os estados envolvidosforem signatários da CISG”. Conseguintemente, nos contratos entre Brasil e China e entre Índia e Chinaexiste a possibilidade de que a legislação aplicável seja a legislação chinesa interna,especialmente a “Lei sobre Contratos da República Popular da China de 1999” ediploma intitulado “Princípios Gerais de Direito Civil da República Popular da China”.Se este não for o desejo das partes, estas devem precaver-se, estudandopreviamente as leis de conflito de leis aplicáveis ao tipo de contrato. Em relação à aplicação do Direito chinês, é interessante notar que a LeiChinesa permite às partes escolher a lei aplicável aos contratos internacionais. Estafaculdade é sempre interessante, pois autoriza às partes a escolha de umordenamento jurídico neutro em relação às partes ou, em alguns casos, maisfavorável aos objetivos do negócio. Contudo, devemos entender que, num contrato entre um trader brasileiro e umexportador chinês, não é possível escolher a aplicação da CISG, uma vez que a lei14 Requirements of Application and Sphere of Applicability of the CISG; Victoria University of WellingtonLaw Review (2005/4), pg. 781-794, Peter Schlechtriem. 7
  8. 8. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________chinesa expressamente diz que esta não seria aplicável. Não obstante, seria possívelescolhê-la pela via indireta, ao indicar a lei da Rússia como lei aplicável, por exemplo. Por fim, a aplicação da CISG ainda seria possível em um contrato sino-indianoou sino-brasileiro caso as partes adotem a arbitragem, como será abordado emtópico específico.3.1.2 Aplicação da CISG na Rússia De acordo com o disposto no Artigo 1, parágrafo (a) da CISG 15 , contratosinternacionais de compra e venda de mercadorias entre a Rússia e China serão, aprincípio, regidos pela CISG. Contudo, diferentemente da China, a Rússia não adotou reservas em relaçãoao parágrafo (b) do referido artigo. Ou seja, a Rússia aceitou como aplicável a CISGquando as leis de conflito de leis dos países envolvidos indicarem a lei de um paíssignatário da convenção. Dessa forma, contratos entre Brasil e Rússia e entre Índia e Rússia poderãoser regidos pela CISG, desde que, após analisado o caso, as leis de conflito de leisindiquem o ordenamento russo como dominante na questão. Esta possibilidade soma-se ao fato de que a Rússia aceita que as partesescolham a lei aplicável, o que permite o planejamento legal dos contratoscelebrados com empresas naquele país. Nas palavras da Doutrina autorizada16:15 (1) Esta Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias entre partes quetenham seus estabelecimentos em Estados distintos:(a) quando tais Estados forem Estados Contratantes;16 According to the Russian conflict of law rules the parties to a contract, when one party is a foreignentity, may choose the law applicable to their rights and duties under that contract including saleagreements provided that such a choice does not affect the operation of mandatory rules of the countrywith which the contract is actually related. In the absence of an agreement between the parties on theapplicable law, the law of the country with which the contract is most closely connected shall apply tothe contract. Generally, the law of the country with which the contract is most closely related shall beconsidered the law of the country in which the party performing execution of crucial importance for thecontract has its place of residence or main place of activity (the seller in the sale and purchasetransaction, the lender in a loan agreement, financial agent in a contract of financing againstassignment of a monetary claim etc.). Artigo disponível emhttp://www.mondaq.com/article.asp?articleid=59722. 8
  9. 9. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ De acordo com as leis de conflito de leis da Rússia, as partes de um contrato, quando uma delas é estrangeira, podem escolher a lei aplicável aos seus direitos e deveres naquele contrato, o que inclui contratos de compra e venda, desde que a escolha não interfira na aplicação de regras mandatórias do país com o qual o contrato está mais proximamente conectado. Na falta de um acordo entre as partes em relação à lei aplicável o direito do país com o qual o contrato está mais proximamente relacionado deverá ser aplicado. Geralmente, o Direito do país mais proximamente relacionado é entendido como as leis do país em que a parte que executa a obrigação crucial do contrato tem seu domicílio ou sede de atividades (o vendedor numa transação de compra e venda; o mutuante numa operação de empréstimo, (...) etc.) (tradução nossa) O mesmo se pode vislumbrar pelo comentário abaixo17: As normas de conflito de leis da Rússia estão contidas nos “Fundamentos da Legislação Civil da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas”, de 1991, que ainda estão em vigor na Federação Russa. (...) Sob o artigo 166 dos “Fundamentos”, as partes num contrato de construção são livres para escolher a lei de regência. Entretanto, se não houver acordo expresso, a lei de regência será a do país em que o projeto está sendo erigido. Isso corresponde à prática costumeira de adotar a lei do país do projeto como lei aplicável (tradução nossa) Em suma, conclui-se que contratos entre Brasil e Rússia e Índia e Rússiapodem eleger a CISG como lei aplicável, caso esta não se aplique automaticamente.3.1.3 Aplicação da CISG na Índia e Brasil Nenhum desses países adotou a CISG. Contudo, o Direito indiano aceita aescolha da lei pelas partes. Logo, as partes poderiam indicar a Lei de um país queaplique a CISG, a fim de utilizá-la em seus contratos. Essa indicação, contudo, temalgumas limitações, resumidas com clareza no trecho a seguir:17 Under Clause 166 of Fundamentals, the parties to the construction contract are free to choose thegoverning law for their contract. However, absent the express agreement of the parties, the governinglaw will be that of the country where the works are being constructed (the project country).Thiscorresponds to the customary practice of selecting the law of the project country as the governing lawof contract. Artigo disponível em http://www.friends-partners.org/partners/fplegal/jrlaw/Russian_FIDIC.htm. 9
  10. 10. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ (...) partes que celebram contatos com empresas indianas, sendo estes contratos regidos pelo direito estrangeiro, devem observar que, se uma ação com base nesse contrato for proposta perante uma corte indiana, as leis estrangeiras deverão ser provadas como um fato comum, e atestadas por especialistas. Além disso, as partes não podem, por contrato, conferir jurisdição a um foro que não tenha jurisdição sobre o objeto da disputa (Patel Roadways v. Prasad Trading Company, AIR 1992 SC 1514). Também, para se escolher uma dentre duas jurisdições através de cláusula contratual, ambas as jurisdições devem ter competência, e o contrato dever 18 ser claro e não ambíguo em sua cláusula de escolha de foro. (Tradução nossa) Já no Brasil, a escolha da lei aplicável aos contratos internacionais não é umaopção, exceto nos casos em que há arbitragem. Segundo a lei de conflito de leisbrasileira (O Decreto-Lei n. 4.657, de 1942, intitulado Lei de Introdução ao CódigoCivil), contratos entre ausentes (ou seja, contratos celebrados à distância) sãosempre regidos pela lei do domicílio do proponente (Art. 9, parágrafo 2º). Portanto, empresários dos países BRIC devem ficar atentos às seguintessituações: Em contratos com o Brasil, sempre que a proposta (entendida como a últimaoferta que não sofreu alterações) for enviada pela parte situada no Brasil, a leiaplicável perante as cortes brasileiras será a do Brasil. Nesse caso, a CISG nuncapoderá se aplicável, pois o Código Civil Brasileiro regerá a transação. Por outro lado, sempre que a versão final da proposta for enviada porempresas Indianas, Russas ou Chinesas, a lei de cada um desses países deverá seraplicada pelas cortes brasileiras. Ou seja: em contratos regidos pela lei brasileira, a cláusula de escolha da leiaplicável é nula. Todavia, se o mesmo contrato, com a mesma cláusula de escolhade leis, for regido pelo ordenamento jurídico de outros países do BRIC, ele seráválido, e poderá ser questionado frente a cortes brasileiras ou mesmo frente a cortesrussas, chinesas ou indianas, para posterior execução no Brasil.18 In the circumstances, parties entering into contracts with Indian companies enforceable under aforeign law must note that if an action is brought under such contract in an Indian court, foreign law willhave to be pleaded like an ordinary fact and proved by experts. Further, parties cannot, by agreement,confer jurisdiction on a court which does not have any jurisdiction over the subject matter. (PatelRoadways v. Prasad Trading Company, AIR 1992 SC 1514). Moreover, in order to select one out oftwo courts by an agreement, both the courts must have jurisdiction, and the agreement should be clearand unambiguous as regards the forum selection clause. Artigo disponível em:http://www.majmudarindia.com/pdf/Validity%20of%20choice%20of%20law%20and%20forum%20selection%20clauses.pdf 10
  11. 11. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________3.2 RECONHECIMENTO DE MANIFESTAÇÕES DE VONTADE NÃO ESCRITASNA CHINA E NA RÚSSIA A CISG não se preocupa em abordar as questões relativas “à validade docontrato ou de qualquer das suas cláusulas, bem como à validade de qualquer usoou costume” 19. Entretanto, a convenção possui, em seus artigos de 14 a 28, diversosdispositivos concernentes à formação do contrato internacional de compra e vendade mercadorias, tais como a necessidade ou não de forma escrita, a definição doconceito de oferta e sua força vinculante. Neste sentido, a Convenção adota uma postura liberal, não limitando essasmanifestações de vontade meramente à forma escrita, conforme seu artigo 11: “Ocontrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito aqualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive portestemunhas.” Todavia, tal dispositivo é virtualmente ineficaz no âmbito da aplicação da CISGno bloco BRIC, uma vez que tanto Rússia quanto China adotaram a reserva do artigo96 da Convenção, que veta o reconhecimento de qualquer manifestação de vontadetendente a celebrar, modificar ou aceitar um contrato de compra e venda que nãoseja expressa na forma escrita20. Logo, entre esses dois países a negociação doscontratos de compra e venda deve ser rigorosamente documentada por escrito, sobpena de invalidade.3.3 RECONHECIMENTO DE MANIFESTAÇÕES DE VONTADE NÃO ESCRITASNO BRASIL E NA ÍNDIA No Direito brasileiro, o Código Civil prevê o poder vinculante das propostascomerciais, não importa por quais meios tenham sido feitas. Determina seu artigo 427 que “A proposta de contrato obriga o proponente, seo contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou dascircunstâncias do caso”.19 Artigo 4(a).20 Conforme informações do site: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html 11
  12. 12. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ E ainda, conforme seu artigo 429, “A oferta ao público equivale à propostaquando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar dascircunstâncias ou dos usos.” Há, portanto, um viés protetivo em relação ao promitente comprador no Direitobrasileiro. Entretanto, para a promessa ou oferta revestir-se de força vinculante, eladeverá conter os elementos essenciais do contrato de compra e venda: objeto lícito epossível, valor e um destinatário determinado ou determinável. Em tese, não há no Brasil a necessidade de forma escrita para a formação docontrato de compra e venda de mercadorias, podendo a manifestação de vontadeocorrer por quaisquer meios. Contudo, uma série de problemas práticos poderá surgircaso um contrato internacional, ou uma promessa de compra e venda internacionalnão possua a forma escrita, principalmente na seara da oponibilidade a terceiros oudos meios de comprovação perante um tribunal21 Nesse passo, não há impedimento de que uma promessa de compra e vendafeita em formato eletrônico, como através do e-mail, possa vincular as partes.Entretanto, a lei brasileira ainda não prevê esta modalidade de comércioexpressamente, e, ao contrário de países como a China, até o momento não ratificounenhuma das convenções da UNCITRAL sobre o comércio eletrônico tais como: aLei Modelo sobre Comércio Eletrônico de 1996 e a Lei Modelo sobre AssinaturasEletrônicas de 2001. Na Índia, há também uma abordagem bastante aberta aos meios de provaaplicáveis aos contratos. Conforme a Lei de Contratos da Índia, de187222: Seção 3 Comunicação, aceitação e revogação de propostas A comunicação de propostas, a aceitação de propostas e a revogação de propostas e aceitações, respectivamente, são consideradas como feitas por qualquer ato ou omissão da parte proponente, aceitante ou revogante, através do qual a parte tencione comunicar tal proposta, aceitação ou revogação, ou que tenha o efeito de comunicá-las. (tradução nossa)21 O artigo 227 do Código Civil Brasileiro, por exemplo, limita a possibilidade de produção de provaexclusivamente testemunhal a negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior saláriomínimo vigente no país, cálculo que equivale hoje a cerca de apenas USD2,830.00.22 Section 3, Indian contract Act, 1872 - Communication, acceptance and revocation of proposals. Thecommunication of proposals the acceptance of proposals, and the revocation of proposals andacceptances, respectively, are deemed to be made by any act or omission of_ the party proposing,accepting or revoking by which he intends to communicate such proposal acceptance or revocation, orwhich. has the effect of communicating it. 12
  13. 13. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Em geral, tal artigo tem sido interpretado pelas cortes indianas de modoamplo. Percebe-se na Índia a tendência de aceitar várias fontes probatórias comoaptas a comprovar a realização dos negócios jurídicos.4 O ORDENAMENTO JURÍDICO DOS BRICS E A ARBITRAGEM COMERCIALINTERNACIONAL4.1 Apontamentos Gerais Sendo a arbitragem um tema amplo, este capítulo concentrar-se-á apenas nasnormas essenciais de cada um dos países BRIC a esse respeito. Numa primeira análise, percebe-se que todos os países em estudoreconhecem a validade da cláusula contratual de arbitragem, e inclusive apossibilidade de execução de laudos arbitrais estrangeiros. A seguir, algumasconsiderações pontuais:4.2 A Arbitragem na China A arbitragem na China é regulamentada pela Lei de Arbitragem da RepúblicaPopular da China, de 199423. Essa lei tem clara inspiração na Uncitral, o que facilitasua interpretação. Via de regra, todas as disputas comerciais privadas poderão ser submetidas àarbitragem. Os temas vedados pela referida lei estão listados no Art. 3. Artigo 3 As seguintes disputas não deverão ser submetidas à arbitragem: 1 disputas sobre casamento, adoção, guarda, manutenção de criança e herança; e 2 disputas administrativas englobadas na jurisdição do órgão administrativo relevante de acordo com a Lei.23 A versão traduzida da Lei de Arbitragem da China encontra-se no blog do autor:<http://adlerweb.blogspot.com/2007/10/ lei-chinesa-de-arbitragem.html>. 13
  14. 14. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ A China adota o sistema de total vedação do recurso a tribunais internos emcasos sujeitos à arbitragem conforme artigo 5° da Lei de Arbitragem e o artigo 257 daLei Processual Civil. Artigo 5 Uma corte popular não deverá aceitar uma ação iniciada por uma das partes se as partes houverem concluído uma convenção arbitral, salvo se a convenção arbitral for inválida. A lei chinesa não cria a obrigação de que todas as arbitragens sejamconduzidas em território nacional e a sentença arbitral estrangeira poderá serexecutada prontamente (não há a necessidade de homologação por um tribunal).Todavia, o juiz pode negar cumprimento ao laudo se considerar que a decisão violanormas peremptórias internas. A China desestimula, contudo, a recusa do cumprimento de laudos arbitraisestrangeiros com base na ordem pública. Os tribunais chineses obedecem a ummecanismo segundo o qual, caso desejem recusar o cumprimento de um laudoarbitral estrangeiro, devem primeiro obter autorização de um tribunal superior. Após aimplantação deste sistema, em 199524, pouquíssimos laudos estrangeiros tiveram oseu cumprimento frustrado. Outro ponto notável é que a lei chinesa, a fim de incentivar a utilização deinstituições de arbitragem e aprimorar, desta maneira, a assistência recebida pelaspartes, proíbe as arbitragens ad hoc. As partes sempre devem levar sua disputa auma instituição arbitral regularmente constituída Artigo 6 Uma comissão de arbitragem deverá ser selecionada pelas partes por acordo. A jurisdição por sistema de níveis e o sistema de jurisdição distrital não se aplicam à arbitragem. A CIETAC - China International Economic and Trade Arbitration Commission -é uma das instituições mais conhecidas.4.3 A Arbitragem na Índia24 Implantado por uma Interpretação da Suprema Corte do Povo da China, o órgão máximo de seu poderjudiciário. Suas interpretações são semelhantes às súmulas dos tribunais superiores brasileiros, e têm a função deguiar os juízes na interpretação da lei. 14
  15. 15. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Na Índia, a lei que regula a arbitragem é a Lei de Arbitragem e Conciliação de1996, que revogou a lei de arbitragem anterior, de 1940, a fim de melhor se adequarà Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL e à dinâmica dos negócios internacionais.Além disso, outras leis internas também são relevantes, como o seu Código deProcesso Civil, de 1908 (Civil Procedure Act). O caráter modernizante da Lei de Arbitragem de 1996 foi reconhecido pelaSuprema Corte Indiana no caso Konkan Railway Corporation versus MehulConstruction Co.: “Para atrair a confiança da comunidade mercantil internacional e [atender] às necessidades do crescente volume dos relacionamentos comerciais e negociais da Índia com o resto do mundo após a nova política de liberalização adotada pelo governo, os parlamentares indianos convenceram- se a adotar a Lei de Arbitragem e Conciliação de 1996 conforme o modelo da UNCITRAL; daí advém que, ao interpretar as provisões da Lei de 1996 as cortes não devem ignorar os objetivos do diploma. Uma comparação simples entre as diferentes provisões da Lei de Arbitragem de 1940 e da lei de Arbitragem e Conciliação de 1996 indica, inequivocamente, que a Lei de 25 1996 limita a intervenção judicial ao mínimo . (Sumeet Kachwaha; THE ARBITRATION LAW OF INDIA: A CRITICAL ANALYSIS; Asia International Arbitrational Journal, Volume 1, Number 2, Pages 105-126.) (tradução nossa) A Lei de Arbitragem de 1996 aplica-se também à arbitragem Internacional. Aseção 2(1)(f) define Arbitragem Comercial Internacional como aquela relativa adisputas nascidas de relações jurídicas consideradas comerciais segundo o DireitoIndiano, e em que pelo menos uma das partes é: uma pessoa física nacional de outropaís ou residente em outro país; uma pessoa jurídica registrada em outro país, umaempresa ou associação cujo gerenciamento central e controle estejam num país quenão a Índia ou se uma das partes é o Governo de um país estrangeiro. A Índia admite a possibilidade de executar os laudos arbitrais estrangeirosdiretamente perante o tribunal competente, sem necessidade de homologação. De25 To attract the confidence of International Mercantile community and the growing volume of India’strade and commercial relationship with the rest of the world after the new liberalization policy of theGovernment, Indian Parliament was persuaded to enact the Arbitration & Conciliation Act of 1996 inUNCITRAL model and therefore in interpreting any provisions of the 1996 Act Courts must not ignorethe objects and purpose of the enactment of 1996. A bare comparison of different provisions of theArbitration Act of 1940 with the provisions of Arbitration & Conciliation Act, 1996 would unequivocallyindicate that 1996 Act limits intervention of Court with an arbitral process to the minimum. 15
  16. 16. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________fato, o Artigo 4726 da Lei de Arbitragem de 1996 menciona expressamente que, paraas arbitragens internacionais executáveis em solo indiano conforme as disposiçõesda Convenção de Nova Iorque, basta à parte apresentar ao tribunal o laudo originalda arbitragem, a convenção arbitral e evidências de que se trate de uma arbitrageminternacional. A lei indiana prevê a possibilidade de recusa de execução de um laudo arbitralinternacional somente em raros casos, todos em linha com os princípios da Uncitral(Ex: se as partes eram incapazes ou em arbitragens sobre matérias que digamrespeito à ordem pública indiana).4.4 A Arbitragem na Rússia A arbitragem comercial na Rússia possui um histórico de mais de um séculode tradição. Atualmente, há uma lei destinada especificamente à arbitrageminternacional, a Lei Federal sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 1993,inspirada amplamente na Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL. Arbitragens ad hoc são permitidas na Rússia, ainda que seja mais comum oenvio a instituições de arbitragem, como a Corte de Arbitragem ComercialInternacional da Câmara de Comércio e Indústria de Moscou. Curiosamente, aCâmara de Comércio de Estocolmo, na Suécia, também é uma escolha tradicional naresolução de disputas relativas a investimentos estrangeiros na Rússia.4.4.1 Escopo de aplicação O Art. 1 da lei de arbitragem comercial internacional delimita bem o âmbito deaplicação da arbitragem internacional:2726 47. Evidence. - (1) The party applying for the enforcement of a foreign award shall, at the time of theapplication, produce before the court (a) the original award or a copy thereof, duly authenticated in themanner required by the law of the country in which it was made; (b) the original agreement forarbitration or a duly certified copy thereof; and (c) such evidence as may be necessary to prove that theaward is a foreign award.27 Article 1 - Scope of Application1. The present Law applies to international commercial arbitration if the place of arbitration is in theterritory of the Russian Federation. However, the provisions of Articles 8, 9, 35 and 36 apply also if theplace of arbitration is abroad.2. Pursuant to an agreement of the parties, the following may be referred to international commercialarbitration:- disputes resulting from contractual and other civil law relationships arising in the course of foreigntrade and other forms of international economic relations, provided that the place of business of at leastone of the parties is situated abroad; as well as 16
  17. 17. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Disputas resultantes de relacionamentos contratuais ou outras relações civis que surjam no curso do comércio exterior ou outra forma de relações econômicas internacionais, desde que o domicílio de pelo menos uma das partes situe-se no exterior, assim como Disputas entre empresas que tenham capital estrangeiro, entre associações internacionais e organizações estabelecidas no território da federação russa; disputas entre os membros de tais entidades, disputas entre as referidas entidades e quaisquer outras pessoas sujeitas às leis da Federação Russa.4.4.2. Matérias não arbitráveis Embora a lei de arbitragem internacional permita a arbitragem em matériasvirtualmente ilimitadas, desde que incluídas na esfera comercial, a lei interna dearbitragem da Rússia (O Código Arbitral da Federação Russa) apresenta uma listaconsiderável de matérias sobre as quais não é possível afastar a jurisdição estatalregular. São elas28: 1. Assuntos da administração e ordem públicas (Ex: disputas tributárias); 2. Falências; 3. Constituição e liquidação de pessoas jurídicas; 4. Disputas entre companhias e seus acionistas ou cotistas; 5. Disputas sobre fundo de comércio. Caso uma das partes do conflito seja uma entidade estrangeira, a lista dejurisdição exclusiva estende-se também aos conflitos sobre: 1. Propriedade estatal, incluindo privatizações; 2. Imóveis; 3. Registro de marcas e patentes; 4. Registros públicos.- disputes arising between enterprises with foreign investment, international associations andorganizations established in the territory of the Russian Federation; disputes between the participantsof such entities; as well as disputes between such entities and other subjects of the RussianFederation law.28 Artigo disponível em http://meetings.abanet.org/webupload/commupload/IC855000/relatedresources/EnforcingArbitrationAwardsinRussiaandUkraineCLEMaterials.pdf 17
  18. 18. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ A avaliação dessas matérias revestir-se-á de grande importância por ocasiãoda execução de laudos arbitrais estrangeiros. Mais detalhes no tópico 4.4.4.4.4.3 Escolha da lei aplicável O artigo 28 da lei de arbitragem internacional da Rússia franqueia às partes aescolha da lei substantiva aplicável ao conflito. A redação do artigo merece elogios, pois embute também outras regrasextremamente úteis. São elas: (i) caso as partes não indiquem a lei aplicável, otribunal aplicará a lei de conflito de leis que julgar adequada para determinar qual leimaterial regerá a arbitragem; (ii) em todos os casos, o tribunal deve decidir de acordocom os termos do contrato e com os usos do comércio aplicáveis à transação.4.4.4 Execução de laudos arbitrais internacionais A lei russa é extremamente favorável à execução de laudos arbitraisestrangeiros. Tanto pelas disposições próprias da Lei de Arbitragens Internacionaisquanto pela aplicação da Convenção de Nova Iorque de 1958. As razões para a negação de execução de um laudo arbitral estrangeiro sãobasicamente as mesmas elencadas pela lei modelo da Uncitral, incluindoincapacidade das partes e vício na formação do tribunal arbitral. Duas exceções, contudo, são causa de preocupação. O parágrafo 2º do artigo36 menciona que não serão executados os laudos que versem sobre matérias nãopassíveis de arbitrabilidade segundo a lei russa ou que seja contrária às políticaspúblicas (ou normas públicas). Essas duas últimas exceções foram, em diversos casos, utilizadas por cortesrussas para negar exequibilidade a laudos prima facie legítimos. Situações comoessas renderam às cortes do país a reputação de serem hostis aos laudos proferidosem outros países. 18
  19. 19. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Para ilustrar o caso, cite-se um artigo publicado sob os auspícios daAssociação dos Advogados dos Estados Unidos29: Uma vez que a lista de razões para a recusa de execução é limitada pela Convenção de Nova Iorque, a violação da ordem pública frequentemente serve como a ultima ratio para a rejeição da execução. Em algumas instâncias, a ordem pública é entendida pelos tribunais muito vagamente. Um caso notório tem sido mencionado tantas vezes entre advogados e pela mídia que se tornou praticamente uma anedota. No caso United World Ltd. v Krasny Yakor (Red Ancor) a corte negou exequibilidade a um laudo arbitral cujo valor era menor que 40 mil dólares sob a alegação de que tal execução levaria a Red Ancor à falência, causando sérios danos à economia regional da sede da empresa e também à economia russa. Portanto, esses danos estariam em conflito com os interesses públicos da Rússia. Apesar de o caso citado ser bastante dramático, o fato é que, recentemente, aexecução de laudos arbitrais estrangeiros na Rússia tem se tornado mais frequente elivre de surpresas30, indicando avanços na percepção das cortes sobre a importânciadeste valioso instrumento das relações comerciais internacionais.4.5 A Arbitragem no Brasil A lei de arbitragem brasileira (Lei n° 9.307/1996) é claramente inspirada nosprincípios da Uncitral. Seu ponto mais polêmico e capaz de gerar interesse paraoperadores estrangeiros é a questão da diferenciação entre cláusula arbitral ecompromisso arbitral. A fim de principiar o estudo dessa diferenciação e das peculiaridades daformação da arbitragem no Brasil, evidencia-se necessário percorrer as definiçõespreliminares trazidas pela Lei de arbitragem. Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.29 Enforcement of Arbitration Awards in Russia and Ukraine: Dream or Reality? ABA. Disponível emhttp://meetings.abanet.org/webupload/commupload/IC855000/relatedresources/EnforcingArbitrationAwardsinRussiaandUkraineCLEMaterials.pdf30 Conforme o artigo: Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Russia: Improving, But Still Uncertain.C.M. Baker, J. Sutcliffe, K. Wilson e K.H. Romman, Disponível em www.ogel.org. 19
  20. 20. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. Existindo cláusula arbitral (que deve tomar a forma escrita), o início doprocedimento arbitral configura-se com a manifestação da parte interessada nainstituição do juízo arbitral, cabendo à outra ou outras partes, pronunciarem-se.Concordando em cumprir o pactuado, procede-se à nomeação dos árbitros, emconsonância com o que foi estabelecido na cláusula arbitral, dispondo a lei que seconsidera “instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro único, oupor todos, se forem vários” (art. 19) Tem-se, pois, que o compromisso arbitral constitui ato precedente, com amanifestação da parte interessada de seu desejo de instituir o juízo arbitral, com basena obrigação prevista na cláusula compromissória. Caso a outra parte a isso serecuse e não tendo a cláusula disposições preventivas acerca dessa possibilidade,restará impedida a instituição do juízo arbitral. O caminho que resta ao interessado é o de provocar o Judiciário, mediantedistribuição de ação judicial, pedindo a citação da parte renitente para comparecerem juízo e firmar o compromisso arbitral. Esta ação seguirá o rito ordinário e terá prosseguimento normal, inclusive naesfera recursal. Todavia, por força do artigo 520 do Código de Processo Civil: Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. Conclui-se que a apelação eventualmente interposta não terá efeitosuspensivo, possibilitando assim, o prosseguimento da arbitragem enquanto não hásentença definitiva na esfera judicial. Em termos práticos, porém, vislumbra-se queraramente as partes quererão iniciar um procedimento arbitral sem que haja certezaquanto à sua validade e posterior possibilidade de execução. 20
  21. 21. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Constata-se, portanto, que a Lei 9.307 não eliminou a necessidade docompromisso arbitral, uma vez que previu até mesmo uma ação judicial para suprirsua celebração. Tal fato é muito criticado pela doutrina, que considera esse modelouma herança ultrapassada da dicotomia legal anterior, que, na contramão daslegislações mais avançadas, traça diferença entre cláusula compromissória ecompromisso arbitral. O art. 6º da Lei prevê que a parte interessada em instituir o juízo arbitral, combase em uma cláusula compromissória, deverá convocar a outra “para, em dia, horae local certos, firmar o compromisso arbitral” Conclui-se, desse dispositivo, que acláusula, em caso de recusa de sua observância, não enseja, por si só, a instituiçãoda arbitragem, sendo necessário sempre o compromisso. Nesse ponto, a doutrina faz uma ressalva, apontando que, se for estabelecidoque a arbitragem observará normas de alguma entidade especializada ou contiverprevisão de outra forma para instituição do juízo arbitral, prevalecerá oconvencionado. Como exemplo próximo de norma institucional, pode-se mencionar oregulamento interno da Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil – CAMARB 31 ,situada em Belo Horizonte, que sobre o assunto dispõe: 2.7 As partes e o(s) árbitro(s) deverão firmar o compromisso arbitral nos 7 (sete) dias que se seguirem à convocação da CAMARB para fazê-lo, devendo, no mesmo ato, efetuar o pagamento da Taxa de Administração e depositar os honorários do(s) árbitro(s). 2.8 Se qualquer das partes, tendo celebrado cláusula compromissória que designe o Regulamento de Arbitragem da CAMARB para reger a arbitragem, ou, após concordar com a instauração da arbitragem administrada pela CAMARB, deixar de indicar seu árbitro e o respectivo suplente, ou deixar de firmar o compromisso arbitral, nos prazos acima estipulados, o Conselho Diretor da CAMARB poderá, conforme o caso, designar o árbitro não indicado por uma das partes, ou árbitro único para a solução do litígio, dentre os nomes que integrarem sua Lista de Árbitros. Se for o caso, a Secretaria Geral da CAMARB convocará novamente a parte faltante para subscrever o compromisso arbitral, no prazo de 7 (sete) dias contado do recebimento da convocação. 2.9 Decorrido o prazo previsto no item precedente, e persistindo a omissão de alguma das partes em firmar o compromisso arbitral, a(s) outra(s) parte(s) poderá (ão): (i) requerer, na forma da lei, a citação da(s) parte(s) omissa(s) para comparecer em juízo a fim de firmar (em) o compromisso arbitral, ou31 www.camarb.com.br 21
  22. 22. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ (ii) desde que a cláusula compromissória determine a aplicação do Regulamento de Arbitragem da CAMARB, requerer a esta que promova o andamento da arbitragem, devendo a parte revel, neste caso, ser intimada de todos os atos procedimentais, podendo, a qualquer tempo, assumir o procedimento arbitral no estado em que este se encontrar. (grifo nosso) Todavia, nada dispondo a cláusula compromissória sobre o assunto, hánecessidade do compromisso antes do início do procedimento arbitral. Se houverrecusa da outra parte em firmá-lo, aplica-se o procedimento do art. 7º, comrequerimento ao Juiz para citar a parte resistente “para comparecer em juízo a fim delavrar-se o compromisso”. Mantendo-se a recusa, ou não concordando as partes comos termos do compromisso, decidirá o Juiz, após ouvir o réu, sobre o seu conteúdo(art. 7º, §3º). § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. Quanto à previsão do firmamento judicial do compromisso arbitral, cabemencionar o posicionamento de José Carlos de Magalhães: Percebe-se, claramente, a dificuldade do legislador, ao insistir em manter a desnecessária exigência do compromisso. Não se pode convocar alguém para firmar um contrato –como é o caso do compromisso - cujas cláusulas não foram negociadas. Compromisso não é contrato de adesão, nem se pode obrigar uma parte a firmá-lo, se com ele não concordou; constitui o compromisso instrumento resultante de negociações e de acordo de vontades. O compromisso, na verdade, é negócio bilateral pelo qual as partes pactuam a resolução de uma controvérsia sobre bem disponível, de caráter patrimonial, por terceiros, sem a intervenção do Judiciário. Daí porque a infeliz disposição do artigo 7º, ao prever a citação da parte renitente para “lavrar o compromisso”, pode suscitar dúvidas quanto ao caráter voluntário da arbitragem, assumindo feições de arbitragem imposta, contrariando-lhe as características principais. (...) Se a cláusula arbitral possui compulsoriedade, não haveria, a rigor, necessidade de compromisso, somente exigível quando não exista a obrigação previamente pactuada no contrato. O compromisso destinar-se-ia apenas e tão somente a estabelecer as normas de procedimento não previstas na cláusula e, nesse caso, para suprir a lacuna bastaria aplicar normas processuais de caráter supletivo, como as previstas nos artigos revogado do Código de Processo Civil, não substituídos por outros pela lei atual. Tais normas preexistem ao contrato e, assim, à cláusula arbitral; são de prévio conhecimento das partes, o que não ocorre com decisão judicial que estabelece os termos do compromisso e com os quais podem não concordar (MAGALHÃES, 2001, p.159). 22
  23. 23. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ Fato é que, judicial ou extrajudicial, o compromisso há de ser, via de regra,prestado antes de iniciada a arbitragem. Nesse sentido, é imperioso apontar o art. 10da Lei 9.307, que prevê: Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Este artigo será fundamental para o desenvolvimento da arbitragem. Emprimeiro lugar, porque seus requisitos são obrigatórios. De fato, a doutrina apontaque, à falta desses requisitos, haverá nulidade do compromisso, econseqüentemente de toda a arbitragem. Em segundo lugar, tem-se que o inciso IV do artigo citado é da maiorimportância, uma vez que do lugar da emissão da sentença arbitral dependerá adefinição acerca do caráter internacional da arbitragem, por força do parágrafo únicodo art. 34 da Lei de Arbitragem: Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional. (Grifo nosso) Com efeito, aponta a doutrina que o local dos procedimentos probatórios eprocessuais é incapaz de definir a nacionalidade da arbitragem. Nem mesmo o lugarde execução da decisão terá qualquer influência sobre o caráter internacional doprocedimento. Para tanto, o requisito essencial é o local onde será proferida asentença. O caráter nacional ou internacional do laudo arbitral, por sua vez, é importanteporque as sentenças arbitrais estrangeiras deverão ser homologadas pelo STJ (e nãomais pelo STF, por força da Emenda Constitucional n. 45) antes de sua execução noBrasil. Para tanto, a lei estabelece alguns requisitos: Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que: 23
  24. 24. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________ I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; Grifo nosso. III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada. (Grifo nosso) Por outro lado, uma sentença arbitral proferida no Brasil, em conformidadecom a Lei n° 9.307/1996, ainda que trate de um contrato internacional, não precisaráser homologada pelo STJ, podendo ser executada prontamente. Desta maneira, casoseja desejável a execução de uma sentença arbitral no Brasil, recomenda-se que elaseja proferida em território nacional. Esta, de fato, tem sido a prática adotada porvárias empresas.4.6 O Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais pelos Países do BRIC ea Convenção de Nova Iorque de 1958 Em relação a este tratado, Rússia, China e Índia adotaram a reserva de quesomente reconheceriam os laudos arbitrais de Estados partes32, algo que não implicaprejuízo no âmbito dos BRICs, já que todos são partes da convenção. A China e aÍndia, contudo, adotaram também a reserva de que somente reconheceriam assentenças arbitrais estrangeiras caso estas fossem relativas a contratos de comércio,definidos como tais conforme o seu Direito interno. O Brasil não adotou nenhumareserva, mas o seu Direito interno somente reconhece as sentenças arbitrais relativasa direitos patrimoniais disponíveis, ainda que não meramente sobre questõescomerciais. Entretanto, devemos notar que isto não significa necessariamente que esteslaudos arbitrais serão reconhecidos de imediato, uma vez que, conforme o princípio32 A Rússia, em especial, reconheceu a possibilidade de homologar sentenças de outros países não-partes, desde que houvesse tratamento recíproco. 24
  25. 25. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________básico do Direito Internacional Privado, as sentenças estrangeiras não podem violar aordem pública interna. Devem-se sempre observar, portanto, elementosfundamentais como a citação da outra parte, a pertinência da decisão aos limites doacordo arbitral e o cuidado para que não se arbitrem temas versando direitosindisponíveis.5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Os países BRIC, deram-se súbita conta de sua importância e similaridade, como queacordados por um observador externo. É triste que não haja ainda unanimidade entre os países em relação a diversasconvenções internacionais importantes para o comércio. Felizmente, todos os paísesdo bloco mostram-se receptivos à arbitragem, o que é uma maneira de contornaresse empecilho. Nesse sentido, pode-se dizer que os empresários possuem umaopção segura e confiável para solucionar conflitos em seus contratos. Aos advogados e empresários, cabe atentar para as vozes pioneiras queexploram meios de viabilizar, com as ferramentas já existentes, um nível mais alto deintegração. Dentre elas destaca-se o professor Dr. João Baptista Villela, que contribuiupara a elaboração dos princípios UNIDROIT, além de ter traduzido o texto final para oportuguês. (deixo de mencionar aqui inúmeras outras contribuições que este eméritojurista legou ao desenvolvimento do Direito Privado). O Prof. Villela defende que osprincípios UNIDROIT devem ser utilizados pelos juízes de todo o mundo comoverdadeiros princípios gerais do Direito. A só difusão desta doutrina facilitariaenormemente a relação jurídica entre os países do BRIC. Mencione-se o nome do Professor Bruno Wanderley, Doutor da UniversidadeFederal de Minas Gerais - UFMG e incentivador do estudo dos ContratosInternacionais. Também cito o Grupo de Estudos do Direito do ComércioInternacional – GEDICI, ligado à UFMG e do qual tenho o orgulho de ser membrofundador. Este grupo tem produzido trabalhos notáveis na área de arbitrageminternacional. Por fim, é preciso aproveitar o momentum dos recentes acordos decooperação e das declarações conjuntas emitidas pelo BRICS para reparar a aindaprecária infra-estrutura jurídica que rege a relação entre eles, buscando aprimorá-la. 25
  26. 26. CONTRATOS INTERNACIONAIS ENTRE OS PAÍSES DO BRIC Adler Martins – Advogado Internacional____________________________________________________________________Assim, tornar-se-iam mais fluidas as relações entre os membros deste blocoeconômico tão promissor.REFERÊNCIASDHOLAKIA, Shishir. Ratifying the CISG - Indias Options. Presented in "Celebrating Success: 25Years United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods" (Collation of Papersat Uncitral - Siac Conference 22-23 September 2005, Singapore). <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/dholakia.html>FLECHTNER, Harry. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale ofGoods. Online lecture at UN Audiovisual Library of International Law. <http://untreaty.un.org/cod/avl/lectureseries. html>GAMA JR., Lauro. A hora e a vez da Convenção de Viena. Jornal Valor Econômico, 22.09.2009.<http://cisg brasil.dominiotempor ario.com/doc/lgama1.htm>MAHAJAN, Ruchi; MOHAN, Jai. Proposed amendments to arbitration law in India: implicationsand effect. The In-House Lawyer, 10.06.2010. http://www.inhouselawyer.co.uk/ index.php/india/8046-proposed-amendments-to-arbitration-law-in-india-implications-and-effectMAJUMDAR, Indraneel Basu; JHA, Srishti. A Comparative Overview between the CISG and IndianContract Law. 5 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration (2001), pp. 185-211. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/majumdar.htmlZELLER, Bruno. CISG and China. In.: WILL, Michael R. (ed.). The CISG and China: DialogDeutschland-Schweiz VII, Faculté de droit, Université de Genève, 1999, pp. 7-22. <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ zeller.html#N_1_?> 26

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