2. FORMAS DE MANIFESTARSE EL
DERECHO
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
“son las normas o preceptos de derecho positivo del cual
nacen derechos y obligaciones para las personas" Borda
Guillermo.
Fuentes clasicas:
LEY
COSTUMBRE
JURISPRUDENCIA
DOCTRINA
ADEMÁS Y RECONOCIDO VALOR TENEMOS:
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
LA EQUIDAD.
EL DERECHO NATURAL.
3. Fuentes del Derecho Civil
Clasificación de Geny ( FRANÇOIS, GENY. “Método de
interpretación y fuentes en derecho privado positivo”. Editorial Comares, año
2000)
FUENTES FORMALES
LA LEY
LA COSTUMBRE
TRADICIÓN O AUTORIDAD: Jurisprudencia
-Doctrina.
4. FUENTES DEL DERECHO CIVIL
Clasificación de Geny (continuación)
Para el referido autor, sí en un Juez debe resolver un caso y las
fuentes formales no le dan la solución concreta, para dictar su
sentencia debe acudir a FUENTES NO FORMALES: Leyes
análogas, los principios de la moral cristiana, los principios en
que se basa el derecho público y la organización social.
El autor alerta además, sobre las limitaciones del Magistrado
para basarse únicamente en las fuentes no formales. Es aquí
donde cree que la actividad del juez para obtener una solución,
debe realizar una concienzuda y libre investigación científica
de la realidad social.
Geny realiza una abnegada defensa del pluralismo de las
Fuentes del Derecho Civil, como de la investigación científica.
PERO considera a las FUENTES FORMALES y dentro de estas
a la LEY como FUENTES DEL DERECHO CIVIL.
5. LA LEYLA LEY
Es una norma social, general, obligatoria y coactiva
dictada por la autoridad competente, que regla la
conducta del hombre en sociedad.
CARACTERES:
Normatividad: regla de conducta que impone o prohíbe un
determinado proceder.
Socialidad: destinada a regir la conducta del hombre en sociedad.
Generalidad: se dirige a toda la colectividad.
Obligatoriedad: La autoridad superior impone .-
Origen público: emana de autoridad pública competente.
6. LA LEY
Clasificación
PUEDEN SER RIGIDAS O FLEXIBLES:
Rígidas. El texto de la ley es preciso y concreto.
Comprobado el hecho el juez impone la consecuencia
que establece la norma. El Dr. Borda cita como ejemplo
en un testamento falta la firma de un testigo. La
Escritura es nula.
Flexibles: La norma enuncia un concepto general, así
el Juez tiene un campo de acción donde se puede
mover libremente. El ejemplo clásico es el art. 953 C.
Civil.
7. LA LEY. Clasificación –(Continuación)
LA LEY CLASIFICADA POR LA NATURALEZA DE LA
SANCIÓN
Leyes perfectae: La sanción es la nulidad del acto.(Por ejemplo
art. 1041 C.C.)
Leyes plus quam perfectae: la sanción es la nulidad del acto
más una pena adicional.
Leyes quantum perfectae: La sanción no es la nulidad del acto.
Prevé una sanción de menor importancia. Por ejemplo (art. 934
C.C)
Leyes imperfectae: Carecen de sanción. Su violación no trae
aparejada una consecuencia legal, pueden ser tomadas como
indicación o consejo.
8. LA LEY Clasificación –Continuación)
POR SU VALIDEZ EN RELACION A LA
VOLUNTAD DE LAS PERSONAS
LEYES IMPERATIVAS: PREVALECEN SOBRE CUALQUIER
ACUERDO DE VOLUNTADES. No pueden las partes disponer su
cumplimiento parcial o total. Un concepto sinónimo se presenta con
las LEYES DE ORDEN PUBLICO: Se llaman de orden
publico porque responden a un interés social comprometido en
su cumplimiento. Son obligatorios, esta vedado a los
particulares apartarse de ella.
LEYES SUPLETORIAS O INTERPRETATIVAS: Normas
frecuentes en materia contractual. Se liga directamente al principio
de autonomía de la voluntad.
9. LA COSTUMBRE
Consiste en la observancia constante y uniforme de
un cierto comportamiento por los miembros de una
comunidad social con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica. (Llambias)
Caracteres:Caracteres:
Es una regla de conducta.
Es de uso general y prolongado. Debe ser de
publica notoriedad.-
Se estima obligatoria y se sanciona el
incumplimiento.-
10. “LA COSTUMBRE”Y EL CÓDIGO
CIVIL
Antiguo Art. 17Antiguo Art. 17 “Las leyes no pueden ser
derogadas en todo o en parte sino por otras
leyes. El uso, la Costumbre o practica no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes
se refieren a ellos”.
ACTUALACTUAL Art. 17 (ley 17711Art. 17 (ley 17711): Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente.
11. LA COSTUMBRE
ELEMENTOS
El elemento objetivo o material:El elemento objetivo o material: acatamiento
constante de un determinado proceder. Es
Uniforme.
Constante.
Largo uso.
Generalidad.
El elemento subjetivo (psicológico)El elemento subjetivo (psicológico) : Es el
convencimiento de que dicho proceder
responde a un deber jurídico.
12. ESPECIES DE COSTUMBRES
Siguiendo la clasificación del derecho romano, se
distinguen tres especies :
“secundum legem”:secundum legem”: La ley la prevé, es una
expresa disposición legal en vigencia.
““praeter legem”:praeter legem”: no esta prevista por la ley,
llena una laguna en el derecho.
“contra legem”: Responde en los casos en que
las leyes teóricamente en vigor han caído en
desuso y no han sido derogadas.
LA COSTUMBRE NUNCA PUEDE SER CONTRARIALA COSTUMBRE NUNCA PUEDE SER CONTRARIA
A LA LEYA LA LEY
13. LA COSTUMBRE
EJEMPLO
JURISPRUDENCIA. Comisión del martillero
Público. Consideración de la costumbre como
elemento para establecerla.
"... en el orden nacional no existe disposición alguna
que fije los honorarios profesionales del martillero....
Reiteradamente se ha establecido conforme a la
"costumbre" (fuente del derecho, en ausencia de
ley), la comisión de los martilleros en subastas
judiciales en el 3% sobre el valor obtenido del
bien ...". (CNac.A.Civ., Sala J, 18-03-99, Banco
Israelita de Córdoba S.A. c/ Guillen, Irene Julia)