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Processo Arbitral vs Processo Civil_PT_2010

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Processo arbitral e civil em Portugal em 2010


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  • 1. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 UMA QUESTÃO DE PRINCIPIOS… “As Leis podem variar, mas os princípios são universais” Processo arbitral PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E DESVIOS MAIS RELEVANTES RELATIVAMENTE AO PROCESSO CIVIL (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Organização do trabalho: 1. Breve introdução. 2. Relevância dos princípios fundamentais. Processo justo (Due Process). 3. O processo arbitral. Princípios fundamentais no PROJAPA. 3.1 Direito positivo nacional. 3.2 Referências internacionais (transnacionais). 4. Comparação com o Processo Civil. 4.1 Desvios mais relevantes. 5. Conclusão.Alvaro Freitas Página 1/26 07-10-2011
  • 2. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 1. Introdução.O objectivo específico deste trabalho é verificar e analisar os princípios fundamentais presentes noprocesso arbitral, elencá-los, analisá-los e relacioná-los com o projecto de nova Lav da APA (doravantedenominado PROJAPA).Complementarmente, e ainda dentro do escopo deste trabalho será efectuada uma comparação com osprincípios do processo civil destacando essencialmente os desvios mais relevantes entre as duas formasprocessuais.Finalmente, procuraremos retirar as conclusões possíveis e demonstrar alguma da relevância destaproblemática.Pela natureza deste trabalho as análises efectuadas são necessariamente sucintas e não dispensarãoaprofundamentos para quem queira dar carácter científico ao tema.Importa ter presente que este não é um tema geralmente tratado autonomamente. Na verdade a doutrinaaborda estas questões de forma integrada em outras problemáticas, tais como a impugnação dasentença arbitral, o recurso e os seus efeitos, a problemática do respeito pela Ordem PúblicaInternacional do Estado Português, a arbitrabilidade, o estatuto dos árbitros, a natureza especial dosconflitos administrativos, laborais e penais, a natureza, validade, caducidade, inexistência de convençãoarbitral entre muitos outros.Assim, torna-se mais difícil elaborar um trabalho desta natureza num contexto como este (trabalho definal de pós-graduação) em regime pós-laboral.Fomos verificando à medida que o tempo ia passando e que os problemas se nos colocavam que amatéria poderia merecer e seguramente exigir uma maior dedicação e seria apta para propiciar umainvestigação mais ampla sobre o tema relacionando.Ficamos com a sensação «a posterior» que poderia ser útil para o saber conhecido aprofundar maisdetalhadamente o que se pensa e diz sobre o tema nos principais mercados mundiais da matéria.Tal não era nem podia ser o compromisso assumido com este trabalho pelo que os resultados tambémnão podem ser todos aqueles que gostaríamos.Do conjunto de princípios abordados e minimamente analisados esperamos ter focado os que maisrelevos apresentam, mas temos claro que muitos outros ficaram por analisar e tratar.A metodologia seguida passou por identificar os principais princípios fundamentais, verificar o quealguma jurisprudência e doutrina diz sobre eles a para da legislação e do PROJAPA procurarcompreender a problemática subjacente a cada um deles e passar a papel as principais ideias retidasmesmo correndo o risco de alguma (certa) imprecisão.No final após a leitura do trabalho esperamos que seja possível sentir que o mesmo dá um microcontributo para a clarificação de ideias e um futuro tratamento mais detalhado pelos vindouros.Alvaro Freitas Página 2/26 07-10-2011
  • 3. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 2. Relevância dos princípios fundamentais. Processo justo (Due Process).Em determinados contextos e situações extremas podem estar em causa elementos vitais, senão atente-se neste texto que aqui reproduzimos:“ (...) condena categoricamente estas execuções, que se seguiram a um julgamento somatório que nãoseguiu os devidos trâmites, e [também] o facto de a sentença ter sido aplicada no mesmo dia, negandoaos acusados o direito de apelarem" da sentença, (...) ” extraído de notícia publicada online.A diferença entre a vida e a morte demonstra a enorme relevância da aplicação dos princípios doprocesso.Como se pode aferir pelo extracto acima referenciado a inobservância dos devidos trâmites de umprocesso podem ter consequências catastróficas e irreversíveis. 1Tal como refere António Santos Abrantes Geraldes , «o recurso aos grandes princípios do nosso sistemaprocessual (civil) constitui um instrumento fundamental para a busca das soluções mais acertadas».Tanto no processo civil, como no processo arbitral, a relevância dos princípios fundamentais advém,desde logo, definida pelo relevo constitucional que lhe é atribuído (e do impacto acima referido –vida oumorte).Com efeito, na CRP, logo no art. 3º n.º 2 estabelece-se o princípio da legalidade, ou seja da plenasubordinação à lei. A primazia da lei sobre tudo o demais no maior respeito pela vida humana.Segue-se um primeiro afloramento do princípio da igualdade no art. 13º, a integração internacionaldos direitos fundamentais no âmbito no art. 16º, o princípio da aplicação directa no art. 18º (do maiorrelevo pois torna os princípios fundamentais de aplicação directa no nosso ordenamento jurídico), edepois no art. 20º temos assegurado o acesso ao direito, à assistência judiciária, a uma decisão emprazo razoável, e a um processo equitativo, com celeridade, em defesa dos seus direitos.Este conjunto de 10 direitos/princípios referem-se essencialmente à natureza do processo, à esferaprivada das pessoas e ao modo de exercício do poder.Depois, para definir a realidade “tribunais” a CRP apresenta um conjunto adicional de regras e princípiosdos quais destacamos, no art. 202º - a atribuição da função jurisdicional aos tribunais, a atribuição depoder soberano aos tribunais (não especifica se públicos ou privados), a defesa do princípio dalegalidade para dirimir os conflitos públicos e privados e o direito dos tribunais à coadjuvação dasautoridades (não especifica se públicos ou privados).De seguida, estabelece o princípio da independência no art. 203º, atribuindo assim à Justiça o papelde terceiro poder livre e independente cujo principal papel é a aplicação da justiça nos termos da lei edando prevalência à CRP, como prescreve o art. 204º.Continua a CRP no art. 205º a prever a fundamentação das suas decisões (resultado do principio dalegalidade) e o efeito “erga omnes” das decisões dos tribunais (não especifica se públicos ou 2privados ).1 in “Temas da Reforma do Processo Civil”.Alvaro Freitas Página 3/26 07-10-2011
  • 4. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Segue a determinar o princípio da publicidade no art. 206º para as audiências dos tribunais e o direitoao patrocínio (assistência judiciária), art. 208º, em ambos os casos não especificando se públicos ouprivados.Finalmente, determina a relevância constitucional dos tribunais arbitrais que está expressa no art.209º n.º 2 remetendo para a lei as condições de funcionamento e organização.Este preceito é concretizado através da actual LAV e prevê-se futuramente através da passagem doPROJAPA a lei (nova LAV).Deste modo, devemos ter presente que o processo arbitral tem também em vista, concretizar aquelesdireitos e princípios constitucionais e a regras internacionais inerentes a esta tipologia processual deresolução de litígios, dando o seu contributo para agilizando a justiça, torná-la mais célere e eficaz.Essa eficácia deve por isso respeitar sempre os preceitos e princípios constitucionais e como tal adequara sua acção aos conceitos do chamado processo justo (equitativo, segundo a constituição) com toda asegurança.Não basta assegurar a qualquer interessado o acesso à justiça: tão importante como esse acesso égarantir que o processo a que se acede apresenta, quanto à sua própria estrutura e funcionamento,garantias de justiça.Este direito ao processo justo encontra-se expressamente consagrado no art. 10º Declaração Universaldos Direitos do Homem, no art. 14º/1 Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e no art. 6º/1Convenção Europeia dos Direitos do Homem (integração internacional acima referida).Todos estes preceitos atribuem o direito a um processo equitativo, que se concretizam nas garantias deimparcialidade e de independência do Tribunal, de igualdade das partes, de publicidade das audiências,do juiz legal ou natural e de proferimento da decisão num prazo razoável e na viabilidade da duplajurisdição.Ou seja, em regra os princípios a que deve obedecer um processo para que seja considerado justo são: Segurança (Estabilidade da instância) – juiz natural ou legal estável e regras pré-definidas. Imparcialidade e independência - julgamento imparcial (colectiva e/ou individualmente). Igualdade de tratamento das partes - plena ou substancial igualdade das partes. Contraditório – direito à defesa (citação, pronuncia, etc.) ou seja, direito ao contraditório. Duração razoável do processo (celeridade) - uma duração razoável da acção. Publicidade do processo – permitir que seja público. Dupla jurisdição – permitir a correcção de erros aumentando a segurança judicial.Estes deverão ser os princípios observados nas previsões legais do processo arbitral de acordo com anossa legislação e também no processo civil estadual como procuraremos verificar de seguida.2 A CRP ao não especificar em tantos artigos estes aspectos deixa dúvidas de até ondepodem ir os tribunais arbitrais no exercício da sua jurisdição, tanto mais que lhes dárelevância constitucional.Alvaro Freitas Página 4/26 07-10-2011
  • 5. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Também o projecto APA deverá manter na generalidade as preocupações de garantia de um processojusto fazendo dele o elemento estrutural das suas previsões legais. 3. O processo arbitral. Princípios fundamentais na Lav actual e no PROJAPA. 3.1 Direito positivo nacional.Os princípios fundamentais previstos na LAV estão definidos no art. 16º e são essencialmente osseguintes: Princípio da igualdade. Alínea a). Princípio do Contraditório (pressupõe a citação como elemento mínimo e a audição oral ou escrita antes da decisão). Alíneas b, c e d).Como podemos aferir dos princípios fundamentais do processo justo apenas encontramos dois.Contudo, esta discrepância é mais aparente do que real, porquanto: O princípio da segurança (estabilidade da instância) e da imparcialidade estão previstos nos artigos do capítulo II onde se verifica a dificuldade de substituição dos árbitros, a sua responsabilidade pela estabilidade do processo – art. 9º e 10º - e o dever de imparcialidade; O princípio da celeridade é inerente ao processo arbitral e está expresso no art. 19º onde se determina um prazo muito curto para a prolação de uma decisão. O princípio da dupla jurisdição comummente conhecido como o direito ao apelo, leia-se recurso, está previsto no art. 29º de forma clara e expressa.Na realidade somente o princípio da publicidade está totalmente derrogado no processo arbitral onde emalternativa vigora o princípio da confidencialidade.Deve-se este regime ao facto de se pretender que a arbitragem, como meio alternativo e particular decomposição de litígios seja executada no recato tranquilo que as partes consideram mais adequado paraa boa resolução dos seus litígios.Derroga-se o princípio da publicidade não como forma de denegar a justiça ou o acesso a ela mas comomeio de permitir uma forma diferente de justiça onde se privilegia a confidencialidade (o segredo dejustiça) em nome da reserva da privacidade das partes e porque assim elas o determinam quando optampelo recurso ao processo arbitral.Neste particular, no PROJAPA o regime altera-se um pouco como veremos.Quanto ao princípio da legalidade como dissemos os tribunais arbitrais estão sujeitos a ele nos termosindicados na constituição e isso revê-se no art. 1º da LAV, onde se determina que a origem do poder deautoridade do tribunal arbitral é contratual, ou seja, depende da vontade das partes e da celebração porelas de uma convenção arbitral (clausula compromissória ou compromisso arbitral).Alvaro Freitas Página 5/26 07-10-2011
  • 6. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010No PROJAPA os princípios fundamentais encontram-se previstos essencialmente nos seguintesarticulados:Princípio do contraditório - Art 30 n.º1 a) e c) visa garantir o direito à defesa em todas as circunstâncias Art 30 n.º1 a) citação como garantia de pressuposto para realizar o contraditórioPrincípio da igualdade Art 30 n.º1 b) visa garantir a igualdade de tratamento e de oportunidades Art. 9º n.º 3 visa garantir a Independência e imparcialidade de formaPrincípio da imparcialidade expressa o que não acontece literalmente na LAV.e independência Art 30 n.º4 permite através da livre apreciação da prova garantir a independência do tribunal Art. 30º n.º 2 As partes têm papel na definição das regras processuaisPrincípio da segurança e Art. 30º N.º 3 Neste caso o tribunal actua supletivamente às partes ouestabilidade por atribuição de competência delas Art. 43º n.º 1 O prazo passa a ser de 12 meses prorrogáveis .Princípio da celeridade O projecto altera o prazo legal previsto (alarga-o) e cria a possibilidade de prorrogar esse prazo uma ou mais vezes embora as partes possam por acordo opor-se à prorrogação. Esta solução de alargamento do prazo pode por em causa o princípio da celeridade e como tal deve ser vista com muito cuidado. Parece-nos exagerado permitir o alargamento generalizado do prazo e a sua prorrogação indefinida. Pensamos que seria de distinguir o que é diferente e dar soluções diversas em função do grau de dificuldade – p.ex. casos de especial complexidade, com multiplicidade de partes poderiam beneficiar deste regime, mas o mesmo já não se diga para um processo simples de valor diminuto. Art 30 n.º 5 Garantir a confidência processual preservando a privacidadePrincípio da das partes.confidencialidade Art 30 n.º 6 Abre a porta da publicidade parcial Prevê-se a possibilidade de as partes poderem autorizar a publicidade parcial do processo mas sem identificação das mesmas a fim de manter o sigilo e a sua privacidade. Tem duas vantagens; - Uma é dar a conhecer a produção de jurisprudência arbitral que será muito útil, - A outra é desrespeitar em menor grau a previsão constitucional daAlvaro Freitas Página 6/26 07-10-2011
  • 7. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 publicidade dos actos processuais Art. 46º n.º 1 só por prévio acordo das partes é que existirá possibilidadePrincípio da dupla de recurso, mas a regra geral passa a ser não existir.jurisdição ou A única via de efectivar uma dupla jurisdição é a solução do pedido derecorribilidade anulação de sentença arbitral ou o pré-acordo das partes na existência de recurso. Esta é a regra geral na generalidade das legislações arbitrais. Pressupõe-se que estamos apenas perante matéria patrimonial da qual as partes podem dispor e transigir, criar, modificar ou extinguir direitos ou ónus, pelo que a figura do recurso torna-se menos desnecessária. Mais ainda quando se pretende celeridade e se opta por uma via alternativa de resolução de litígios como a arbitragem. Querendo salvaguardar a via do recurso de apelo/cassação as partes deverão então prevê-lo na convenção arbitral ou então deverão recorrer aos tribunais estaduais. O pedido de anulação assenta essencialmente nos mesmos critérios que a Lav apresenta no seu art. 27º, mas parte da doutrina considera, e quanto a nós bem, que também deveria ser motivo de anulação a preterição pelo tribunal arbitral de normas de ordem pública internacional do Estado Português alinhando assim a nova lei com as legislações dos principais países com tradição na matéria e com a Convenção de NY. No seu art. V n.º 2 alínea b). 3 Ver a este propósito os textos do Prof. Luis Lima Pinheiro .Complementarmente, verificamos que existe um conjunto adicional de princípios que não estando nacategoria dos fundamentais contribui significativamente para a matriz central do processo arbitral.Estes princípios já estavam presentes na actual LAV e continuam como parte integrante do PROJAPA.Como passamos a confirmar:Princípio do dispositivo Art 46º n.º 3 iii) v) O Tribunal só pode decidir questões que estejam no âmbito da competência que a Convenção Arbitral ou as partes lhes atribuíram. No processo arbitral o tribunal não pode decidir ou sequer deixar de decidir sobre matérias que devesse conhecer ou que não devesse conhecer, nem decidir «ultra petita» ou decidir sobre coisa diversa do pedido. Tais acções são fundamento de anulação da sentença como determina o Projapa no seu art. 46º n.º 3 v).3 Prof. Lima Pinheiro in, … Apontamento sobre a impugnação da decisão arbitralAlvaro Freitas Página 7/26 07-10-2011
  • 8. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 Isto significa que as partes são as únicas com capacidade de decidir sobre o que deve ser dirimido em tribunal.Princípio da Art 18º n.1 e 8 Só o tribunal arbitral tem o poder de determinar a suaCompetência-competência própria competência com efeito de excluir competência de tribunal estadual Trata-se de um princípio segundo o qual o tribunal arbitral é quem tem competência para determinar a sua competência no caso concreto e ao fazê-lo produz os seguintes efeitos: Efeito negativo – que significa afastar a competência do tribunal estadual para o caso (494º CPC). Efeito positivo – que significa que é o único a apreciar a sua competência. A análise é efectuada a partir da convenção de arbitragem.Princípio da Art 30 n.º2 e n.º3, Poder de determinar lei aplicável, regras do processo,Autonomia julgar segundo a equidade, definir lugar arbitragem, língua do processo e regras de prova Art 39º n.º 1, Art 31º, Art 32º, entre outras. As partes no processo arbitral detêm uma capacidade de determinação do processo muito grande, designadamente: estabelecerem a arbitragem como forma de resolução dos litígios, a possibilidade de escolher árbitros, definir local, língua e direito aplicável, acordar o regime processual a seguir incluindo o regime de prova e da admissibilidade de recurso. Resulta claramente muito mais flexível a metodologia arbitral que apenas peca por falta de “ jus imperii”. A generalidade da doutrina arbitral e das legislações ocidentais tem este tipo de matriz que é característica distintiva e “sine qua non” do processo arbitral e uma das suas principais vantagens. O processo arbitral caracteriza-se, assim, por uma grande autonomia das partes embora com as limitações inerentes ao princípio da legalidade, às normas imperativas e às normas de ordem pública interna ou internacional.Alvaro Freitas Página 8/26 07-10-2011
  • 9. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 3.2 Referências internacionais (transnacionais).A generalidade dos regulamentos dos principais centros de arbitragem internacional estrutura os seus 4regulamentos em torno do projecto da Lei-Modelo da UNCITRAL . 5Complementarmente, seguem em geral as regras recomendadas pela IBA .De acordo com estas orientações gerais a maioria das regras dos processos arbitrais compõem-se dosseguintes momentos: 1) Fase de apresentação das posições das partes – pedidos e respostas. 2) Fase de audiência para prova e alegações. 3) Fase de decisão.No inicio da segunda fase ou entre a primeira fase e a segunda pode existir uma audiência prévia (ou aspartes serem ouvidas pelo tribunal) para efectuar um planeamento do processo e determinar em maisdetalhe como se deverá proceder na fase segunda. É o caso previsto no art. 15º n.º do Reg Suíço.Desta forma as melhores práticas internacionais eliminam em regra (salvo especial complexidade dosconflitos e temas a tratar) a fase de saneamento do processo com ganhos efectivos de tempo e dinheiro.Para a orientação do processo dispomos a nível internacional dos seguintes instrumentos padrão: Lei-Modelo UNCITRAL, que tende a servir de base às novas e modernas legislações sobre arbitragem em todos os países por se tratar de uma sugestão de modelo de lei-quadro que dá as principais referências do que deve ser a pratica processual na arbitragem. O PROJAPA está próximo deste modelo. 6 ALI Unidroit , Princípios Processuais Civis Transnacionais, que serve de padrão para a moderna regulamentação das leis processuais estaduais civis. IBA Rules, para admissão e produção de prova em arbitragens internacionais, facilitando assim a definição de quais as regras a observar para garantir um tratamento igual e o contraditório. IBA Guide Lines, para ajudar a determinar regras de definição da imparcialidade e independência dos árbitros.Para além destes elementos que apoiam a construção e o desenvolvimento de um processos arbitraljusto dispomos adicionalmente de vasta informação referente a inúmeros centros internacionais dearbitragem de renome mundial e dos quais apenas destacamos três que são comummente reconhecidoscomo principais quer pela procura que têm (sinal de reconhecimento de qualidade) quer pelo destaqueque a doutrina lhes atribui e mais um pela seu destaque no mercado português. SR - Regulamento Suíço. LCIA – Regulamento de Londres. ICC – Regulamento de Paris (CCI). CAC – Regulamento de Lisboa4 United Nations Commission For International Trade, também conhecida por CNUDCI5 International Bar Association6 International Institute for The Unification Of the Private LawAlvaro Freitas Página 9/26 07-10-2011
  • 10. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Em todos estes regulamentos verificamos uma similitude de organização e funcionamento processualque passa pelas três fases acima descritas e depois deriva em especificidades de cada centro eregulamento.Na nossa opinião não cabe no âmbito deste trabalho analisar detalhadamente estes regulamentos eestas instruções mas não podemos deixar de transcrever as ideias chave do ALI DROIT; PrincípiosProcessuais Transnacionais por reconhecermos que representa muito bem o espírito dos princípiosfundamentais do processo arbitral. Principais elementos ALI DROIT a destacar: Independência, imparcialidade e qualificação do Tribunal e dos juízes (árbitros) art. 1º. Jurisdição sobre as partes (dependente consentimento das partes e em razão da matéria) art. 2º. Tratamento igual das partes, art. 3º. Direito de contratar um advogado, comum direito à defesa e ao patrocínio, art., 4º. Direito a conhecer os factos e pretensões e a ser ouvido, art. 5º. Língua de acordo com o Tribunal, se outro não for o entendimento deste, art. 6º. Pronta resolução do litígio, (celeridade), art. 7º. Possibilidade de medidas cautelares, art. 8º. Processo organizado geralmente em três fases (como acima explicámos), art. 9º. Processo deve ser iniciado pelas partes (por uma queixa ou pretensão – dispositivo – partes devem indicar causa de pedir e pedido), art. 10º. Conduta das partes assente na boa-fé, art. 11º. Admissibilidade de múltiplas partes, art. 12º. Admissão de «amicus curiae» (intervenção de terceiros que possam ajudar), art. 13º. Tribunal tem a responsabilidade pela condução do processo, art. 14º. Seguindo-se demissão e substituição de árbitros, acesso a informação e provas, sanções aos intervenientes por faltas ou recusas, privilégios e imunidades, procedimentos orais e escritos, publicidade dos procedimentos orais sempre que não seja necessário defender a privacidade das partes ou interesses públicos, ónus da prova, determinação dos factos determinantes e da lei, fundamentação das decisões, encorajamento de acordos entre as partes, custos e executabilidade imediata.Alvaro Freitas Página 10/26 07-10-2011
  • 11. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Menos detalhada a Lei-Modelo da UNCITRAL no seu capítulo V abarca alguns destas regras e como talpodemos facilmente concluir: São dominantes e estão alinhados os princípios fundamentais também identificados no nosso direito interno, a saber: Contraditório, Igualdade, Imparcialidade, Segurança (estabilidade processual), Celeridade, Confidencialidade (com excepção deste). Fazem parte da natureza do processo arbitral os princípios que identificámos como essenciais para o “ADN” da arbitragem, a saber: Dispositivo das partes, Autonomia das partes e do Tribunal para decidir regras de processo, Competência do tribunal de acordo com a sua própria avaliação (Competência- competência).Alvaro Freitas Página 11/26 07-10-2011
  • 12. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 4. Breve análise aos princípios fundamentais do Processo Civil.Os princípios fundamentais previstos no processo civil estão definidos em inúmeros artigos de formaexplícita ou implícita. e representam um acumular de muitos anos de reflexão e experiência forense elegislativa.Naturalmente que foram evoluindo ao longo dos anos de acordo com as culturas maioritárias vigentes,transformando-se e adaptando-se, muitas vezes tardiamente, às novas realidade económico-sociais.Hoje verificamos que o processo civil na senda das ideias igualitárias que a revolução de Abril nos trouxeassenta os seus princípios nos mesmos conceitos previstos na CRP.Isto significa que assenta em princípios e direitos iguais ou similares aos do processo arbitral, na suaessência.Claro que isto não significa que um esteja subordinado ao outro ou que exista alguma relação desupletividade entre eles.Devemos entender que são similares nos princípios por questões constitucionais e de justiça geral eabstracta mas apenas nisso sendo diversos e por vezes muito divergentes na sua estrutura e prática.Feitas estas ressalvas podemos então aferir quais os principais princípios vigentes no processo civil edentro desses quais os fundamentais.Desde logo, devemos destacar o princípio da legalidade previsto na CRP e ao qual o processo civiltambém naturalmente se submete.Tudo está sujeito à lei e nada pode ser feito contra esta ou em derrogação desta.Depois encontramos um conjunto de princípios que podemos agrupar em três variáveis que são:Princípio Fundamentais Contraditório, Igualdade, Segurança (Estabilidade da instância), Celeridade, Imparcialidade, Dupla jurisdição e Publicidade.Princípios instrumentais Dispositivo, Preclusão, Aquisição formal, Adequação processual, Economia processual, Oficiosidade e InquisitoriedadePrincípios particulares Boa-Fé, Auto-Responsabilização das partes, Cooperação e Dever de Recíproca Correcção.Verificando que cada um destes princípios tem uma função e utilidade processual, uma vez agrupadosdeste modo podemos facilmente apreender a sua natureza.Os princípios fundamentais correspondem essencialmente aos princípios do processo justo e sãoaqueles que mais nos importa reter no âmbito deste trabalho.Os demais princípios indicados têm funções importantes ou essenciais mas já não estão dentro do nossoobjectivo.Alvaro Freitas Página 12/26 07-10-2011
  • 13. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Para um melhor entendimento das diferenças e/ semelhanças passamos a efectuar mais algunscomentários adicionais.Princípio do contraditório.Ainda relativamente a este princípio importa por em evidência a sua natureza essencial para aestruturação do processo.A sua importância é de tal forma grande que regra geral dispõe de dignidade constitucional e faz parteintegrante dos princípios do “due process”, isto é, dos princípios do processo justo sendo um dos seuspilares.Permite a defesa às partes demandadas e demandantes e tem implícito o princípio da citação comomomento inicial fundamental para o exercício da defesa.Está bem presente em qualquer das formas processuais (arbitral ou estadual) ainda que naturalmentetenha formas diferentes de se manifestar e exercer quer quanto ao modo quer quanto à intensidade.O direito do contraditório – que é uma decorrência do princípio da igualdade das partes estabelecido noart. 3º-A do CPC, possui um conteúdo multifacetado: ele atribui à parte não só o direito ao conhecimentode que contra ele foi proposta uma acção ou requerida uma providência e, portanto, um direito à audiçãoantes de ser tomada qualquer decisão, mas também um direito a conhecer todas as condutas assumidaspela contraparte e a tomar posição sobre elas, ou seja um direito de resposta.O art. 3º/3 1ª parte CPC, impõe ao juiz o dever de observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo,o princípio do contraditório.Princípio da igualdade.Este princípio revela-se também fundamental para a estruturação do processo e a sua importância estábem patente pela relevância constitucional que lhe é atribuída e pela forma como é expresso em todas slegislações analisadas e indicadas, sem excepção.É que sem tratamento igual as partes não são justamente tratadas e são afectadas na sua dignidade edireitos.A problemática inerente é tratada especificamente pela lei mas sempre com dificuldade em estabeleceras fronteiras e a forma de se exercer este princípio, Bastará que seja dada às partes uma oportunidade razoável ou condições razoáveis ou igualdade substancial? Devem duas partes com necessidades jurisdicionais diferentes ser tratadas de forma igual? Ou devem ser tratadas de forma ajustada às suas necessidades? Em que medida é que se garante a igualdade de uma ou de outra forma?Trata-se do direito que têm os litigantes de receberem idêntico tratamento ou seja, ambas as partesdevem gozar das mesmas faculdades e oportunidades processuais.Alvaro Freitas Página 13/26 07-10-2011
  • 14. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Ambas as partes devem possuir os mesmos poderes, direitos, ónus e deveres, isto é, cada uma delasdeve situar-se numa posição de plena igualdade perante a outra e ambas devem ser iguais perante oTribunal.Parece ser prática corrente que bastará dar a cada parte as mesmas oportunidades e tratamento, masna realidade tal pode não significar tratamento igual pois uma das partes pode não ter possibilidade deusufruir dos seus direitos por motivos alheios à sua vontade e à sua condição.Deverá nesse caso o tribunal pender para uma das partes para equilibrar a balança?Parece que não tanto quanto pudemos apurar em geral ao tribunal compete manter a imparcialidade eindependência, isenção e neutralidade. Essa é a sua obrigação não podendo tomar partido.Contudo, pode agir no sentido de que uma das partes ultrapasse algumas das suas limitações semprequando não afecte o contraditório e a igualdade de tratamento. Vejamos um exemplo; o tribunal podechamar a depor alguém a quem uma das partes não tem acesso mas que é convicção do tribunal podesaber informações úteis para que se esclareça a verdade material. Isto não compromete os princípiosreferidos e antes facilita o cumprimento da obrigação de acesso e á realização da justiça.Esta igualdade das partes, que deve ser assumida como uma concretização do princípio da igualdadeconsagrado no art. 13º CRP, é agora um princípio processual com expressão legal no art. 3º-A CPC,este preceito estabelece que o Tribunal deve assegurar, durante todo o processo, um estatuto deigualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso dos meios dedefesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.Princípio da segurança (estabilidade da instância).Nesta vertente trata-se de que qualquer parte tem o direito de saber com o que conta e ter a segurançade poder exercer a sua defesa ou demanda com regras pré-definidas, juiz natural ou legal estável, eestabilidade de instância, sem ver no futuro a sua situação alterar-se por alteração do processo ou dasregras subjacentes., pelo menos sem que lhe seja dada oportunidade de resposta e ser ouvido pelotribunal em condições iguais às do seu oponente.Sem segurança não existe confiança e sem esta o Estado de Direito desestrutura-se integralmente peloque o art. 268º prescreve a estabilidade da instância como factor de segurança.Pilar da legalidade este principio garante às partes o conhecimento atempado das questões conexasconsigo e permite às partes saber ou antever quais as fases em que os processos se vão desenrolar,nomeadamente, com as mesmas partes, o mesmo tribunal (colectivo ou singular) a mesma causa depedir e o mesmo pedido.Só assim se realiza este princípio na sua plenitude e só assim é possível garantir o contraditório e aigualdade das partes.Trata-se por isso de garantir a unidade e a estrutura do processo dentro da unidade do sistema jurídicoem que se enquadram.Alvaro Freitas Página 14/26 07-10-2011
  • 15. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Princípio da celeridade.Realizar o direito ou a justiça através de um processo pode ter enormes dificuldades que tornam a justiçalenta.Este princípio instrui-nos assim na necessidade de sermos céleres nos procedimentos processuais paraassim, em absoluto respeito pelos princípios, se obtenha uma decisão de um tribunal.Trata-se um princípio essencial para a unidade do sistema jurídico e tem enorme relevo na forma comoas pessoas percepcionam a justiça.Não realizar este princípio coloca em causa a segurança e a legalidade.O art. 2º/1 CPC, atribui à parte o direito de obter, num prazo razoável, a decisão da causa, o quesignifica que o Estado tem do dever de disponibilizar os meios necessários para assegurar a celeridadena administração da justiça.Este princípio tem integração com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 25º/1), podendolevar a se solicitar a apreciação da violação pelo Estado português da garantia da decisão do processonum prazo razoável no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (arts. 44º e 48º/1 Convenção Europeiados Direitos do Homem) e, se for o caso, a atribuição ao lesado de uma reparação adequada (art. 50ºConvenção Europeia dos Direitos do Homem).Princípio da imparcialidade.Sem imparcialidade do tribunal e dos seus membros não existe processo justo.Este princípio é essencial para preservar o sistema e a estrutura do processo e é determinante naprossecução dos demais.Não existe legalidade nem contraditório nem igualdade ou segurança que resistam se não existirimparcialidade.Tem dignidade constitucional e merece a maior atenção pois é fundação essencial do sistema jurídico.A administração da justiça não é possível sem um Tribunal independente e imparcial: a imparcialidadedo Tribunal constitui um requisito fundamental do processo justo.As garantias de imparcialidade do Tribunal podem ser vistas, quer como garantias do Tribunal peranteterceiros, quer como garantias das partes perante o Tribunal.Na perspectiva das partes, as garantias de imparcialidade referem-se à independência do juiz e à suaneutralidade perante o objecto em causa.Constitui ainda uma garantia das partes a chamada independência interna do juiz.É este aspecto da independência interna que justifica a proibição da prática de actividade político-partidárias de carácter público e de ocupação de cargos políticos pelos magistrados judiciais emexercício de funções bem como a proibição do desempenho de qualquer outra função pública ouprivada, salvo as funções docentes ou de investigação jurídica mas apenas desde que não remuneradas(EMJ).Alvaro Freitas Página 15/26 07-10-2011
  • 16. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Princípio da dupla jurisdição.No processo estadual a regra é a da recorribilidade para um tribunal superior.Embora a regra não seja absoluta, criando algumas injustiças claras, desde que reunidas certascondições existe recurso com efeito suspensivo.O recurso faz parte integrante das condições de garantia de acesso ao direito e da sua realizaçãopermitindo em jurisdições múltiplas a reanálise da aplicação do direito aos factos dados como provados.É por isso um indicador importante de garantia de acesso ao direito e à sua adequada realização.Princípio da Publicidade.No seguimento da previsão na CRP, art. 206º o processo estadual é público – art. 167º/1 CPC.A regra é a publicidade do processo embora em situações específicas possa ser fundamentadamentedecretada confidencialidade.São as situações onde haja que salvaguardar a dignidade das pessoas, da moral pública e/ou garantir onormal funcionamento da audiência.Com relação aos demais princípios acima referidos passamos sinteticamente a indicar algumas das suasexpressões legais no CPC:Princípios instrumentais Dispositivo, Preclusão, Aquisição formal, Adequação processual, Economia processual, Oficiosidade e InquisitoriedadeDispositivo Art 3º, 264º, 467ºn.º 1d), 661º O Juiz só pode decidir o que as partes levam a juízo. A iniciativa pertence às partes.Preclusão Art 467º n.º 1, 489º, 147º n.º2, 145º n.º 3, 145º n.º 5 e 6, 146º O Tribunal deve garantir que os actos processuais se praticam no momento previsto e não fora dele. A ideia é zelar pelo cumprimento dos prazos para evitar dilações , mas as partes podem prorrogar uma vez por acordo mutuo. Regime diferente propõe o PROJAPA como veremos depois.Aquisição processual Art 515º O tribunal tem a liberdade de aproveitar a prova para a justa resolução da questão substantiva sendo este um claro sinal de aproximação ao processo arbitral e uma forma de procurar garantir uma verdade material em detrimento de uma verdade formal ou adjectiva.Alvaro Freitas Página 16/26 07-10-2011
  • 17. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Adequação formal Art. 265º-A, 508º n.º 1 a), 288º n.º3, 274º Trata-se de permitir (mais do que isso o juiz deve) adequar o processo aos interesses controvertidos, flexibilizando a marcha processual e possibilitando a sanação de irregularidades processuais. Mais uma tentativa de aproximação ao processo arbitral criando a possibilidade de uma metamorfose processual ao caso concreto.Economia processual Art. 137º e 138º Trata-se de garantir que o processo é célere e tem o mínimo custo possível.Oficiosidade Art. 265º Conhecer de questões que possam formalmente obstar à decisão sobre a causa ou aprofundar a prova para cabal esclarecimento material.Inquisitório Art. 265º, 266º, 837º-A, 519º-A Visa possibilitar uma direcção efectiva do processo pelo Juiz que em anteriores versões legais tinha menos capacidade de acção proactiva no processo. No processo arbitral o tribunal pode estar investido do poder de conduzir o processo como bem entender desde que ouças as partes e garanta tratamento igual. (ex. Reg. Suíço, art. 15º n.º 1)Quanto aos princípios que apelidamos de particulares teremos:Princípios particulares Boa-Fé, Auto-Responsabilização das partes, Cooperação e Dever de Recíproca Correcção.Boa-fé processual Art 266º-A Garantir que o processo não é usado para outros fins que não os do pedido.Auto-responsabilidade das Art 155º Co-responsabilizar as partes pelo processo.partesCooperação Art 266º, 519º Dever de colaborar com o tribunal e com a outra parte.Dever de recíproca Art 266º-B Garantia de urbanidade e lealdadecorrecçãoNota:Classificamo-los como particulares porque dizem respeito essencialmente às partes na medida em quepela sua natureza correspondem a comportamentos exigíveis ou pelo menos expectáveis das partes.Alvaro Freitas Página 17/26 07-10-2011
  • 18. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Entenda-se, contudo, que por partes entendemos todos os actores do processo – árbitros ou juízes,partes em sentido estrito, os seus representantes advogados, peritos, funcionários e todos aqueles quede algum modo se relacionem com o processo e devam colaborar para uma boa resolução dos litígios.Quando dizemos particulares referimo-nos à natureza da sua origem embora se refiram também quer ainteresses particulares quer públicos.No fundo, esta classificação representa o peso que estes princípios têm e o papel que devemdesempenhar.Representam a vertente humana e comportamental do Estado de Direito e de um processo justo – é opodemos chamar de – Factor Humano – e por isso têm uma importância e valor incalculáveis fazem todaa diferença para uma boa realização da justiça.Pensando no que é o edifico judicial no seu todo podemos agora expressar graficamente a arrumaçãodos princípios que vimos apresentando através da construção de uma casa da justiça e dos princípios. PROCESSO JUSTO BOA-FÉ UNIDADE SISTEMA COOPERAÇÃO JURIDICO (Celeridade, Recorribilidade) CONTRADITÓRIO (Juiz natural+Estabilidade) IMPARCIALIDADE IGUALDADE SEGURANÇA LEGALIDADE confidencialidade) (Publicidade, AUTO-RESPONSABILIZAÇÃO RECIPROCA CORRECÇÃO Princípios instrumentais Instrumentalidade, Estabilidade instância, Celeridade e Economia processuais, Adequação formalAlvaro Freitas Página 18/26 07-10-2011
  • 19. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 4.1 Desvios mais relevantes dos princípios fundamentais do processo arbitral face ao processo civil.Em face do exposto resulta que são poucos os desvios ao nível dos princípios fundamentais centrando-se essencialmente as divergências em torno de três princípios: Princípio da dupla jurisdição. Princípio da autonomia. Princípio da publicidade.Vejamos um pouco mais em detalhe.Princípio da dupla jurisdição.Quanto à dupla jurisdição ou recorribilidade é interessante referir que geralmente se colocam 3 hipótesesde regulamentação: 1. A proibição de recurso da decisão arbitral. É a solução mais comum desde os primórdios da arbitragem e ainda hoje muito usada (quando a lei o permite) quer nos centros institucionais quer na arbitragem ad-hoc. Representa um sentido de elevada autonomia e idoneidade da arbitragem. 2. O carácter facultativo, podendo as partes excluir ou prever a disponibilidade ou indisponibilidade de recurso. É o caso actual do PROJAPA onde a regra é não haver recurso salvo se as partes acordarem a sua disponibilidade. Ao contrario a solução da actual LAV é a de que cabem recursos das decisões arbitrais salvo se as partes a isso tiverem renunciado. 3. A obrigação de existir sempre disponibilidade de recurso e de a mesma não poder ser afastada pela vontade das partes.Assim, conforme o estatuto que a arbitragem detém e o reconhecimento que obtém ou vai merecendo doEstado assim se legisla nesta matéria.A submissão da decisão do árbitro a escrutínio de juiz estadual representa em certa medida oreconhecimento da sua menor força e autonomia e a forte preocupação do Estado em controlar aadministração da justiça.De qualquer forma as preocupações inerentes a este princípio centram-se na necessidade de garantir arealização da justiça de forma segura prevenindo ou eliminando o erro judicial e dar às partes apossibilidade de ver revista, confirmada ou alterada a decisão que lhe foi desfavorável – uma espécie de“second chance”.Estamos no terreno da justiça dos homens onde o contraditório e os meios ao dispor das partes podemvariar significativamente pondo em causa a sua capacidade de litigar em juízo com as mesmas armas ebagagemAlvaro Freitas Página 19/26 07-10-2011
  • 20. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Assim, a possibilidade de recorrer e ver revista a justiça aplicada torna-se um bem essencial a ponto defazer parte do conjunto restrito dos princípios do processo justo.Entende-se, contudo, no âmbito do processo arbitral que a garantia de realização de justiça não carecede prever a possibilidade de recurso, bastando a qualidade especializada e natureza imparcial dosárbitros para garantir uma boa justiça.Acresce nesta lógica que para salvaguarda de erro material ou injustiça processual está sempredisponível e de forma irrenunciável o direito ao pedido de anulação de sentença arbitral (Lav art. 27º ePROJAPA art. 46º) e ainda a possibilidade de oposição à execução de sentença no âmbito dasprevisões da Convenção de NY, art. V, n.º 2 alínea a), p.ex.Assim sendo para quê dispor ainda da possibilidade de recorrer e com isso alongar a produção deefeitos que urgem à parte vencedora?Ora bem, os mais convictos defensores da arbitragem não vêm necessidade do recurso para garantir ajustiça e baseando a sua convicção na natureza da própria arbitragem entendem que a opção por estaimplica o compromisso de se submeter de boa-fé à sentença tal como determina o art. 37º da 7Convenção de Haia, no Acto Geral de Arbitragem referido pelo Dr. Armindo Ribeiro Mendes .Outros convictos defensores da arbitragem que sabem quanto é errónea a justiça humana seguramentepreferem dispor de uma porta de escape mais ampla.Neste sentido, ponderando ambas as opções pensamos ser mais adequada uma solução como a queagora é proposta no projecto PROJAPA tornando o recurso disponível por vontade das partes quenegoceiam a convenção de arbitragem e melhor conhecem os seus interesses e necessidades.Desta forma, faz-se seguramente mais e melhor justiça.Note-se a propósito desta preocupação de erro de justiça que no âmbito arbitral a legislação inglesadeixou uma porta aberta para em circunstâncias restritas mas possíveis as partes poderem recorrer dasentença arbitral alegando erro (grosseiro) de direito. É uma situação interessante, confortável que podeser útil em situações específicas em prol da Justiça.7 in, “Introdução às práticas Arbitrais”Alvaro Freitas Página 20/26 07-10-2011
  • 21. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Princípio da autonomia.No que respeita ao princípio da autonomia que se descreveu como mais ampla na arbitragem do que noprocesso estadual importa recordar que a lei estabelece limites a essa autonomia no art. 280º do CódigoCivil, prevendo a nulidade de negócios contrários à lei (princípio da legalidade) e/ou à ordem pública eofensivos dos bons costumes, para além dos que tenham um objecto física ou legalmente impossível ouindeterminado.Podemos concluir que existe uma grande liberdade e autonomia da vontade das partes sempre quesejam respeitadas estas limitações e cumprindo os requisitos: Da actual LAV art. 1º - “Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis” – ou, Do PROJAPA art. 1º – “Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos Tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial”,Complementarmente, importa destacar um dos aspectos importantes nesta matéria que é a capacidadedas partes e do tribunal (em eventual audiência preliminar) decidirem sobre os meios e a forma deprodução de prova podendo inclusive definir um plano de litígio ou calendário de acção para controlo doprocesso e garantia da sua celeridade.Tal comportamento corresponde à importação de práticas e metodologias da arbitragem internacionalque representam um rico acervo de experiências a aproveitar e está alinhado com as previsões legais docontexto internacional como já vimos.Importa referir, ainda, a este titulo um exemplo clássico e importante que representa uma restrição àautonomia das partes – não é possível em decisão arbitral das partes e do tribunal inverter o ónus daprova.Porquê? Porque o mesmo é um princípio estrutural da ordem jurídica portuguesa e portanto a sua 8preterição é contrária à ordem pública e como tal nula, tal como disse o Dr. Filipe Alfaiate . 9Consequentemente, como defende o Prof. Lima Pinheiro essa decisão por ser manifestamente contráriaà ordem pública deve ser considerada fundamento de anulação (embora não caiba na letra da lei – LAV,art. 27º (até para manter congruência com o estabelecido na Convenção de NY, art. V n.º 2 alínea b).Como exemplo de boa prática arbitral no âmbito da autonomia refira-se a possibilidade das partesmandatarem os árbitros com poder de autoridade bastante para determinarem o aperfeiçoamento dasregras procedimentais às especificidades do litígio com claro benefício das partes em termos deceleridade e economia processual.Note-se, contudo, que este aspecto já não é privilégio do árbitro pois o CPC já prevê o princípio daadequação formal (art. 265º) permitindo ao juiz adaptar o processo às necessidades específicas do casoconcreto. Não tem a mesma força e significado mas é similar na intenção.8 in, “A prova em arbitragem, na intervenção no II Congresso do CAC – ACL, 20089 in, Apontamento sobre a impugnação da decisão arbitralAlvaro Freitas Página 21/26 07-10-2011
  • 22. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010De resto o processo estadual tem vindo a evoluir de forma expressiva na sua atribuição ao juiz depoderes acrescidos para garantir uma maior procura da verdade material em detrimento da formalidadeprocessual pelo que vem incorporando noções e regras praticadas na arbitragem tendo em vistamelhorar a celeridade processual e dar mais prevalência à correcta composição material do litígio paraque a justiça percebida pelas partes seja mais eficaz.Outros aspectos de desvios relevantes em matéria de autonomia no processo arbitral face ao processoestadual são: A capacidade das partes para determinarem a língua. No processo estadual a língua tem de ser o português – art. 139º CPC. A capacidade das partes para determinarem o lugar ou sede da arbitragem. Este facto pode determinar a lei aplicável ao fundo da causa. No processo estadual isso não é possível embora a lei processual estadual já permita os chamados pactos de jurisdição. Contudo, estes não permitem determinar a lei aplicável apenas o local (tribunal competente). A capacidade do tribunal reunir em diferentes locais (mesmo países), o que também não é viável no processo estadual. A capacidade das partes para definirem a lei aplicável, o que não acontece no processo estadual que apenas poderá aplicar as normas nacionais e internacionais que integrem o sistema jurídico português. A capacidade das partes para permitirem ao tribunal arbitral uma decisão por equidade o que no processo estadual só acontece nos casos previstos na lei. A capacidade do tribunal (de acordo com o PROJAPA, art. 35º n.º 4) poder admitir a prática de um acto omitido bem ao contrário do princípio da preclusão vigente no processo estadual.Estas são vertentes claramente diferenciadoras dos dois tipos processuais pese embora o processoestadual já ter também evoluído nesta direcção ao permitir maior intervenção (oficiosa e inquisitória dojuiz) de que é exemplo o art. 645 do CPC.Alvaro Freitas Página 22/26 07-10-2011
  • 23. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Princípio da publicidade.Relativamente ao princípio da publicidade e do seu contraponto – confidencialidade importa relembrar osaspectos principais.Se por um lado a publicidade do processo passou a ser um princípio fundamental para garantir atransparência e verticalidade da aplicação da justiça – nada a esconder.Por outro lado, como não pode deixar de ser tem um efeito negativo que é o de expor as partes aosdemais concidadãos em questões que estas podem considerar (ou querer manter) privadas.Neste sentido a publicidade processual pode funcionar como uma violação da privacidade.Tanto assim é que existem no processo estadual (onde a regra é a publicidade) áreas específicas (p.ex.adopção) ou situações legalmente previstas onde a confidencialidade é ou pode (deve) ser decretadapelo juiz, p.ex os art. 656º e 519º-A do CPC.No processo arbitral a privacidade é um dos elementos fundamentais (princípio da confidencialidade) ecaracterizadores do seu “ADN”, passe a expressão.Por um lado, permite uma opção diferente de realização da justiça, por outro, permite que as partespossam (no âmbito da sua autonomia) preferir discutir os seus litígios (relações controvertidas) longe dofoco e olhar de toda a gente numa autêntica devassa da privacidade.Certo, também, é que a própria natureza mais patrimonial da arbitragem conduz as partes a optar pelorecanto privado em detrimento do palco público, seja por questões de segurança seja por questões desalvaguarda do bom nome (pessoal, empresarial ou imagem de marca).Importa reter ainda a este propósito que também neste princípio existem importantes aproximações entreas normas dos dois formatos processuais.Na verdade existe uma progressão dirigida ao centro ou equilíbrio sem que se descaracterize a tipologiae a natureza de cada um dos processos em análise (quanto a princípios).Pela parte do processo arbitral o PROJAPA abre a possibilidade da publicidade da decisão massalvaguardando a privacidade das partes e permitindo-lhes que elas a isso se oponham – art. 30º n.º 6.,pese embora podermos ter dúvidas sobre a constitucionalidade desta regra atentos os preceitos járeferidos, consideramos positiva a direcção tomada.Esta previsão é uma evolução clara no sentido de matizar um pouco o princípio da confidencialidadeessencialmente pelo grande proveito que se pode obter por dispormos de uma jurisprudência arbitral queé um saber que a todos aproveitará.Assim, sem pôr em causa a confidencialidade retira-se o mais importante para terceiros – o saberaplicado ao caso concreto.Na vertente do processo estadual caminha-se pelo contrário na direcção oposta, isto é, reforça-se apossibilidade de permitir a confidencialidade de certos processos por razões especialmente atendíveisno caso concreto.Ora isto é uma clara aproximação de conceitos sempre baseados na análise do caso concreto.Alvaro Freitas Página 23/26 07-10-2011
  • 24. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010 5. Conclusão.Resulta de tudo o exposto que as duas formas de processo (estadual e arbitral) são em termos deprincípios muito similares divergindo essencialmente na dimensão e complexidade das regras e naautonomia que as partes têm para interagir com elas.No final obtém-se essencialmente o mesmo resultado (resolução de um litigio) com maior ou menorrapidez e maiores ou menores custos e com maior ou menor qualidade de decisão.No plano dos princípios ambos os processos respeitam a essência dos princípios do processo justo eambos procuram essencialmente a verdade substantiva pesem embora o façam por caminhos diferentese obtenham resultados diversos.No plano dos princípios têm ainda em comum um outro conceito – o princípio da instrumentalidade, ouseja, o princípio de que ambos os processos são e devem ser vistos como instrumentos valiosos paraalcançar a verdade substantiva.É neste sentido que se torna pertinente evitar o que podemos designar por “efeito perverso” recorrendoàs doutas e sábias palavras do Prof. Lebre de Freitas que passamos a citar:« a existência de fases estanques, aliada ao regime dos prazos peremptórios, tornou coerente osistema processual civil, mas inverteu a relação de instrumentalidade que devia existir entre o direitoprocessual e o direito substantivo, acabando por subordinar a eficácia das normas de comportamento de 10direito material ao modo de comportamento das partes em juízo» .Para realçar o papel que os princípios fundamentais devem desempenhar na aplicação e interpretaçãoda lei releva ainda o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 13/96, in D.R., I Série, de 26 deNovembro, onde grande parte da fundamentação assenta em diversos princípios gerais de processocivil.Posto isto, relembremos uma passagem bíblica muito bem adaptada ao mundo actual pelos “DaWeasel”: (No Princípio Era) O Verbo No princípio era o verbo,a palavra e depois a rima, que provocou reacções como se fosse uma enzima. No princípio era a tesão, a fúria e a sofreguidão, depois veio a calma, procura do saber e a satisfação. Inspiração para uma vida melhor, um caminho melhor, um mundo melhor, para uma pessoa melhor.Muitas vezes fruto da pressão e da celeridade que a vida nos exige as questões de principios ficamesquecidas.Quando isso acontece perdem-se as referências e os pontos de apoio e de seguida perde-se acoerência, o nexo relacional e o sentido de orientação.10 in R.O.A., ano 55º, págs 9 e 10, citado por António Santos Abrantes Geraldes, inTemas da Reforma do Processo Civil.Alvaro Freitas Página 24/26 07-10-2011
  • 25. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Deixamos de saber para onde vamos e de onde partimos. Fica em causa a nossa identidade.Para evitar isso desejamos destacar como mensagem final o enorme papel que os principiosfundamentais devem desempenhar nos processos justos e que se podem reconduzir a 4 papeisessenciais: 1. Carácter integrador de lacunas. Função integradora – vide Acórdão STJ n.º 12/94, onde se destacou o princípio da economia processual. 2. Auxiliares de interpretação das normas. Ob. Cit: António Geraldes, “ o recurso aos grandes princípios processuais civis constitui um instrumento fundamental para a busca de soluções mais acertadas ” 3. Garantia da unidade do sistema jurídico servindo como meios de entendimento da natureza e razão de ser do sistema jurídico no seu todo. 4. Directrizes para a estruturação do processo e indicativo da razão inspiradora de algumas normas – Anselmo de Castro, in Processo Civil Declarativo, vol. III, pág. 152.Se por um lado não se pode decidir ou aplicar a lei só com bases em princípios, também em bom rigornão se deverá aplicá-la sem a observância dos mesmos e sem garantir que a unidade do sistemajurídico não seja afectada.Aplicar a lei sem atender aos princípios pode ser feito, mas não se deve faze-lo por respeito às melhorespráticas e aos direitos a uma correcta aplicação da lei.Os excessos são sempre negativos – excessivos garantismos ou excessivos fundamentalismos – nãosão bons companheiros.Trata-se, no fundo, de relembrar nesta matéria o que representa o símbolo da Justiça – uma balança –que significa equilíbrio em salvaguarda dos interesses de todos. Lisboa, 06 de Outubro de 2010 Universidade Nova de Lisboa – Faculdade de Direito Álvaro Martins FreitasP.S.A palavra grega “logos”, que aqui é traduzida como “verbo”, em si mesma não significa “Jesus”.Geralmente ela é traduzida como “verbo”, mas também é traduzida como: Causa, Doutrina, Intenção,Razão“No Princípio” era “Logos” pode se referir estritamente ao pensamento interior que ganha expressãoexterna em palavras e outras formas de comunicação. In, http://www.biblebasicsonline.com/portuguese/07/0704.htmlAlvaro Freitas Página 25/26 07-10-2011
  • 26. Processo arbitral: Princípios fundamentais e desvios mais relevantes relativamente ao processo civil (Nos termos do novo projecto de lei proposto pela APA) Trabalho Final da Pós-graduação de Arbitragem Por Álvaro Martins Freitas em 2010Bibliografia e elementos consultados: Temas da Reforma do Processo Civil, António Santos Abrantes Geraldes, Almedina, 1997. Manual de Arbitragem, Manuel Pereira Barrocas, Almedina, 2010. Arbitragem Transnacional, Luis Lima Pinheiro, Almedina, 2005 Arbitragem de Litígios com entes públicos, Ana Perestrelo de Oliveira, Almedina, 2007. Os Efeitos da Anulação da Sentença Arbitral, Daniela Filipa Calado Mirante, FDUNL, 2009 Comentários ao Anteprojecto de Nova Lei de Arbitragem, Manuel Pereira Barrocas, 2010 “Impugnação da Decisão Arbitral”, Manuel Pereira Barrocas, no Colóquio Organizado pela APA, no dia 12 de Março de 2010, Texto integral. A acção executiva arbitral, Mariana França Gouveia, UIHJ, Euro med. A execução em Portugal de decisões arbitrais nacionais e estrangeiras, Paula Costa e Silva. 2007. Decisão Arbitral e Ordem Publica, Robin Andrade, 2010. A Convenção de Nova Iorque e o Direito Interno Português, Nuno Salazar Casanova, 2009. Apontamento sobre a impugnação da decisão arbitral, Luís de Lima Pinheiro. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo, Leonardo Greco, 2002 A Arbitragem Voluntária Institucionalizada Em Portugal, António José Clemente. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 2678/08.8TVLSB.L1-6, MÁRCIA PORTELA, 2009 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 02A3043, JSTJ000, RIBEIRO COELHO, 2002 Revista Internacional Arbitragem, APA, 2008. II Congresso do CA – CCIP, Intervenções, 2008.Alvaro Freitas Página 26/26 07-10-2011