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  • 1. 1DIREITOPENAL III PARTEESPECIAL
  • 2. 2 DIREITO PENAL CÓDIGO PENAL - TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A VIDA HomicídioHomicídio simplesArt 121. Matar alguem:Pena - reclusão, de seis a vinte anos.Caso de diminuição de pena§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social oumoral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocaçãoda vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.Homicídio qualificado§ 2° Se o homicídio é cometido:I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;II - por motivo futil;III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidiosoou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso quedificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outrocrime:Pena - reclusão, de doze a trinta anos.Homicídio culposo§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)Pena - detenção, de um a três anos.Aumento de pena
  • 3. 3§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crimeresulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se oagente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir asconseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso ohomicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contrapessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dadapela Lei nº 10.741, de 2003)§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, seas conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que asanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) Excluindo o homicídio culposo, todos os crimes contra a vida são dolosos e,portanto, são julgados pelo Tribunal do Júri.1. HOMICÍDIO - ARTIGO 121 DO CÓDIGO PENAL São três os tipos (espécies): homicídio simples; homicídio privilegiado; homicídio qualificado.1.1. Homicídio Simples Conceito de homicídio: eliminação da vida humana extra-uterina, provocadapor outra pessoa. Tipo ou preceito primário da norma penal: matar alguém. Pena ou preceito secundário da norma penal: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.1.1.1. Objetividade jurídica Objetividade jurídica trata-se do bem jurídico tutelado pela norma penal. Nocaso do homicídio o bem jurídico tutelado é a vida humana extra-uterina. Ohomicídio é um crime simples, pois tem apenas um bem jurídico tutelado (vida).Crimes complexos são aqueles em que a lei protege mais de um bem jurídico(exemplo: latrocínio).1.1.2. Sujeito ativo Qualquer pessoa. O homicídio é um crime comum, pois pode ser praticadopor qualquer pessoa, ao contrário dos crimes próprios, que só podem ser praticadospor determinadas pessoas.
  • 4. 4 O homicídio admite co-autoria e participação. Lembre-se que o Código Penaladotou a teoria restritiva, logo: Autor: é a pessoa que pratica a conduta descrita no tipo, o verbo do tipo (é quem subtrai, quem constrange, quem mata). Partícipe: é a pessoa que não comete a conduta descrita no tipo, mas de alguma forma contribui para o crime. Exemplo: aquele que empresta a arma, incentiva. Para que exista co-autoria e participação, é necessário que exista liamesubjetivo, ou seja, a ciência por parte dos envolvidos de que estão colaborandopara um fim comum. Pergunta: Que vem a ser autoria colateral? Resposta: Ocorre quando duas ou mais pessoas querem cometer o mesmocrime e agem ao mesmo tempo, sem que uma saiba da intenção da outra, e oresultado morte decorre da conduta de um só agente, que é identificado no casoconcreto. O que for identificado responderá por homicídio consumado e o outro portentativa. Pergunta: Que se entende por autoria incerta? Resposta: Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue identificar ocausador da morte, respondendo todos por tentativa de homicídio.1.1.3. Classificação É um crime simples, comum, instantâneo, material e de dano.1.1.4. Sujeito passivo Qualquer ser humano após seu nascimento e desde que esteja vivo. Crime impossível: tem a finalidade de afastar a tentativa por absolutaineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Há crime impossível porabsoluta impropriedade do objeto na conduta de quem tenta tirar a vida de pessoajá morta e, neste caso, não há tentativa de homicídio, ainda que o agente nãosoubesse que a vítima estava morta. Haverá também crime impossível, mas porabsoluta ineficácia do meio, quando o agente usa, por exemplo, arma de brinquedoou bala de festim.1.1.5. Consumação Dá-se no momento da morte (crime material). A morte ocorre quando cessa aatividade encefálica (Lei n. 9.434/97, artigo 3.º). A prova da materialidade se faz por
  • 5. 5meio do laudo de exame necroscópico que deve atestar a ocorrência da morte e sepossível as suas causas.1.1.6. Tentativa Tentativa branca de homicídio: ocorre quando o agente pratica o ato de execução, mas não atinge o corpo da vítima que, portanto, não sofre qualquer dano em sua integridade corporal. Tentativa cruenta de homicídio: ocorre quando a vitima é atingida, sendo apenas lesionada1. Tentativa de homicídio diferencia-se de lesão corporal consumada: o que distingue é o dolo (intenção do agente). Progressão criminosa: o agente inicia a execução querendo apenas lesionar e depois altera o seu dolo e resolve matar. Conseqüência: o agente só responde pelo homicídio que absorve as lesões corporais. Lesão corporal seguida de morte: trata-se de crime preterdoloso (dolo na lesão e culpa na morte). Não se confunde com a progressão criminosa. Desistência Voluntária: o agente só responde pelos atos já praticados. Ocorre quando, por exemplo, ele efetua um disparo contra a vítima e percebe que não a atingiu de forma mortal, sendo que, na seqüência, voluntariamente deixa de efetuar novos disparos, apesar de ser possível fazê-lo. O agente responde só por lesões corporais. Não há tentativa, por não existir circunstância alheia à vontade do agente que tenha impedido a consumação (artigo 15 do Código Penal).1.1.7. Elemento subjetivo dolo direto: quando a pessoa quer o resultado; dolo eventual: o agente assume o risco de produzir o resultado (prevê a morte e age). No caso de homicídio decorrente de racha de automóveis (artigo 308 doCódigo de Trânsito Brasileiro), os Tribunais têm entendido que se trata de homicídiocom dolo eventual.2. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO - ARTIGO 121, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL2.1. Natureza Jurídica Causa de diminuição de pena (redução de 1/6 a 1/3, em todas as hipóteses). Apesar de o parágrafo trazer a expressão “pode”, trata-se de umaobrigatoriedade, para não ferir a soberania dos veredictos. O privilégio é votadopelos jurados e, se reconhecido o privilégio, a redução da pena é obrigatória, pois1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva. vol. I
  • 6. 6do contrário estaria sendo ferido o princípio da soberania dos veredictos. Trata-se,portanto, de um direito subjetivo do réu. As hipóteses são de natureza subjetiva porque estão ligadas aos motivos docrime: Motivo de relevante valor moral (nobre): diz respeito a sentimentos do agente que demonstre que houve uma motivação ligada a uma compaixão ou algum outro sentimento nobre. É o caso da eutanásia. Motivo de relevante valor social: diz respeito ao sentimento da coletividade. Exemplo: matar o traidor da Pátria. Sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima. Requisitos: Existência de uma injusta provocação (não é injusta agressão, senão seria legítima defesa). Exemplo: adultério, xingamento, traição. Não é necessário que a vítima tenha tido a intenção específica de provocar, bastando que o agente se sinta provocado. Que, em razão da provocação, o agente fique tomado por uma emoção extremamente forte. Emoção é um estado súbito e passageiro de instabilidade psíquica. Reação imediata (logo em seguida...): não pode ficar evidenciada uma patente interrupção entre a provocação e a morte. Leva-se em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da provocação. Pergunta: Qual a diferença entre o privilégio da violenta emoção com aatenuante genérica homônima? Resposta: No privilégio, a lei exige que o sujeito esteja sob o domínio deviolenta emoção, enquanto na atenuante, basta que o sujeito esteja sob a influênciada violenta emoção. O privilégio exige reação imediata, já a atenuante não.3. HOMICÍDIO QUALIFICADO - ARTIGO 121, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL Pena: reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.3.1. Classificação Quanto aos motivos: incisos I e II. Quanto ao meio empregado: inciso III. Quanto ao modo de execução: inciso IV. Por conexão: inciso V.3.1.1. Inciso I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outromotivo torpe
  • 7. 7 Na paga ou promessa de recompensa, há a figura do mandante e doexecutor. Neste caso, o homicídio é também chamado homicídio mercenário. A paga é prévia em relação à execução. Na promessa de recompensa, opagamento é posterior à execução. Mesmo se o mandante não a cumprir, existirá aqualificadora. Questão: a qualificadora da promessa de recompensa comunica-se aomandante do crime? Resposta: a qualificadora é mera circunstância. Assim, sem aqualificadora o homicídio continua existindo. A lei procurou aumentar a penado executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico motivopecuniário, reservando tratamento mais severo para os chamados “matadoresde aluguel”. A circunstância tem caráter pessoal porque se trata do motivo docrime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato. Assim, tratando-se decircunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe (artigo 30).Há, todavia, entendimento contrário. Motivo torpe: é o motivo moralmente reprovável, vil, repugnante. Exemplo:matar o pai para ficar com herança; matar a esposa porque ela não quis manterrelação sexual. O ciúme não é considerado motivo torpe. A vingança seráconsiderada, ou não, motivo torpe dependendo do que a tenha originado.3.1.2. Inciso II - motivo fútil Matar por motivo de pequena importância, motivo insignificante. Exemplo:matar por causa de uma “fechada” no trânsito. A ausência de prova, referente aos motivos do crime, não permite oreconhecimento dessa qualificadora. Ciúme não caracteriza motivo fútil. A existência de uma discussão “forte”, precedente ao crime, afasta o motivofútil, ainda que a discussão tenha se iniciado por motivo de pequena importância,pois se entende que a causa do homicídio foi a discussão e não o motivo anteriorque a havia originado. A vingança será considerada, ou não, motivo fútil, dependendo do que atenha originado.3.1.3. Inciso III - emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outromeio insidioso ou cruel, ou que possa representar perigo comum.Emprego de veneno Trata-se do venefício, que é o homicídio praticado com o emprego deveneno. É necessário que seja inoculado de forma que a vítima não perceba. Se oveneno for introduzido com violência ou grave ameaça, será aplicada aqualificadora do meio cruel. Certas substâncias que são inofensivas para as
  • 8. 8pessoas em geral poderão ser consideradas veneno em razão de condições desaúde peculiares da vítima, como no caso do açúcar para o diabético.Emprego de fogoSe além de causar a morte da vítima o fogo ou explosivo danificarem bem alheio, oagente só responderá pelo homicídio qualificado (artigo 163, parágrafo único, incisoII, do Código Penal). c) Emprego de explosivo Exemplo de bombas caseiras em torcidas de futebol. Eventual dano aopatrimônio alheio ficará absorvido pelo homicídio qualificado pelo fogo ou explosivo. d) Emprego de asfixia Causa o impedimento da função respiratória. Formas de asfixia: Asfixia mecânica Esganadura: o agente, com seu próprio corpo, comprime o pescoço da vítima. Estrangulamento: passar fio, arame etc. no pescoço da vítima, causando- lhe a morte. É a própria força do agente atuando, mas não com as mãos. Enforcamento: é a força da gravidade que faz com que o peso da vítima cause sua morte (por exemplo: o pescoço da vítima é envolto com uma corda). Sufocação: é a utilização de algum objeto que impeça a entrada de ar nos pulmões da vítima (exemplo: introduzir algodão na garganta da vítima, colocar travesseiro no seu rosto). Afogamento: imersão em meio líquido. Soterramento: imersão em meio sólido (exemplo: enterrar alguém vivo fora de um caixão). Imprensamento ou sufocação indireta: impedir o movimento respiratório colocando, por exemplo, um peso sobre o tórax da vítima. Asfixia tóxica: Uso de gás asfixiante: monóxido de carbono, por exemplo. Confinamento: trancar alguém em lugar fechado de forma a impedir a troca de ar (exemplo: enterrar alguém vivo dentro de caixão). e) Emprego de tortura ou qualquer meio insidioso ou cruel Tortura: Deve ser a causa direta da morte. Trata-se de meios que causam na vítima intenso sofrimento físico ou mental. A reiteração de golpes, dependendo da forma como ela é utilizada, pode ou não caracterizar a
  • 9. 9 qualificadora de meio cruel (exemplos: apedrejamento, paulada, espancamento etc.). Eventual mutilação praticada após a morte caracteriza crime autônomo dedestruição de cadáver (artigo 211 do Código Penal). O crime de tortura com resultado morte (artigo 1.º, § 3.º, da Lei n. 9.455/97),que prevê pena de reclusão de 8 a 16 anos, não se confunde com o homicídioqualificado pela tortura. A diferença está no elemento subjetivo. No homicídioqualificado, o agente quer a morte da vítima e utiliza meio que causa intensosofrimento físico ou mental. No crime de tortura com resultado morte, no entanto, oagente tem a intenção de torturar a vítima, mas acaba provocando sua morteculposamente (trata-se de crime preterdoloso - dolo no antecedente e culpa noconseqüente). Meio insidioso: é o meio ardiloso que consiste no uso de fraude, armadilha, parecendo não ter havido infração penal, e sim um acidente, como no caso de sabotagem nos freios do automóvel. f) Emprego de qualquer meio do qual possa resultar perigo comum Gera perigo a um número indeterminado de pessoas. Não é necessário queo caso concreto demonstre o perigo comum, basta que se comprove que o meiousado poderia causar dano a várias pessoas, ainda que não haja uma situação derisco específico. Questão: O que ocorre, todavia, se no caso concreto o agente, além dematar a vítima, efetivamente expõe outras pessoas a perigo? Resposta: Parte da doutrina entende que há homicídio qualificado emconcurso formal com o crime de perigo comum (artigo 250 e seguintes do CódigoPenal). Mas há entendimento divergente, pois se o agente atua com o dolo de dano,não pode agir com dolo de perigo.3.1.4. Inciso IV – à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outrorecurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido Refere-se ao modo que o sujeito usou para aproximar-se da vítima.Traição Aproveitar-se da prévia confiança que a vítima deposita no agente paraalvejá-la (exemplo: matar a esposa que está dormindo).Emboscada ou tocaia Aguardar escondido a passagem da vítima por um determinado local paramatá-la. c) Dissimulação Uso de artifício para se aproximar da vítima. Pode ser:
  • 10. 10 Material: dá-se com o uso de disfarce, fantasia ou métodos análogos para se aproximar. Moral: a pessoa usa a palavra. Sujeito dá falsas provas de amizade ou de apreço para poder se aproximar. d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa davítima Exemplos: surpresa, disparo pelas costas, enquanto a vítima dorme etc. Quando uma pessoa armada mata outra desarmada, a jurisprudência nãoconfigura a qualificadora por razão de política criminal.3.1.5. Inciso V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ouvantagem de outro crime O inciso refere-se às qualificadoras por conexão, que podem ser:Teleológica Quando a morte visa assegurar a execução de outro crime (exemplo: matar osegurança para seqüestrar o empresário). Haverá concurso material entre ohomicídio qualificado e o outro delito, salvo se houver crime específico no CódigoPenal para esta situação (exemplo: no latrocínio, o agente mata para roubar).Conseqüencial Ocorre quando a morte visa garantir: ocultação de outro crime: o agente quer evitar que alguém descubra que o crime foi praticado; impunidade: evitar que alguém conheça o autor de um crime (exemplo: matar testemunha); vantagem (exemplo: ladrões de banco – um mata o outro). Na conexão teleológica, primeiro o agente mata e depois comete o outrocrime. Na conseqüencial, primeiro comete o outro crime, depois mata. Se o agente visa a garantia da execução, a ocultação, a impunidade ouvantagem de uma contravenção, será aplicada a qualificadora do motivo torpe,conforme o caso. Não incide o inciso V, pois, esse se refere expressamente a outrocrime.3.2. Comentários Premeditação não é qualificadora. Homicídio de pessoa da mesma família não gera qualificadora, apenas agravante genérica do artigo 61 inciso II, alínea “e”, do Código Penal.
  • 11. 11 Parricídio: matar qualquer ascendente. Matricídio: matar a própria mãe. Filicídio: matar o próprio filho. As qualificadoras podem ser de duas espécies: subjetivas: referem-se aos motivos do crime (incisos I, II e V); objetivas: referem-se aos meios e modos de execução (incisos III e IV). As qualificadoras se estendem aos co-autores ou partícipes? Somente as objetivas se comunicam, desde que tenham ingressado naesfera de conhecimento do co-autor ou partícipe. As de caráter subjetivo sãoincomunicáveis, conforme dispõe o artigo 30 do Código Penal. Se o crime tem mais de uma qualificadora que incide sobre um fato, aplica-sesomente uma delas. Exemplo: homicídio triplamente qualificado. Basta umaqualificadora para alterar os limites da pena. As demais qualificadoras passam a tera função de influir na dosagem da pena dentro dos novos limites. Aqui, surge aseguinte questão: Como as demais qualificadoras influem na pena? Resposta: há duas posições: Se previstas como agravantes genéricas, passam a funcionar como tal, sendo consideradas na segunda fase. Funcionam como circunstâncias judiciais desfavoráveis observadas na primeira fase. Esse entendimento se baseia na interpretação do artigo 61, caput, do Código Penal. Questão: O delito disposto no artigo 121 do Código Penal pode serqualificado e privilegiado ao mesmo tempo? Resposta: Sim, desde que as qualificadoras sejam objetivas, pois ashipóteses que tratam do privilégio são todas de natureza subjetiva – tornando-seinconciliáveis com as qualificadoras subjetivas (o homicídio não poder ser, a um sótempo, cometido por motivo de relevante valor social e por motivo fútil). No momento da quesitação, quando do julgamento pelo Júri, o privilégio évotado antes das qualificadoras (Súmula n. 162 do Supremo Tribunal Federal).Assim, se os jurados o reconhecerem, o juiz coloca em votação apenas asqualificadoras objetivas, já que as subjetivas ficam prejudicadas. O homicídio qualificado é crime hediondo. Questão: O homicídio privilegiado-qualificado é considerado crime hediondo? Resposta: Existem duas correntes:
  • 12. 12 Para o Prof. Damásio de Jesus, não é hediondo. O artigo 67 do Código Penal dispõe que havendo concurso entre agravante e atenuante, deve se dar preponderância à circunstância de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente e reincidência). Por analogia, concorrendo privilégio e qualificadora, prevalece o privilégio, por tratar-se de circunstância subjetiva. Aceita pela jurisprudência: inaplicável a analogia ao artigo 67, porque qualificadora e privilégio são elementos que não se equivalem. Ao contrário do que ocorre com as agravantes e atenuantes genéricas. A qualificadora deve preponderar, porque modifica a própria estrutura típica do delito, alternando a pena in abstrato, enquanto que o privilégio é apenas causa de diminuição de pena.4. HOMICÍDIO CULPOSO - ARTIGO 121, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos. A morte decorre de imprudência, negligência ou imperícia. Imprudência: consiste numa ação, conduta perigosa. Negligência: é uma omissão; ocorre quando se deveria ter tomado um certo cuidado. Imperícia: ocorre quando uma pessoa não possui aptidão técnica para a realização de uma certa conduta e mesmo assim a realiza, dando causa à morte. Culpa concorrente: ocorre quando duas pessoas agem de forma culposa,provocando a morte de um terceiro. Ambos respondem pelo crime. O fato de a vítima também ter agido com culpa não exclui a responsabilidadedo agente. Não há compensação de culpas em Direito Penal. O homicídio culposo do Código Penal só se aplica se o crime não forcometido na direção de veículo automotor, porque nesse caso estará configurado ocrime definido no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê pena maissevera. A ação penal é pública incondicionada. O processo observará o rito sumário.5. AUMENTO DE PENA ARTIGO 121, § 4.º, DO CÓDIGO PENAL5.1. No Homicídio Culposo A pena será aumentada de 1/3 (um terço): Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima Só se aplica a quem agiu com culpa e não socorreu. Não se aplica oaumento:
  • 13. 13 se a vítima está evidentemente morta; se a vítima foi socorrida de imediato por terceiro; quando o socorro não era possível por questões materiais, ameaça de agressão etc. Se o agente foge para evitar o flagrante Se o agente não procurar diminuir as conseqüências de seu ato. Se o crime resulta da inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício. Como diferenciá-la da imperícia? A diferença é que na imperícia o agentenão possui aptidão técnica para a conduta, enquanto na causa de aumento oagente conhece a regra técnica, mas por descaso, desleixo, não a observa,provocando assim a morte da vítima.5.2. No Homicídio Doloso A pena será aumentada de 1/3, se a vítima for menor de 14 anos. A idadedeve ser aferida no momento da ação ou omissão. Assim, aplica-se o aumentomesmo se a vítima morre após completar 14 anos, nos termos do artigo 4.º doCódigo Penal. Aplica-se ao homicídio simples, qualificado e privilegiado.6. PERDÃO JUDICIAL - ARTIGO 121, § 5.º, DO CÓDIGO PENAL Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá conceder o perdão judicial,deixando de aplicar a pena, quando as conseqüências do crime atingirem o próprioagente de forma tão grave que a imposição da mesma se torne desnecessária. Sóna sentença é que poderá ser concedido o perdão judicial. Exemplo: agente que culposamente mata o próprio filho. Tem caráter pessoal, logo não se estende a terceiro.6.1. Natureza Jurídica do Perdão Judicial É uma faculdade do juiz e não um dos direitos públicos subjetivos do réu. Ojuiz, portanto, tem a discricionariedade de conceder ou não. Trata-se de causaextintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IX, do Código Penal).6.2. Natureza Jurídica da Sentença que Concede o Perdão Judicial
  • 14. 14Há duas posições: Condenatória: só se perdoa quem errou. O juiz condena o réu e deixa de aplicar a pena. Observe-se que, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência (artigo 120), significa que a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. É a nossa posição. Declaratória da extinção da punibilidade: da sentença não surte nenhum efeito penal ou extrapenal (Súmula n. 18 do Superior Tribunal de Justiça). É a posição majoritária.7. HOMICÍDIO CULPOSO NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIROArt. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obtera permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículoautomotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, àvítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo detransporte de passageiros.Não cabe a suspensão condicional do processo;Proibição ou suspensão da permissão para dirigir, ou da carteira de habilitação.O prazo de proibição ou suspensão é fixado pelo juiz, podendo ir de 2 meses a 5anos.A proibição ou suspensão aplica-se ainda que o juiz tenha concedido o sursis.Artigo 299 do Código de Trânsito Brasileiro – vetado. O perdão judicial foi vetadoporque já constava no Código Penal. Apesar de ter sido vetado, é aplicável aosacidentes de trânsito.
  • 15. 15 DIREITO PENAL1. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO – ART. 122 DOCÓDIGO PENAL Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio paraque o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão,de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de naturezagrave. Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidadede resistência. Crime de participação em suicídio. Suicídio é a supressão voluntária e consciente da própria vida. Havendoviolência ou grave ameaça, o crime será de homicídio. A violência ou grave ameaçaexclui a voluntariedade e, por conseqüência, o suicídio. O autor da coaçãoresponderá por homicídio. A fraude exclui a consciência quanto ao suicídio, portantoocorrerá homicídio, respondendo o autor da fraude por esse delito.1.1. Núcleos do Tipo Induzir: dar a idéia a alguém que ainda não tinha pensado em suicídio, ou seja, criar a idéia de suicídio na cabeça da vítima. Instigar: reforçar a idéia suicida preexistente. Auxiliar: participação material, já que o agente colabora com a própria prática do suicídio. Ex.: emprestar corda, arma, veneno etc. O auxílio deve ser acessório, ou seja, não poderá ser a causa direta da morte, pois, se for, o crime será de homicídio. O induzimento e a instigação são formas de participação moral, enquanto oauxílio é forma de participação material. Induzir, instigar e prestar auxílio à mesma vítima: o crime será único quandoo agente realizar mais de uma conduta, pois trata-se de crime de ação múltipla oude conteúdo variado, ou ainda, tipo misto alternativo. P: Pode ser praticado por omissão?
  • 16. 16 R: Em regra, não. Dependendo do caso, poderá ocorrer omissão de socorro.Mas para quem tem o dever jurídico de evitar o resultado e pode evitá-lo, há duascorrentes: MIRABETE e MAGALHÃES NORONHA entendem que haverá o crime do art. 122 do Código Penal com fundamento no art. 13, § 2.º, do mesmo diploma; DAMÁSIO DE JESUS, FRAGOSO e FREDERICO MARQUES entendem que o art. 13, § 2.o, do Código Penal não pode ser aplicado, porque os verbos do art. 122 do Código Penal são incompatíveis com a figura omissiva. De acordo com essa visão, portanto, quem tem o dever jurídico de agir responderá por omissão de socorro, que será qualificada, pois houve morte.1.2. Sujeito Passivo Qualquer pessoa que tenha alguma capacidade de discernimento eresistência. Quem não pode ser vítima: criança e pessoas com desenvolvimentomental retardado. Esses casos caracterizarão homicídio.1.3. Elemento Subjetivo Dolo direto ou eventual. O exemplo de dolo eventual verifica-se no caso dapessoa que estimula outra a praticar roleta russa. Se várias pessoas praticam roletarussa, uns estimulando os outros, haverá crime se alguém morrer. Deve haverseriedade na conduta. Se alguém, por brincadeira, diz para outrem se matar, e elese mata, não há dolo. Não há previsão legal de forma culposa no tipo do art. 122 doCódigo Penal. Livros ou músicas que possam estimular o suicídio não geram aresponsabilidade de seus autores por ausência de dolo em relação a uma pessoaou a pessoas determinadas. Deve haver nexo causal (relação de causa e efeito) entre o auxílio prestado eo modo pelo qual a vítima se matou. Ex.: no caso de emprestar uma corda e avítima se matar com um tiro, não há nexo, assim, aquele que emprestou a cordanão responderá por auxílio ao suicídio.1.4. Pena No caso de morte, a pena será de dois a seis anos de reclusão; se a vítimasofrer lesão grave, de um a três anos de reclusão. Concluiu-se que o legislador nãoquis punir as outras hipóteses, como a lesão leve e a forma culposa.1.5. Consumação Ocorre quando a vítima morre ou sofre lesões graves. Consideram-se a lesãograve ou a morte elementares do crime (estas geralmente se encontram no tipo,mas, no crime do art. 122 do Código Penal, constam na pena).
  • 17. 17 Não cabe tentativa, uma vez que, na hipótese em que a vítima sofre lesãograve, o crime se considera consumado, pois, como há pena autônoma, na parteespecial não se utiliza o art. 14, inc. II, do Código Penal (tentativa). Ocorrendo lesão leve, o fato será atípico.1.6. Aumento de Pena – Art. 122, par. ún., do Código Penal A pena será duplicada: quando praticado o crime por motivo egoístico; 1.ª parte: se a vítima for menor (18 anos – menoridade penal). Se a vítima, entretanto, em face da menoridade, não tiver qualquer capacidade para o entendimento, o crime será de homicídio. P: Qual o critério para essa distinção? R: Primeira corrente: a prova deve ser feita caso a caso. Segunda corrente:critério objetivo, ou seja, basta que a vítima tenha menos de 14 anos para serconsiderado homicídio (por analogia ao art. 224 do Código Penal – analogia inmalan partem, o que não se admite em Direito Penal); 2a. parte: se a vítima, por qualquer causa, tiver diminuída sua capacidade de resistência. Atente-se à expressão “diminuída”, pois, se a capacidade da vítima for nula, haverá homicídio.2. INFANTICÍDIO – ART. 123 DO CÓDIGO PENAL Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, duranteo parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos.2.1. Tipo Penal Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o partoou logo após. Pena: detenção de dois a seis anos.2.2. Elementares do Crime Matar: aplicam-se as regras do homicídio quanto a esse verbo (consumação, tentativa etc.). Estado puerperal: alteração psíquica que acontece em grande número de mulheres em razão de alterações orgânicas decorrentes do fenômeno do parto. P: Deve ser provado o estado puerperal ou ele se presume?
  • 18. 18 R: Tem de ser provado por perícia médica, mas, se os médicos ficarem emdúvida sobre sua existência e o laudo for inconclusivo, será presumido o estadopuerperal, aplicando-se o in dubio pro reo. Próprio filho: é o sujeito passivo, nascente ou recém nascido. Se a mulher, por erro, mata o filho de outra, supondo ser o dela, responderápor infanticídio (art. 20, § 3.º, do Código Penal – erro quanto à pessoa). Não são aplicadas as agravantes genéricas de crime contra descendente ede crime contra criança por constituírem elementos essenciais do crime. Durante ou logo após o parto: este é o elemento temporal, ou seja, o crime só poderá ser praticado em um determinado momento. Considera-se início do parto a dilatação do colo do útero, e fim do parto, onascimento. A expressão “logo após” variará conforme o caso concreto, pois a duração doestado puerperal difere de uma mulher para outra. Diferenças entre o infanticídio e o abandono de recém-nascido qualificadopela morte (art. 134, § 2.º, do Código Penal): no infanticídio existe dolo de matar e amulher age em razão do estado puerperal, enquanto no abandono, o dolo é apenaso de abandonar o recém-nascido para ocultar desonra própria, e o evento mortedecorre da culpa.2.3. Sujeito Ativo É a mãe que esteja sob estado puerperal (crime próprio). P: É possível concurso de pessoas? R: Sim, incide o art. 30 do Código Penal (não se comunicam ascircunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares docrime). O estado puerperal é uma circunstância de caráter pessoal, porém éelementar do crime de infanticídio, portanto alcança os participantes, queresponderão pelo delito. Há uma corrente que afirma ser o estado puerperal uma condiçãopersonalíssima, incomunicável. Mas a lei não fala em condição de caráterpersonalíssimo. Prevalece, todavia, a doutrina oposta, infanticídio para a mãe epara terceiro. O infanticídio não possui forma culposa. Assim, se a morte da criança resultade culpa da mãe, mesmo que esta esteja sob a influência do estado puerperal, ocrime será de homicídio culposo (HUNGRIA e MIRABETE). Para uma segundacorrente (DAMÁSIO DE JESUS), estando a mulher sob a influência do estadopuerperal, não se pode exigir dela uma conduta de cuidado (cuidado do homemcomum) e prudência, sendo, portanto, atípico o fato (incompatibilidade entre aconduta culposa e o estado puerperal).
  • 19. 193. ABORTO – ARTS. 124 A 128 DO CÓDIGO PENAL Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhoprovoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não émaior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento éobtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas deum terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, porqualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimentoda gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.3.1. Conceito É a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto. O aborto podeser natural, acidental ou provocado (ele é criminoso ou é legal).3.2. Aborto Criminoso (arts. 124 a 126 do Código Penal)3.2.1. Art. 124 do Código Penal Traz duas figuras que punem a mulher grávida. São dois casos de crimepróprio, sendo o sujeito passivo sempre o feto. Auto-aborto: praticar aborto em si mesma. Aborto consentido: consentir que terceiro provoque aborto. O terceiro responderá pelo art. 126, que contém pena maior. Esta é uma exceção à
  • 20. 20 regra de que todos que colaboram para um crime respondem nos mesmos termos de seu autor principal (exceção à teoria monista ou unitária. É uma exceção expressa). A pena para quem provoca aborto com o consentimento da gestante é de uma quatro anos. Se ocorrer a morte da gestante, de dois a oito anos. O aumento éaplicável na hipótese de morte culposa, porque, se o agente tinha dolo em relaçãoao aborto e em relação à morte, haverá dois crimes autônomos (aborto ehomicídio). O crime do art. 126 do Código Penal pressupõe que a autorização damulher dure até a consumação do aborto. P: É possível que terceiro responda pela prática de aborto sem oconsentimento da gestante quando o consentimento foi dado e durou até aconsumação? R: Sim, nas cinco hipóteses do art. 126, par. ún., do Código Penal, quedeterminam que o consentimento deve ser desconsiderado: quando houverviolência, grave ameaça ou fraude na obtenção do consentimento (vontade viciada);se a gestante for menor de 14 anos ou doente mental (ausência de capacidade deentendimento do ato). Consumação: o aborto consuma-se com a morte do feto. Tentativa: é possível. Elemento subjetivo: só existe na forma dolosa. Não existe crime autônomo de aborto culposo. Quem, por imprudência, dá causa a um aborto responde por crime de lesãocorporal culposa, sendo vítima a mulher (gestante). Porém, se foi a própria gestanteque, por imprudência, deu causa ao aborto, o fato será atípico, já que não existe aautolesão. Manobras abortivas em quem não está grávida constituem crime impossívelpor absoluta impropriedade do objeto. O aborto é um crime de ação livre (pode ser praticado por qualquer meio),mas desde que seja um meio apto a provocar a morte do feto, caso contrário,haverá crime impossível. Se a gravidez era de gêmeos e a pessoa que praticou o aborto não sabia, hácrime único para evitar a responsabilidade objetiva. Se sabia que eram gêmeos,responde pelos dois crimes de aborto (concurso formal impróprio ou imperfeito: umaação, dois resultados, cuja conseqüência é a soma de penas).3.2.2. Art. 127 do Código Penal – forma qualificada Se a gestante sofre lesão grave, a pena é aumentada em um terço. Se a gestante morre, a pena é aumentada em dobro. Só vale para o abortopraticado por terceiro, consentido ou não pela gestante (arts.125 e 126). A forma qualificada não é aplicada ao art. 124 por expressa disposição.
  • 21. 213.3. Aborto Legal – Art. 128 do Código Penal Prevê duas hipóteses em que a provocação do aborto é permitida. Natureza jurídica: causa de exclusão de ilicitude. Inc. I: aborto necessário. Requisitos: que seja feito por médico; que não haja outro meio para salvar a vida da gestante. Não se exige risco atual, como no estado de necessidade. Ante a simplesconstatação de que no futuro haverá perigo, poderá o aborto ser realizado desdelogo. Havendo perigo atual, o aborto pode ser praticado por qualquer pessoa,aplicando-se nesse caso o estado de necessidade. Inc. II: aborto sentimental. Requisitos: que seja feito por médico; que a gravidez tenha resultado de estupro; que haja o consentimento da gestante ou, se incapaz, de seu representante legal. Não se exige a autorização judicial. Na prática, basta o boletim de ocorrência. P: Como o art. 128, inc. II, do Código Penal só permite o aborto se a gravidezresultar de estupro, é permitido o aborto também quando a gravidez resultar decrime de atentado violento ao pudor? R: A doutrina é unânime em dizer que sim. Aplica-se a analogia in bonampartem (em favor do causador do aborto). O atentado violento ao pudor é o únicocrime análogo ao estupro porque ambos são cometidos com violência ou graveameaça e atingem o mesmo bem jurídico, que é a liberdade sexual. CÓDIGO PENAL - TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO II DOS CRIMES CONTRA A PESSOA1. LESÕES CORPORAIS – ARTIGO 129 DO CÓDIGO PENAL Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
  • 22. 22 Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incuravel; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís oresultado, nem assumiu o risco de produzí-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Diminuição de pena § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor socialou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injustaprovocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Substituição da pena § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena dedetenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) Pena - detenção, de dois meses a um ano.
  • 23. 23 Aumento de pena § 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses doart. 121, § 4º. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990) § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.(Redação dadapela Lei nº 8.069, de 1990) Violência Doméstica (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004) § 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjugeou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou dehospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº11.340, de 2006) § 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstânciassão as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).(Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004) § 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terçose o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº11.340, de 2006) Artigo 129, caput, do Código Penal: “ofender a integridade corporal ou asaúde de outrem”. Ofensa à integridade corporal consiste no dano anatômico prejudicial aocorpo humano. Exemplo: corte, queimadura, mutilações etc. Observações: Equimose: É a mancha roxa que fica na pele (rompimento dos vasos sangüíneos sob a pele). Constitui lesão. Hematoma: equimose onde houve um extravasamento de sangue maior, ocorrendo um inchaço. Caracteriza lesão. Eritema: vermelhidão passageira na pele provocada por um tapa, um beliscão. Não constitui lesão. Se o agente provoca eritema na vítima, responderá por tentativa de lesão corporal se sua intenção era lesioná-la. Se, entretanto, o agente não tinha intenção de machucar a vítima, responderá pela contravenção de vias de fato.
  • 24. 24 Dor: a dor, por si só, não é lesão. Corte não autorizado de cabelo ou barba: caracteriza lesão corporal, salvo se a intenção do agente for a de humilhar a vítima, quando será caracterizada injúria real. Ofensa à saúde é a provocação de perturbações de caráter psicológico e/oufisiológico. Exemplo: transmitir intencionalmente uma doença, paralisiamomentânea, provocar vômitos etc. A provocação de mais de uma lesão em um mesmo contexto caracterizacrime único.1.1. Sujeito Ativo Qualquer pessoa, exceto o próprio ofendido. Saliente-se que a lei não pune aautolesão. A autolesão pode, entretanto, constituir crime de outra natureza, taiscomo autolesão para receber seguro (artigo 171, § 2.º, inciso V, do Código Penal),ou criação de incapacidade para frustar a incorporação militar (artigo 184 do CódigoPenal Militar).1.2. Sujeito Passivo Qualquer pessoa, salvo nas hipóteses em que a vítima só poderá ser mulhergrávida.1.3. Consumação No momento da ofensa à integridade física ou à saúde.1.4. Tentativa É possível. A tentativa de lesão corporal difere da contravenção de vias defato (artigo 21 da Lei de Contravenções Penais), pois, na contravenção o agentenão tem intenção de lesionar a vítima (exemplo: empurrão). Se o agente empregaviolência ultrajante, com intenção de humilhar a vítima, estamos diante do crime deinjúria real (artigo 140, § 2.º, do Código Penal). Se o agente agride sem a intenção de lesionar, mas lesiona, ocorre a lesãocorporal culposa, que afasta as vias de fato.1.5. Lesão Leve Por exclusão, é toda lesão que não for grave nem gravíssima. Pena:detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano. A lesão corporal leve é infração de menorpotencial ofensivo.1.5.1. Concurso de crimes Em muitos crimes, como no roubo, por exemplo, a violência é utilizada comomeio de execução. O que ocorrerá se da violência decorrer lesão leve?
  • 25. 25 No silêncio da lei a respeito do resultado violência, conclui-se que a lesãoleve fica absorvida (exemplo: roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor,crime de tortura etc.). Se, no entanto, a lei expressamente ressalvar a aplicaçãoautônoma do resultado da violência, o agente responderá pelos dois crimes, sendosomadas as penas (exemplo: injúria real, constrangimento ilegal, dano qualificado,rapto, exercício arbitrário das próprias razões, resistência etc.).1.5.2. Ação penal O artigo 88 da Lei n. 9.099/95 transformou a lesão corporal dolosa leve emcrime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Ajurisprudência e a doutrina estenderam a exigência da representação para as viasde fato. Outra regra trazida pela Lei n. 9.099/95: para o oferecimento da denúncianão é necessário um exame de corpo de delito, basta um boletim de ocorrência ouficha médica.1.5.3. Lesão decorrente de esporte Não há crime, desde que tenha havido respeito às regras do jogo, pois setrata de exercício regular de direito.1.5.4. Intervenção cirúrgica Se a cirurgia não é de emergência, o médico deve obter o consentimento dopaciente ou do seu representante legal. Trata-se, quando há consentimento, deexercício regular de direito. Se a cirurgia for de urgência, o agente estará acobertado pelo estado denecessidade em favor de terceiro.1.6. Lesão Grave – Artigo 129, § 1.º, do Código Penal Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão.1.6.1. Inciso I – se resulta incapacidade para as ocupações habituais por maisde 30 dias É necessário o exame complementar, realizado no primeiro dia após operíodo de 30 dias, para comprovar a materialidade da lesão grave (artigo 168, §2.º, do Código de Processo Penal). O prazo de 30 dias é contado nos termos doartigo 10 do Código Penal. Ocupação habitual é qualquer atividade rotineira na vida da vítima, tal comoestudar, andar, praticar esportes etc., exceto a considerada ilícita. No caso deatividade lícita, mas imoral, haverá lesão grave (exemplo: incapacitar prostituta demanter relações sexuais). Se a vítima deixar de praticar atividades rotineiras, por sentir vergonha, nãohá se falar em incapacidade.
  • 26. 26 Trata-se de um exemplo de crime a prazo. O resultado agravador pode ser culposo ou doloso.1.6.2. Inciso II – se resulta perigo de vida É uma hipótese preterdolosa, pois o sujeito não quer a morte. Se o agentequeria o resultado morte, responderá por tentativa de homicídio. O perito deve dizer claramente em que consistiu o perigo de vida (exemplo:houve perigo de vida porque a vítima perdeu muito sangue etc.), e o Promotor deJustiça deve transcrever na denúncia.1.6.3. Inciso III – se resulta debilidade permanente de membro, sentido oufunção. Membros são os apêndices do corpo (braços e pernas). Exemplo: cortar otendão do braço, causando perda parcial do membro. Os sentidos são o tato, o olfato, a visão, o paladar e a audição. Exemplo:diminuição da capacidade de enxergar, ouvir etc. A função consiste no funcionamento de órgãos ou aparelhos do corpohumano (exemplo: função respiratória, função reprodutora). A debilidade é o enfraquecimento, a diminuição, a redução da capacidadefuncional. A debilidade deve ser permanente, ou seja, de recuperação incerta eimprovável e cuja cessação eventual ocorrerá em data incalculável (permanentenão é a mesma coisa que perpétua). A debilidade não se confunde com a perda ou inutilização do membro,sentido ou função, hipóteses de lesão corporal gravíssima, disciplinadas no § 2.º.Inciso IV – aceleração do parto Caracteriza-se pela antecipação da data do nascimento. Pressupõe onascimento com vida. Para evitar a responsabilidade objetiva, é necessário que oagente saiba que a mulher está grávida.1.7. Lesão Gravíssima – Artigo 129, § 2.º, do Código Penal Pena: reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos. A denominação lesão gravíssima é dada pela doutrina e jurisprudência. A leinão utiliza essa expressão, que tem a finalidade de diferenciar as lesões do § 2.ºque tem pena mais severa do que o § 1.º. Se uma lesão se enquadra em grave e gravíssima, o réu responderá pelagravíssima.1.7.1. Inciso I – se resulta incapacidade permanente para o trabalho
  • 27. 27 É mais específico que o § 1.º, inciso I. A incapacidade deve ser permanente(a lei não diz perpétua) e deve abranger qualquer tipo de trabalho (posiçãomajoritária). Para uma corrente minoritária, a incapacidade da vítima deveimpossibilitar o trabalho que ela exercia anteriormente. O sujeito passivo não poderá ser criança ou pessoa idosa aposentada.1.7.2. Inciso II – se resulta enfermidade incurável Da lesão decorre doença para a qual não existe cura. Para uma corrente, a transmissão intencional de AIDS tipifica a tentativa dehomicídio. Para outra, caracteriza lesão gravíssima, pela transmissão de moléstiaincurável.1.7.3. Inciso III – se resulta perda ou inutilização de membro, sentido oufunção A perda pode se dar: por mutilação: ocorre pela própria ação lesiva; é o corte de uma parte do corpo da vítima (extirpação do braço, da perna, da mão etc.); por amputação: é a extirpação feita pelo médico, posteriormente à ação, para salvar a vida da vítima. Na inutilização, o membro permanece ligado ao corpo da vítima, ainda queparcialmente, mas totalmente inapto para a realização de sua atividade própria. Observações: Com relação aos membros: o decepamento de um dedo ou a perda parcial dos movimentos do braço constitui lesão grave, ou seja, mera debilidade. Havendo paralisia total, ainda que seja de um só braço, ou se houver mutilação da mão, a lesão é gravíssima pela inutilização de membro. Com relação aos sentidos: há alguns sentidos captados por órgãos duplos (visão e audição). A provocação de cegueira, ainda que completa, em um só olho, constitui apenas debilidade permanente. O mesmo ocorre com a audição. Com relação à função: a perda ou inutilidade de função só será possível em função não vital, como por exemplo, a perda da função reprodutora, causada pela extirpação do pênis.1.7.4. Inciso IV – se resulta deformidade permanente Está ligado ao dano estético, causado pelas cicatrizes. Exemplo: queimadurapor fogo, por ácido (vitriolagem), etc. Requisitos: Que o dano estético seja razoável, ou seja, de uma certa montaDeve ser permanente, isto é, não se reverte com o passar do tempo. Se a vítima se submeter a uma cirurgia plástica e houver a correção, desclassifica-se o
  • 28. 28 delito. Se a cirurgia plástica for possível, mas a vítima não a fizer, persiste o crime, pois a vítima não está obrigada a fazer a cirurgia. Se a deformidade surgiu de um erro médico, há dois crimes (lesão dolosa em relação ao primeiro e lesão culposa em relação ao médico). Que a deformidade seja visível. Que seja capaz de provocar impressão vexatória. A deformidade estética deve ser algo que reduza a beleza física da vítima.1.7.5. Inciso V – se resulta aborto Aborto é a interrupção da gravidez, com a conseqüente morte do produto daconcepção. Trata-se de qualificadora preterdolosa. Há dolo na lesão e culpa em relaçãoao aborto. Se houver dolo também em relação ao aborto, o agente responde porlesão corporal em concurso formal imperfeito com aborto (artigo 70, caput, partefinal). Há, por fim, hipótese do agente que quer provocar o aborto e, culposamente,causa lesão grave na mãe (artigo 127 do Código Penal). É necessário que o agente saiba que a mulher está grávida. Isso para evitara chamada responsabilidade objetiva (artigo 19 do Código Penal).1.8. Lesão Corporal Seguida de Morte – Artigo 129, § 3.º, do Código Penal Pena: reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. É também um crime preterdoloso no qual há dolo na lesão e culpa noresultado morte. O agente não prevê a morte, que era previsível. Por serpreterdoloso, não admite tentativa. Se não houver dolo na agressão (lesão), trata-se de homicídio culposo. Caracterizará progressão criminosa se houver dolo inicial de lesão e, durantea execução, o agente resolver matar a vítima. Nesse caso, responderá pelohomicídio doloso (crime mais grave).1.9. Lesão Corporal Privilegiada – Artigo 129, § 4.º, do Código Penal As hipóteses de privilégio das lesões corporais são as mesmas do homicídioprivilegiado. O privilégio só se aplica nas lesões dolosas. É uma causa de reduçãode pena de 1/6 a 1/3.1.10. Substituição da Pena - Artigo 129, § 5.o, do Código Penal “O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena dedetenção pela de multa”, nas seguintes hipóteses: quando estiver presente uma das causas de privilégio (tratando-se de lesão corporal leve privilegiada, o juiz poderá reduzir a pena restritiva de liberdade ou substituí-la por multa);
  • 29. 29 quando as lesões forem recíprocas (sem que um dos agentes tenha agido em legítima defesa).1.11. Lesão Corporal Culposa – Artigo 129, § 6.º, do Código Penal Aplicam-se todos os institutos do homicídio culposo, inclusive os que sereferem às causas de aumento de pena e também às regras referentes ao perdãojudicial (§§ 7.º e 8.º do artigo 129 do Código Penal). A pena para lesão culposa é de 2 (dois) meses a 1 (um) ano de detenção. No Código de Trânsito Brasileiro (artigo 303), porém, a lesão corporalculposa, com o agente na direção de veículo automotor, recebe pena de detençãode 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e suspensão da habilitação. A composição quanto aos danos civis extingue a punibilidade, tanto da lesãoculposa do Código Penal quanto do Código de Trânsito Brasileiro. Exige-serepresentação, porque a ação penal é pública condicionada. Na lesão culposa, nãohá figura autônoma decorrente da gravidade da lesão cujo grau (leve, grave ougravíssimo) é irrelevante para caracterizar lesão corporal culposa, afetando apenasa tipificação da pena em concreto.1.12. Caso de Aumento de Pena na Lesão Corporal Culposa – Artigo 129, § 7.º,do Código Penal Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art.121, § 4º. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990). Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima Só se aplica a quem agiu com culpa e não socorreu. Não se aplica oaumento: se a vítima está evidentemente morta; se a vítima foi socorrida de imediato por terceiro; quando o socorro não era possível por questões materiais, ameaça de agressão etc. Se o agente foge para evitar o flagrante Se o agente não procurar diminuir as conseqüências de seu ato. Se o crime resulta da inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício. Como diferenciá-la da imperícia? A diferença é que na imperícia o agentenão possui aptidão técnica para a conduta, enquanto na causa de aumento oagente conhece a regra técnica, mas por descaso, desleixo, não a observa,provocando assim a morte da vítima.
  • 30. 301.13. Caso de Perdão Judicial na Lesão Corporal Culposa – Artigo 129, § 8.º,do Código Penal Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.(Redação dada pelaLei nº 8.069, de 1990) (perdão juduicial). Na hipótese de lesão corporal culposa, o juiz poderá conceder o perdãojudicial, deixando de aplicar a pena, quando as conseqüências do crime atingirem opróprio agente de forma tão grave que a imposição da mesma se tornedesnecessária. Só na sentença é que poderá ser concedido o perdão judicial. Exemplo: agente que culposamente fere o próprio filho. Tem caráter pessoal, logo não se estende à terceiro.Natureza Jurídica do Perdão Judicial É uma faculdade do juiz e não um dos direitos públicos subjetivos do réu. Ojuiz, portanto, tem a discricionariedade de conceder ou não. Trata-se de causaextintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IX, do Código Penal).Natureza Jurídica da Sentença que Concede o Perdão JudicialHá duas posições: Condenatória: só se perdoa quem errou. O juiz condena o réu e deixa de aplicar a pena. Observe-se que, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência (artigo 120), significa que a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. É a nossa posição. Declaratória da extinção da punibilidade: da sentença não surte nenhum efeito penal ou extrapenal (Súmula n. 18 do Superior Tribunal de Justiça). É a posição majoritária.1.14. Lesão Corporal - Violência Doméstica – Artigo 129, § 9.º, 10.º e 11.º doCódigo Penal. Violência Doméstica (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004) § 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjugeou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou dehospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
  • 31. 31 Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº11.340, de 2006) § 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstânciassão as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).(Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004) § 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terçose o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº11.340, de 2006) A violência doméstica refere-se a lesões corporais praticadas contra quatrocategorias de pessoas: 1) contra parentes próximos (ascendentes, descendentes, irmãos); 2) contra cônjuges ou companheiros em união estável; 3) contra quem conviva ou tenha convivido com o agente (embora sem características de união estável); 4) contra pessoa (não incluída nos itens anteriores) eu seja hóspede ou coabite com o agente. Não importa se o delito ocorre dentro ou fora dos recintos residenciais. Exige-se que a vítima (sujeito passivo) seja necessariamente uma mulher. Oagente (sujeito ativo) pode ser homem ou mulher. A pena mínima em abstrato, nestes casos, é de 3 meses a 3 anos. Há umaumento de 1/3 da pena se ocorrer lesão corporal de natureza grave (parágrafos 1ºe 2º do artigo 129) ou lesão seguida de morte (parágrafo 3º do artigo 129). CÓDIGO PENAL - TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO III PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE
  • 32. 32NOÇÕES GERAIS SOBRE CRIME DE PERIGO: Os crimes de periclitação da vida e da saúde, descritos nos arts. 130 a 136do CP, constituem infrações subsidiárias em face dos delitos de dano. Existerelação de primariedade e subsidiariedade entre delitos quando dois ou mais tiposdescrevem graus de violação da mesma objetividade jurídica. A subsidiariedadepode ser expressa ou implícita. No primeiro caso, a norma penal incriminadora, quedescreve a infração de menor gravidade, expressamente afirma a sua não-aplicação quando a conduta constitui delito de maior porte. Assim, o preceitosecundário do crime de perigo para a vida ou saúde de outrem impõe pena dedetenção, de 3 meses a um ano, "se o fato não constitui crime mais grave". Trata-se de subsidiariedade expressa, uma vez que explicitamente a normade incriminação ressalva a sua não-incidência na hipótese de o fato constituir crimemais grave, como, por exemplo, tentativa de homicídio. Existe subsidiariedadeimplícita quando um tipo penal se encontra descrito em outro. Neste caso, o delitode menor gravidade funciona como elementar ou circunstância de outra figuratípica. Assim, o delito de perigo para a vida ou a saúde de outrem (CP, art. 132)funciona como infração subsidiária em relação aos delitos descritos nos arts. 130,caput, 131, 133, 134 e 136 do CP. Vigora também, na questão do conflito aparentede normas entre as que descrevem os delitos de periclitação da vida e da saúde eoutras, o princípio da especialidade: a norma descritiva de um crime contém todasas elementares de outro, e mais algumas, denominadas especializantes. Assim, osdelitos dos arts. 130, § 1°, e 131 constituem tentativa de lesões corporais. Sãocasos em que o legislador preferiu definir como infração de perigo crimefrancamente tendente a causar dano à vítima.Quando o crime subsidiário de perigo fica absorvido pelo delito de dano? Issoocorre quando o sujeito age com dolo de dano e não com dolo de perigo.Excepcionalmente, porém, embora o sujeito tenha praticado o fato com dolo dedano, continua respondendo por crime de perigo. É o que acontece no caso do art.130, § 1°, que descreve o delito de perigo de contágio venéreo. Referida disposiçãoafirma que se é intenção do agente transmitir a moléstia, incide na pena de reclusão,de l a 4 anos, e multa. Nesta hipótese, embora o sujeito tenha agido dolosamente, nosentido de transmitir a moléstia venérea, não responde por crime de dano,responsabilizando-se unicamente pelo delito de perigo. Outro exemplo está no perigode contágio de moléstia grave, definido no art. 131. É um crime eminentemente dedano: é intenção do agente transmitir à vítima a moléstia grave. Entretanto, pareceuao legislador melhor definir a infração penal entre os crimes de periclitação da vida eda saúde, excluindo-o do rol dos delitos de dano.E se, nas hipóteses de crimes de periclitação da vida e da saúde, o sujeito agecom dolo de dano e causa a morte da vítima? Responde por crime de lesãocorporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º). E se o sujeito age com culpa, vindo a
  • 33. 33causar a morte da vítima? Responde por delito de homicídio culposo (CP, art. 121,§ 3º).O elemento subjetivo dos crimes de periclitação da vida e da saúde é, em regra, odolo de perigo: o sujeito pretende produzir um perigo de dano. Pode ser direto oueventual. Direto, quando pretende a produção do perigo de dano. Eventual, quandoassume o risco de produzir tal perigo. Há também dolo de perigo quando quer ouassume o risco da permanência da situação de probabilidade de dano.Há diferença entre dolo de dano e dolo de perigo? A diferença reside em que nodolo de dano o sujeito quer a produção do efetivo dano ao interesse protegido,enquanto no de perigo sua vontade se dirige exclusivamente a expor o interessejurídico a um perigo de dano.No elenco dos crimes de perigo individual existem infrações formais com dolode dano? Crime formal é aquele em que o tipo descreve o comportamento e oresultado, mas não exige a produção deste. No elenco que estamos estudando, sãocrimes formais com dolo de dano os definidos nos arts. 130, § l°, e 131 do CP.Quais são as formas do perigo? O perigo pode ser abstrato, concreto, individual ecomum (ou coletivo). Perigo abstrato é o presumido, advindo da simples prática daconduta positiva ou negativa. Concreto é o que deve ser provado. Individual é o queatinge pessoa determinada. Por último, perigo comum ou coletivo é o que atingenúmero indeterminado de pessoas.Existe resultado nos crimes de perigo? O resultado, nos crimes de perigoindividual, é o próprio perigo abstrato ou concreto.Existe diferença entre crime formal e crime de perigo? No crime formal, o sujeitoage com dolo de dano; no de perigo, com dolo de perigo.É admissível tentativa de crime de perigo? Sim. Ex.: tentativa de perigo de contágiovenéreo (art. 130).1. PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO Perigo de contágio venéreo Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer atolibidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que estácontaminado: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
  • 34. 34 § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º - Somente se procede mediante representação.CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA:O crime de perigo de contágio venéreo é definido como o fato de "expor alguém, pormeio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea,de que sabe ou deve saber que está contaminado" (CP, art. 130, caput).A objetividade jurídica é a vida e a saúde, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoae o sujeito passivo também.Trata-se de delito de perigo. No § lº do art. 130, entretanto, o legislador definiu umcrime formal com dolo de dano.É necessário o dano efetivo? Não, bastando a exposição ao perigo de dano.FIGURAS TÍPICAS:O perigo de contágio venéreo vem descrito em três figuras típicas: Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe que está contaminado; Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que deve saber que está contaminado; Ter a intenção de transmitir a moléstia.As duas primeiras figuras típicas se encontram no caput da disposição; a terceira,no § l°.EXPOSIÇÃO AO CONTÁGIO:A exposição ao contágio venéreo pode ocorrer: Por meio de relações sexuais; Por meio de qualquer ato de libidinagem.
  • 35. 35 Contágio venéreo constitui lesão corporal. Pareceu ao legislador melhor definiro fato no capítulo dos crimes da periclitação da vida e da saúde, e não no art. 129,que define o delito de lesão corporal. Assim, se há transmissão da moléstia,permanece a responsabilidade em termos de crime de perigo de contágio venéreo.E se, em conseqüência da doença venérea, há produção de perigo de vida? Seo sujeito sabia que estava contaminado e assumiu o risco da contaminação,responde por crime de lesão corporal seguida de perigo de vida. Se o sujeito deviasaber da contaminação, somente responde pelo delito de perigo de contágiovenéreo, em sua forma simples.E se o ofendido consente nas relações sexuais, sabendo do risco dacontaminação? O fato é irrelevante para efeito de excluir a responsabilidade penaldo agente, uma vez que há interesse social na não-proliferação do mal.E se o sujeito assume o risco, diante das circunstâncias, de transmitir adoença, sabendo estar infeccionado e não tendo a intenção do contágio?Responde pelo crime do art. 130, caput, do CP, uma vez que a forma típica do § lºexige dolo direto, inexistente na hipótese.E se o sujeito, infeccionado, julga-se curado por afirmação médica e praticarelações sexuais, responde por algum crime? Existe erro de tipo escusável,excludente do dolo e da tipicidade do fato (CP, art. 20, caput).E se o agente crê estar contaminado, quando não está? Trata-se de crimeimpossível (CP, art. 17).SUJEITOS DO CRIME: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher.Pode ocorrer o crime entre marido e mulher? Sim, e haverá motivo para adissolução da sociedade conjugai com fundamento em conduta desonrosa e violaçãodos deveres do casamento, conforme o caso.Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime.O exercício da prostituição por um dos sujeitos não exclui o delito.ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO:
  • 36. 36 O crime de perigo de contágio venéreo pode ser cometido por meio de relaçõessexuais ou qualquer ato libidinoso. O CP, nesse ponto, ao contrário do que ocorre noestupro (art. 213), não usa a expressão "conjunção carnal". Ato libidinoso équalquer um que sirva para satisfazer o instinto da libido. Se o contágio se der por outro ato que não sexual, como, por exemplo,aperto de mão, ingestão de alimentos ou utilização de objetos, em regra não haverádelito, salvo as hipóteses de incidência das infrações dos arts. 131 e 132, conforme ofato concreto. É possível que a ama deleite, amamentando, contamine-se ou venha acontaminar a criança. Nesta hipótese, ela ou os pais desta respondem por lesõescorporais dolosas ou culposas, conforme o caso, ou pelos delitos descritos nos arts.131 e 132 do CP.E se o amante contagia a amante, que, por sua vez, contagia o marido? Oamante pratica delito de perigo de contágio venéreo em relação à adúltera, e ela, porsua vez, responde pelo crime em relação ao marido, se existentes os elementos dotipo,E se o marido contagia a esposa, e esta, o amante? Ele responde pelo crime emrelação à esposa, e ela, em relação ao amante. Do exposto, verifica-se que o tipo penal exige contato corpóreo entre o sujeitoativo e passivo. O crime pode ocorrer entre homens ou mulheres entre si, uma vez que adefinição fala em "expor alguém", que tanto pode ser homem quanto mulher. O Decreto-lei nº 16.300/23, indica como moléstias venéreas a sífilis, ablenorragia, o cancro mole e o cancro venéreo simples. Entretanto, entendemos quea discriminação das doenças venéreas não deve ficar a critério da legislação, cabendoà ciência médica afirmar, caso por caso, a existência de tal mal.E se a vítima estiver imune ou já estiver contaminada? Trata-se de crimeimpossível por impropriedade absoluta do objeto (CP, art. 17).ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: No tocante ao tipo simples, definido no caput da disposição, exige-se dolo deperigo direto ou eventual. O dolo de perigo direto está na expressão "sabe que estácontaminado". O indireto se encontra na expressão "deve saber que estácontaminado".
  • 37. 37 Na hipótese do art. 130, § lº, o sujeito deve agir com dolo direto de dano.Cuida-se de um crime formal com dolo de dano.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: Esse crime é de perigo abstrato segundo a doutrina, que admite o dolodireto e o dolo eventual, o crime não é de dano , esse crime pode concorrer comalgum crime sexual como o de estupro, responde em concurso formal; mas se osujeito queria transmitir a doença, responderá pelo art. 213 em concurso formalimpróprio com o art. 130 δ 1o .O perigo, nesse delito, é presumido ou abstrato. Anorma incriminadora, realizada a conduta, presume a existência do perigo, que, porisso, não precisa ser demonstrado. Crime simples, ofende um só bem jurídico: a saúde física do ofendido. Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, desde que contaminadade moléstia venérea, O delito é instantâneo, aperfeiçoando-se no momento da produção doperigo abstrato. Não admite a forma omissiva, uma vez que o tipo exige que a conduta seexpresse em relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso. Por isso, o delitoé também de forma vinculada.O art. 130, § l°, como ficou consignado, descreve um delito formal.CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Consuma-se o delito com a prática das relações sexuais ou dos atos delibidinagem. A tentativa é possível. Ex.: o sujeito é apanhado na iminência das relaçõessexuais.FIGURA TÍPICA QUALIFICADA: Nos termos do art. 130, § l º , do CP, se é intenção do agente transmitir amoléstia, a pena é de reclusão de l a 4 anos, e multa. Essa forma qualificadapressupõe os elementos objetivos definidos no tipo fundamental. Consuma-secom a prática das relações sexuais ou dos atos de libidinagem. É admissível atentativa, caso em que o sujeito não consegue, por circunstâncias alheias à suavontade, expor a vítima a contágio de moléstia venérea. Se o sujeito efetiva ocontágio, o crime permanece o mesmo.
  • 38. 38E se, com intenção de transmitir a moléstia, contagiado o ofendido, houverprodução de um dos resultados dos §§ lº e 2º do art. 129 do CP, ou seja,se o sujeito com dolo de perigo tem relações com a vítima e esta adquire adoença? Há divergência doutrinária:1ª Corrente - Há desclassificação para o delito de lesão corporal de naturezagrave.2ª Corrente - Responde pelo art. 130 pois o crime tem natureza formal, se o sujeitoefetivamente transmite a doença, esse seria o exaurimento do crime.E se houver morte? Há divergência:1ª Corrente - O sujeito responderá por lesão corporal seguida de morte (CP, art.129, § 3°).2ª Corrente – Responderá por homicídio culposo.E se o sujeito, portador de Aids e consciente da natureza mortal damoléstia, realiza ato de libidinagem com a vítima, com intenção detransmitir o mal e lhe causar a morte, vindo ela a falecer? Responde porhomicídio doloso consumado.NÃO EXISTE MODALIDADE CULPOSA para a corrente majoritária.QUESTÕES VÁRIAS:Pode haver crime de perigo de contágio venéreo por omissão? Não. O tipopenal se refere a relações sexuais ou atos libidinosos.O perigo a que se refere o art. 130 do CP é real ou presumido (abstrato)?Trata-se de perigo presumido júris tantum, admitindo prova em contrário, como éo caso da imunidade.Pode haver concurso formal entre perigo de contágio venéreo e outrosdelitos? O concurso formal é perfeitamente admissível entre o crime do art. 130 eoutros delitos. É o caso das infrações descritas nos arts. 213 a 218 do CP.
  • 39. 39PENA E AÇÃO PENAL: O CP, para o tipo simples, comina pena de detenção, de três meses a umano, ou multa. Para o tipo agravado, a pena é de reclusão, de um a quatro anos,e multa. A ação penal é pública condicionada à representação (CP, art. 130, § 2°). O Delegado de Polícia não pode proceder a inquérito sem a provocação doofendido ou de seu representante legal (representação). Em juízo, recebendo oinquérito policial, não pode o Promotor Público oferecer denúncia sem arepresentação.2. PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE Perigo de contágio de moléstia grave Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de queestá contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: O crime de perigo de contágio de moléstia grave se encontra descrito no art.131 do CP, com a seguinte redação: "Praticar, com o fim de transmitir a outremmoléstia grave de que está contaminado, alô capaz de produzir o contágio". A objetividade jurídica também é a saúde e a vida, o sujeito ativo pode serqualquer pessoa e o sujeito passivo também. Trata-se de delito formal com dolo de dano. Isso significa que o fato, emboradescrito no capítulo dos delitos de periclitação da vida e da saúde, na verdade não éum crime de perigo. É um delito formal, de conduta e resultado, em que o estatutopenal não exige a sua produção para a consumação. A doutrina o denomina "crime deconsumação antecipada": ele se integra antes de o sujeito conseguir a produção doresultado visado. Na espécie, é suficiente que realize o ato com o fim de transmissãoda moléstia grave. O crime se aperfeiçoa com a realização do ato executivo,independente de efetivamente obter a produção do resultado, que é o contágio. Nãoé punido com dolo de perigo, mas com dolo de dano. O tipo trata do dolo dirigido aocontágio, que constitui lesão corporal (dano).
  • 40. 40IMPORTANTE: Esse crime em que o dolo é de dano, é um dolo direto, o sujeito quedolosamente transmite AIDS a outrem, há quem entenda que a melhor tipicidadeseria do art. 131, enquanto que outros afirmam que o sujeito deva responder portentativa de homicídio.SUJEITOS DO CRIME: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa contaminada de moléstia grave. Épossível que o agente suponha estar contaminado e venha a praticar o ato. Nestasituação, trata-se de delito impossível, previsto no art. 17 do CP, em que não há atipicidade do fato. Assim, inexiste conduta punível na ação do sujeito que pratica oato tendente ao contágio, embora não esteja contaminado. Quanto ao ofendido, a descrição legal não exige nenhuma qualidadeespecial: qualquer pessoa pode ser sujeito passivo. Há delito impossível se o sujeito passivo já estiver contaminado da mesmadoença (CP, art. 17).ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: De acordo com o tipo, é preciso que o sujeito pratique, com a finalidade detransmitir a outrem moléstia grave de que se encontra contaminado, ato capaz deproduzir o contágio. É necessário que a moléstia seja grave e contagiosa, como éo caso, dentre outras, da febre amarela, varíola, difteria, tuberculose, poliomieliteetc. De observar-se que pertence à ciência médica dizer quais as doenças graves econtagiosas. O sujeito, na execução da figura típica, pode empregar meios diretos ouindiretos. Diretos são os referentes ao contato físico, como o beijo não lascivo, oaperto de mão etc. Meios indiretos são os empregados por intermédio deutensílios, como, por exemplo, xícara de café.E se o sujeito, por intermédio de conduta não sexual, pratica ato com o fimde transmitir a outrem moléstia venérea? Nesta hipótese, responde pelo delitode perigo de contágio de moléstia grave. No caso da nutriz, pode ocorrer que ela transmita, agindo dolosamente,doença contagiosa à criança, respondendo pelo contágio de moléstia grave. Épossível, entretanto, que a criança transmita a doença grave e contagiosa a ela.Neste caso, os pais da criança não são penalmente responsáveis, uma vez que
  • 41. 41são partes ilegítimas perante o tipo penal, visto que eles não são portadores dadoença.ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO: O tipo subjetivo apresenta dois elementos: O dolo; e O fim especial de agir ("com o fim de..."). O crime só é punível a título de dolo. Afirmando a redação típica que osujeito deve praticar o ato "com o fim de transmitir a outrem moléstia grave deque está contaminado", só é admissível dolo direto de dano. Assim, não respondepela infração o sujeito que pratica ato capaz de produzir o contágio agindosimplesmente com dolo eventual, isto é, assumindo o risco de produzir o contágio. Deobservar-se, ainda, que essa figura típica não admite a culpa. É possível que o sujeito, agindo dolosamente, consiga a transmissão damoléstia grave. Nesta hipótese, estamos diante de um crime exaurido: o fatoproduziu conseqüência (o contágio da moléstia grave) após o momento consumativo,que ocorreu com a realização do ato. Embora o contágio de moléstia grave constitualesão corporal, o legislador entendeu de conceituar essa figura típica no capítulo doscrimes de periclitação da vida e da saúde e não entre os delitos de dano, salvo aocorrência de lesão corporal grave ou gravíssima. Se houver intenção de o sujeito matar a vítima por intermédio da transmissãoda doença, responderá por homicídio tentado ou consumado. Se o sujeito, nãopraticando o fato com dolo de homicídio, realizar o ato tendente ao contágio, vindo avítima a falecer em conseqüência da contaminação, responde por lesão corporalseguida de morte (CP, art. 129, § 3º). Por esse crime também responde o sujeito quese conduz com dolo eventual em relação ao contágio. Se o sujeito agir com culpa emrelação à transmissão da moléstia grave, responderá por homicídio culposo.Havendo, em decorrência da transmissão do mal, enfermidade incurável, o sujeitoresponde por lesão corporal gravíssima (CP, art. 129, § 2º, II). Da mesma forma,vindo a causar qualquer dos resultados previstos nos §§ lº e 2º do art. 129 do CP,responde por lesão corporal grave ou gravíssima, conforme as circunstâncias(somente a lesão corporal leve fica absorvida). Se, em face da conduta do sujeito, for criada uma epidemia, responderápelos delitos dos arts. 131 e 267, § 2º, ou 268, do CP, em concurso formal,conforme o caso.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:
  • 42. 42 Trata-se de crime formal com dolo de dano, comum, simples, comissivo,plurissubsistente, de forma livre e instantâneo. Delito formal, não exige, para a sua consumação, a efetiva lesão do objetomaterial, bastando a realização da conduta capaz de transmitir o mal. Comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Simples, atinge somente a vida ou a saúde da pessoa humana. É delito comissivo. O núcleo do tipo é o verbo "praticar", de franca atividade. Aomissão, por isso, é inadmissível como forma de execução. De forma livre, admite qualquer meio de execução ativa. Instantâneo, consuma-se com a prática do ato capaz de transmitir a moléstia.A lesão jurídica não perdura.CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O crime atinge o momento consumativo com a prática do ato capaz deproduzir o contágio. Cuidando-se de delito formal, não é necessário que o sujeitoconsiga o efetivo contágio. A consumação, que é antecipada, ocorre no exatoinstante da conduta, independentemente da produção do resultado desejado. Quantoà tentativa, de ver-se que os crimes podem ser unissubsistentes oupluríssubsistentes. Crime unissubsistente é o que se perfaz com ato único. Crimeplurissubsistente é o que exige mais de um ato para a sua perfeição. Na hipótese queestamos cuidando, se o ato tendente ao contágio é único, não é admissível atentativa; se, porém, são exigidos vários atos, é admissível.P ENA E A ÇÃO P ENAL : A pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa. A ação penal é públicaincondicionada. Significa que a autoridade, tomando conhecimento do crime, deve proceder deofício. O Delegado de Polícia está obrigado a instaurar o inquérito policial. O PromotorPúblico, para o oferecimento da denúncia, iniciando a ação penal, não ficasubordinado a qualquer exigência (condição de procedibilidade).
  • 43. 433. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM - ARTIGO 132 DO CÓDIGOPENAL Perigo para a vida ou saúde de outrem Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime maisgrave. Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposiçãoda vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para aprestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordocom as normas legais. ( Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)3.2. Objetividade Jurídica A vida e a saúde das pessoas.3.3. Sujeito Ativo Qualquer pessoa.3.4. Sujeito Passivo Qualquer pessoa. Não se exige qualquer vinculação ou ligação jurídica entre autor e vítima.3.5. Tipo Objetivo “Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena– detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime maisgrave.” Expor alguém a perigo significa criar ou colocar a vítima em uma situação deperigo de dano. Trata-se de crime de ação livre, que admite qualquer forma deexecução: “fechar” veículo, abalroar o veículo da vítima, desferir golpe cominstrumento contundente próximo à vítima etc. O crime em análise pode também ser cometido por omissões como, porexemplo, o caso de patrão que não fornece aparelhos de proteção a seusfuncionários, desde que disso resulte situação concreta de perigo, já que o nãocumprimento das normas de segurança, visto por si só, caracteriza contravençãopenal do artigo 19 da Lei n. 8.213/91 (legislação referente a benefíciosprevidenciários e acidentários). É necessário, ainda, que o perigo seja: Direto: aquele que atinge pessoa(s) certa(s) e determinada(s). Trata- se de crime de perigo individual. Trata-se, ainda, de crime de perigo concreto, uma vez que exige prova de que o agente
  • 44. 44 objetivava efetuar a conduta contra uma ou mais pessoas determinadas. Se o agente visa número indeterminado de pessoas, haverá crime de perigo comum previsto nos artigos 250 e seguintes do Código Penal. Iminente: aquele que pode provocar imediatamente o dano; é o perigo imediato.3.6. Pena Ao tratar da pena desse delito, o legislador estabeleceu uma hipótese desubsidiariedade expressa, porque a lei diz que o agente somente responderá peloartigo 132 do Código Penal “se o fato não constitui crime mais grave”. Até pouco tempo, o agente que efetuasse disparo de arma de fogo próximo àvítima, na via pública, respondia pelo crime em estudo; caso efetuasse o disparopara cima, sem expor pessoa determinada a perigo, responderia apenas pelacontravenção penal do artigo 28 da Lei de Contravenções Penais. Atualmente,entretanto, a solução não pode ser mais a mesma, já que houve alteração nalegislação, com o advento da Lei do “Porte de Arma” (Lei n. 9.437/97) que, em seuartigo 10, § 1.º, inciso III, tipificou como crime a conduta de “disparar arma de fogoou acionar munição em local habitado ou em suas adjacências, em via pública ouem direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave”. Nesse últimocaso, de crime mais grave, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, emulta, afastando-se a aplicação do artigo 132 do Código Penal. Dessa forma, ashipóteses passaram a ser as seguintes: disparo próximo à pessoa determinada para gerar risco a ela, ou disparo efetuado para cima (sem visar pessoa determinada), caracterizam o crime mais gravoso da lei especial; se o agente, em qualquer local, efetua o disparo com intenção de matar a vítima, mas não a atinge, responde por tentativa branca de homicídio. É evidente também que, qualquer que seja o modo de execução, deixa dehaver o crime de “perigo para a vida ou saúde de outrem” quando a vítima éatingida e sofre lesões graves ou morre. Nesses casos, o agente responderá porlesões corporais ou homicídio, doloso (dolo eventual) ou culposo, dependendo dahipótese.3.7. Causa de Aumento A Lei n. 9.777/98 acrescentou um parágrafo único ao artigo 132,estabelecendo uma causa de aumento de pena, de um 1/6 a um 1/3, se aexposição da vida ou da saúde de outrem decorrer do transporte da pessoa para aprestação de serviços em estabelecimento de qualquer natureza, em desacordocom as normas legais. É inegável que a finalidade do dispositivo é apenar mais gravemente osresponsáveis pelo transporte de trabalhadores rurais (bóias-frias) que o fazem semos cuidados necessários para evitar acidentes com vítimas. Pelo texto da lei,somente haverá aumento de pena se houver desrespeito às normas legais
  • 45. 45destinadas a garantir a segurança. Essas normas estão descritas no Código deTrânsito Brasileiro. O aumento da pena pressupõe também a ocorrência de perigoconcreto.3.8. Elemento Subjetivo É o dolo de perigo em relação a pessoa(s) determinada(s). Não admitemodalidade culposa. Havendo dolo de dano, o agente responderá por outro crime.3.9. Consumação No momento da produção efetiva do perigo.3.10. Tentativa É possível.3.11. Concurso Por se tratar de crime subsidiário, entende-se aplicável o concurso formal.Assim, ainda que com uma só conduta o agente exponha várias pessoas a umasituação de risco, haverá crime único.3.12. Qualificação Doutrinária Crime de perigo concreto, comum, doloso, de ação livre, comissivo ouomissivo, simples, instantâneo e subsidiário. Ação Penal Pública incondicionada.4. ABANDONO DE INCAPAZ Abandono de incapaz Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ouautoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantesdo abandono: Pena - detenção, de seis meses a três anos. § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a cinco anos.
  • 46. 46 § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Aumento de pena § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor oucurador da vítima. III - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de2003) O art. 133 do CP define como delito o falo de "abandonar pessoa que estásob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapazde defender-se dos riscos resultantes do abandono". O objeto jurídico é o interesse de o Estado tutelar a segurança da pessoahumana, que, diante de determinadas circunstâncias, não pode por si mesmadefender-se, protegendo a sua incolumidade física. O CP prevê duas figuras que se assemelham: o abandono de incapaz (art.133) e a exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134). Podemos dizer queo primeiro tipo é fundamental, enquanto o segundo é privilegiado pelo motivo dehonra. Entretanto, os dois crimes estão definidos em figuras típicas autônomas.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA E SUJEITOS DO DELITO: O crime de abandono de incapaz é próprio e de perigo. É próprio porque adefinição legal exige legitimação especial dos sujeitos, como veremos. É de perigo:o dolo do sujeito se dirige à produção de perigo de dano à incolumidade pessoal davítima. Não é qualquer pessoa que pode ser sujeito ativo. Nos termos do tipo penal,só pode ser autor quem exerce cuidado, guarda, vigilância ou autoridade emrelação ao sujeito passivo. Por sua vez, sujeito passivo é o incapaz de defender-sedos riscos do abandono, estando sob a guarda, cuidado, vigilância ou autoridadedo sujeito ativo. A incapacidade a que faz referência o tipo não é a civil. Pode sercorporal ou mental, durável ou temporária, como no caso da embriaguez. Portanto, são crimes de perigo concreto, é crime próprio pois o sujeito ativoserá aquele que tem a guarda, cuidado, vigilância ou autoridade sob o menor.
  • 47. 47Exemplo: pai, babá, diretor de colégio, enfermeira e o sujeito passivo será sempre oincapaz, civil ou não.ESPECIAL RELAÇÃO DE ASSISTÊNCIA: Tendo a qualificação de crime próprio, o abandono de incapaz exige especialvinculação entre os sujeitos ativo e passivo. Deve existir relação especial de custódiaou autoridade exercida pelo sujeito ativo em face do sujeito passivo. Essa relaçãojurídica pode advir de preceitos de lei, de contrato ou de certos fatos lícitos ou ilícitos.Assim, a especial relação de assistência pode advir:1º) De preceito de lei: De direito público: Estatuto da Criança e do Adolescente, lei de assistência a alienados etc.; De direito privado: CC/16, arts. 231, IV, 384, 422 e 453;2º) De contrato: enfermeiros, médicos, diretores de colégio, amas, chefes de oficina,em relação aos respectivos subordinados;3º) De certas condutas lícitas ou ilícitas: o raptor ou agente do cárcere privado devevelar pela pessoa raptada ou retida; o caçador que leva uma criança não a podeabandonar na mata; quem recolhe uma pessoa abandonada tem a obrigação deassisti-la etc. Estes casos estão previstos no tipo penal sob as formas de cuidado, guarda,vigilância e autoridade. Cuidado é a assistência eventual. Ex.: o enfermeiro que cuidade pessoa portadora de doença grave. Guarda é a assistência duradoura. Ex.:menores sob a guarda dos pais. Vigilância é a assistência acauteladora. Ex.: guiaalpino em relação ao turista. Autoridade é o poder de uma pessoa sobre outra,podendo ser de direito público ou de direito privado. Não havendo essa vinculação especial entre autor e ofendido, isto é, nãoincidindo o dever legal de assistência, conforme o caso, o sujeito pode responder pelodelito de omissão de socorro (CP, art. 135).ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: A expressão “abandonar” é no sentido de deixar entregue a própria sorte,mas para caracterizar o crime, não basta abandonar, deve restar provado que oabandono foi numa situação tal que a vítima passou efetivamente por perigo.
  • 48. 48Exemplo: a mãe abandona o recém nascido na maternidade, ou a mãe queabandona o filho na creche não é crime de abandono de incapaz. Portanto, o núcleo do tipo é o verbo abandonar. De ver-se que no crime do art.134 o legislador emprega dois núcleos: expor e abandonar. Daí a questão: existediferença entre expor e abandonar? No abandono, o sujeito deixa a vítima sem assistência no lugar de costume. Naexposição, leva a vítima a lugar diferente daquele em que lhe presta assistência.Assim, se a mãe deixa a casa, nela permanecendo a criança sem assistência, o caso éde abandono. Se, porém, leva a criança para a rua e a deixa privada de cuidado, ocaso é de exposição. No crime do art. 133 é indiferente que o sujeito abandone ouexponha o ofendido. O código, nessa disposição, não faz nenhuma distinção entreabandonar e expor. Daí nosso entendimento de que o verbo abandonar abrange aexposição. Em todos os casos, é necessário que haja uma separação física entre ossujeitos do crime. Se, não obstante o abandono ou a exposição, o sujeito passivo não sofrernenhum perigo, não haverá nenhum crime.O perigo descrito no art. 133 é concreto ou presumido? Trata-se de perigoconcreto, devendo ficar provado.ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: É o dolo de perigo, direto ou eventual. É necessário que o sujeito tenha aintenção de expor a vítima a perigo concreto de dano à sua vida ou à sua integridadecorporal. Admite-se dolo eventual, caso em que assume o risco de produzir um perigode dano ao objeto jurídico. O tipo penal não admite a modalidade culposa.CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Consuma-se o delito com o abandono, desde que resulte perigo concreto àvítima. A tentativa é admissível. Ex.: a mãe é surpreendida no ato de abandonar acriança em local que lhe poderia acarretar perigo concreto de dano. Se o sujeito expõe a criança e a vigia de longe não há crime: não hápossibilidade de perigo concreto.
  • 49. 49 Se o incapaz foge do cuidado, guarda etc., do sujeito ativo, não há falar-se emcrime, diante da inexistência da conduta de abandonar. Se o sujeito, após o abandono e conseqüente exposição ao perigo, reassume odever de assistência, não fica excluída a infração penal de perigo, uma vez jáatingida a fase da consumação.FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS: São formas qualificadas de abandono de incapaz: Se do abandono resulta lesões graves; Se do abandono resulta morte; As lesões graves e a morte são puníveis a título de culpa, são crimespreterdolosos, pois se restar provado que o abandono foi para chegar ao resultadomorte ou as lesões graves, responderá pela tentativa de homicídio ou pelohomicídio consumado. Nos termos do art. 133, § 1º, a pena é de reclusão, de um a cinco anos, se doabandono resulta lesão corporal de natureza grave. Cuida-se de tipo preterdoloso oupreteríntencional: o fato principal do abandono é punido a título de dolo de perigo; oresultado qualificador (lesão corporal de natureza grave), a título de culpa (CP, art.19). As lesões corporais graves estão descritas no art. 129, §§ 1 e 2.°, do CP. De acordo com o § 2º, se resulta morte, a reclusão é de 4 a 12 anos. Aquitambém temos crime preterdoloso, em que o primeiro delito (de abandono) tem odolo de perigo por elemento subjetivo, enquanto a morte, resultado qualificador, serestringe à culpa (CP, art. 19).O DOLO SERÁ SEMPRE DE PERIGO.As causas de aumento de pena são: se o abandono ocorre em lugar ermo, o lugar deve ser habitualmente ermo para incidir o aumento de pena para a maior parte da doutrina, porém, para outros, o local deverá ser ermo na data da consumação do crime. Se o agente é descendente, ascendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.
  • 50. 50 O art. 133, § 3º, determina o aumento de pena de um terço se o abandono ocorreem lugar ermo ou se o sujeito è ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor oucurador da vítima. Lugar ermo é o local solitário. Pode ser habitualmente solitário ouacidentalmente solitário, Para a caracterização da qualificadora é preciso que o localseja habitualmente solitário, quer de dia, quer de noite, A solidão pode ser absolutaou relativa. Para que haja o crime é suficiente que seja o local relativamente solitário.Tratando-se de local absolutamente solitário, o fato constituí meio de execução dehomicídio. Não há a qualificadora quando no momento do abandono o local, que éhabitualmente solitário, está freqüentado.E se o abandono ocorrer em lugar que acidentalmente não está freqüentado? Nãohá a qualificadora, pois o tipo exige que o lugar seja habitualmente solitário. No crime de exposição ou abandono de recém nascido, o sujeito ativo deveser A MÃE OU O PAI ADULTERINO, o sujeito passivo deverá ser o recém nascido,isto é, criança de poucos dias. A lei EXIGE O DOLO DIRETO pois a lei fala que é para ocultar desonraprópria, se for por outro motivo, não será este crime, as lesões graves e a morte sãopuníveis a título preterdoloso.PENA E AÇÃO PENAL: No tipo simples, a pena é de detenção, de seis meses a três anos (art. 133,caput). Se a vítima sofre lesão corporal de natureza grave, a sanção è de reclusão, deum a cinco anos (§ lº); se morre, de reclusão, de quatro a doze anos (§ 2°). Se o fatoé cometido em lugar ermo ou se o sujeito é ascendente, descendente, cônjuge, irmão,tutor ou curador da vitima, a pena (do tipo simples ou das figuras qualificadas) éaumentada de um terço (§ 3º). A ação penal é pública incondicionada. O Delegado, sabendo do fato, deve instaurar inquérito policial de oficio. A açãopenal não está subordinada a nenhuma condição de procedibilidade.5. EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO
  • 51. 51 Exposição ou abandono de recém-nascido Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - detenção, de um a três anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - detenção, de dois a seis anos.INTRODUÇÃO : Assim como o delito de infanticídio constitui tipo privilegiado em relação aohomicídio, a exposição ou abandono de recém-nascido também funciona como formatípica privilegiada em relação ao crime de abandono de incapaz (CP, art. 133). Noprimeiro caso, o infanticídio contém em sua descrição típica todas as elementares docrime de homicídio e mais algumas, referentes ao aspecto modal, à relação deparentesco e à influência do estado puerperal, que se denominam especializantes. Aquitambém ocorre um conflito aparente de normas, resolvido pelo princípio daespecialidade. Os elementos especializantes da exposição ou abandono de recém-nascido dizem respeito à qualidade do sujeito passivo e ao motivo da preservação dahonra. Assim, adequando-se o fato à descrição típica do art. 134, o sujeito nãoresponde por abandono de incapaz.CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:Constitui delito o fato de expor ou abandonar recém-nascido, com o objetivo deocultar desonra própria (CP, art. 134). O legislador, por intermédio da descrição do crime de exposição ou abandonode recém-nascido, protege a vida e a saúde da pessoa humana. Trata-se de crime de perigo concreto. Isso significa que a existência do delito não é caracterizada pela presunção deperigo, exigindo-se que em decorrência do comportamento do autor ou da autora avítima venha a sofrer efetivo perigo de dano à sua vida ou à sua integridade corporal.SUJEITOS DO DELITO:
  • 52. 52 Sujeito ativo do delito de exposição ou abandono do recém-nascido só pode sera mãe que concebeu extra matrimonium e o pai adulterino ou incestuoso. Este,segundo nosso entendimento, também pode ser autor do fato, uma vez que estáocultando o incesto ou a adulterinidade.E se o sujeito ativo é uma meretriz? Neste caso, como não se pode falar emhonoris causa, responde pelo crime de abandono de incapaz, descrito no art. 133 doCP.E se o marido da mulher infiel abandona a criança adulterina? Responde pelocrime de abandono de incapaz: não é dele a desonra. Sujeito passivo do delito é o recém-nascido. De acordo com nossoentendimento, existe a figura do recém-nascido até o momento da queda do cordãoumbilical.ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: Os núcleos do tipo são os verbos expor e abandonar. Expor, no sentido dotexto, significa remover a vitima para local diverso daquele em que lhe é prestadaassistência; abandonar quer dizer omitir à vítima a assistência devida. No plano prático, é irrelevante que o sujeito execute o fato medianteabandono ou exposição. A pena é a mesma."HONORIS CAUSA" O ordenamento jurídico determina a obrigação de obediência a seus preceitos.Em regra, todos devem realizar ou deixar de realizar condutas de acordo com anorma. Se o indivíduo, consciente ou em condições de poder ter consciência daobrigação de agir de maneira conforme ao direito, e tendo a possibilidade de assimagir, realiza comportamento contrário à ordem jurídica, incide na reprovação social.Surge uma vontade ilícita que se dirige contra a norma de proibição, violando aobrigação jurídica imposta pela sociedade. A mulher que concebe extra matrimonium sofre essa reprovação, marcando oproduto da concepção com o sinal da ilicitude de sua origem. Por isso, o período degravidez é acompanhado por uma tortura íntima, uma tempestade psíquica, umchoque entre sua honra subjetiva e objetiva (reputação). De um lado, o sentimentopróprio de sua dignidade, a par da pretensão natural de preservação da vida doinfans conceptus, provoca reação à prática da interrupção da gravidez. De outro,aparece sua honra objetiva, sua reputação, que será lesada pela intolerância social em
  • 53. 53face do produto de seu erro amoroso. Entre os dois interesses, premida pelascircunstâncias, pode provocar aborto para ocultar a desonra, ou permitir que comesse fim outrem lho provoque. Além disso, a mulher pode expor ou abandonar avítima para ocultar desonra própria. Surge, então a exposição ou abandono de recém-nascido honorís causa. O tipo penal exige que o fato seja cometido "para ocultar desonra própria". A base do privilégio é de natureza psicológica e restritiva. Dentre os motivos quepodem concorrer para a prática do fato criminoso, o único que tem força paratransformá-lo em delictum exceptum é o de ocultar a desonra. A honra de que se cuida é a de natureza sexual, a boa-fama e a reputação quegoza o autor ou a autora pela sua conduta de decência e bons costumes. Se a pessoaé desonesta ou de desonra conhecida, não cabe a alegação de preservação da honra.Sob outro aspecto, se se trata de outro motivo, como, por exemplo, o de extremamiséria, excesso de prole, receio de um filho doentio, o fato constitui abandono deincapaz. A elementar "desonra" se refere à situação sexual do sujeito ativo; o elemento"ocultação", à publicidade que o produto da concepção produziria. É certo que se osujeito ativo for desonrado, não haverá o privilégio. De observar-se, porém, queneste caso a desonra deve referir-se a fatos de natureza sexual. Pode merecer obenefício a agente que sofreu condenações por furtos ou outros delitos, não omerecendo a prostituta ou o proxeneta, A força do privilégio é determinada na razão direta do grau de intolerânciasocial. Não significa que com o benefício a lei queira sancionar essa intolerância, massim que deseja reconhecer os seus efeitos sobre a consciência de uma pessoaatribulada, em cujas mãos não se encontram meios de enfrentar a situação comheroísmo. A causa da honra deve ser presumida de forma relativa nos casos de proleaviltante (espúria, ilegítima, adulterina), justificando o benefício a tortura moral em quese vê, por exemplo, a mulher que concebe em situação irregular, em face daperspectiva da iminente perda da reputação e dos demais efeitos da permanência emvida da prova das relações sexuais ilegítimas. Não é necessário que, tratando-se de mulher, seja solteira ou futura primípara.A concepção ilegítima pode representar desonra tanto para a casada como para aviúva.
  • 54. 54A repetição do fato criminoso exclui o privilégio. Um anterior processo por exposiçãode recém-nascido faz com que em relação ao segundo fato não se possa alegar aocultação de uma honra que a pessoa já perdeu. A exclusão não é causada pelacondenação anterior, mas sim pela publicidade da desonra da concepção posterior.MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: Consuma-se o delito com a criação do perigo concreto causado pela exposiçãoou abandono. A tentativa, na forma comissiva, é admissível. Assim, é possível nahipótese de a mãe ser surpreendida no momento da exposição do recém-nascido,com a finalidade de ocultar desonra própria. Na modalidade omissiva (abandono),entretanto, é impossível a figura tentada.ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO: O tipo requer dois elementos subjetivos: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de expor ou abandonar recém- nascido; O fim ulterior, contido na expressão "para ocultar desonra própria". O fato é punido exclusivamente a título de dolo de perigo, não havendo exposiçãoou abandono de recém-nascido na modalidade culposa. Não é suficiente, entretanto,o dolo de perigo. O comportamento é realizado no sentido de um fim determinado,que os autores clássicos chamavam de dolo específico (ocultação da desonra), quepreferimos denominar de elemento subjetivo do tipo. Sem ele, o fato passa aconstituir crime de exposição ou abandono de incapaz (CP, art. 133). Trata-se de umavontade dirigida a um fim que se encontra fora dos atos de execução do tipo. É umaintenção ulterior que se dirige a um fim que está fora do fato material do delito. É umavontade excedente, no sentido de que se estende além da conduta e do resultadonaturalístico. É um "querer para", um querer utilitário, uma série de posições em queum querer serve a outro querer: o resultado contido na exposição ou abandono équerido para meio de ir mais adiante (ocultar a desonra). Em face da exigência do elemento subjetivo do tipo, não há exposição ouabandono de recém-nascido com dolo eventual, exigindo-se dolo direto.FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS:
  • 55. 55 Os §§ l° e 2° do art. 134 do CP prevêem formas típicas qualificadas do crimede exposição ou abandono de recém-nascido. As qualificadoras são a lesão corporalgrave em sentido amplo e a morte, O crime qualificado é preterintencional ou preterdoloso. O fato principal épunido a título de dolo de perigo; os resultados, a título de culpa (CP, art. 19).CONCURSO DE AGENTES: É admissível concurso de agentes, nas modalidades de co-autoria eparticipação. Esta é elementar do tipo. Assim, nos termos do art. 30 do CP, écomunicável entre os fatos cometidos pelos participantes.PENA E AÇÃO PENAL: A pena para o tipo simples é de detenção, de seis meses a dois anos (art. 134,caput). Se o recém-nascido, em conseqüência do fato, sofre lesão corporal denatureza grave, a pena é de detenção, de um a três anos (§ lº); se vem a falecer,detenção, de dois a seis anos (§ 2º). A ação penal é pública incondicionada.6. OMISSÃO DE SOCORRO Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem riscopessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, aodesamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorroda autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resultalesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: Omissão de socorro é o fato de deixar de prestar assistência, quandopossível fazê-lo sem risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a
  • 56. 56pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou nãopedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública (CP, art. 135, caput). O crime apresenta figuras típicas principais e qualificadas: Figuras típicas fundamentais, previstas no caput da disposição; Figuras típicas qualificadas pelo resultado: descritas no parágrafo único. O tipo fundamental, definido no caput, apresenta duas figuras típicas:Deixar de prestar assistência;Não pedir socorro da autoridade pública. A objetividade jurídica é a vida e a integridade física; o sujeito ativo pode serqualquer pessoa, trata-se de crime comum. Portanto, a objetividade jurídica é asolidariedade que deve existir entre os homens, no sentido da obrigação jurídicagenérica a que estamos submetidos na convivência social. Com isso, por intermédioda imposição penal desse dever, o código protege também a vida e a incolumidadepessoal do cidadão. Não passa daí, entretanto, a tutela penal, não estandoprotegidos outros interesses, como a honestidade, a liberdade pessoal e opatrimônio. Basta verificar que a omissão de socorro constitui delito de"periclitação da vida e da saúde" para se concluir que não protege outros bens.SUJEITOS DO DELITO: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo de omissão de socorro, uma vezque não se trata de delito próprio, que exige qualidade pessoal do autor. Não énecessário que haja especial vinculação jurídica entre os sujeitos desse delito,como ocorre no abandono de incapaz (CP, art. 133). O dever de solidariedadepode ser genérico ou específico. O dever genérico, como o próprio nome indica, éimposto a todas as pessoas. Ao contrário, a existência do dever específico deassistência exige vinculação jurídica especial entre os sujeitos, como ocorre nashipóteses de pai, tutor, médico, enfermeira etc. Desta forma, se o sujeito for pai,tutor, médico, enfermeira etc., da vítima, haverá o crime de abandono de incapaz,descrito no art. 133 do CP, ou, conforme a hipótese, o de abandono material,definido em seu art. 244. Não havendo essa especial vinculação jurídica, subsistiráa omissão de socorro. Se várias pessoas negam assistência, todas respondem pelo crime. E se sãovárias e uma apenas assiste a vítima, não o fazendo as outras, não há delito.Como se trata de obrigação penal solidária, o cumprimento do dever por uma delas
  • 57. 57desobriga as outras. Em face disso, não há falar-se em omissão de socorro. Se,entretanto, a assistência de uma for insuficiente, as outras responderão pelo delito. Sujeitos passivos são as pessoas mencionadas no texto:criança abandonada;criança extraviada;pessoa inválida;pessoa ferida;pessoa em grave e iminente perigo. Portanto, o sujeito passivo pode ser dividido em três categorias:Criança abandonada ou extraviada;Pessoa ferida ou inválida;Qualquer pessoa em grave e iminente situação de perigo. Em relação aos dois primeiros, o crime é classificado de perigo abstrato,enquanto que em relação ao terceiro, o crime é de perigo concreto. O primeiro temque socorrer, se não for possível deve pedir socorro.O CP se refere à criança abandonada ou extraviada. Qual a idade a serconsiderada? Segundo entendemos, não é possível estabelecer uma idade limiteda criança para a configuração do delito. A solução legal depende do casoconcreto, considerando-se que criança é aquela que ainda não tem capacidade devigiar a si mesma.Existe diferença entre criança abandonada e extraviada? Criança extraviada éa criança perdida. Quando o código fala em criança abandonada, não se refere àcriança perdida, mas sim à que foi objeto de abandono por parte da pessoa quedevia exercer a vigilância. O código também se refere à pessoa inválida. A invalidez pode resultar dedoença, velhice etc. Não é suficiente que a pessoa seja inválida. É necessário, deacordo com o tipo, que se encontre ao desamparo-no momento da omissão desocorro. O CP ainda faz referência à pessoa ferida. Ex.: o sujeito encontra pessoacom ferimentos em conseqüência de atropelamento. Deixando de lhe prestarassistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, responde por omissão desocorro. Aqui também não é suficiente que a pessoa esteja ferida. É necessárioque esteja ao desamparo, isto é, sem possibilidade de arrostar o perigo com suaspróprias forças.
  • 58. 58 Por último, o estatuto penal se refere à pessoa em grave e iminente perigo.Nesse caso, não é necessário que seja inválida ou que esteja ferida. A melhorinterpretação do art. 135 do CP é aquela que indica qualquer pessoa em grave eiminente perigo como sujeito passivo de omissão de socorro, não se exigindo queseja inválida ou esteja ferida. Ex.: pessoa que resvalou por uma encosta e estápreste a cair no abismo; pessoa que está presa num apartamento incendiado etc.ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: A Assistência genérica, que informa delito de omissão de socorro, pode ser:Imediata: Existente no dever de prestação imediata de socorro.Mediata: Dever de pedir ajuda à autoridade pública. No primeiro caso, o sujeito deve prestar assistência, desde que possível fazê-losem risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ouferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo. No segundo caso, o sujeitodeve pedir, naquelas hipóteses, o socorro da autoridade pública. A pessoa que deve pedir assistência não tem a faculdade de escolher uma ououtra forma, isto é, não cabe àquele que encontra a vítima nas condiçõesprevistas na disposição penal escolher entre a imediata prestação de assistência ea solicitação de socorro da autoridade pública. Tudo depende do caso concreto.Se o sujeito não tem condição de efetuar socorro à vitima, deve pedir o auxílio daautoridade pública. Entretanto, em alguns casos, existe o dever imediato deprestação de socorro, como, por exemplo, na hipótese de criança ferida e aodesamparo. O sujeito que encontra uma criança nessas condições não pode deixarde lhe prestar imediata assistência, preferindo telefonar para a autoridade pública. Só é punível a omissão de prestação de assistência quando o sujeito pode agir"sem risco pessoal". Ninguém está obrigado à prestação da assistência quandopresente a possibilidade de dano físico à própria pessoa. Assim, não estãoobrigados à prestação da assistência, presente o risco pessoal, mesmo aquelaspessoas que, nos termos do art. 24, § l°, do CP, não podem alegar estado denecessidade, como o salva-vidas, o comandante do navio, o bombeiro etc. Nestecaso, não respondem pelo delito em face da atipicidade do fato.E se o risco for de terceira pessoa? Sob a ótica da tipicidade, o omitentedeveria responder pelo delito de omissão de socorro. A figura típica fala empossibilidade de "risco pessoal", que não existe na hipótese, pois o risco é deterceira pessoa. Entretanto, está acobertado pelo estado de necessidade previsto noart. 24 do CP, que afasta a ilicitude de seu comportamento.
  • 59. 59 Não há crime, por atipicidade da conduta, quando o omitente supõe o riscopessoal. Ex.: o sujeito omite socorro a uma criança que está afogando-se em umalagoa. Sem saber nadar, a supõe profunda. Verifica-se posteriormente que a lagoaera de pequena profundidade. Aplica-se a teoria do erro de tipo (CP, art. 20, caput). Tratando-se de risco patrimonial ou moral, não há exclusão do crime, mas,conforme o caso, pode existir estado de necessidade. De acordo com o caso concreto, o sujeito deve, ao invés de prestar imediatoauxilio à vítima, pedir o socorro da autoridade pública (Juiz de Direito, Curador deMenores, Delegado de Polícia, bombeiros etc.) Esse pedido deve ser imediato, isto é,não pode ser demorado. Responde pelo delito de omissão de socorro o sujeito quetrês dias depois da ocorrência telefona à autoridade policial narrando a necessidadede prestação de assistência a terceira pessoa. Não importa a forma de pedir socorro,podendo ser oral, por escrito, pelo telefone etc.Existe crime quando o sujeito deixa de pedir socorro à autoridade pública porexistir risco pessoal? Não existe delito: o dever de pedir assistência à autoridadepública, nos termos da descrição típica, existe "nos mesmos casos" do tipo anterior(imediata prestação de socorro).E se a vítima recusar o socorro? Existe crime: o objeto jurídico é irrenunciável. Entendemos que o ausente responde pelo crime de omissão de socorroquando chamado ao local para exercer o dever de assistência. Suponha-se que avítima telefone a um médico com insistência, relatando a sua situação em face degrave e iminente perigo em conseqüência de uma doença. O médico, não obstantetomar consciência da real situação de perigo que deve ser arrostada pelo ofendido,não lhe presta socorro. Neste caso, não temos dúvida em afirmar a existência dodelito. Para que isso ocorra, entretanto, é necessário que o sujeito tenha plenaconsciência do grave e iminente perigo em que se encontra o sujeito passivo. Foradaí, não existe delito por ausência do elemento subjetivo do tipo. Não importa a causa da situação de perigo. Pode ter sido causada pelopróprio omitente (sem culpa), terceiro, sujeito passivo ou surgido acidentalmente.O motorista que culposamente atropela a vitima e não lhe presta socorro,responde pelo delito do art. 135?. Há 3 correntes acerca da matéria:1ª Corrente - Sujeito responderá por homicídio culposo do CP, com o aumento depena do parágrafo 4º do CP
  • 60. 602ª Corrente - Sujeito responderá em concurso formal pelo crime de homicídioculposo do CP, em concurso com o crime do art. 304 do CTB;3ª Corrente - (A melhor) O sujeito responderá somente por homicídio culposo, semaumento de pena e sem ser em concurso com qualquer outra infração. É a maiscorreta, pois se a culpa dele residiu justamente na omissão dele de socorrer, vocêaumentar a pena dele pela omissão de não ter prestado assistência, ou cumularcom outro tipo, cujo fundamento é a omissão pela não assistência, em qualquercaso se daria uma hipótese de bis in idem.E se o sujeito, com dolo de homicídio, atropela a vítima, não lhe prestandosocorro? Responde por homicídio ou tentativa de homicídio, conforme ascircunstâncias, sendo que a omissão de socorro fica absorvida. Se a vítima vier a ser socorrida por terceiros, a posição prevalente dajurisprudência é que incide o agravamento da pena, tendo em vista odescumprimento do dever de solidariedade humana por parte do condutor, muitoembora haja posicionamento em contrário. Se o condutor correr perigo de linchamento e fugir, não há a circunstânciaagravante, pois aí ele não tinha a possibilidade de fazê-lo sem risco pessoal.4. QUALIFICAÇÃO DOUTRINARIA :A omissão de socorro é delito omissivo próprio. Significa que o crime se caracterizapelo simples comportamento negativo do sujeito, que deixa de prestar assistência àvítima ou de pedir auxílio da autoridade pública, independentemente da produção dequalquer resultado. O tipo penal se contenta exclusivamente com a conduta omissiva.Se, após a omissão, ocorrem ferimentos na vítima ou esta vem a falecer, o tipopermanece o mesmo ou surge qualificadora. Se, em conseqüência da omissão desocorro, a vítima sofre lesão corporal de natureza leve, o sujeito não responde por doisdelitos, omissão de socorro e crime de lesão corporal de natureza leve. Neste caso, alesão leve fica absorvida. É possível que, em decorrência da conduta negativa dosujeito, a vítima venha a sofrer lesão corporal de natureza grave ou a morte. Nestecaso, o sujeito responde por omissão de socorro qualificada, como veremos adiante.Trata-se de crime de perigo. Há perigo presumido nos casos de criança extraviada,abandonada e de pessoa inválida ou ferida, e ao desamparo. Existe perigo concretona hipótese de pessoa em grave e iminente perigo, caso em que deve serdemonstrado.
  • 61. 61Delito subsidiário, a omissão de socorro funciona como circunstância qualificadora doscrimes de homicídio culposo (CP, art. 121, § 4°) e de lesão corporal culposa (CP, art.129, § 7°). Assim, se o sujeito, culposamente, num delito automobilístico, fere avítima e não lhe presta socorro, não responde por dois crimes. Neste caso, aomissão de socorro é absorvida pela lesão corporal culposa qualificada.Cuida-se, por último, de crime instantâneo, eventualmente permanente. Aconsumação ocorre no exato momento em que a vítima sofre o perigo presumido(abstrato) ou concreto. Neste caso, fala-se em delito instantâneo. Pode acontecer,entretanto, que o perigo perdure por período juridicamente relevante. Nesta hipótese,cuida-se de crime eventualmente permanente.5. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO:É o dolo de perigo, direto ou eventual. Como dissemos, o dolo do sujeito deveabranger a consciência da real situação de perigo em que se encontra a vítima. Hádolo direto quando o sujeito quer o perigo de dano; eventual, quando assume o riscode produzi-lo. Há também dolo de perigo quando o sujeito, com sua conduta negativa,assume o risco de manter o estado de perigo preexistente. É necessário que o doloabranja somente a situação de perigo. Havendo dolo no sentido da morte da vítima,por exemplo, o sujeito responde por homicídio. Suponha-se que o agente, semculpa, atropele a vítima. Verificando tratar-se de seu desafeto, foge do local,querendo a sua morte ou assumindo o risco de que ocorra em face da omissão deassistência. Responde por delito de homicídio.O tipo penal não admite a modalidade culposa.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:O crime atinge a consumação no momento da omissão, em que ocorre o perigoconcreto ou presumido, conforme o caso. A tentativa, tratando-se de delitoomissivo próprio, é inadmissível. Ou o sujeito não presta a assistência, e o delitoestá consumado, ou presta socorro à vítima, hipótese em que não existe delito. Asimples tentativa de deixar de prestar assistência já configura o crime.SE O RISCO FOR PATRIMONIAL NÃO INCIDE ESTE ARTIGO.É um crime omissivo próprio que não admite tentativa. Em princípio para que osujeito seja incriminado a situação de perigo deve ocorrer na presença do agente,mas não necessariamente.
  • 62. 627. FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS PELO RESULTADO:O parágrafo único do art. 135 do CP descreve formas típicas qualificadas do delitode omissão de socorro: se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, apena é aumentada de metade; se resulta morte, a sanção penal é triplicada.Estamos diante de crimes preterintencionais ou preterdolosos (CP, art. 19). Aemissão de socorro é punida a título de dolo; os resultados qualificadores, lesãocorporal de natureza grave e morte, a título de culpa. É necessária a comprovaçãode que a atuação do omitente evitaria a produção desses resultados.Se resulta lesão grave ou morta o crime se torna qualificado.8. QUESTÕES VÁRIAS:Existe crime se o sujeito supõe a vítima dormindo, quando está ferida? Não.Existe, no caso, erro de tipo, excludente da tipicidade da conduta negativa (CP,art. 20, caput).Quem pode auxiliar a vítima de cárcere privado a safar-se e não o faz, praticaomissão de socorro? Esse crime está entre os de periclitação da vida e da saúde.Assim, estes são os objetos jurídicos da infração penal. Diante disso.» a tutela penalnão pode se estender a outra objetividade jurídica, como ,a referente à liberdadepessoal. Segundo nosso entendimento, não há crime na hipótese.Comete omissão de socorro o sujeito que, sendo testemunha de umhomicídio, deixa de evitá-lo, sem risco pessoal, em face de comodismo oucovardia? Existe crime. Se o sujeito pode, sem a mínima possibilidade de sofrerum dano físico, evitar a execução da morte da vítima, deixando de agir, respondepela omissão criminosa.9. P ENA E A ÇÃO P ENAL :No tipo simples o CP comina a pena de detenção, de um a seis meses, ou multa (art.139, caput). Se da omissão de socorro resulta lesão corporal de natureza grave, apena é aumentada de metade; se vem a falecer, é triplicada (parágrafo único).Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Em face disso, a instauraçãodo inquérito policial e a ação penal não estão subordinadas a nenhuma condição deprocedibilidade. A autoridade deve agir de oficio.
  • 63. 637. MAUS-TRATOS Maus-tratos Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade,guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, querprivando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalhoexcessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa. § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a quatro anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoamenor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990) CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: O CP reserva o nome de maus-tratos ao fato de o sujeito expor a perigo a vidaou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim deeducação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação oucuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, querabusando de meios de correção ou disciplina (CP, art. 136, caput). A norma penal protege a incolumidade pessoal.F IGURAS TÍPICAS: O crime apresenta figuras típicas fundamentais descritas no art. 136,caput, enquanto os §§ lº e 2º definem tipos qualificados pelo resultado morte oulesão corporal de natureza grave.SUJEITOS DO DELITO: Trata-se de delito próprio. O tipo exige especial vinculação jurídica entre ossujeitos. É preciso que a pessoa esteja sob a autoridade, guarda ou vigilância dosujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Não é qualquerpessoa que pode ser sujeito ativo do delito, mas somente as pessoas legalmentequalificadas. Da mesma forma, não é qualquer um que pode ser vítima de maus-tratos,mas exclusivamente aquelas pessoas que se encontram sob a autoridade, guarda ouvigilância de outra, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Amulher, em face disso, não pode ser sujeito passivo de maus-tratos, tendo o marido
  • 64. 64como sujeito ativo. Ela não se encontra sob sua autoridade, guarda ou vigilância, parafins de educação, ensino, tratamento ou custódia. Nestes casos, o marido poderesponder por outro crime, como lesão corporal. Portanto, o sujeito ativo é a pessoa que tem a pessoa sob sua autoridade,guarda ou vigilância para as finalidades previstas em lei. Em princípio o marido não pode ser sujeito ativo do crime em face da mulher,pois o marido não tem a finalidade de educação, ensino, tratamento ou custódia. Normalmente, o crime é do castigo severo daquele que tem a guarda porexemplo para com o filho. É diferente do crime de tortura, que a intensidade do sofrimento físico,mental, imposto é infinitamente maior.ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO O crime pode ser executado de várias maneiras. Em primeiro lugar, a normaincriminadora se refere à privação de alimentos. Esta pode ser absoluta ou relativa.Para que ocorra a infração penal, é suficiente a privação relativa de alimentos. Ainfração, nessa modalidade típica, é permanente. Tratando-se de privação absoluta dealimentação, o fato pode constituir meio de execução do homicídio. Outra forma de execução é a privação de cuidados indispensáveis. Ex.: privar odébil mental de agasalhar-se durante o frio. Cuida-se de infração de naturezapermanente. O CP também se refere à sujeição da vítima a trabalho excessivo ouinadequado. Ex.: o sujeito submete empregado menor a trabalho excessivo ouimpróprio para a sua idade. Por fim, o código faz referência ao abuso de meios de correção e de disciplina.O excesso do sujeito que pretende corrigir ou disciplinar pode ser constituído deviolência física ou violência moral (ameaças, intimidações etc.). O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei nº 8.069, de 13-7-1990, criou novas figuras típicas criminais relacionadas com os maus-tratos. Em seuart. 232 descreve o fato de "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade,guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento", impondo a pena de detenção,de seis meses a dois anos. E o art. 233 define o crime de "submeter criança ouadolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura", cominando a pena de
  • 65. 65reclusão, de um a cinco anos, agravando-a em caso de produção de lesão corporalgrave, gravíssima ou morte (§§ lº, 2° e 3°).ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: O crime só é punido a título de dolo de perigo, sendo inadmissível a formaculposa.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: O delito de maus-tratos é próprio, de ação múltipla ou de conteúdo variado,simples, plurissubsisíente, comissivo ou omissivo, permanente na privação dealimentação ou cuidados, instantâneo nas outras hipóteses, e de perigo concreto. Esse crime, conforme vimos, não pode ser praticado por qualquer pessoa, umavez que o tipo penal exige uma especial vinculação jurídica entre as partes (pessoasob a autoridade, guarda ou vigilância de outra). Por isso, é próprio. De ação múltipla ou de conteúdo variado, tem na formulação típica asvárias formas de sua realização. Diante disso, a prática de mais de uma não levaao concurso de crimes, mas a delito único. Assim, responde por um só crime osujeito que, abusando do meio de correção de pessoa sob sua guarda, para fim deeducação, nega-lhe cuidados indispensáveis. Simples, o fato típico só atinge um bem jurídico: a incolumidade pessoal. É delito plurissubsistente. Não basta o comportamento do sujeito; é precisoque dele advenha perigo concreto de dano. Pode ser praticado por intermédio de conduta positiva (sujeição a trabalhoexcessivo) ou negativa (privação de alimentos). A causa de aumento de pena é para menor de 14 anos.CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O crime atinge a consumação com a exposição do sujeito passivo ao perigodo dano, em conseqüência das condutas descritas no tipo. É admissível a figura datentativa nas modalidades comissivas.
  • 66. 66FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS: Os §§ l° e 2º definem crimes preterintencionais ou preterdolosos (CP, art. 19).São formas típicas qualificadas pelo resultado, que pode ser a lesão corporal denatureza grave e a morte. Sofrendo a vítima lesão corporal de natureza leve, osujeito responde pelo tipo fundamental, definido no caput do dispositivo. Tratando-se de sujeito passivo menor de 14 anos de idade a pena é aumentada de um terço(§ 3º). Sobre o tema, de aplicar-se, no que couber, o que dissemos a respeito dohomicídio doloso cometido contra menor.PENA E AÇÃO PENAL: Para o tipo simples, o CP prevê pena de detenção, de dois meses a umano, ou multa. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é dereclusão, de um a quatro anos; se resulta morte, reclusão, de quatro a doze anos. A ação penal é pública incondicionada. CÓDIGO PENAL - TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO IV DA RIXA8. RIXA – ARTIGO 137 DO CÓDIGO PENAL Rixa Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave,aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses adois anos. O artigo 137, caput, trata da rixa simples – “participar de rixa, salvo paraseparar os contendores” – cuja pena é de detenção de 15 (quinze) dias a 2 (dois)meses, ou multa. A rixa é uma luta envolvendo pelo menos 3 pessoas e que se caracterizapelo tumulto, pela confusão, de tal forma que não se consegue distinguir a conduta
  • 67. 67de cada participante. Se for possível individualizar a conduta de cada rixoso não háse falar no crime de rixa. Cada envolvido visa atingir qualquer um dos demais e todos agem ao mesmotempo, por isso, são todos autores e vítimas do mesmo crime (não há dois gruposdistintos). É um crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, de condutascontrapostas. Lembre-se que os crimes de concurso necessário podem ser decondutas paralelas (quadrilha ou bando), convergentes (adultério) ou contrapostas(rixa). Para se computar o número mínimo de 3 contendores, leva-se em conta aparticipação dos inimputáveis na luta.8.1. Núcleo Participar é tomar parte efetiva na troca de agressões. Não confundir: Participação na rixa refere-se àqueles que estão trocando agressões. Participação do crime de rixa refere-se àqueles não envolvidos efetivamente na luta, mas que de alguma forma estão colaborando para sua ocorrência (exemplo: incentivando). O partícipe moral não entra para o cômputo de número mínimo de 3 rixadores.8.2. Consumação O crime se consuma quando 3 pessoas, ou mais, começam a lutar. Adoutrina entende que não há tentativa, trata o delito como instantâneo: ou a briga seinicia e consuma a rixa, ou há indiferente penal. O Prof. DAMÁSIO, entretanto, temopinião divergente, entendendo necessária a classificação da rixa: rixa ex improviso: quando surge de repente e para a qual não haveria possibilidade de tentativa; rixa ex proposito: há uma combinação de hora e local por parte dos envolvidos, hipótese em que seria possível a tentativa, no caso de a polícia impedir o início da briga. Pergunta: Os lutadores podem alegar legítima defesa? Resposta: Se a pessoa entrou intencionalmente na rixa, está praticando umaação ilícita, portanto, não pode alegar a legítima defesa (pois não há agressãoinjusta). Não é necessário falar em legítima defesa para aquele que entra na lutaquerendo separar os demais, pois o próprio artigo 137 do Código Penal exclui odelito nesse caso.
  • 68. 68 É possível alegar a legítima defesa para crime mais grave que possa ocorrerdurante a rixa, mas quanto ao crime de rixa, esse já estará consumado. Exemplo: os rixadores lutam sem arma; no meio da confusão, um deles sacauma faca em legítima defesa e um outro utiliza um revólver para contê-lo; esseúltimo não responderá pelo homicídio ou pelas lesões que causar (porqueacobertado pela justificante), porém será responsabilizado por rixa qualificada,assim como os demais contendores. A rixa é um crime de perigo abstrato e se caracteriza ainda que ninguémsofra lesões. Se, entretanto, alguém sofrer lesão leve, identificado o causador dalesão, este responde por rixa simples em concurso material com o crime de lesõescorporais.8.3. Rixa Qualificada Para os participantes de rixa que resultar em lesão grave ou morte, oparágrafo único fixa pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. A pena éigual, tanto para lesão grave como para morte. A rixa é qualificada para todos, até mesmo para quem não tenha dadocausa ao resultado lesão grave ou morte. Basta participar da rixa que resulte emmorte ou lesão corporal grave para responder pela forma qualificada. É umahipótese de responsabilidade objetiva. A própria vítima das lesões graves respondepor rixa qualificada. Se for identificado o causador direto da morte ou da lesão, osparticipantes da rixa respondem por rixa qualificada e o causador da morte ou lesãoresponde por homicídio ou lesão corporal em concurso material com o crime de rixaqualificada (ver exposição de motivos do Código Penal para o crime de rixa). Háposição no sentido de o agente responder pelo homicídio (ou lesão) em concursomaterial com o crime de rixa simples. A ocorrência de mais de uma morte não altera a característica: trata-se deuma única rixa qualificada. Mesmo a pessoa que entra na rixa e dela se afasta antes do resultadoagravador, responde por rixa qualificada, pois com seu comportamento anteriorestimulou a troca de lesões que acabou levando à morte ou lesão corporal grave.Responde por rixa simples a pessoa que entra na rixa após a consumação da morteou da lesão grave. CÓDIGO PENAL - TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA1. CRIMES CONTRA A HONRA1.1. Introdução
  • 69. 69 Os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) estão previstos noCódigo Penal e em leis especiais (Código Eleitoral, Código Militar, Lei de Imprensa).Se não for caso de aplicação de lei especial, aplicam-se os dispositivos do CódigoPenal. No caso de ofensa com objetivo eleitoral ou de propaganda eleitoral, devemser aplicados os artigos 324 a 326 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65). Ofensa feita pela imprensa (jornal, televisão, revista) será enquadrada noscrimes da Lei de Imprensa (artigos 20 a 22 da Lei n. 5.250/67).1.2. Conceito de Honra Honra é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais que tornam umapessoa merecedora de apreço no convívio social e que promovem sua auto-estima.1.3. Espécies de Honra1.3.1. Honra objetiva e subjetiva Honra objetiva: é o conceito que o meio social tem acerca dos atributos de alguém. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. Por isso, esses dois crimes se consumam quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa. Honra subjetiva: é o conceito que cada um tem acerca de si mesmo (amor próprio, auto-estima). Somente a injúria atinge a honra subjetiva. Por isso, a injúria se consuma quando a própria vítima toma conhecimento da ofensa.1.3.2. Honra dignidade e decoro A honra subjetiva se divide em: honra dignidade: é o sentimento de uma pessoa a respeito de seus atributos morais, de honestidade e de bons costumes; honra decoro: é o sentimento da pessoa acerca de seus dotes físicos e intelectuais.1.3.3. Honra comum e profissional honra comum: relativa a todas as pessoas indistintamente; honra profissional: relativa a uma categoria profissional (médicos, advogados etc.).1.4. Diferenças entre Calúnia, Difamação e Injúria Calúnia Difamação Injúria
  • 70. 70Imputa-se um fato definido Imputa-se um fato ofensivo Não há imputação de fato.como crime. não criminoso (pode ser Atribui-se uma qualidade contravenção). negativa.A imputação deve ser falsa. A imputação pode ser falsa Não há imputação de fato. ou verdadeira.Atinge a honra objetiva. Atinge a honra objetiva. Atinge a honra subjetiva.Consuma-se quando Consuma-se quando Consuma-se quando oterceira pessoa toma terceira pessoa toma próprio ofendido tomaconhecimento da conhecimento da conhecimento da ofensa.imputação. imputação.1.5. CALÚNIA - ARTIGO 138 DO CÓDIGO PENAL Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido comocrime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala oudivulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foicondenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvidopor sentença irrecorrível.1.5.1. Conceito Atribuição a alguém da prática de um fato definido como crime, sendo falsaesta atribuição. Só há calúnia se o agente imputar um fato (crime) determinado. Não hácalúnia se o agente chama alguém de ladrão, assassino etc. Neste caso trata-se deinjúria.
  • 71. 71 A falsidade da imputação pode se referir: à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que não ocorreu); à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor). Pergunta: Pode haver calúnia sobre imputação de fato verdadeiro? Resposta: Sim, nos casos em que não se admite exceção da verdade (artigo138, § 3.º, incisos I, II e III, do Código Penal). Observação: A imputação de fato contravencional configura difamação.Atenção: cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou aser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97.1.5.2. Sujeito ativo e passivoSujeito ativo Em regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade e,portanto, não praticam crime contra a honra: Artigo 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões. Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada com as funções parlamentares. Artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal: os vereadores também possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador exerce seu mandato. A imunidade dos advogados diz respeito à injúria e à difamação (artigo 133 da Constituição Federal de 1988 combinado com o artigo 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).Sujeito passivo Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo noscrimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoaintegralmente desonrada. O § 2.º do artigo 138 dispõe que é punível a calúnia contra os mortos. Apesardo texto da lei, o morto não é sujeito passivo. São vítimas o cônjuge, o ascendente,o descendente e o irmão do falecido. Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de calúnia, poispodem praticar fatos definidos como crime.
  • 72. 72 Calúnia contra o Presidente da República, os Presidentes do SenadoFederal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, constitui delitocontra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83). Pergunta: A pessoa jurídica pode ser caluniada? Resposta: Predominava o entendimento de que não podia ser caluniada, poisnão praticava fato definido como crime, mas com o advento da Lei n. 9.605/98, queprevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoajurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental.1.5.3. Elemento subjetivo É o dolo. Deve haver vontade livre e consciente de ofender. Não há crime seestiver presente o animus jocandi, animus narrandi, etc. A figura prevista no caput do artigo 138 do Código Penal, que trata da calúniaprincipal ou fundamental, pune o primeiro caluniador ou caluniador originário. Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata deafirmação falsa, a propala ou divulga, ainda que para uma só pessoa, incide nosubtipo da calúnia, previsto no § 1.º do artigo 138 do Código Penal, que tem amesma pena do caput. Essa figura não admite o dolo eventual, em razão daexigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade. Propalar significarelatar verbalmente, e divulgar significa relatar por qualquer outro meio. Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete novadifamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.1.5.4. Consumação e tentativa Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa. A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.1.5.5. Diferença entre calúnia e denunciação caluniosa A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o agente relataa terceiros que alguém cometeu um crime. A denunciação caluniosa é um crime contra a administração da justiça, noqual o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processopenal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente(artigo 339, caput, e § 2.º, do Código Penal).1.5.6. Exceção da verdade Na calúnia a imputação deve ser falsa. Por isso o artigo 138, § 3.º, do CódigoPenal permite que o querelado (ofensor), no mesmo processo, prove que aimputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido poratipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o crime
  • 73. 73for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias aoMinistério Público para que tome as providências pertinentes. A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento estáprevisto no Código de Processo Penal, artigos 519 a 523. Como vimos, no crime de calúnia, em regra, cabe exceção da verdade, masa lei prevê casos em que ela não é cabível. Nos três incisos do § 3.º estão ashipóteses em que não cabe exceção da verdade: se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro; se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição tenha ocorrido por insuficiência probatória. Alguns autores entendem que essas vedações ferem o princípioconstitucional da ampla defesa. Observação: a calúnia contra o Presidente da República pode caracterizarcrime contra a Segurança Nacional, de acordo com o elemento subjetivo do agente.1.6. DIFAMAÇÃO – ARTIGO 139 DO CÓDIGO PENAL Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido éfuncionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.1.6.1. Conceito Imputar a alguém prática de fato desonroso, não-criminoso, verdadeiro oufalso. O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima, ou seja, deve ter potencial dediminuir o conceito que uma pessoa goze perante a coletividade. A imputação nãoprecisa ser falsa, como na calúnia, podendo ser verdadeira.1.6.2. Sujeito ativo e passivoSujeito ativo
  • 74. 74 Qualquer pessoa. Aqui, cabem as mesmas observações feitas no crime decalúnia quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crimecontra a honra.Sujeito passivo Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado. O morto não pode ser vítima de difamação, por ausência de previsão legal. Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de difamação. Pergunta: A pessoa jurídica pode ser difamada? Resposta: Há duas posições na doutrina: 1ª) Não, pois a pessoa jurídica é uma ficção (não tem existência real), nãotem reputação a ser preservada. 2ª) Sim, com base na teoria organicista da pessoa jurídica, segundo a qual apessoa jurídica é uma realidade viva, ou seja, é sujeito de direitos e obrigaçõesindependentemente das pessoas físicas que a integram. Além disso, no artigo 23,inciso III, da Lei de Imprensa, o legislador admitiu a hipótese de crime contra“órgão”. Vale lembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiçaconsubstanciado na Súmula n. 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.Esta posição tende a predominar.1.6.3. Elemento subjetivo É o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus diffamandi. Nãohá crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi etc. Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete novadifamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.1.6.4. Consumação e tentativa Consuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa. A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.1.6.5. Exceção da verdade Como existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei nãoprevê a exceção da verdade nesse crime. Essa é a regra. Há, porém, uma hipótese admitida no parágrafo único do artigo 139 doCódigo Penal: quando a difamação for contra funcionário público em razão de suasfunções. Admite-se a exceção nesse caso, pois o Estado tem interesse depreservar a função pública.1.7. INJÚRIA – ARTIGO 140 DO CÓDIGO PENAL
  • 75. 75 Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua naturezaou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da penacorrespondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor,etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de1997)1.7.1. Conceito Ofender a dignidade ou decoro de alguém. No crime de injúria não há imputação de fato, mas uma adjetivação pejorativaofensiva. Exemplo de ofensa à dignidade (atributos morais): chamar alguém de ladrão,vagabundo, safado etc. Exemplo de ofensa ao decoro (atributos intelectuais e físicos): chamaralguém de burro, ignorante, monstro etc.1.7.2. Sujeito ativo e passivo Sujeito ativo Qualquer pessoa. Aqui cabem as mesmas observações feitas no crime decalúnia e difamação quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, nãopraticam crime contra a honra. Sujeito passivo Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado. O morto não pode ser vítima de injúria. A vítima deve ter a capacidade de entender o que é dignidade e decoro, poiso crime ofende a honra subjetiva. Uma criança de dois anos, por exemplo, não podeser vítima de injúria.
  • 76. 76 Pergunta: A pessoa jurídica pode ser vítima de injúria? Resposta: Não, pois pessoa jurídica não tem honra subjetiva.1.7.3. Elemento subjetivo É o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus injuriandi.1.7.4. Consumação e tentativa Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da ofensa. A tentativa é possível quando a ofensa não chega ao conhecimento doofendido. Processualmente é irrelevante, pois se trata de crime de ação privada.1.7.5. Exceção da verdade Não se admite, pois não há imputação de fato.1.7.6. Considerações Gerais a) Injúria real Quando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por suanatureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta aenvergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificadade injúria). O artigo 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se daviolência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas. Asoma decorre de regra explícita da parte especial, pois nesse caso há concursoformal, sendo aplicada a regra do concurso material. b) Injúria qualificada - § 3.º do artigo 140 O artigo 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de13.5.1997) pune com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, a injúria que consistir nautilização de elementos referentes a raça, cor, origem, religião ou etnia. A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou decor. Ofensa a uma ou mais pessoas determinadas, utilizando-se os elementosreferentes a raça, cor, origem, religião ou etnia, tipificam o crime de injúriaqualificada (exemplo: “japa”, “preto” etc.). O crime de racismo previsto na Lei n.7.716/89 estará tipificado se a ofensa for irrogada contra membros de umdeterminado grupo como um todo (exemplo: “todo negro é ladrão”). Outrossim, a Leido Racismo tipifica condutas que pressupõem uma espécie de segregação em
  • 77. 77função da raça ou da cor da pessoa (exemplos: proibir alguém de freqüentar umclube em razão de sua cor, não permitir sua entrada em estabelecimento etc.). c) Diferença entre injúria e desacato (artigo 331) A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é umaofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela. Pergunta: Existe injúria contra funcionário público? Resposta: Sim. O artigo 141, inciso II, do Código Penal prevê aumento dapena de 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e refere-se aodesempenho de suas funções. Pergunta: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário públicoem razão de suas funções? Resposta: O desacato pressupõe ofensa na presença do funcionário públicoe a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência. d) Perdão judicial nos crimes contra a honra É cabível na injúria, nos termos do artigo 140, § 1.º, do Código Penal. Essebenefício só é possível no caso de injúria simples, nas seguintes hipóteses: quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou a ofensa; no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide).1.8. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA A HONRA Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, sequalquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação dacalúnia, da difamação ou da injúria. IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência,exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003) Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa derecompensa, aplica-se a pena em dobro. Exclusão do crime Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seuprocurador;
  • 78. 78 II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvoquando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ouinformação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou peladifamação quem lhe dá publicidade. Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente dacalúnia ou da difamação, fica isento de pena. Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamaçãoou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que serecusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediantequeixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, nocaso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II domesmo artigo.1.8.1. Causas de aumento de pena – artigo 141 O artigo 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) dapena de todos os crimes contra a honra: Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional - Lei n. 7.170/83). Se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função (não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público (exemplo: aposentado). Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (a doutrina entende que devem estar presentes no mínimo três pessoas, pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente, como ocorre nos seguintes exemplos: artigo 157, § 2.º, inciso II e artigo 288 do Código Penal). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado. Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos: cartazes, panfletos, alto-falante etc. Se o meio utilizado for a imprensa, o fato será enquadrado no crime da Lei de Imprensa. A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga oupromessa de recompensa.
  • 79. 791.8.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – artigo 142 do Código Penal Há três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a injúria ea difamação: “I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seuprocurador.” Em juízo significa qualquer juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não seaplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc. Haverá imunidade se aofensa for proferida dentro dos autos. Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entrea ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta,independentemente da pessoa ofendida, mesmo se for o juiz. A jurisprudênciamajoritária, entretanto, diverge no sentido de que a ofensa contra o juiz caracterizao crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de formaimparcial. Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da ilicitudedo ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada emsentido amplo. O artigo 7.º, § 2.º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil traz normamais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria oudifamação (ficou de fora a calúnia) em juízo ou fora dele, quando no exercícioregular de suas atividades. A lei amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses deinquérito policial, inquérito civil, CPI etc. A lei n. 8.906/94 também prevê imunidadepenal do advogado no crime de desacato, mas o Supremo Tribunal Federalentendeu inconstitucional o preceito e o suspendeu parcialmente no que tange aesse crime. “II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvoquando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.” Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida empalestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa(artigo 37, inciso I). “III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciaçãoou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.” Atenção: Ver conceito de funcionário público no artigo 327 do Código Penal. O parágrafo único do artigo 142 dispõe que nas hipóteses dos incisos I e IIIresponde pelo crime quem dá publicidade ao fato.1.8.3. Retratação – artigo 143 do Código Penal Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107, inciso VI,do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúrianão gera nenhum efeito. Retratar significa retirar o que foi dito.
  • 80. 80 Pergunta: A retratação precisa ser aceita para gerar efeitos? Resposta: Não, basta que seja completa e incondicional. Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de carátersubjetivo, não haverá comunicação, ou seja, não aproveitará ao outro. A retratação, para gerar efeito, deve ocorrer antes da sentença de primeirograu. Após, será inócua. A retratação, nos crimes contra a honra, só é possível nos crimes de açãoprivada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese deretratação em crime de ação penal pública, prevista no artigo 342, § 3.º (crime defalso testemunho).1.8.4. Pedido de explicações – artigo 144 do Código Penal Quando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar,difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àqueleque se julgar ofendido pedir explicações em juízo. É uma medida preliminar, porém,não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designaráaudiência para que o ofensor esclareça suas afirmações. O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial – não hájulgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmosem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providênciasque entender pertinentes. A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial. O pedido de explicações torna o juízo prevento para eventual propositura daqueixa-crime. O artigo 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor quenão oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, respondepela ofensa.1.8.5. Ação penal nos crimes contra a honra – artigo 145 do Código Penal A regra é a ação penal privada. Exceções: Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse
  • 81. 81 gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime. No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente responderá pelos dois crimes (injúria e lesões). A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal pública condicionada à representação. Assim, se na injúria real houver lesões leves, a ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do artigo 145 do Código Penal. Pergunta: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriadoem razão de sua função? Resposta: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é ofuncionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada.1.8.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria) Ofensa explícita ou inequívoca: é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo. Implícita ou equívoca: aquela que não deixa claro o significado e o seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação. Reflexa: ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na narrativa, acaba atingindo outra pessoa. CÓDIGO PENAL - TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 1. CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ARTIGO 146 DO CÓDIGO PENAL Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, oudepois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência,a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Aumento de pena § 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para aexecução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. § 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
  • 82. 82 § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou deseu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio. Caracteriza-se quando o agente emprega violência, grave ameaça ouqualquer outro recurso que reduza a capacidade de resistência da vítima, paraobrigá-la a fazer algo que a lei não manda ou deixar de fazer algo que a lei permite.Exemplo: constranger alguém a dançar. Exemplos de recursos que reduzem a capacidade de resistência da vítima:sonífero, hipnose, álcool etc. A pena é detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo a ser julgado pelo JuizadoEspecial Criminal. O crime de constrangimento ilegal é subsidiário e se configura se nãoconstituir crime mais grave. Exemplo: artigos 158; 161, inciso II; 213; 214 e 219,todos do Código Penal.2.1.1. Crimes mais graves que absorvem o constrangimento ilegal Seqüestro e cárcere privado (artigo 148): estará configurado se a vítima for privada de sua liberdade por tempo juridicamente relevante. Extorsão (artigo 158): a extorsão pressupõe intenção do agente de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica. Tortura (artigo 1.º, inciso I, alínea “b”, da Lei n. 9.455/97): configura o crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa. Nesse caso, o agente também responderá pelo crime cometido. Se o agente obrigar a vítima a cometer contravenção, responderá pela contravenção e pelo delito de constrangimento ilegal.2.1.2. Sujeito ativo Qualquer pessoa, exceto se o fato for praticado por funcionário público noexercício de suas funções, quando poderá estar configurado o crime de abuso deautoridade (artigo 3.º da Lei n. 4.898/65).2.1.3. Sujeito passivo Qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de dissentir do agente. Nãohá que se falar em constrangimento ilegal, por exemplo, no caso de alguém queleva o ébrio para casa.
  • 83. 832.1.4. Consumação e tentativa O crime se consuma no momento em que a vítima faz ou deixa de fazer oque o agente determinou. Trata-se de crime material. A tentativa é possível.2.1.5. Aumento da pena O § 1.º do artigo 146 dispõe que as penas serão aplicadas cumulativamente(detenção e multa) e em dobro nas seguintes hipóteses: se para a execução do crime reúnem-se mais de 3 pessoas; se há emprego de armas; não se exige mais de uma arma, porque a lei faz menção ao gênero e não ao número. O § 2.º do artigo 146 dispõe que se da violência resultarem lesões corporais,o agente responderá pelos dois crimes. Na realidade, há concurso formal, mas a leimanda somar as penas.2.1.6. Causas especiais de exclusão da tipicidade O § 3.º do artigo 146 diz que não haverá crime: na realização de intervenção médica ou cirúrgica, ainda que sem o consentimento do paciente ou seu representante, se justificada por iminente risco de vida; na coação empregada para impedir suicídio.2.2. AMEAÇA – ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL Ameaça Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outromeio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.Parágrafo único - Somente se procede mediante representação Segue o rito da Lei n. 9.099/95. É crime de ação penal pública condicionada à representação. Trata-se de tipo subsidiário, que fica absorvido quando o fato constitui crimemais grave.
  • 84. 84 O crime de ameaça pode ser praticado por palavra, escrito, gesto ouqualquer outro meio simbólico. O mal a ser provocado tem de ser injusto, grave e verossímil. Grave: é aquele que atinge um bem jurídico relevante. Exemplo: ameaça de morte, de agressão, de colocar fogo na casa. Injusto: não tem apoio legal. O mal não será injusto se o credor diz que vai processar o devedor. O mal injusto configura elemento normativo, dependendo da análise do juiz,caso a caso. A lei traça estes dois requisitos: o mal deve ser grave e injusto. A doutrina e ajurisprudência entendem que o mal também deve ser verossímil, ou seja, possívelde ser cumprido. Não é necessário que o agente queira concretizar o mal prometido à vítima,porque a intenção é de amedrontá-la; no entanto, deve ser possível cumprir aameça, caso contrário, ela deixa de ser verossímil. Pergunta: Se o agente estiver embriagado ou tomado por ira, há crime? Resposta: Há 2 correntes: Há crime, pois o artigo 28 do Código Penal estabelece que a embriaguez e a emoção não excluem a imputabilidade. Não há crime, pois a ameaça exige ânimo calmo e refletido. A posição majoritária é a segunda, que entende que não há crime. Observação: A mesma polêmica é encontrada no crime previsto no artigo331 do Código Penal (desacato).2.3. SEQÜESTRO OU CÁRCERE PRIVADO – ARTIGO 148 DO CÓDIGO PENAL Seqüestro e cárcere privado Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcereprivado: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agenteou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ouhospital; III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
  • 85. 85 IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pelaLei nº 11.106, de 2005) V - se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de2005) § 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza dadetenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Trata-se de tipo subsidiário, será aplicado sempre que a infração nãoconstituir crime mais grave. Importa na privação da liberdade de ir e vir de alguém.Difere da extorsão mediante seqüestro porque, nessa, a privação da liberdade temcomo finalidade a obtenção de uma vantagem econômica, não prevista no delito doartigo 148 do Código Penal. Não se confunde também com o rapto violento, em que a privação daliberdade tem como sujeito passivo a mulher honesta e a finalidade específica depraticar atos libidinosos. O delito descrito no artigo 148 do Código Penal é crime permanente, o quepossibilita a prisão em flagrante a qualquer momento. A consumação ocorre com a privação da liberdade da vítima, ainda que porcurto espaço de tempo. Há, no entanto, entendimento no sentido de que para havercrime a vítima deve ser privada de sua liberdade de locomoção por tempojuridicamente relevante. Não é requisito que a vítima seja levada a um local; pode não haverdeslocamento, mas mera retenção. A tentativa é possível, desde que o sujeito não consiga privar a vítima daliberdade.2.3.1. Diferença entre seqüestro e cárcere privado O seqüestro não implica confinamento (manter a vítima em um sítio, em uma praia, por exemplo). No cárcere privado, a vítima fica em recinto fechado, enclausurado (exemplo: a vítima é confinada em quarto fechado).2.3.2. Qualificadoras O § 1.º do artigo 148 dispõe que a pena é de 2 a 5 anos de reclusão se: o agente é cônjuge, ascendente ou descendente da vítima; o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o médico; a privação da liberdade dura mais de 15 dias.
  • 86. 86 Pelo § 2.º do artigo em exame, a pena será de reclusão de 2 a 8 anos se: resultar à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. Exemplo: ficar privada de comida, água, condições mínimas de higiene etc. Se a vítima sofrer lesão grave ou morrer em razão dos maus-tratos, o agenteresponderá por lesão corporal grave ou homicídio em concurso material com ocrime de seqüestro (simples). Serão aplicadas as penas dos dois crimesautônomos, mas sem a qualificadora do parágrafo em questão para não haver bisin idem.REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO Redução a condição análoga à de escravo Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condiçõesdegradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção emrazão de dívida contraída com o empregador ou preposto: (Redação dada pela Leinº 10.803, de 11.12.2003) Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente àviolência. (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) § 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 10.803, de11.12.2003) I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, como fim de retê-lo no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera dedocumentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local detrabalho. (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) § 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Incluído pela Leinº 10.803, de 11.12.2003) I - contra criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. (Incluído pelaLei nº 10.803, de 11.12.2003)CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: Está previsto no art. 149 do CP, é crime permanente e especial de seqüestro. O art. 149 do CP define o delito de plágio ou redução a condição análoga àde escravo com a seguinte redação: "Reduzir alguém a condição análoga à deescravo".
  • 87. 87 Plágio é a sujeição de uma pessoa ao domínio de outra. O legisladorprotege a liberdade em todas as suas formas de exteriorização. Não se trata de osujeito submeter a vítima à escravidão. O texto legal se refere a "condição análogaà de escravo": fato de o sujeito transformar a vítima em pessoa totalmente submissaà sua vontade, como se fosse escravo. O tipo não visa uma situação jurídica, massim a um estado de fato. O consentimento do ofendido é irrelevante, uma vez que a situação deliberdade do homem constitui interesse preponderante do Estado.SUJEITOS DO DELITO: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo. A norma incriminadoranão faz nenhuma restrição ou exigência quanto à qualidade pessoal do autor ou doofendido.ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: O fato só é punível a título de dolo, que consiste na vontade de exercerdomínio sobre outra pessoa, suprimindo-lhe a liberdade de fato, embora permaneçaela com a liberdade jurídica.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: O plágio é delito comum, simples, comissivo, permanente, material e deforma livre. Delito comum, o plágio pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindoo tipo nenhuma referência pessoal. Simples, o tipo protege o direito à liberdade. Trata-se de crime comissivo, não admitindo a modalidade omissiva. A lesão jurídica perdura no tempo. Por isso, cuida-se de crime permanente. Crime material, exige a produção do resultado visado pelo sujeito ativo, qualseja, a efetiva redução da vítima a condição semelhante à de escravo.
  • 88. 88 Por fim, é crime de forma livre, admitindo qualquer forma de execuçãomaterial.CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O crime atinge o momento consumativo quando o sujeito reduz a vítima acondição análoga à de escravo. Admite-se a tentativa. Ex.: a conduta do sujeito éinterrompida quando está transportando a vítima a fim de servir-lhe, como se fosseescravo, em determinado lugar.PENA E AÇÃO PENAL: O autor do plágio sofre pena de reclusão, de dois a oito anos. A ação penal épública incondicionada.3. CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO3.1. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ARTIGO 150 DO CÓDIGO PENAL Violação de domicílio Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra avontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suasdependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com oemprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente àviolência. § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionáriopúblico, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidadesestabelecidas em lei, ou com abuso do poder. § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou emsuas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuarprisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo alipraticado ou na iminência de o ser. § 4º - A expressão "casa" compreende:
  • 89. 89 I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ouatividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquantoaberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Trata-se de mais uma espécie do gênero “crimes contra a liberdadeindividual”. A lei tutela a inviolabilidade da casa do indivíduo, segundo preceito daConstituição Federal (artigo 5.º, inciso XI).3.1.1. Ação nuclear Trata-se de crime de ação múltipla: entrar: ingressar efetivamente no domicílio; permanecer: pressupõe que o agente já se encontre no interior do domicílio com permissão legal ou do dono da habitação, e no momento em que sua permanência passe a ser indesejada, o agente se recuse a sair. Se o agente entrar clandestinamente e, ao ser descoberto, insistir empermanecer na habitação, haverá crime único.3.1.2. Elementos normativos do tipo A entrada ou permanência pode ser: clandestina: quando realizada sem conhecimento do morador; astuciosa: quando o agente emprega artifício, fraude ou ardil para obter o consentimento do morador (disfarce, por exemplo); ostensiva: quando realizada contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito (por meio de violência, por exemplo).3.1.3. Objeto material O § 4.º do artigo 150 esclarece o que se entende por “casa”: qualquer compartimento habitado: apartamento, casa etc.; aposento ocupado de habitação coletiva: cortiços, quarto de hotéis e pensionatos etc.;
  • 90. 90 compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade: consultórios médicos, escritórios de advocacia, de contabilidade etc.; dependência da casa: quintal, jardim, garagem etc.; Nos termos do § 5.º, não se compreendem na expressão “casa”:hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do inciso II do parágrafo anterior: sala de espera de um hotel, por exemplo;taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero: locais públicos tais como bares, restaurantes, lanchonetes etc.3.1.4. Sujeito ativo e passivo Sujeito ativo: trata-se de crime comum. O proprietário pode ser autor do delito se a posse estiver legitimamente com terceiro. Sujeito passivo: a conduta deve ser realizada contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito. Via de regra, esse direito cabe aos cônjuges e na falta desses aos ascendentes, descendentes, primos, tios, sobrinhos, empregados ou alguém que os represente.3.1.5. Elemento subjetivo É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de entrar ou permanecerem casa alheia ou em suas dependências, sem o consentimento de quem dedireito.3.1.6. Consumação e tentativa Trata-se de crime de mera conduta. Na conduta entrar é crime instantâneo ena conduta permanecer é crime permanente. A tentativa é admissível em tese, embora seja difícil sua configuração.3.1.7. Formas Simples É a forma dolosa do caput do artigo 150 do Código Penal, que prevê pena dedetenção, de um a três meses, ou multa. Qualificada Está prevista no § 1.º. A pena é a de detenção, de seis meses a dois anos,além da pena correspondente à violência, se o crime é cometido: durante a noite: das 18:00 às 6:00;
  • 91. 91 ou em lugar ermo: local despovoado, deserto; ou com o emprego de violência: contra a pessoa ou contra a coisa. A grave ameaça não autoriza o aumento de pena; ou com o emprego de arma: arma de fogo, punhal etc.; ou por duas ou mais pessoas: duas pessoas devem praticar a conduta de entrar ou permanecer, logo, não se admite a participação.3.1.8. Causa de aumento de pena O § 2.º prevê aumento da pena de um terço se o fato é cometido porfuncionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidadesestabelecidas em lei, ou com abuso de poder. Ressalte-se que a Lei n. 4.898/65, noartigo 3.º, alínea “b”, considera abuso de autoridade qualquer atentado àinviolabilidade domiciliar. Assim, tratando-se o agente de autoridade de que fala alei, responderá nos termos da referida lei em face do princípio da especialidade.3.1.9. Causas de exclusão da ilicitude Estão previstas no § 3.º. O fato será típico, mas não será ilícito se a entradaou permanência em casa alheia ou em suas dependências ocorrer: durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência: a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. O artigo 5.º, inciso XI, da Constituição Federal, prevê outras causasexcludentes: em caso de desastre e para prestar socorro. Trata-se também dehipóteses de estado de necessidade.3.1.10. Concursos de crimes A violação de domicílio é um crime subsidiário. Se a violação for meio paraexecutar crime mais grave (furto, roubo, estupro, por exemplo), o crime-meio seráabsorvido pelo crime-fim. O mesmo não ocorre se o ingresso for realizado com afinalidade de praticar crime menos grave ou contravenção. DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAVIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA Violação de correspondência
  • 92. 92 Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada,dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Sonegação ou destruição de correspondência § 1º - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora nãofechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói; Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamentecomunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversaçãotelefônica entre outras pessoas; III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no númeroanterior; IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, semobservância de disposição legal. § 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem. § 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal,telegráfico, radioelétrico ou telefônico: Pena - detenção, de um a três anos. § 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º,IV, e do § 3º.CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: O bem jurídico protegido é a liberdade de comunicação do pensamento. Tratando-se de espionagem que importa à Segurança Nacional, de aplicar-se os arts. 13 e 14 da Lei n° 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional).CORRESPONDÊNCIA: O objeto material do delito é a correspondência, que compreende a carta,bilhete, telegrama etc. É necessário que seja fechada, em face da exigência legal:"devassar o conteúdo de correspondência fechada”. Não configura o delito a leiturade carta cujo envelope se encontra aberto. Quando isso acontece, o remetente, deforma tácita, renuncia ao interesse de resguardar o seu conteúdo do conhecimentode terceiros. O código protege a correspondência, independentemente da violação dosegredo. Isso significa que o legislador, aqui, não está resguardando o segredo,mas exclusivamente o direito que tem o cidadão de transmitir o seu pensamentosem a intromissão de terceiros. A correspondência pode ser particular ou oficial.
  • 93. 93 É necessário que a correspondência seja atual. Assim, não constitui o delitoa devassa praticada por alguém que encontra uma carta perdida há dezenas deanos e dirigida por alta personalidade histórica a outrem. É preciso que a carta tenha destinatário especifico. Não há o crime quar setrata de carta dirigida ao povo, aos eleitores, aos católicos etc. Não importa o idioma em que a correspondência esteja contida.SUJEITOS DO DELITO: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, desde que não seja o remetente ou odestinatário. Portanto, o sujeito ativo é qualquer pessoa e o sujeito passivo pode sero destinatário ou o remetente. Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva. Sujeitos passivos são, aomesmo tempo, o remetente e o destinatário. Enquanto a correspondência nãochega às mãos do destinatário, pertence ao remetente. Assim, enquanto esse fatonão ocorre, qualquer comportamento do remetente ou constitui ilícito administrativoou indiferente penal. O falecimento do remetente não exclui a infração penal. Ofalecimento do destinatário ou sua ausência também não exclui o delito.ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: Não há necessidade de abrir a carta, a carta deve Ter conteúdo específico,pois a carta destinada a todos não pode ser meio para o crime de violação. O núcleo do tipo é o verbo "devassar", que significa tomar conhecimento.Não é necessário, tratando-se de correspondência por palavra escrita, que oviolador leia o conteúdo da correspondência. Basta que tome conhecimento de seuconteúdo. Se não fosse assim, não poderiam praticar crime o cego e o analfabeto.A tomada de conhecimento do conteúdo da correspondência pode ser feita porqualquer forma. O sujeito pode conhecer o conteúdo de uma carta apalpando o queexiste em seu interior, como dinheiro etc. Em regra, a devassa é feita porintermédio da abertura da carta. Nada impede, porém, que o sujeito aja de formadiferente, como colocar a carta contra a luz de uma lâmpada para conhecer-lhe oconteúdo.Obs: Se a correspondência se encontra em língua que o agente não conhece, ou hámensagem em código, a doutrina afirma ser crime impossível. Outros admitem apossibilidade de tentativa como por exemplo iniciar a tradução da carta e serinterrompido.ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade livre econsciente de devassar a correspondência alheia, abrangendo o conhecimento dailegitimidade da conduta. O erro de tipo exclui a tipicidade do comportamento. Épossível que o sujeito abra correspondência de terceiro supondo tratar-se decorrespondência própria. Nessa hipótese, como o dolo integra o tipo, não tendo osujeito agido com esse elemento subjetivo, fica excluída a tipicidade.ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO: A figura típica possui um elemento normativo, contido na expressão"indevidamente". Para que o fato seja típico, é necessário que o sujeito não tenhadireito à tomada de conhecimento da correspondência. Em determinadas hipóteses,
  • 94. 94a violação é permitida pelo ordenamento jurídico, caso em que não há falar-se eminfração penal. A CF vigente, no art. 5º, XII, diz "ser inviolável o sigilo da correspondência",sem abrir exceção. Não obstante, entendemos que não há garantias constitucionaisabsolutas, podendo a legislação ordinária abrir-lhe exceções. Exs.: o curador podeler carta dirigida ao doente mental; o pai pode ler uma correspondência dirigida àfilha menor. No caso de uma família onde se encontra uma pessoa extremamentedoente, que está esperando correspondência em que consta a indicação de umremédio que a pode curar, na ausência dos familiares, nada impede que um terceirolhe leia o conteúdo. A devassa é, pois, devida, nos casos de estado de necessidadee exercício regular de direito. Assim, a Lei nº 6.538, já referida, em seu art. 10, determina não haver crimesnas seguintes hipóteses:1. Abertura de correspondência endereçada a homônimo, com endereço igual(caso que, na verdade, é exemplo de erro de tipo);2. Suspeita de a correspondência conter material sujeito a imposto, proibido ounão declarado, realizando-se a abertura na presença do remetente ou destinatário;3. Impossibilidade da restituição ao remetente ou da entrega ao destinatário,abrindo-se a correspondência antes de ser inutilizada. Se se tratar de funcionário público o crime poderá ser de abuso de autoridade naforma do art. 3o, c lei 4898.Os incisos II, III e IV não foram alterados e continuam em vigor, assim,constitui crime. O inciso II e o art. 10 da lei 9296 que cuida da interceptação telefônica, háquem entenda que o art. 10 da lei teria revogado o art. 151 δ 1o, II do CP no quetange a conversação telefônica, mas para o MP falar que não houve a revogação,pois são figuras diferentes, pois um coisa é fazer a interceptação telefônica e outraé divulgar a interceptação telefônica. A lei pune a conduta de impedir a conversação telefônica no inciso III do δ o1 do art. 151, pode ser feito confronto com o art. 226 do CP, a diferença é que noart 152, impede-se a conversação de pessoas determinadas, mas se for porexemplo um corte do cabo telefônico que deixa uma cidade sem telefone, respondepelo crime do art. 226.O marido pode ler carta dirigida à mulher? Cremos que não há delito. A vida emcomum produz tal comunhão de interesses, de intimidade entre os cônjuges, que éincorreto afirmar-se existir delito quando, por exemplo, a mulher lê uma cartadirigida ao marido. Pode ser um ato indelicado, mas não criminoso. Nos termos doart. 231, II, do CC, a vida em comum é dever de ambos os cônjuges. Em face disso,não se pode dizer que o conteúdo de uma correspondência seja dirigidoexclusivamente a um deles.QUALIFICAÇÃO DOUTRINARIA: A violação de correspondência é crime comum, simples, de duplasubjetividade passiva, instantâneo, comissivo e de mera conduta. Comum, pode ser cometido por qualquer pessoa.
  • 95. 95 Simples, atinge um só bem jurídico; a liberdade de comunicação dopensamento. De dupla subjetividade passiva, tem dois sujeitos passivos: o remetente e odestinatário. Instantâneo, consuma-se no momento da tomada de conhecimento doconteúdo da correspondência, esgotando-se aí a lesão jurídica. É delito comissivo, exigindo conduta comissiva. Não admite omissão. De mera conduta, o tipo não faz qualquer referência a nenhum efeito docomportamento.MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: Consuma-se o delito com a tomada de conhecimento do conteúdo dacorrespondência. A tentativa é admissível. Suponha-se que o sujeito seja interrompido porterceiro quando está violando o lacre de uma carta para tomar conhecimento doseu conteúdo.PENA E AÇÃO PENAL: A sanção penal, de acordo com o art. 40 da Lei nº 6.538/78, é de detenção,até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa. Estranhamente, alei comina pena de detenção, "até seis meses". Não indica o mínimo legal, talvez nacrença que estivesse em vigor o CP de 1969, que, em seu art. 37, § lº, rezava: "omínimo da pena de detenção é de quinze dias". Como a lei não pode, no caso, serinterpretada restritivamente, de entender-se que juiz pode até aplicar a pena de l diade detenção. A pena é, então, de l dia a 6 meses de detenção. Se o sujeito pratica o fato com abuso de função ou prevalecendo-se docargo, incide uma agravante genérica, ficando ao critério do juiz o quantum daexasperação da pena (art. 43 da Lei n° 6.538/78). A ação penal é pública condicionada à representação (CP, art. 151, § 4°,mantido pela lei nova, art. 48). Correspondência comercial Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimentocomercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ousuprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo: Pena - detenção, de três meses a dois anos. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. O objeto jurídico é o sigilo da correspondência mercantil. O sujeito ativo é próprio (somente o sócio ou o empregado), que deve terrelação contratual com o sujeito passivo (a empresa).
  • 96. 96 A maior parte dos mestres considera como núcleos as condutas de desviar,sonegar, subtrair e revelar. Para esta corrente o abuso (atitude indevida) constituielemento subjetivo do tipo. Assim o crime se consumaria com aquelas condutas,exigindo-se, porém, perigo de dano. Admite-se a tentativa. A ação penal é pública condicionada (parágrafo único).Para considerar: A estrutura do tipo aponta exatamente na direção inversa daadotada pela maioria. Com efeito, o texto incrimina a conduta de abusar (agirindevidamente) da condição de empregado ou sócio (dolo específico) desviar,sonegar, subtrair correspondência ou revelar a estranho o seu conteúdo. Por esteprisma o crime se consuma já com o abuso (ex: retirar a correspondência do cofre,levando-a para casa, com o fim de revelar seu conteúdo ao concorrente). DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS Divulgação de segredo Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documentoparticular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, ecuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º Somente se procede mediante representação. (Parágrafo únicorenumerado pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assimdefinidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dadosda Administração Pública: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº9.983, de 2000) § 2o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal seráincondicionada. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: Prevista no art. 153 do CP, é crime formal, é a divulgação de segredo, ocrime é próprio de quem é destinatário ou detentor da informação. Constitui delito o fato de divulgar a alguém, sem justa causa, conteúdo dedocumento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário oudetentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem (CP, art. 153). A objetividade jurídica é o resguardo de fatos da vida cujo conhecimentopode causar dano à terceiro. O CP, em outras disposições, protege também osegredo, não de forma imediata como ocorre aqui, mas de maneira secundária. Issoocorre nos crimes descritos nos arts. 186, § l°, XII, 325 e 326, todos do CP.SUJEITOS DO DELITO:
  • 97. 97 Sujeito ativo do delito é o detentor ou destinatário do segredo. Trata-se,assim, de crime próprio. O fato não pode ser cometido por qualquer pessoa. Comodiz a Exposição de Motivos do CP de 1940, "ao incriminar a violação arbitrária desegredos, o Projeto mantém-se fiel aos moldes do Código em vigor, salvo uma ououtra modificação. Deixa à margem da proteção penal somente os segredos obtidospor confidencia oral e não necessária" (n° 54). Assim, ficam fora da proteção penal as confidencias obtidas por meio verbal.Isso porque o art. 153 do CP fala em divulgar conteúdo de documento particular oude correspondência confidencial, de que o sujeito é destinatário ou detentor. Énecessário que a confidencia tenha sido manifestada ao destinatário ou ao detentorpor intermédio de documento particular ou de correspondência confidencial. Diantedisso, é claro que fica fora da descrição típica a narração de segredo por intermédiode meio oral. Sujeito passivo é aquele que pode sofrer dano em conseqüência da condutado sujeito. De acordo com a descrição típica, é preciso que a divulgação "possaproduzir dano a outrem". Esse "outrem" é o sujeito passivo do delito. Pode ser oremetente, o destinatário ou terceiro qualquer.ELEMENTOS OBJETIVOS E NORMATIVO DO TIPO: Divulgar é narrar alguma coisa a um número indeterminado de pessoas. Nãohá crime quando o sujeito relata o segredo, de que soube por intermédio decorrespondência confidencial ou documento particular, a uma só terceira pessoa.Não importa a forma de narração. O sujeito pode narrar o segredo pela imprensa,televisão, rádio, palavra ao público etc. É necessário que o segredo esteja contido em documento particular oucorrespondência confidencial (não é punível a divulgação do segredo conhecidooralmente). Tratando-se de documento público, não há esse delito, podendo ocorreroutro (ex.: violação de sigilo funcional — CP, art. 325). Quando a correspondêncianão é confidencial, também inexiste a figura típica. A natureza confidencial dacorrespondência não fica a critério do remetente. É necessário que acorrespondência contenha um segredo, que consiste no fato que, pela suanatureza, deve ficar a coberto do conhecimento de terceiro. A descrição do crime de divulgação de segredo contém elemento normativoprevisto na expressão "sem justa causa". Significa que a divulgação só éincriminada quando o sujeito ativo não tem justo motivo para a prática do fato.Exemplos de justa causa: consentimento do interessado, comunicação ao judiciáriode crime de ação pública, dever de testemunhar em juízo, defesa de direito ouinteresse legítimo, comprovação de crime ou sua autoria etc. Nesses casos, aausência no fato concreto do elemento normativo conduz à atipicidade da conduta.ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: O fato só é punível a título de dolo, que consiste na vontade livre econsciente de divulgar a alguém o conteúdo da correspondência, abrangendo o
  • 98. 98conhecimento da ilegitimidade do comportamento, de sua qualidade confidencial eda probabilidade de dano a terceiro. Não é inadmissível a figura culposa.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: Trata-se de crime formal. Consuma-se no momento da realização daconduta, independentemente da produção de qualquer resultado. Desta forma, paraexistência do delito, não é necessário que a divulgação cause prejuízo econômicoou moral a terceiro. Tanto assim que o CP usa a expressão "cuja divulgação possaproduzir dano a outrem".MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: Consuma-se o delito no momento em que o sujeito narra o segredo a umnúmero indeterminado de pessoas. A tentativa é admissível. Ex.: o sujeito estáfixando um cartaz em que relata um segredo quando é interceptado pelointeressado.PENA E AÇÃO PENAL: A pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa. Nos termos do parágrafo único do art. 153 do CP, somente se procedemediante representação. Trata-se, assim, de crime de ação penal públicacondicionada à representação.ATENÇÃO: Como o δ 1o é novatio legis incriminadora, deve-se tomar cuidado naprova. Esse crime não é necessariamente funcional, somente em tese, o crimedependerá de representação, mas se houver prejuízo para a administração pública,a ação penal será pública incondicionada. Violação do segredo profissional Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência emrazão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzirdano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: Nos termos do art. 154 do CP, constitui crime revelar a alguém, sem justacausa, segredo de que tem ciência em razão de função, ministério, oficio ouprofissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. O CP protege o segredo profissional. Há casos em que a pessoa que setorna confidente de um segredo, em razão de função, ministério, oficio ou profissão,tem obrigação legal de resguardá-lo do conhecimento público. Isso ocorre nashipóteses, v. g., do criminoso confessar a seu advogado a autoria de um crime, oude um doente vir a revelar a seu médico doença grave e contagiosa de que estejaacometido, .ou de alguém confessar a seu sacerdote a prática de ato indecoroso,ou de o dono de um cofre revelar ao serralheiro o seu segredo etc. Nesses casos,
  • 99. 99se a revelação do segredo profissional fosse elevada à categoria de norma genéricado comportamento, isso, se não impossibilitasse de todo a vida em sociedade, pelomenos a dificultaria de forma grave.SUJEITOS DO DELITO:O sujeito ativo será o profissional, como médico, padre, advogado, o crime éformal e depende de representação, para efeito de confronto, há artigosespecíficos como art. 325 do CP, art. 17 da lei 6368/76, art. 18 da lei 7492/96,art. 21 lei 7170/83 e art. 10 lei 9296/96. Portanto, os sujeitos ativos do crime são os confidentes necessários,pessoas que recebem o conteúdo do segredo em razão de função, ministério, oficioou profissão. Dizem-se confidentes necessários porque, em razão de sua atividadeespecifica, normalmente tomam conhecimento de fatos particulares da vida alheia.É o caso do médico, do dentista, do advogado, do engenheiro, do sacerdote etc. Nahipótese do sacerdote, por exemplo, é inerente ao exercício de seu ministério atomada de conhecimento de segredos alheios.FUNÇÃO é a incumbência determinada a uma pessoa, em face de lei, imposiçãojudicial ou contrato, haja remuneração ou não. Exs.: função de tutor, curador ou dedepositário judicial.MINISTÉRIO é a incumbência determinada por uma situação de fato e não de direito.Exs.: sacerdote, irmã de caridade etc.OFÍCIO é a atividade eminentemente manual.PROFISSÃO é toda e qualquer forma de atividade habitual, exercida com fim de lucro(Nelson Hungria). O crime de violação de segredo profissional diz respeito à atividade privada.Tratando-se de atividade pública (crime cometido por funcionário público), poderãoocorrer três hipóteses:1) O agente pode responder pelo crime do art. 325 do CP;2) Praticar o delito do art. 326 do CP; ou 33) O fato constituir irrelevante penal. Alguns profissionais possuem necessariamente auxiliares. Assim, v.g., omédico possui enfermeiras; o advogado, secretária. Nada impede a existência docrime se praticam a revelação, uma vez que estariam tomando conhecimento dosegredo em razão do exercício de profissão. Sujeito passivo é o que pode sofrer prejuízo em razão da revelação. Pode sero titular do segredo ou um terceiro.ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: O núcleo do tipo é o verbo revelar, que significa contar o segredo a alguém.Ao contrário do que ocorre no crime descrito no art. 153 do CP, a revelação nãoexige que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento do segredo.Basta que o sujeito conte o conteúdo do segredo a um terceiro e o delito estáperfeito. Os meios de revelação não importam, podendo ser por forma escrita, oral,gesto etc.
  • 100. 100 Exige-se nexo de causalidade entre a ciência do segredo e o exercício dasatividades enumeradas. O modo de conhecimento do segredo não importa. Tantofaz que o confidente necessário saiba do fato por escrito, como oralmente, ou deoutro modo, como, por exemplo, compulsando um documento. Exige-se, porém,nexo causai necessário entre o exercício da função, ministério, ofício ou profissão, ea ciência do segredo. Assim, suponha-se que o sujeito exerça a função de curadorde incapaz. Para que exerça esse mister é necessário que venha a conhecer certosfatos da vida do curatelado, como, por exemplo, ser filho adulterino. Revelandoesse fato a terceiro, incide na pena do art. 154 do CP. O mesmo ocorre com oministério. O confessor ouve do confidente a revelação de certos fatos de sua vidaprivada, e que tem interesse de que não cheguem ao conhecimento de terceiro.Nas duas hipóteses, o exercício da função, do ministério, leva a pessoa a saber decertos fatos secretos. Entretanto, se um sacerdote, ao assistir uma peça teatral, viera saber por intermédio de seu parceiro, de um segredo, não estará obrigado aguardá-lo. Não houve, no caso, nexo de causalidade entre o exercício do ministérioe o conhecimento do fato secreto.QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: Trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido por determinadaspessoas, que tomam conhecimento de segredo em razão de função, ministério,oficio ou profissão. É crime formal. Para a sua realização, não é necessário que seproduza o resultado previsto no tipo, qual seja, o dano a outrem. É suficiente que osujeito realize a conduta, revelando o segredo que "pode" causar dano a terceiro.ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: O fato só é punível a título de dolo, que consiste na vontade livre econsciente de revelar o segredo nas condições objetivas descritas no tipo,abrangendo o conhecimento da ilegitimidade da conduta e da probabilidade dedano a terceiro. Inexiste a figura culposa.ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO: A revelação do segredo profissional só é típica quando realizada "sem justacausa", que constitui o elemento normativo do tipo. Assim, não há tipicidade do fatopor ausência do elemento normativo nas hipóteses de consentimento do ofendido,do art. 269 do CP, estado de necessidade e exercício regular de direito. Quanto aoconsentimento do ofendido, de ver-se que em certos casos a lei não o admite comojusta causa para a revelação. É o que ocorre com o médico (Código de ÉticaMédica, art. 36), e o advogado (EOAB, art. 87, XVI).DANO: É indiferente que a possibilidade de dano atinja um interesse público,privado, patrimonial ou moral. É necessário, porém, que seja injusto.MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: Consuma-se o delito no momento em que o sujeito revela a um terceiroconteúdo do segredo. Quando o crime é praticado por meio de revelação escrita, afigura da tentativa é admissível.PENA E AÇÃO PENAL: A pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
  • 101. 101 De acordo com o art. 154, parágrafo único, do CP, somente se procedemediante representação, Trata-se de ação penal pública condicionada. Não pode ser instaurado inquérito policial sem que o ofendido ou seurepresentante legal manifeste vontade de processar o ofensor. O Promotor Públiconão pode oferecer denúncia sem que a representação, condição de procedibilidade,conste dos autos do inquérito policial. CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO I DO FURTO Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante orepouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juizpode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços,ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra quetenha valor econômico. Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime écometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for deveículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para oexterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)FURTO – ART. 155 DO CÓDIGO PENAL1.1. Furto Simples Caput: “Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
  • 102. 102Elementos Subtrair: tirar algo de alguém, desapossar Pode ocorrer em dois casos: tirar algo de alguém; receber uma posse vigiada e sem autorização levar o bem, retirando-o da esfera de vigilância da vítima. Conclui-se que a expressão engloba tanto a hipótese em que o bem é tiradoda vítima quanto aquela em que a coisa é entregue voluntariamente ao agente eeste a leva consigo. Essa modalidade difere da apropriação indébita porque nesta a posse édesvigiada. Ex.: caixa de supermercado, tem a posse vigiada, se pegar dinheiropraticará furto. b) Ânimo de assenhoramento definitivo do bem, para si ou para outrem(animus rem sibi habendi) Trata-se do elemento subjetivo específico do tipo. Não basta apenas avontade de subtrair (dolo geral): a norma exige a intenção específica de ter a coisa,para si ou para outrem, de forma definitiva. É esse elemento que distingue o crime de furto e o furto de uso (fato atípico).Para a sua caracterização é necessário que o agente tenha intenção de usomomentâneo e que restitua a coisa imediata e integralmente à vítima. c) Coisa alheia móvel (objeto material do tipo) Coisa móvel: aquela que pode ser transportada de um local para outro. O Código Civil considera como imóvel alguns bens móveis, como aviões, embarcações, o que para fins penais é irrelevante. Os semoventes também podem ser objeto de furto, como, por exemplo, oabigeato, ou seja, o furto de gado. Areia, terra (retirados sem autorização) e árvores (quando arrancadas dosolo) podem ser objeto de furto, desde que não configure crime contra o meioambiente. A coisa deve ser alheia (elemento normativo do furto). O furto é um tipo anormal porque contém elemento normativo que exige juízode valor. Coisa alheia é aquela que tem dono; dessa forma, não constituem objetode furto a res nullius (coisa de ninguém, que nunca teve dono) e a res derelicta(coisa abandonada). Nessas hipóteses, o fato será atípico porque a coisa não éalheia. A coisa perdida (res desperdicta) tem dono, mas não pode ser objeto de furtoporque falta o requisito da subtração; quem a encontra e não a devolve não estásubtraindo - responderá por apropriação de coisa achada, tipificada no art. 169, par.ún., inc. II, do Código Penal.
  • 103. 103 A coisa só é considerada perdida quando está em local público ou aberto aopúblico. Coisa perdida, por exemplo, dentro de casa, dentro do carro, se achada enão restituída ao proprietário, caracterizará crime de furto. Coisa de uso comum: (água dos mares, ar atmosférico etc.) não pode ser objeto de furto, exceto se estiver destacada de seu meio natural e for explorada por alguém. Ex.: água da Sabesp. Não confundir com furto de coisa comum, art. 156 do Código Penal, queocorre quando o objeto pertence a duas ou mais pessoas nas hipóteses desociedade, condomínio de coisa móvel e co-herança. É crime de ação penal públicacondicionada à representação. O art. 155, § 3.o, do Código Penal trata do furto de energia. Equipara-se àcoisa móvel a energia elétrica, bem como qualquer outra forma de energia comvalor econômico. Esse dispositivo é uma norma penal explicativa ou complementar(esclarece outras normas; na hipótese, define como objeto material do furto, aenergia). A TV a cabo está sendo equiparada. O sêmen é considerado energia genética e sua subtração caracteriza o delitode furto. Ser humano não pode ser objeto de furto, pois não é coisa. A subtração de cadáver ou parte dele tipifica o delito específico do art. 211 doCódigo Penal (destruição, subtração ou ocultação de cadáver). O cadáver só podeser objeto de furto quando pertence a uma instituição e está sendo utilizado parauma finalidade específica. Ex.: faculdade de medicina, institutos de pesquisa. A subtração de órgão de pessoa viva ou de cadáver, para fins de transplante,caracteriza crime da Lei n. 9.434/97. Cortar o cabelo de alguém para vender, não configura furto, mas sim, lesãocorporal. No caso de alguém retirar dente de ouro ou paletó do cadáver, há doisentendimentos: Esses bens possuem dono, que são os sucessores do falecido, por issotratam-se de coisa alheia que pode ser furtada, caracterizando o crime de furto queterá como sujeito passivo os familiares do de cujus. Os bens equivalem à coisa abandonada, por não haver interesse por partedos sucessores em recuperá-los. Assim, o crime não é o de furto, mas o de violaçãode sepultura – art. 210 do Código Penal.Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa, exceto o dono, porque o tipo exige que a coisaseja alheia. Subtrair coisa própria, que se encontra em poder de terceiro, em razão decontrato (mútuo pignoratício) ou de ordem judicial (objeto penhorado), acarreta ocrime do art. 346 do Código Penal (tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria,que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção). Este
  • 104. 104crime não tem nome; é um subtipo do exercício arbitrário das próprias razões. O credor que subtrair bem do devedor, para se auto-ressarcir de dívida jávencida e não paga, pratica o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art.345 do CP). Não responde por furto porque não agiu com intenção de causarprejuízo. Se alguém, por erro, pegar um objeto alheio pensando que lhe pertence, nãoresponderá por furto em razão da incidência do erro de tipo.1.1.3. Sujeito passivo É sempre o dono e, eventualmente, o possuidor ou detentor que sofre algumprejuízo. O agente que furta um bem que já fora anteriormente furtado responde pelodelito, que terá como vítima não o primeiro furtador, mas o dono da coisa. Pessoas jurídicas podem ser vítimas de furto, porque o seu patrimônio éautônomo do patrimônio dos sócios.1.1.4. Consumação O furto consuma-se mediante dois requisitos: retirada do bem da esfera de vigilância da vítima; posse tranqüila do bem, ainda que por pouco tempo. Se, na fuga, o agente se desfaz ou perde o objeto, que não venha a serrecuperado pela vítima, consuma-se o delito, pois a vítima sofreu efetivo prejuízo. Éexceção à exigência de que o agente tenha posse tranqüila do bem. Quando há concurso de agentes, se o crime está consumado para um, estátambém consumado para todos – adoção da teoria unitária. Ex.: dois ladrões furtamuma carteira, um foge com o bem e o outro é preso no local: o crime estáconsumado para ambos.1.1.5. Tentativa É possível, até mesmo na forma qualificada, com exceção do § 5.o do art.155 do Código Penal. O fato de ter havido prisão em flagrante não implica, necessariamente, que ofurto seja tentado, como, por exemplo, o caso do flagrante ficto (art. 302, IV, doCPP), que permite a prisão do agente encontrado, algum tempo depois da práticado crime com papéis, instrumentos, armas ou objetos (PIAO) que façam presumirser ele o autor do crime.1.1.6. Concurso de delitos A violação de domicílio fica absorvida pelo furto praticado em residência porser crime meio (princípio da consunção).
  • 105. 105 Se o agente, após a subtração, danifica o bem subtraído, responde apenaspelo furto, sendo o dano um post factum impunível, pois a segunda condutadelituosa não traz novo prejuízo à vítima. Se a pessoa furta um bem, e depois o aliena a um terceiro de boa-fé, deveresponder por furto e por disposição de coisa alheia como própria. A jurisprudência,entretanto, diz que é um post factum impunível.1.2. Furto Noturno - Art. 155, § 1.o, do Código Penal “A pena aumenta-se de 1/3, se o crime é praticado durante o repousonoturno.” Trata-se de causa de aumento de pena que tem por finalidade garantir aproteção em relação ao patrimônio durante o repouso do proprietário, uma vez queneste período há menor vigilância de seus pertences. O furto noturno não se aplica ao furto qualificado. Só vale para o furtosimples:pela posição do parágrafo(o § 1.º só vale para o que vem antes); no furtoqualificado já há previsão de pena maior. A jurisprudência dominante traça algumas considerações: a) só se aplica quando o fato ocorre em residência (definida pelo art. 150, § o4. , do Código Penal como sendo qualquer compartimento habitado, ou o aposentode habitação coletiva, ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerceprofissão ou atividade) ou em qualquer de seus compartimentos, desde que hajamorador dormindo; b) o aumento não se aplica se a casa estiver desabitada ou se seusmoradores estiverem viajando; c) não se aplica o aumento no caso de furto praticado na rua ou emcomércio. Para o Prof. Damásio o aumento é cabível estando à casa habitada ou não,bastando que o agente se aproveite da menor vigilância que decorre do “período dosossego noturno”, conforme orientação da Exposição de Motivos do Código Penal,n. 56.1.3. Furto Privilegiado - Art. 155, § 2.o, do Código Penal1.3.1. Requisitos Que o agente seja primário (todo aquele que não é reincidente). Se o réu for primário e tiver maus antecedentes, fará jus ao privilégio, porque a lei não exige bons antecedentes. Que a coisa subtraída seja de pequeno valor. A jurisprudência adotou o critério objetivo para conceituar pequeno valor, considerando aquilo que
  • 106. 106 não excede a um salário mínimo. Na tentativa leva-se em conta o valor do bem que se pretendia subtrair. Deve ser examinado o valor do bem no momento da subtração e não oprejuízo suportado pela vítima. Ex.: no furto de um carro, que é recuperado depois,o prejuízo pode ter sido pequeno, mas será levado em conta o valor do objetofurtado. Não confundir privilégio com furto de bagatela; pelo princípio dainsignificância, o crime de furto de bagatela é atípico porque a lesão ao bem jurídicotutelado é ínfima, irrisória. No furto privilegiado, ao contrário, o fato é considerado crime, mas haverá umbenefício.1.3.2. Conseqüências Na aplicação da pena no furto privilegiado “... o juiz pode converter areclusão em detenção, podendo reduzir uma ou outra de um a dois terços, ouaplicar somente a multa. O que não pode é reduzir a privativa e a multa”(JTACrimSP 76/363). Apesar do § 2.º trazer a expressão “pode”, presentes os requisitos legais, ojuiz deve aplicar o privilégio, porque não há faculdade, e sim, direito subjetivo doréu. P.: O privilégio pode ser aplicado ao furto qualificado? R.: A doutrina diverge a respeito: uma corrente afirma que sim, pois não hávedação legal; a outra, majoritária, não admite a aplicação e fundamenta que oprivilégio encontra-se no § 2.o, e portanto, não poderia ser aplicado aos §§ 4.o e 5.o;ademais, a gravidade do furto qualificado é incompatível com as conseqüênciasbrandas (de redução da pena) do privilégio.1.4. Furto Qualificado - Art. 155, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal Quando o juiz reconhecer mais de uma qualificadora, utilizará a segundacomo circunstância judicial na primeira fase da fixação da pena. O furto qualificado tentado admite a suspensão condicional do processo, poisa pena mínima passa a ser de 8 meses – para se chegar a esse resultado diminui-se a pena mínima em abstrato, prevista para o delito, do redutor máximo previsto natentativa (2 – 2/3 = 8 meses).1.4.1. Art. 155, § 4.º, do Código Penal A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, se o crime é cometido: a) Com rompimento ou destruição de obstáculo Pressupõe uma agressão que danifique o objeto, destruindo-o (destruiçãototal) ou rompendo-o (destruição parcial). O art. 171 do Código de Processo Penalexige perícia.
  • 107. 107 O obstáculo pode ser passivo (porta, janela, corrente, cadeado etc.) ou ativo(alarme, armadilha). A simples remoção do obstáculo não caracteriza a qualificadora, que exige orompimento ou destruição. Desligar o alarme não danifica o objeto, não fazendo incidir a qualificadora. O cão não é considerado obstáculo. O crime de dano fica absorvido pelo furto qualificado quando é meio para asubtração, por ser uma qualificadora específica. A qualificadora só é aplicada quando o obstáculo atingido não é parteintegrante do bem a ser subtraído. Ex.: arrombar o portão para furtar o carro –aplica-se a qualificadora; quebrar o vidro do carro para subtrair o automóvel – furtosimples; quebrar o vidro do carro para subtrair uma bolsa que está dentro – furtoqualificado. A divergência surge quanto ao furto de toca-fitas. Para uns, incide aqualificadora; para outros, o furto é simples porque o toca-fitas é parte integrante docarro. b) Com abuso de confiança, mediante fraude, escalada ou destreza Com abuso de confiança – requisitos: Que a vítima, por algum motivo, deposite uma especial confiança em alguém: amizade, namoro, relação de emprego etc. Saliente-se que a relação de emprego deve ser analisada no caso concreto, pois, em determinados empregos, patrão e empregado não possuem qualquer contato, inclusive para os empregados domésticos a jurisprudência exige a demonstração da confiança. Que a subtração tenha sido praticada pelo agente, aproveitando-se de alguma facilidade decorrente da relação de confiança. Emprego de fraude: significa usar de artifícios para enganar alguém, possibilitando a execução do furto. O furto mediante fraude distingue-se do estelionato porque neste a fraude éutilizada para convencer a vítima a entregar o bem ao agente e naquele, a fraudeserve para distrair a vítima para que o bem seja subtraído. No furto, a fraude é qualificadora; no estelionato é elementar do tipo. A jurisprudência entende que a entrega do veículo a alguém que pede paratestá-lo, demonstrando interesse na sua compra, caracteriza o crime de furtoqualificado pela fraude (para possibilitar a indenização por parte do seguro, quecobre apenas furto e não estelionato, crime que realmente ocorreu porque houveentrega). Escalada: é o acesso por via anormal ao local da subtração. Ex.: entrada pelo telhado, pela tubulação do ar-condicionado, pela janela, escavação de um túnel e outros. Para configuração da escalada tem-se exigido que o agente dispense umesforço razoável para ter acesso ao local: entrar por uma janela que se encontra noandar térreo, saltar um muro baixo, por exemplo, não qualificam o furto. O art. 171 do Código de Processo Penal exige a perícia do local.
  • 108. 108 Destreza: habilidade do agente que permite a prática do furto sem que a vítima perceba. A vítima deve estar ao lado ou com o objeto para que a destreza tenharelevância (uma bolsa, um colar etc.). Se a vítima está dormindo ou em avançado estado de embriaguez não seaplica a qualificadora, pois não há necessidade de habilidade para tal subtração. Se a vítima percebe a conduta do agente, não se aplica a qualificadora. Se a vítima não perceber a conduta do agente, mas for vista por terceiro,subsiste a qualificadora. c) Com emprego de chave falsa Considera-se chave falsa: cópia feita sem autorização; qualquer objeto capaz de abrir uma fechadura. Ex.: grampo, chave mixa, gazua etc. A chave falsa deve ser submetida à perícia para constatação de sua eficácia. A utilização da chave verdadeira encontrada ou subtraída pelo agente nãoconfigura a qualificadora; o furto será simples. Se subtraída mediante fraude,haverá furto qualificado mediante fraude. d) Mediante o concurso de duas ou mais pessoas A aplicação da qualificadora dispensa a identificação de todos os indivíduos eé cabível ainda que um dos envolvidos seja menor. P.: Exige-se que as duas pessoas pratiquem os atos de execução do furto? R.: Para Nelson Hungria e Celso Delmanto a qualificadora será aplicadaquando pelo menos duas pessoas executarem a subtração, pois o crime seriacometido com maior facilidade, dificultando a defesa da vítima. Para Damásio de Jesus e Heleno Fragoso a qualificadora existirá ainda queuma só pessoa tenha praticado os atos executórios, porque a lei exige o “concursode duas ou mais pessoas”, não distinguindo co-autoria de participação, sendo quenessa o agente não pratica atos executórios. Demonstram ainda que a lei, quandoexige a execução por todos os envolvidos, expressa-se nesse sentido, citandocomo exemplo o art. 146 do Código Penal que impõe “para execução do crime” areunião de mais de três pessoas. Reconhecida a existência do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CPP),o juiz não poderá aplicar a qualificadora do furto mediante concurso de duas oumais pessoas porque constituiria bis in idem.1.4.2. Art. 155, § 5.º, do Código Penal – Inserido pela Lei n. 9.426/96 A pena passa a ser de reclusão de 3 a 8 anos, se a subtração é de veículoautomotor “que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”. Adefinição de veículo automotor encontra-se no Anexo I do CTB.
  • 109. 109 O § 5.º absorve as qualificadoras do § 4.º, que só poderão ser utilizadascomo circunstâncias judiciais, já que as penas previstas em abstrato são diversas. Não basta a intenção do agente de transportar o veículo para outro Estadoou para o exterior; deve ocorrer o efetivo transpasse da fronteira ou divisa paraincidência da qualificadora. Se o agente for detido antes de cruzar a divisa, haverá o crime de furtosimples consumado e a qualificadora não será aplicada. A tentativa dessa modalidade de furto qualificado será possível quando oagente tentar transpor a barreira da divisa e for detido. Furto de coisa comum Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem,a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º - Somente se procede mediante representação. § 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor nãoexcede a quota a que tem direito o agente.1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: Previsto no art. 156, a objetividade jurídica é o patrimônio, é crime próprio docondômino, do co-possuidor, do sócio, do possuidor legítimo ou do co-herdeiro. Osujeito passivo também podem ser estas pessoas. Portanto, nos termos do art. 156 do CP, constitui furto de coisa comum o fatode "subtrair o condômino, o co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quemlegitimamente a detém, a coisa comum". O fundamento da incriminação reside em que o sujeito, seja condômino, co-herdeiro ou sócio, que tira a coisa comum de quem legitimamente a detém, não subtrai só a coisa própria, mas também a parte que pertence a terceiro. O bem jurídico é o patrimônio. O CP se refere a condomínio, herança e sociedade. Condomínio é apropriedade em comum, exercida por dois ou mais indivíduos simultaneamente.Chama-se também co-propriedade, e os proprietários são consortes, condôminosou co-proprietários (J. N. de Paula). Herança é a universalidade dos bens comoobjeto de sucessão universal (Pedro Orlando). É o conjunto dos bens que o homemdeixa ao morrer. Compreende a universalidade dos bens a ele pertencentes aotempo da morte, excluídos aqueles que com ele se extinguiram (Carvalho Santos).Sociedade é a reunião de duas ou mais pessoas que, mediante contrato, se
  • 110. 110obrigam a combinar seus esforços ou bens para a consecução de fim comum(Magalhães Noronha). Nesses casos, o direito do sócio, herdeiro ou condômino élimitado pelo direito dos outros. Dessa forma, se subtrai a coisa comum, exclui odireito dos outros. É o que fundamenta a punição penal.2. SUJEITOS DO DELITO: Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo só pode ser o condômino, co-herdeiroou sócio. Quanto a este, não distinguimos sócio de sociedade com personalidadejurídica de sócio de sociedade de fato. Para nós, como a lei apenas fala em "sócio",não fazendo qualquer distinção quanto à sua natureza, é irrelevante que asociedade seja legalmente constituída ou de fato. Sujeito passivo é quem detém legitimamente a coisa. Pode ser o sócio, co-herdeiro, condômino ou um terceiro qualquer. Se a detenção é ilegítima, não hádelito de subtração de coisa comum por ausência de tipicidade. Se a coisa comumestava na posse do sujeito, responde por apropriação indébita (CP, art. 168).3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO: O crime só é punível a título de dolo. Exige-se outro elemento subjetivo dotipo, contido na expressão "para si ou para outrem".4. QUALIFICAÇÃO DOUTRINARIA: O furto de coisa comum é delito próprio, simples, plurissubsistente, de formalivre, comissivo e instantâneo.5. MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA: Quanto ao momento consumativo e tentativa do crime de furto de coisacomum, devem ser aplicados os mesmos princípios atinentes ao crime de furto real,previsto no art. 155 do CP. É furto especial privilegiado, e depende de representação. Tem que se guardar três coisas:  sociedade,  herança e
  • 111. 111  condomínio. Quando um condômino subtrai um bem do condomínio ele comete umfurto? Sim, só que é um furto de coisa comum. Quando um herdeiro subtrai um bem da herança. Não é o inventarianteporque este tem a posse de toda a herança. Se tem a posse dos bens não podepraticar furto, o inventariante sempre vai se apropriar dos bens. Os herdeiros, quenão são inventariantes, se tentarem botar a mão em algum bem que pertence aoutro herdeiro, e ele não tem a posse estará praticando furto de coisa comum. Exemplo: morreu um pai e o filho pensa: o pai sempre dizia que aquelerevólver quando ele morresse seria meu. O filho vai na casa da mão, sem ela saber,e pega o revólver. O filho praticou um furto. Pela saizine a posse se transmitiu para os sucessores. Está certo, mas quemtem a posse desse bem? É o inventariante. Quem não é inventariante pode praticarfurto. É um crime, mas é um crime de pequena relevância porque a lei prevêdetenção para esse crime. Furto de coisa comum é uma ação pública dependentede representação. Os demais furtos todos são de ação penal públicaincondicionada. No furto de coisa comum a vítima tem que representar, se não fizer isto apolícia não poderá fazer nada. Um condômino fez um gato, puxou uma ligação direta do condomínio para orelógio dele. Isto é um furto de energia elétrica, mas é furto de coisa comum porquea energia elétrica é paga pelo condomínio. Se eu puxo um fio do relógio docondomínio para a minha unidade residencial eu estou praticando um furto deenergia elétrica, mas esta energia elétrica é paga por todos os condôminos, logo,trata-se de furto de coisa comum. Nesse caso o síndico é quem tem querepresentar na delegacia para que se faça o inquérito judicial. Quando se trata de coisa fungível que é subtraída, a energia elétrica éinfungível. Um edifício que tem cinco apartamentos e tem cinco extintores deincêndio. Cada condômino pagou um extintor, em tese. Um dos moradores comprouuma chácara e resolveu levar o extintor, que está na frente da porta mas é docondomínio, para a chácara. O síndico representou na polícia dizendo que ummorador levou um extintor de incêndio para a chácara, que é do condomínio. Ovizinho foi chamado e disse que era verdade e que ele acha que este extintor eradele e que este extintor é um bem fungível (pode trocar pó outro).
  • 112. 112 De acordo com o art. 156, se o bem é fungível e o valor não excede a quotaa que tem direito, não se pune a subtração. Então ele está isento de pena. Opromotor nem denunciar pode, a polícia faz o inquérito, mas promotor não denunciaporque se ficar escancarado que se trata de bem fungível e que este bem estádentro de sua quota parte, então, ele está isento de pena. Acontece muito em sociedades, um sócio está passando a perna no outro,acabam parando na polícia depois fazem uma prestação de contas. Aí se descobreque o dinheiro que foi desviado não excedia a sua quota, e como é dinheiro, ouseja, um bem fungível, e aí se abate o dinheiro que o sócio pegou e fica tudo certo.ó. CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE: O § 2o prevê uma excludente de ilicitude, pois não é punível a subtração decoisa comum fungível, cujo valor não excede a quota em que o agente tem direito. Portanto, nos termos do art. 156, § 2º, do CP, "não é punível a subtração decoisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente". Não se trata de causa de isenção de pena, como pretendem alguns autores. Naverdade, a norma penal permissiva diz que "não é punível a subtração". Fatoimpunível em matéria penal é fato lícito. Note-se que o legislador não diz que não épunível o agente, mas sim que não é punível a subtração. Trata-se, em face disso,de subtração lícita. Temos, então, causa de exclusão da antijuridicidade e não deisenção de pena. O benefício exige dois requisitos:1. Que a coisa comum seja fungível;2. Que seu valor não exceda a quota a que tem direito o sujeito. A natureza fungível do objeto material não fica condicionada à vontade do autor.Uma coisa é fungível ou não dependendo de sua natureza e não da intenção dosujeito ativo ou passivo do fato. Entretanto, pode ocorrer fungibilidade em razão deacordo de vontades das partes. Tratando-se de coisa infungível, a subtraçãoconstitui delito ainda que ele tenha direito a um valor muitosuperior àquele subtraído. Não há crime quando o sujeito tira parte da coisa comum fungível, cujo valornão excede a quota a que tem direito. Assim, se duas pessoas são donas de uma
  • 113. 113saca de arroz, a subtração pelo agente de metade do objeto material não constituidelito. Entretanto, haverá furto de coisa comum, sem o privilégio, se escolher amelhor parte do objeto material. Em relação aos bens que foram subtraídos, há uma discussão se é possívelque haja o crime de furto de coisa comum se for pessoa jurídica devidamenteregularizada ou se é somente possível na sociedade de fato. A posição do STF emajoritária é que o crime pode ser cometido contra a sociedade de fato ou contrapessoa jurídica. Se o condômino, o co-herdeiro ou o sócio utilizar chave falsa, por exemplo, acapitulação do crime será de furto de coisa comum, pode-se servir do uso da chavefalsa como circunstância judicial para aumentar a pena. Se o sócio utilizar deviolência ou grave ameaça para subtrair a coisa comum o crime será de roubo, eser este se apropriar da coisa comum será de apropriação indébita.7. PENA E AÇÃO PENAL: A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. De acordo com o art. 156, § lº, do CP, somente se procede mediantereapresentação. Trata-se de crime de ação penal pública condicionada. Tomandoconhecimento do furto de coisa comum, o Delegado de Polícia, sem que o ofendidoou seu representante legal o provoque, não pode proceder a inquérito. A açãopenal, sem a manifestação de vontade da vítima, não pode ter início por intermédiode oferecimento de denúncia. CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO II DO ROUBO E DA EXTORSÃO1. ROUBO – ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante graveameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido àimpossibilidade de resistência:
  • 114. 114 Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar aimpunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhecetal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportadopara outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, desete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trintaanos, sem prejuízo da multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº8.072, de 25.7.90 Enquanto o furto é a subtração pura e simples de coisa alheia móvel, para siou para outrem (artigo 155 do Código Penal), o roubo é a subtração de coisa móvelalheia, para si ou para outrem, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outrorecurso que reduza a possibilidade de resistência da vítima. O caput do artigo 157 trata do roubo próprio, e o seu § 1.º descreve o que adoutrina chama roubo impróprio. A diferença reside no preciso instante em que aviolência ou a grave ameaça contra a pessoa são empregadas. Quando o agentepratica a violência ou grave ameaça, antes ou durante a subtração, responde porroubo próprio; quando pratica esses recursos depois de apanhada a coisa, paraassegurar a impunidade do crime ou a detenção do objeto material, responde porroubo impróprio. A pena para ambos é de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.1.1. Elementos do Tipo Subtrair e coisa alheia móvel já foram objeto de análise no módulo relativo aocrime de furto. Violência: trata-se da violência física. Grave ameaça: é a promessa de um mal grave e iminente (exemplos: anúncio de morte, lesão, seqüestro). Qualquer outro meio: é a chamada violência imprópria, que pode ser revelada, por exemplo, pelo uso de sonífero, de hipnose etc. A simulação de arma e o uso de arma de brinquedo configuram a grave ameaça.
  • 115. 115 A “trombada” será considerada violência se for meio utilizado pelo agentepara reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, caracterizando o roubo e nãoo furto (um forte empurrão, por exemplo). Se, no entanto, a “trombada” consistirnum mero esbarrão, incapaz de machucar a vítima, empregado com o intuito dedistraí-la, haverá crime de furto. O mesmo acontece com o arrebatamento de objeto preso ao corpo da vítima.1.2. Sujeito Ativo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.1.3. Sujeito Passivo Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que sofra diminuição (perda)patrimonial (proprietário ou possuidor) ou que seja atingida pela violência ou graveameaça.1.4. Objetividade Jurídica Em virtude de o crime em estudo ser considerado complexo, tutela-se, alémda posse e propriedade, a integridade física e a liberdade individual.1.5. Concurso de Crimes O número de vítimas não guarda equivalência com o número de delitos. Esteúltimo será relacionado com base no número de resultados (lesão patrimonial), queo agente sabia estar realizando no caso concreto. É possível que um só roubo tenha duas vítimas? Sim, pois a vítima do roubo é tanto quem sofre a lesão patrimonial, comoquem sofre a violência ou grave ameaça. Exemplo: se A empresta seu carro a B,sendo este último assaltado, ambos serão vítimas. Da mesma forma, havendo grave ameaça contra duas pessoas, mas lesadoo patrimônio de apenas uma, haverá crime único, porém, com duas vítimas. Empregada grave ameaça contra cinco pessoas e lesado o patrimônio detrês, por exemplo, há três crimes de roubo em concurso formal. E se o agente emprega grave ameaça contra uma pessoa para subtrair bensde duas? Nesse caso, se o agente não sabe que está lesando dois patrimônios, hácrime único, evitando-se a responsabilidade penal objetiva; se o agente sabe queestá lesando dois patrimônios (subtrai o relógio do cobrador e o dinheiro do caixa,por exemplo), há dois crimes de roubo em concurso formal. É possível a existência de crime continuado, se preenchidos os requisitos doartigo 71 do Código Penal. Exemplo: indivíduo rouba uma pessoa em um ônibus,sai dele, entra em outro e rouba outra pessoa.
  • 116. 1161.6. Consumação do Roubo Há certa divergência quanto ao momento consumativo do roubo próprio. Para alguns doutrinadores, o roubo consuma-se da mesma maneira que ofurto – quando, após empregar violência ou grave ameaça, o agente consegue aposse tranqüila da res, fora da esfera de vigilância da vítima. O entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal deJustiça é que o roubo se consuma com a simples retirada do bem da vítima, após oemprego da violência ou grave ameaça, ainda que não consiga a posse tranqüila. Éa nossa posição.1.7. Tentativa A tentativa é possível e será verificada quando, iniciada a execução,mediante violência ou grave ameaça, o agente não consegue efetivar a subtração;não se exige o início da execução do núcleo “subtrair”, e sim da prática da violência,conforme entende o Prof. Damásio de Jesus. Quando o agente é preso em flagrante com o objeto do roubo, apósperseguição, responde por crime tentado (para aqueles que exigem a possetranqüila da coisa para consumação) e por crime consumado (Supremo TribunalFederal e Superior Tribunal de Justiça, que dispensam o requisito da possetranqüila da coisa para consumação do roubo).1.8. Roubo Impróprio – Artigo 157, § 1.º, do Código Penal “Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, empregaviolência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade docrime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.”1.8.1. Diferenças entre roubo próprio e roubo impróprio No roubo próprio a violência ou grave ameaça ocorre antes ou durante asubtração; no roubo impróprio, ocorre depois. No roubo próprio, a violência ou grave ameaça constituem meio para asubtração, enquanto no roubo impróprio, o agente, inicialmente, quer apenas furtare, depois de já se haver apoderado de bens da vítima, emprega violência ou graveameaça para garantir a sua impunidade ou a detenção do bem. No roubo próprio, a lei menciona três meios de execução, que são aviolência, a grave ameaça ou qualquer outro recurso que dificulte a defesa davítima. No roubo impróprio, a lei menciona apenas dois, que são a grave ameaça ea violência, incabível o emprego de sonífero ou hipnose (violência imprópria).1.8.2. Requisitos do roubo impróprio São os seguintes os requisitos do roubo impróprio:
  • 117. 117 Que o agente tenha se apoderado do bem que pretendia furtar. Se o agente ainda não tinha a posse do bem, não se pode cogitar de roubo impróprio, nem de tentativa. Exemplo: o agente está tentando arrombar a porta de uma casa, quando alguém chega ao local e é agredido pelo agente, que visa garantir sua impunidade e fugir sem nada levar. Haverá tentativa de furto qualificado em concurso material com o crime de lesões corporais. Que a violência ou grave ameaça tenham sido empregadas logo depois o apoderamento do objeto material. O “logo depois” está presente enquanto o agente não tiver consumado o furto no caso concreto. Após a consumação do furto, o emprego de violência ou de grave ameaça não pode caracterizar o roubo impróprio. Poderá haver, por exemplo, furto consumado em concurso material com lesão corporal. A violência ou grave ameaça pode ser contra o próprio dono do bem ou contra um terceiro qualquer, até mesmo um policial. Para a jurisprudência, se a violência contra policial serviu para transformar o furto em roubo impróprio, não se pode aplicar em concurso o crime de resistência, porque configuraria bis in idem. Que a violência ou grave ameaça tenham por finalidade garantir a detenção do bem ou assegurar a impunidade do agente.1.8.3. Consumação O roubo impróprio consuma-se no exato momento em que é empregada aviolência ou grave ameaça, ainda que o agente não atinja sua finalidade (garantir aimpunidade ou evitar a detenção). O golpe desferido que não atinge a vítima é considerado violênciaempregada; portanto, roubo impróprio consumado.1.8.4. Tentativa A tentativa não é admissível, pois ou o agente emprega a violência ou agrave ameaça e o crime de roubo impróprio está consumado, ou não as emprega eo crime praticado é o de furto. Esse é o entendimento predominante na doutrina ena jurisprudência. Alguns autores (minoria) admitem a tentativa quando o agente quer empregara violência, mas é impedido.1.9. Causas de Aumento da Pena – Artigo 157, § 2.º, do Código Penal (RouboCircunstanciado) “§ 2.º A pena aumenta-se de um terço até metade: I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhecetal circunstância;
  • 118. 118 IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportadopara outro Estado ou para o exterior; V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.” Se o juiz reconhecer a existência de duas ou mais causas de aumento dapena poderá aplicar somente uma, de acordo com o parágrafo único do artigo 68 doCódigo Penal. As causas de aumento da pena incidem apenas sobre o roubo simples(próprio ou impróprio). Não se aplicam ao roubo qualificado pelo resultado lesãograve ou morte (§ 3.º). Note-se que as agravantes previstas no § 2.º do artigo 157 são erroneamentedenominadas qualificadoras. Não é correto o emprego desse termo, pois,tecnicamente, trata-se de causa especial de aumento de pena, a incidir na terceirafase de aplicação da pena.1.9.1. Emprego de arma É chamado roubo qualificado pelo emprego de arma. Repita-se que apesardesse nome, não se trata de qualificadora, mas sim de causa de aumento de pena. Arma é qualquer instrumento que tenha poder vulnerante. A arma pode serprópria ou imprópria. Arma própria é a criada especificamente para ataque e defesa,tal como o revólver, por exemplo. Arma imprópria é qualquer objeto que possamatar ou ferir, mas que não possui esta finalidade específica, como, por exemplo,faca, tesoura, espeto etc. Para o aumento da pena, é necessário que a arma seja apontada para avítima; não basta que o agente esteja armado e que a vítima tome conhecimentodisto. Para nós, o fundamento dessa causa de aumento é o poder intimidador quea arma exerce sobre a vítima. Assim, não importa o poder vulnerante da arma,desde que ela seja apta a incutir medo na vítima, facilitando o roubo. Assim, a armade fogo descarregada ou defeituosa ou o simulacro de arma configuram amajorante em tela. Prevalece, no entanto, o entendimento de que essa causa de aumento tempor fundamento o perigo real que representa à incolumidade física da vítima oemprego de arma. À vista disso, a arma deve ter idoneidade ofensiva, capacidadede colocar em risco a integridade física da vítima. Tal não ocorre com o emprego dearma desmuniciada, defeituosa, arma de brinquedo ou simples simulação. Em razão desse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal deJustiça, no REsp n. 213.054, de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro JoséArnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula n. 174, considerando que oemprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava oroubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que aincidência da referida circunstância de exasperação da pena2: fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade); configura bis in idem;2 Súmula 174 “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.”
  • 119. 119 deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal); lesa o princípio da proporcionalidade. De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendoimpedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a primeiraorientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o risco de que,cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer concurso entre o roubosimples e a utilização de arma de brinquedo no cometimento do crime, nos termosdo artigo 10, § 1.º, inciso II, da Lei n. 9.437/97. Nossa posição: arma de brinquedo equipara-se a arma de verdade, para finsespecíficos do tipo que define o roubo, razão pela qual o autor responderá apenascomo incurso no artigo 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal.1.9.2. Concurso de duas ou mais pessoas As anotações feitas a respeito do concurso de pessoas no furto (artigo 155do Código Penal) aplicam-se ao roubo; a distinção é quanto à natureza jurídica:naquele é qualificadora; neste é causa de aumento.1.9.3. Serviço de transporte de valores Aplicável apenas se a vítima está trabalhando (“em serviço”) com otransporte de valores (exemplo: assalto de office-boy, de carro-forte etc.). Se o ladrão assaltar o motorista do carro-forte, levando somente o seurelógio, não há qualificadora. Exige-se que o agente conheça a circunstância do transporte de valor (dolodireto), não se admitindo dolo eventual. Observação: não existe qualificadora semelhante no crime de furto.1.9.4. Veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado oupaís Ver anotações sobre furto.1.9.5. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade Aplica-se às hipóteses em que a vítima é mantida pelos assaltantes porpouco tempo, ou tempo suficiente para a consumação do roubo. Se o período forlongo, haverá concurso material de roubo simples e seqüestro (artigo 157combinado com artigo 148, ambos do Código Penal). Observe-se que essa majorante não se aplica nos casos em que ocorre ochamado seqüestro-relâmpago, embora tenha sido esta a intenção da lei. Comefeito, o seqüestro-relâmpago não se trata de roubo, mas sim de extorsão, pois ocomportamento da vítima, no sentido de fornecer a senha do cartão magnético, éimprescindível para o sucesso da empreitada criminosa. Como se vê, no caso do
  • 120. 120seqüestro-relâmpago, não se trata de subtração e por isso não se pode falar emroubo. Assim, em que pese a boa intenção do legislador, essa circunstância incidiráem outras situações, nas quais a privação de liberdade da vítima for utilizada commeio para a realização de um roubo ou, após a sua consumação, como forma defugir à ação policial.1.10. Roubo Qualificado – Artigo 157, § 3.º, do Código Penal Há duas formas de roubo qualificado, aplicáveis tanto ao roubo próprioquanto ao impróprio. De acordo com a primeira parte do dispositivo: “se da violência resulta lesãocorporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos,além de multa”. Houve alteração da pena mínima, para tornar pacífico o entendimento de queas causas de aumento da pena do § 2.º não se aplicam às qualificadoras do § 3.º.Se a lesão é leve, esta fica absorvida. A parte final dispõe que “se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30(trinta) anos, sem prejuízo da multa”. É o denominado latrocínio, considerado crimehediondo nos termos da Lei n. 8.072/90. O roubo será qualificado se a morte ou a lesão corporal grave resultarem da“violência”; o tipo não menciona a grave ameaça. Assim, se a vítima morre emrazão da grave ameaça tem-se concurso formal de roubo simples e homicídioculposo (exemplo: a vítima, ao ver a arma, sofre ataque cardíaco e morre). Via de regra, o crime qualificado pelo resultado é preterdoloso (há dolo noantecedente e culpa no conseqüente). No caso do § 3.º em estudo o resultadoagravador pode decorrer de culpa ou dolo. O agente pode, além de desejar asubtração, querer provocar lesão grave ou a morte da vítima. É evidente que atentativa só é admitida quando o resultado agravador for desejado pelo agente, poisnão se pode tentar algo produzido por acidente. Destarte, não confundir tentativa de latrocínio com roubo qualificado pelalesão grave. No latrocínio tentado, o agente tem intenção de matar a vítima, o quenão ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. No roubo qualificado pelalesão grave, o agente tem intenção de lesionar a vítima. Oportuno salientar que a morte ou a lesão deve decorrer do emprego deviolência pelo agente com o fim de se apoderar da res ou assegurar a sua posse ougarantir a impunidade do crime. Se a morte, por exemplo, advier de vingança,haverá crime de roubo em concurso com o crime de homicídio. Assim, caracteriza-se a violência quando empregada em razão do roubo (nexo causal) e durante o cometimento do delito (no mesmo contexto fático). O nexo causal estará presente quando a violência constituir meio para asubtração (roubo próprio) ou quando for empregada para garantir a detenção dobem ou a impunidade do agente (roubo impróprio). Faltando um desses requisitos, haverá roubo em concurso material comhomicídio doloso ou delito de lesão corporal dolosa. Exemplos:
  • 121. 121 Exemplo 1: João rouba alguém hoje; semanas depois, para garantir aimpunidade, mata a vítima. Responderá por roubo em concurso material comhomicídio, pois a violência não foi empregada no mesmo contexto fático. Exemplo 2: ladrão mata um desafeto seu, que passa pelo local durante oroubo. Foi durante o roubo, mas não em razão dele. Tem-se, como regra, que a morte ou lesão corporal grave, resultando deviolência, pode ser de qualquer pessoa (exemplo: segurança da vítima). Súmula n. 603 do Supremo Tribunal Federal: “ainda que a morte seja dolosa,por haver latrocínio (crime contra o patrimônio), a competência é do juízo singular”.1.10.1. Consumação e tentativa Por se tratar de crime complexo, tem-se o seguinte: Subtração consumada + morte consumada = latrocínio consumado. Subtração tentada + morte consumada = latrocínio consumado (Súmula n. 610 do Supremo Tribunal Federal: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”). Subtração consumada + morte tentada = latrocínio tentado. Subtração tentada + morte tentada = latrocínio tentado.2. EXTORSÃO – ARTIGO 158 DO CÓDIGO PENAL Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com ointuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer,tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego dearma, aumenta-se a pena de um terço até metade. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º doartigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 § 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, eessa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é dereclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporalgrave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o,respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)
  • 122. 122 A definição do crime de extorsão consta do artigo 158 do Código Penal:“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obterpara si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se façaou deixar de fazer alguma coisa”. A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa (é a mesmapena do roubo).2.1. Objetividade Jurídica A principal é a inviolabilidade do patrimônio. A secundária é a proteção àvida, integridade física, liberdade pessoal e tranqüilidade do espírito.2.2. Diferença entre Extorsão e Exercício Arbitrário das Próprias Razões Na extorsão o agente visa a uma vantagem patrimonial indevida, enquantono exercício arbitrário das próprias razões a vantagem é devida (artigo 345 doCódigo Penal).2.3. Roubo e Extorsão Há três correntes doutrinárias que buscam os pontos diferenciais desses doiscrimes: 1.ª) Para Nelson Hungria, no roubo o bem é tirado da vítima, e na extorsão avítima entrega o bem. 2.ª) Enquanto no roubo a ação e o resultado são concomitantes, na extorsãoo mal prometido e a vantagem são futuros. 3.ª) Para o Prof. Damásio de Jesus, “na extorsão é imprescindível ocomportamento da vítima, enquanto no roubo é prescindível. No exemplo doassalto, é irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vítima ao agente ouque este a subtraia. Trata-se de roubo. Constrangido o sujeito passivo, a entrega dobem não pode ser considerada ato livre voluntário, tornando tal conduta denenhuma importância no plano jurídico. A entrega pode ser dispensada pelo autordo fato. Já na extorsão o apoderamento do objeto material depende da conduta davítima”. A jurisprudência tem-se manifestado nesse sentido. Questão polêmica é a que diz respeito ao constrangimento da vítima parasacar dinheiro em caixa eletrônico (seqüestro-relâmpago). Para a jurisprudência, odelito é de extorsão (artigo 158 do Código Penal) e não de roubo (artigo 157, § 2.º,inciso V, do Código Penal), com fundamento na tese da dispensabilidade ouindispensabilidade da conduta da vítima. Correta essa posição. Questão: Como ficará a repressão do crime de seqüestro, já que o artigo 158não o prevê como causa de aumento de pena? Resposta: Se o seqüestro for praticado como meio executório do crime deextorsão ou como escudo para a fuga, restará absorvido por este delito. Sepraticado depois da extorsão, sem que a restrição da liberdade da vítima sejanecessária para a consumação do crime, haverá concurso material de delitos.
  • 123. 1232.4. Diferença entre Extorsão e Estelionato Para se saber se o crime é o de extorsão, deve-se verificar se a entrega doobjeto material foi espontânea (voluntária) ou não. No estelionato, a entrega éespontânea porque a vítima está sendo enganada; na extorsão, a vítima entrega acoisa contra a sua vontade para evitar um mal maior. No estelionato, a vítima nãosabe que está havendo um crime. Quando o agente emprega fraude e violência ou grave ameaça para obter acoisa, o delito é de extorsão, pois a entrega ocorre não em razão da fraude, massim da violência ou grave ameaça. Observe o exemplo citado por Nelson Hungria:“Uma pessoa simula ser policial e, sob ameaça de morte, obriga a vítima a entregar-lhe certa quantia em dinheiro”.2.5. Extorsão e Constrangimento Ilegal Tanto na extorsão quanto no constrangimento ilegal, o agente empregaviolência ou grave ameaça contra a vítima, no sentido de que faça ou deixe de fazeralguma coisa. A diferença entre extorsão e constrangimento ilegal está na finalidade: noconstrangimento ilegal, o sujeito ativo deseja que a vítima se comporte dedeterminada maneira, para obter qualquer tipo de vantagem. Na extorsão, oconstrangimento é realizado com o objetivo expresso no tipo de obter “indevidavantagem econômica”.2.6. Consumação e Tentativa Súmula n. 96 do Superior Tribunal de Justiça: “O crime de extorsãoconsuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. É, portanto,um crime formal. De acordo com entendimento do Professor Damásio de Jesus, o crime seconsuma quando a vítima faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa. Atentativa é possível, pois a extorsão é crime formal e plurissubsistente. Podeocorrer a tentativa quando o constrangido não realiza a conduta desejada peloagente.2.7. Causas de Aumento da Pena O § 1.º do artigo 158 do Código Penal dispõe que a pena é aumentada deum terço a metade (1/3 a 1/2) se o crime é cometido por duas ou mais pessoas oucom o emprego de arma. Note-se que aqui a lei fala em cometimento, não em concurso, sendoindispensável, pois, que os co-agentes pratiquem atos executórios do crime. Exige-se, portanto, a co-autoria e não a mera participação. Não se deve confundir essamajorante com a prevista no crime de roubo e furto, que prevêem o concurso depessoas, o qual abrange a co-autoria e a participação.2.8. Extorsão Qualificada
  • 124. 124 Segundo o § 2.º do artigo 158 deve-se aplicar à extorsão as regras e penasdo roubo qualificado pela lesão grave ou morte. A extorsão qualificada pela morte écrime hediondo (artigo 1.º, inciso III, da Lei n. 8.072/90).3. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO – ARTIGO 159 DO CÓDIGO PENAL Extorsão mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de25.7.90 Pena - reclusão, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de25.7.1990) § 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestradoé menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometidopor bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº10.741, de 2003) Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de25.7.1990) § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072,de 25.7.90 Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Leinº 8.072, de 25.7.1990) § 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº8.072, de 25.7.1990) § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar àautoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um adois terços. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996) Trata-se de crime hediondo em todas as modalidades (forma simples ouqualificada).
  • 125. 125 As penas foram alteradas pela Lei n. 8.072/90, que aumentou a penaprivativa de liberdade de 6 (seis) a 12 (doze) anos para 8 (oito) a 15 (quinze) anos,eliminando a multa. O caput do artigo 159 do Código Penal trata da forma simples da extorsãomediante seqüestro: “seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”.3.1. Objetividade Jurídica A principal é a inviolabilidade do patrimônio. A secundária é a tutela daliberdade de locomoção. Trata-se de crime complexo.3.2 Sujeito Ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa.3.3. Sujeito Passivo Sujeito Passivo é qualquer pessoa. Admite-se a pluralidade de sujeitospassivos. É sujeito passivo o seqüestrado e a pessoa a quem se dirige a finalidadedo agente de obter a vantagem.3.4. Consumação O crime se consuma no momento do seqüestro, com a privação da liberdadede locomoção da vítima. Trata-se, portanto, de crime formal, já que não exige opagamento do resgate, considerado simples exaurimento. Tratando-se de delitopermanente, poderá ocorrer prisão em flagrante enquanto a vítima estiver sob opoder dos seqüestradores (artigo 303 do Código de Processo Penal).3.5. Competência A competência para julgamento desse delito é do local onde se deu aconsumação. Se o crime consumar-se em território de duas comarcas, ambas serãocompetentes, fixando-se uma delas por prevenção (artigo 71 do Código deProcesso Penal).3.6. Tentativa A tentativa é possível quando, iniciado o ato de “seqüestrar”, os agentes nãotiverem êxito na captura da vítima.3.7. Extorsão Mediante Seqüestro e Rapto No crime do artigo 159 do Código Penal (extorsão mediante seqüestro)ocorre privação da liberdade com o intuito de se obter vantagem patrimonial.
  • 126. 126 No rapto (artigo 219), a privação da liberdade de mulher honesta (sujeitopassivo do delito) tem fins libidinosos.3.8. Extorsão Mediante Seqüestro e Seqüestro e Cárcere Privado O seqüestro do artigo 148 do Código Penal é crime subsidiário. É a privaçãoda liberdade de alguém mediante violência ou grave ameaça, desde que o fato nãoconstitua crime mais grave.3.9. Elementos Objetivos do Tipo O tipo traz a expressão “qualquer vantagem”.O Prof. Damásio de Jesus entende que, para configuração da extorsão medianteseqüestro, a vantagem visada pode ser devida ou indevida, econômica ou não-econômica, uma vez que o Código Penal não especifica. A maioria da doutrina, no entanto, entende que a vantagem deve ser indevidae patrimonial. Para essa corrente, se a vantagem visada for devida haverá concursoformal entre os crimes de seqüestro (artigo 148) e exercício arbitrário das própriasrazões (artigo 345). Assim, só existe extorsão mediante seqüestro se a vantagemfor indevida e necessariamente patrimonial, pois se trata de crime contra opatrimônio.3.10. Formas Qualificadas3.10.1. Artigo 159, § 1.º, do Código Penal A pena é de reclusão de 12 (doze) a 20 (vinte) anos, se:o seqüestro dura mais de 24 horas;o seqüestrado tem menos de 18 anos;o crime é praticado por quadrilha. Se a vítima é menor de 14 anos, não se aplica a qualificadora prevista nesseparágrafo, mas sim o artigo 9.º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), quemanda acrescer a pena de metade, respeitando o limite máximo de 30 anos dereclusão. Se o crime for cometido por quadrilha ou bando (reunião de mais de trêspessoas para o fim de cometer crimes), aplica-se a qualificadora do parágrafo emanálise. Nesse caso, questiona-se: fica absorvido o delito de quadrilha ou bandoprevisto no artigo 288 do Código Penal? A resposta é sim, segundo o Prof. Victor E.Rios Gonçalves, pois “apesar de ser delito formal e normalmente autônomo emrelação às infrações perpetradas pelos quadrilheiros, nesta hipótese constituiriainegável bis in idem”. Para nós, entretanto, existe concurso material com o delito dequadrilha ou bando que tem momento consumativo e objetividade jurídica diversa.3.10.2. Artigo 159, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal
  • 127. 127 A pena é de reclusão de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos, se resultaem lesão grave, e de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos, se resulta em morte. Essas duas qualificadoras só se aplicam quando o resultado recair sobre apessoa seqüestrada. A morte de outras pessoas constitui crime de homicídio (oulesão grave) em concurso com o crime do artigo 159 do Código Penal em sua formasimples. As qualificadoras se aplicam tanto ao resultado doloso quanto ao resultadoculposo. Só não será aplicada se o resultado agravador for conseqüência de casofortuito ou culpa de terceiro (artigo 19 do Código Penal). O reconhecimento de uma qualificadora mais grave afasta o reconhecimentode uma qualificadora menos grave. A pena deverá ser agravada de metade se a vítima se encontra nascondições do artigo 224 do Código Penal, nos termos do artigo 9.º da Lei dosCrimes Hediondos.3.11. Delação Eficaz – Artigo 159, § 4.º, do Código Penal Se o crime for praticado em concurso (duas ou mais pessoas), o concorrente(co-autores e partícipes) que denunciar o fato à autoridade, facilitando a libertaçãoda vítima, terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 (um a dois terços). O parágrafo foi inserido pela Lei dos Crimes Hediondos, alterada pela Lei n.9.269/96. Trata-se de causa de diminuição de pena. Haverá a diminuição da pena se a delação efetivamente facilitar a libertaçãoda vítima. Quanto maior a colaboração, maior será a redução da pena. Extorsão indireta Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situaçãode alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítimaou contra terceiro: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA: Nos termos do art. 160 do CP, extorsão indireta constitui o fato de "exigir oureceber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento quepode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro". O CP,na espécie, protege a propriedade e a liberdade de autodeterminação. A objetividade jurídica é o patrimônio e a auto livre determinação da vontade,o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, mas normalmente é o credorinexcrupuloso, enquanto que o sujeito passivo normalmente é o devedor que se
  • 128. 128encontra em certa situação de penúria, mas também, tecnicamente falando, épossível que tenhamos mais de um sujeito passivo, como o devedor e a pessoacujo documento possa dar margem ao procedimento criminal contra esta. Exemplo:o devedor é o marido, mas o documento é da mulher do devedor, tecnicamenteambos são sujeitos passivos. De acordo com a Exposição de Motivos do CP de 1940, a incriminação visa"a coibir os torpes e opressivos expedientes a que recorrem, por vezes, os agentesda usura, para garantir-se contra o risco do dinheiro mutuado. São bem conhecidosesses recursos, como, por exemplo, o de induzir o necessitado cliente a assinar umcontrato simulado de depósito ou a forjar no título de dívida a assinatura de umparente abastado, de modo que, não resgatada a dívida no vencimento, ficará omutuário sob a pressão da ameaça de um processo por apropriação indébita oufalsidade"2. SUJEITOS DO DELITO: Sujeito ativo é quem exige ou recebe, como garantia de dívida, documentoque pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro. Nãose tratando de crime próprio, qualquer pessoa pode ser autor do fato. Sujeito passivo é, em primeiro lugar, quem entrega o documento ao sujeitoativo. Pode ocorrer, entretanto, que haja dois sujeitos passivos: um que entrega odocumento e outro contra quem pode ser iniciado o procedimento criminal.3. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: O tipo penal possui dois núcleos: os verbos "exigir" e "receber". Exigirsignifica reclamar, obrigar. Neste caso, o sujeito impõe à vitima, como condição daentrega da prestação em dinheiro ou qualquer valor, o documento que pode darcausa a procedimento criminal contra ela ou contra terceiro. No segundo caso, é a própria vítima que entrega ao sujeito o documentocomo garantia da dívida. Nesta última hipótese, a iniciativa cabe ao ofendido, queprocura o sujeito ativo, a ele entregando o documento incriminador. Exige-se que o sujeito abuse da situação financeira da vítima. Assim, érequisito indeclinável do tipo a existência de uma situação angustiosa do ofendido,que o faz, premido pela necessidade, entregar, como garantia da dívida, ao sujeitoativo, o documento ilícito. Cumpre observar que a lei se refere à situação aflitiva de"alguém". Assim, a situação opressiva pode não ser da vítima, mas de terceiro. É necessário que o documento, público ou particular, possa dar causa àinstauração de um procedimento criminal (ação penal) contra alguém. Exs.: cheque
  • 129. 129sem fundos, documento falso, confissão da prática de delito etc. Não é necessárioque o procedimento criminal tenha início. É suficiente que o documento "possa" darcausa a tal iniciativa. Quanto ao cheque sem fundos, subsiste a extorsão indiretaainda quando emitido como garantia de dívida, pós-datado ou assinado em branco.O tipo não exige que se trate realmente de crime ocorrido ou que haja elementos nosentido de uma condenação: basta que possa ser instaurado processo contraalguém. Ora, a emissão de cheque sem provisão de fundos, por si só, leva àpossibilidade de instauração de processo criminal.4. QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: Na conduta de "exigir", o crime é formal. Nesta hipótese, o fato se perfaz coma simples exigência, independentemente de o sujeito ativo efetivamente conseguir odocumento que pode dar causa à instauração de procedimento criminal contraalguém. No segundo caso, no verbo "receber", o delito é material, exigindo a efetivaentrega do documento. Portanto, é delito formal de consumação antecipada.OBS: No caso do cheque, que é ordem de pagamento à vista, hoje está sendousado de forma desvirtuada, como o cheque pré-datado, se o cheque voltar semfundos, esse cheque, nessas condições está sendo utilizado muito mais como notapromissória do que como cheque propriamente dito, assim, se os cheques voltaremnão será estelionato, pois este cheque equivale a uma promessa de pagamento, éhipótese de arquivamento do inquérito policial. No caso do sujeito que tem uma dívida e tinha uma nota promissória vencida,o sacado ameaça de protestar, e oferece trocar por um cheque a nota promissória,o sujeito com medo dá o cheque, passado o tempo, deposita o cheque e este volta,o sujeito que passou o cheque não responderá pelo estelionato, mas a pessoa queexigiu o documento responderá pela extorsão indireta? Há controvérsia, há quementenda que a pessoa deve responder pela extorsão indireta, mas há acórdão noSTJ entendendo que quem emite o cheque não responde por estelionato, quemexige o cheque não responde pela extorsão indireta.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: No núcleo "exigir", o crime atinge a consumação com a simples exigência,independentemente de qualquer resultado ulterior. Neste caso, se o comportamentoé realizado verbalmente, não há possibilidade de tentativa; se, por escrito,doutrinariamente é possível. É o caso da carta extraviada em que consta umaexigência.
  • 130. 130 Na conduta de "receber", o delito atinge a consumação com a efetiva entregado documento ao sujeito ativo. Neste caso, tratando-se de delito material, atentativa é admissível.6. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO: O crime só é punível a título de dolo, que se expressa na vontade de exigirou receber, como garantia de dívida, determinado documento. A figura típica exige,além deste, outro elemento subjetivo, contido na expressão "abusando da situaçãode alguém". É necessário que o sujeito tenha consciência de que está abusando dasituação financeira aflitiva do ofendido.7. PENA E AÇÃO PENAL: A pena é de reclusão, de um a três anos, e multa. A ação penal é pública incondicionada. O inquérito policial, para serinstaurado, não se condiciona a qualquer exigência. A ação penal não estásubordinada a nenhuma condição de procedibilidade. CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO III DA USUPAÇÃOALTERAÇÃO DE LIMITES - ARTIGO 161 DO CP Alteração de limites Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinalindicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvelalheia: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem: Usurpação de águas I - desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias; Esbulho possessório
  • 131. 131 II - invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concursode mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulhopossessório. § 2º - Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada. § 3º - Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somentese procede mediante queixa.1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICAAlteração de limites, de acordo com o art. 161, caput, do CP, é o fato de "suprimirou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória,para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia”.O CP protege a posse e a propriedade dos bens imóveis.2. SUJEITOS DO DELITO:Sujeito ativo só pode ser o proprietário do prédio contíguo àquele em que érealizada a alteração de limites. Isso ocorre porque somente o proprietário do prédiolimítrofe poderá, suprimindo ou deslocando tapume etc., beneficiar-se do imóvelalheio. Sujeito passivo é o proprietário ou possuidor do imóvel em que a condutatípica é realizada.3. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO:A conduta típica consiste em suprimir ou deslocar tapume, marco ou qualquer outrosinal indicativo de linha divisória. Suprimir significa fazer desaparecer, anular.Deslocar quer dizer tirar do lugar. O comportamento se dirige a tapume, marco ouqualquer outro sinal indicativo de linha divisória. Tapumes são as cercas vivas, dearame farpado ou de madeira etc. (CC, art. 588, § 2°). Marcos são sinais de pedra,madeira, cimento etc., que servem para delimitar o imóvel. O CP se refere ainda aqualquer outro sinal indicativo de linha divisória, como estradas, caminhos, muros,árvores etc.4. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO:O crime só é punível a título de dolo, consistente na vontade de suprimir oudeslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória. Aincriminação, entretanto, exige outro elemento subjetivo do tipo, contido naexpressão "para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel". Não basta queo sujeito tenha agido dolosamente. É necessário que pratique a supressão ou
  • 132. 132deslocamento de tapume etc. com finalidade específica de apropriar-se total ouparcialmente do imóvel alheio.5. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO:Está contido na expressão "alheia". Assim, não há fato típico quando se trata deimóvel próprio.6. QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:A alteração de limites é crime formal e não material. Isso decorre da circunstânciade o tipo descrever a conduta (suprimir ou deslocar) e o resultado (apropriação totalou parcial do imóvel alheio), não exigindo a sua produção. Como se nota nadefinição legal, é suficiente que o sujeito realize a conduta para o fim daapropriação. Este é o resultado visado. Entretanto, não é necessário queefetivamente se aproprie total ou parcialmente do imóvel alheio. Trata-se de crimede consumação antecipada, consumando-se no instante imediatamente anterior àprodução do resultado.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:A alteração de limites atinge a consumação com a efetiva supressão oudeslocamento de tapume, marco etc., não sendo necessário que alcanceefetivamente o objetivo visado. A tentativa é admissível, desde que o sujeito nãoconsiga suprimir ou deslocar o sinal indicativo de linha divisória por circunstânciasalheias à sua vontade. Ex.: o agente é surpreendido no ato de iniciar a retirada depalanques de uma cerca.8. PENA E AÇÃO PENAL:A alteração de limites é punida com pena de detenção, de um a seis meses, emulta.Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada (§ 2º). Issosignifica que se emprega violência física, ocorrendo lesão corporal, responde pordois delitos em concurso material: alteração de limites e lesão corporal leve, graveou gravíssima. O mesmo acontece quando, empregando violência, vem a mataralguém. Se apenas realiza a conduta com vias de fato, estas ficam absorvidas pelocrime, não sofrendo punição autônoma. Se a propriedade é particular e não háemprego de violência, a ação penal é de natureza privada. Caso contrário, se apropriedade é pública e o sujeito emprega violência, a ação penal é públicaincondicionada.
  • 133. 133 USURPAÇÃO DE ÁGUAS1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA:Usurpação de água constitui o fato de o sujeito desviar ou represar, emproveito próprio ou de outrem, águas alheias (art. 161 § 1º, I do CP).O CP protege a inviolabilidade patrimonial imobiliária, no que concerne autilização e gozo de águas, que são pelo Código Civil consideradas imóveis,quando não mobilizada.2. SUJEITO DO DELITO:Qualquer pessoa pode sr sujeito ativo de usurpação de águas. É quem desviaou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias. Sujeito passivoé quem sofre o ando em face do desvio ou represamento.3. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO:O Tipo possui dois verbos: Desviar - mudar o rumo do curso da água. Represar – impedir que as águas corram normalmente.As águas podem ser publicas ou particulares. São Públicas, de acordo, com oCódigo de Águas (Dec. N° 24643/34), os mares territoriais, golfos, baias,enseadas e portos, correntes e canais, navegáveis ou flutuáveis, as correntesde que se forma estas águas, as fontes e reservatórios públicos, as nascentesconsideráveis , os braços e correntes publicas, que flutuam nanavegabilidade ou flutuabilidade das mesmas.Já as águas particulares são as nascentes e todas as que se situam emterrenos particulares.O crime só é punido a titulo de dolo: Vontade de desviar ou represar águas.Exige-se outro elemento subjetivo do tipo, contido na expressão “em proveitopróprio ou de outrem”. Assim, inexiste a tipicidade do fato quando o sujeitorealiza a conduta por outro motivo, como o de vingança, e não para obterproveito próprio ou de 3º.
  • 134. 1344. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO:O advérbio “alheias” constitui elemento normativo do tipo. Se as águasdesviadas ou represadas são próprias, inexiste a tipicidade do fato.5. QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:O crime de Usurpação de águas é comum, de dano, material, instantâneoeventualmente permanente e simples.Comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. Por se trata de crimede dano, exige a efetiva lesão do bem jurídico (inviolabilidade patrimonialimobiliária). Simples, pois atinge um só interesse jurídico (direito à utilizaçãoe gozo da águas). É crime instantâneo, pois consuma-se no momento dodesvio ou represamento. Eventualmente, perdurando esses estados, setransforma em permanente.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:O crime atinge a consumação com o efetivo desvio ou represamento deáguas alheias. É irrelevante que o sujeito, com desvio ou represamento ,consiga o efetivo proveito próprio ou de 3º. A tentativa é admissível, como porexemplo, o sujeito é surpreendido no ato de iniciar o desvio de um córrego.7. PENA E AÇÃO PENAL:Aplica-se o que dissemos em relação à alteração de limites. ESBULHO POSSESSÓRIO1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA:De acordo com o art. 161, § lº, II, esbulho possessório é o fato de invadir comviolência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duaspessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de tirar a posse da vítima.
  • 135. 135Objeto jurídico imediato é a posse do imóvel. De forma secundária, o tipo penalprotege outros objetos jurídicos, como a tranqüilidade espiritual e a incolumidadefísica de quem se acha na posse.2. SUJEITOS DO DELITO:Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário, uma vez que a figuratípica se refere a "terreno ou edifício alheio"Sujeito passivo é o possuidor do imóvel (proprietário, arrendatário, loca-dor etc.).3. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO:O núcleo do tipo é o verbo invadir, que significa incursionar, penetrar. É necessárioque a invasão se dê:1. com violência a pessoa ou grave ameaça;2. mediante concurso de mais de duas pessoas.Na primeira hipótese, o sujeito emprega violência física contra a pessoa ou graveameaça. Na segunda, exige-se no mínimo quatro pessoas: uma que invade e maistrês. O tipo penal se refere a "concurso de mais de duas pessoas". Não é precisoque todos estejam presentes no local do fato. Assim, há o delito de esbulhopossessório quando uma pessoa determina a outras três que invadam terrenoalheio.O CP não tutela a simples turbação da posse. É necessário que o sujeito pratique ofato com fim "de esbulho possessório", i. e., que realize o comportamento com aintenção de espoliar o sujeito passivo do exercício da posse do imóvel.Portanto, no crime de esbulho possessório, a lei prevê que na invasão haja anecessidade da violência ou da grave ameaça ou mediante concurso de mais deduas pessoas. Assim, seriam necessárias 4 pessoas invadindo para configurar oesbulho, uma pessoa pode cometer o crime sozinha se invadir com violência ougrave ameaça. Vale registrar que Nelson Hungria entendia serem necessárias 3pessoas. Se o sujeito for um sem terra, que invade sem violência, não há crime, se usar degrave ameaça, há crime.
  • 136. 1364. QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:Trata-se de crime formal ou de consumação antecipada. A conduta é invadir, comviolência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duaspessoas, terreno ou edifício alheio. O resultado visado pelo agente é o esbulhopossessório. Entretanto, para que exista o crime não é necessário que consigaespoliar o sujeito passivo da posse. É suficiente que invada com essa intenção. Daía natureza formal do delito.5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO:O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade de invadir, comviolência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duaspessoas, terreno ou edifício alheio. Há outro elemento subjetivo do tipo, contido naexpressão "para o fim do esbulho possessório". Assim, a figura típica exige que osujeito realize a conduta com um fim determinado: o de excluir o sujeito passivo doexercício da posse, submetendo o imóvel à sua disponibilidade.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:O crime atinge a consumação com a conduta de invadir. É admissível a tentativa,desde que o sujeito não consiga entrar no terreno ou edifício alheio porcircunstância alheia à sua vontade.7. PENA E AÇÃO PENAL:Aplica-se o que dissemos em relação à alteração de limites.SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE MARCAS EM ANIMAIS – ARTIGO 162DOCP. Supressão ou alteração de marca em animais Art. 162 - Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio,marca ou sinal indicativo de propriedade: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa.
  • 137. 137 Comete o delito quem suprime ou altera marca ou sinal em gado ou rebanhoalheios (o tipo não abrange animais sem marcação). Pressupõe-se a intenção de apropriação dos animais (por se tratar de umaforma de usurpação). O objeto jurídico é a propriedade de semoventes. É crime material. Consuma-se com a alteração ou supressão mencionada, mesmo em relaçãoa um só animal Admite a tentativa. CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO IV DO DANO DANO – ARTIGO 163 DO CÓDIGO PENAL Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Dano qualificado Parágrafo único - Se o crime é cometido: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato nãoconstitui crime mais grave III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionáriade serviços públicos ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº5.346, de 3.11.1967) IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da penacorrespondente à violência. Dano é um crime contra o patrimônio no qual o agente não visanecessariamente à obtenção de vantagem econômica. Trata-se de crime da competência do Juizado Especial. A reparação do danoou a simples composição em relação ao prejuízo, desde que homologado pelo juizem audiência preliminar, gera a extinção da punibilidade do agente nos termos doartigo 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.
  • 138. 1384.1. Objeto Material Objeto material é a coisa alheia (móvel ou imóvel), inclusive aquela perdidapelo dono.4.2. Sujeito Ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa, menos o proprietário. Responde pelo crime do artigo 346 do Código Penal quem tira, suprime,destrói ou danifica coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão decontrato (exemplo: aluguel, penhor etc.) ou de ordem judicial (exemplo: juizdetermina a penhora de um bem entregue a depositário). Se houver condômino da coisa e o bem for infungível, há crime; se o bem forfungível, só haverá crime se a conduta do agente superar sua cota-parte, pois sóassim causará prejuízo ao outro. Não há crime de dano culposo previsto pela legislação comum. No CódigoPenal Militar existe, por exemplo, policial desidioso que danifica sua arma.4.3. Sujeito Passivo Sujeito passivo é o titular do direito de propriedade.4.4. Elementos Objetivos do Tipo Destruir: a coisa deixa de existir em sua individualidade; demolir, desfazer o objeto. Inutilizar: fazer com que o bem se torne inútil para as funções originárias. Deteriorar: qualquer outra forma de dano que não seja destruir ou inutilizar; estragar; causar modificação para pior. A conduta de pichar, grafitar caracteriza o crime do artigo 65 da Lei n.9.605/98, desde que atinja edificação ou monumento urbano. Na conduta de fazer desaparecer o objeto alheio, o fato é atípico. Trata-se deuma lacuna das normas penais incriminadoras, pois não há adequação ao tipo doartigo 163 do Código Penal. Lembre-se que a destruição de objeto material de furto é um post factumimpunível.4.5. Consumação A consumação tem lugar com o efetivo dano ao objeto material, total ouparcial. É indispensável a prova pericial no crime de dano.
  • 139. 1394.6. Tentativa A tentativa é admissível.4.7. Dano Qualificado – Artigo 163, parágrafo único, do Código PenalA pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, além da penacorrespondente à violência.4.7.1. Emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça A qualificadora incide sobre o meio de execução. Se a violência ou graveameaça é posterior ao dano, não se tem a qualificadora. Haverá concurso materialse da violência resultar lesões, ainda que leves.4.7.2. Uso de explosivo ou substância inflamável, salvo se o fato constituir crimemais grave O tipo traz uma subsidiariedade expressa; o crime de dano ficará absorvidose o fato constituir delito mais grave, como, por exemplo, crime de incêndio (artigo250 do Código Penal), ou de explosão (artigo 251 do Código Penal).4.7.3. Contra o patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, da sociedade deeconomia mista ou concessionária de serviço público Se o bem é particular e está locado ao Poder Público, o dano é simples, poiso patrimônio, no caso, é particular. O preso que danifica a cela para fugir, para alguns doutrinadores, não comete crime de dano, pois este exige intenção específica de causar prejuízo àvítima. Para outros, incluindo-se o Prof. Damásio de Jesus, há crime de dano, pois,para sua existência, basta que o agente tenha ciência de que causará prejuízo com sua conduta.4.7.4. Motivo egoístico ou se resulta prejuízo considerável à vítima A intensidade do prejuízo será analisada de acordo com o patrimônio davítima.4.8. Ação Penal – Artigo 167 do Código Penal No dano simples e no dano qualificado do inciso IV a ação penal é privada. Nas demais formas de dano qualificado a ação penal é públicaincondicionada. Se o promotor denunciar por dano qualificado pelos incisos I, II ou III, e, nocurso do processo, o juiz desclassificar o dano para simples, o processo deve seranulado por ilegitimidade de parte.
  • 140. 140 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia Art. 164 - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, semconsentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, ou multa. A ação consiste no pastoreio ilegítimo ou abusivo, ou seja, em levar animaispara propriedade alheia (rural ou urbana) e ali deixá-los, sem consentimento dequem de direito (proprietário, possuidor, detentor legítimo). Basta um só animal(animais em sentido genérico). O fato só é crime se resultar prejuízo (“desde que o fato resulte em prejuízo”).Trata-se de uma condição inserida como elemento objetivo do tipo. A tentativa é irrelevante (ou há prejuízo e o crime está consumado; ou não háprejuízo, e o fato é atípico). Inexiste forma culposa. Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridadecompetente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico: Pena - detenção, deseis meses a dois anos, e multa.ATENÇÃO: Os art. 165 e 166 foram tacitamente revogados pela nova lei ambientalque é a lei 9605/98; antes da lei ambiental a pichação era tratada como crime dedano como ação penal privada, mas a lei ambiental expressamente prevê o crimede pichação, mesmo se o prédio for privado e a ação será pública incondicionada –art. 65 lei 9605/98, a lei pune a manifestação egoística para a pichação.Art. 65 (Lei 9605/1998): Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação oumonumento urbano: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada emvirtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses aum ano de detenção, e multa. A ação no novo ordenamento (Lei 9.605/1998), consiste em danificar bemespecialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Pelotombamento (um dos meios de proteção) o Poder Público como que congeladeterminado bem, impondo a sua preservação (artigo 216 parágrafo 1º da CF, DL25/1937). A denominação vem de “tombar”, no sentido de registrar publicamente. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive (ou especialmente) oproprietário.
  • 141. 141 Sujeito passivo é o Poder Público e também o proprietário (se não for ele oagente). Ignorada pelo agente a proteção legal, o crime será de dano simples. Consuma-se com o dano. Admite a tentativa. E admite agora a forma culposa(artigo 62 parágrafo único da Lei 9.605/1998), veja abaixo:Art. 62 (Lei 9605/1998): Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ousimilar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano dedetenção, sem prejuízo da multa. A ação penal é pública. Alteração de local especialmente protegido Art. 166 - Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de localespecialmente protegido por lei: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. O artigo 166 foi REVOGADO tacitamente pela Lei 9.605/1998, no seu artigo63 (veja abaixo). A estrutura do delito na ordenação da Lei 9.605/1998 é idêntica àdo crime tratado no item anterior, acima. Substitui-se basicamente a expressãodanificar pela expressão alterar.Art. 63(Lei 9605/1998): Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou localespecialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão deseu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso,arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridadecompetente ou em desacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Ação penal Art. 167 - Nos casos do art. 163, do inciso IV do seu parágrafo e do art. 164,somente se procede mediante queixa. No dano simples e no dano qualificado do inciso IV a ação penal é privada. Nas demais formas de dano qualificado a ação penal é públicaincondicionada.
  • 142. 142 Se o promotor denunciar por dano qualificado pelos incisos I, II ou III, e, nocurso do processo, o juiz desclassificar o dano para simples, o processo deve seranulado por ilegitimidade de parte. No caso do crime de Introdução ou abandono de animais em propriedadealheia, a ação penal é privada (depende de queixa-crime). CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA1. APROPRIAÇÃO INDÉBITA - ARTIGO 168 DO CÓDIGO PENAL Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou adetenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante,testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. Trata-se de crime que se caracteriza pela quebra da confiança, porque oagente tem legitimamente a posse ou a detenção da coisa, a qual é transferida peloproprietário, de forma livre e consciente, mas, em momento posterior, inverte essetítulo, passando a agir como se dono fosse.1.1. Requisitos São requisitos da apropriação indébita: Que a vítima, por algum motivo, entregue ao agente um objeto, fazendo-o de forma livre e consciente. Difere, destarte, da extorsão, em que a entrega é feita em razão de violência ou grave ameaça, e do estelionato, em que a vítima, de forma consciente, entrega a coisa, mas está sendo enganada. Que o agente tenha a posse ou detenção desvigiada (a posse é sempre desvigiada); se a detenção for vigiada, o crime será o de furto; assim, o empregado de uma loja que é vigiado pelo gerente comete furto, mas o
  • 143. 143 representante comercial que detém os bens para venda fora da esfera de vigilância do proprietário comete apropriação indébita. Que o agente, ao receber o bem, esteja de boa-fé (não exista dolo de se apoderar do bem naquele momento), porque, se há dolo antes do recebimento do bem, o crime é de estelionato. Na dúvida, denuncia-se por apropriação indébita, pois a boa-fé se presume. Que, após estar na posse do bem, o agente inverta o seu ânimo em relação ao objeto, passando a se considerar e a se portar como se fosse dono. O comportamento de dono pode ocorrer com o assenhoreamento definitivo (negativa de restituição) ou quando o agente dispõe do bem, vendendo- o, alugando-o (apropriação indébita propriamente dita).1.2. Consumação e Tentativa Trata-se de crime material. Consuma-se no momento em que o agentetransforma a posse ou detenção sobre o objeto em domínio, ou seja, quando passaa adotar comportamentos incompatíveis com a mera posse ou detenção da coisa. A tentativa em tese é possível no caso de apropriação indébita propriamentedita, quando, por exemplo, o agente é impedido de vender o objeto de que tem aposse ou a detenção. O conatus, porém, não seria possível na hipótese de negativade restituição.1.3. Observações Gerais O funcionário público que se apropria de coisa pública, ou de coisa particularque se encontra sob a guarda da Administração, pratica o crime de peculato(peculato-apropriação - artigo 312 do Código Penal). A posse do todo (continente) entregue trancado não implica a posse doconteúdo. Exemplo: alguém recebe um cofre trancado para transportá-lo e oarromba para se apropriar dos valores nele contidos. O agente pratica furtoqualificado pelo rompimento de obstáculo. A apropriação de uso não constitui crime pela ausência de ânimo deassenhoreamento definitivo. Pergunta: É possível apropriação indébita de coisa fungível? Resposta: Sim. Há, entretanto, duas exceções: quando o bem é recebido emrazão de contrato de mútuo ou de depósito, porque os artigos 587 e 645 do CódigoCivil estabelecem que nesses contratos a tradição transfere a propriedade e, assim,o sujeito não recebe a “posse de coisa alheia” – recebe na posição de dono. Quando podemos dizer que a não-restituição do bem configura o crime emestudo? Quando já houver vencido o prazo para a devolução da coisa. E se nãohouver prazo para tal? O vencimento do prazo passa a ficar na dependência deprévia interpelação, notificação ou protesto por parte da vítima, muito embora taismedidas não sejam indispensáveis à configuração do crime. Tem-se reconhecido crime único nas condutas de quem:
  • 144. 144 estando obrigado a uma prestação conjunta, em várias ocasiões apropria-se do numerário de terceiro; sendo empregado, recebe dinheiro de várias pessoas e não o entrega ao patrão.1.4. Causas de Aumento de Pena - Artigo 168, § 1.º, do Código Penal A razão de ser do aumento de pena é o motivo pelo qual a pessoa recebe aposse. Aumenta-se a pena em 1/3, quando:a) o bem é recebido em depósito necessário. Nos termos dos artigos 647 e 649 doCódigo Civil, depósito necessário pode ser: - legal: decorre de lei; - miserável: feito em razão de situações de calamidades como enchentes, desabamentos etc.; - por equiparação: refere-se aos valores de bagagens dos hóspedes em hotéis, pensões ou estabelecimentos congêneres.b) o agente recebe o objeto na qualidade de tutor, curador, síndico, inventariante,testamenteiro, liquidatário (figura que não existe mais em nosso sistema) oudepositário judicial;c) o agente recebe o objeto no desempenho de sua profissão, emprego ou ofício. Há grande divergência doutrinária no tocante à abrangência da causa deaumento de pena do inciso I (depósito necessário). Vejamos os entendimentos: Para Nelson Hungria, abrange apenas o depósito miserável, pois o depositário legal é sempre funcionário público, que comete peculato, e o depósito por equiparação se enquadra no artigo 168, § 1.º, inciso III. Para Magalhães Noronha, o dispositivo compreende o depósito legal, miserável e por equiparação. Segundo Damásio de Jesus, tratando-se de depósito necessário legal, duas hipóteses podem ocorrer. Se o sujeito ativo é funcionário público, responde por delito de peculato. Se o sujeito ativo é um particular, responde por apropriação indébita qualificada, nos termos do artigo 168, parágrafo único, inciso II, última figura (depositário judicial). Assim, não se aplica a disposição do inciso I. Tratando-se de depósito necessário por equiparação, não aplicamos a qualificadora do depósito necessário, mas sim a do inciso III do parágrafo único (coisa recebida em razão de
  • 145. 145 profissão). O parágrafo único, inciso I, quando fala em depósito necessário, abrange exclusivamente o depósito necessário miserável. Note-se que no § 1.º houve um erro do legislador, pois trata-se de parágrafoúnico, já que não existe nenhum outro. Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuiçõesrecolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pelaLei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº9.983, de 2000) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983,de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada àprevidência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados,a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integradodespesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação deserviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ouvalores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluídopela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessae efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta asinformações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multase o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº9.983, de 2000) I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida adenúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferioràquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo omínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983,de 2000) Trata-se de modalidade de sonegação fiscal. A apropriação indébita previdenciária pune a conduta de não transferir ascontribuições recolhidas dos contribuintes ao Instituto Nacional de SeguridadeSocial. O crime consuma-se quando o prazo assinalado para o recolhimento seesgota. Trata-se de crime omissivo puro, por isso a tentativa é inviável.
  • 146. 146 As figuras descritas no § 1.º destinam-se ao contribuinte-empresário, quedeve recolher a contribuição que arrecadou do contribuinte. O § 2.º estabelece a extinção da punibilidade se o agente, antes do início daação fiscal, espontaneamente, confessa, declara, paga e presta todas asinformações que lhe forem solicitadas pela Previdência. O § 3.º dispõe que, se o pagamento for feito após o início da ação fiscal(procedimento administrativo da Previdência, que visa apurar o valor devido) eantes do oferecimento da denúncia, o juiz poderá aplicar somente a pena de multaou conceder o perdão judicial. A providência é cabível se o réu for primário e debons antecedentes.1.6. Apropriação de Coisa Havida Por Erro (caput) - Artigo 169 do CódigoPenal Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro,caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, daquota a que tem direito o proprietário do prédio; Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridadecompetente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias. Caracteriza-se pela entrega da coisa pela vítima, que se encontra em erro,ao agente. Erro é a representação falsa de algo. O erro pode se referir: à pessoa a quem deve ser entregue o objeto; ao próprio objeto; à existência da obrigação.1.6.1. Distinções A apropriação de coisa havida por erro distingue-se dos seguintes crimes: Apropriação indébita (artigo 168), porque nesta a vítima não está em erro.
  • 147. 147 Extorsão (artigo 158), no qual a vítima entrega o bem mediante coação. Estelionato (artigo 171), no qual o agente sabe que a vítima está em erro antes de receber o bem porque cria uma situação de fraude para induzi- la ou mantê-la nessa circunstância, justamente para que ela efetue a entrega do objeto (o agente recebe a coisa de má-fé). Na apropriação de coisa havida por erro, o agente não percebe que recebeu o objeto por equívoco; posteriormente toma conhecimento do engano e decide não devolver o bem (o agente recebe a coisa de boa-fé).1.7. Apropriação de Coisa Achada - Artigo 169, parágrafo único, inciso II, doCódigo Penal Tipifica a conduta de quem encontra coisa perdida (res desperdita) e dela seapodera no total ou em parte, deixando de devolvê-la ao dono ou ao legítimopossuidor ou, ainda, de entregá-la à autoridade (policial ou judiciária) no prazo de15 dias. Coisa perdida é a que se extraviou do dono em local público ou aberto aopúblico. Coisa esquecida em local particular não equivale à coisa perdida, sendo,pois, objeto de furto. Também não se considera coisa perdida a res derelicta (coisaabandonada) e a res nullius (coisa que nunca teve proprietário ou possuidor). O delito se consuma após os 15 dias que a lei estabelece para a devolução,salvo se antes disso o agente deixa clara sua intenção de não devolver. É um“crime a prazo”. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n.9.099/95.1.8. Privilegiada Privilegiada Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art.155, § 2º. De acordo com o art. 170 do CP, à apropriação indébita é aplicável o dispostono art. 155, § 2º. Significa que se o criminoso é primário e é de pequeno valor acoisa apropriada o juiz deve substituir a pena de reclusão pela de detenção,diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa. Como ficouconsignado no estudo do furto, não se trata de simples faculdade a aplicação doprivilégio. Se presentes as circunstâncias legais, o juiz está obrigado a reduzir ousubstituir a pena. CÓDIGO PENAL - TÍTULO II
  • 148. 148 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VI DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES2. ESTELIONATO – ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outromeio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz podeaplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa alheia como própria I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisaalheia como própria; Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própriainalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro,mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessascircunstâncias; Defraudação de penhor III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outromodo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregara alguém; Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o própriocorpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuitode haver indenização ou valor de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, oulhe frustra o pagamento.§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento deentidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência socialou beneficência.
  • 149. 149 Caracteriza-se pelo emprego de fraude, para induzir ou manter a vítima emerro, convencendo-a a entregar seus pertences. Erro é a falsa percepção darealidade. Artifício é a utilização de algum aparato material para enganar (cheque,bilhete etc.). Ardil é a conversa enganosa. Pode ser citado, como exemplo dequalquer outro meio fraudulento, o silêncio empregado para manter a vítima emerro.2.1. Sujeito Ativo O sujeito ativo é qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas. Exemplo: quando um emprega a fraude eo outro obtém a indevida vantagem patrimonial.2.2. Sujeito Passivo O sujeito passivo é qualquer pessoa, desde que determinada. Não se podedenunciar por estelionato quando as vítimas são indeterminadas. Em tais casos,pode se caracterizar crime contra a economia popular. Exemplo: adulteração debalança. A propósito, caracteriza crime contra a economia popular: “obter ou tentarobter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado depessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (‘bola de neve’,‘cadeias’, ‘pichardismo’, e quaisquer outros meios equivalentes)” (artigo 2.º, incisoIX, da Lei n. 1.521/51). A vítima é a pessoa enganada que sofre o prejuízo material. Pode haver maisde uma (a que é enganada e a que sofre o prejuízo).2.3. Objetivo da Fraude Provocar o equívoco da vítima (induzir em erro) ou manter o erro em que jáincorre a vítima, independentemente de prévia conduta do agente. O emprego dafraude deve ser anterior à obtenção da vantagem ilícita.2.4. Consumação O crime é material. Se consuma com a efetiva obtenção da vantagem ilícita(não há a expressão “com o fim de”, típica dos crimes formais). Consuma-se, pois,no momento em que o agente aufere a vantagem econômica indevida e não nomomento do emprego da fraude. O resultado no crime de estelionato é duplo: vantagem ilícita e prejuízoalheio. Assim, se a vítima sofre o prejuízo, mas o agente não obtém a vantagem, ocrime é tentado. O agente responderá por tentativa se obtiver a vantagem ilícita,sem causar prejuízo à vítima.2.5. Tentativa
  • 150. 150 A tentativa é possível. Mas, se a fraude é meio inidôneo para enganar avítima, o crime é impossível por absoluta ineficácia do meio (artigo 17 do CódigoPenal). A inidoneidade do meio deve ser analisada de acordo com as circunstânciaspessoais da vítima. Se o meio é idôneo, mas, acidentalmente, se mostrou ineficaz,há tentativa.2.6. Observações Se o agente diz que, de alguma forma, irá influir em funcionário público parabeneficiar a vítima, comete o crime de tráfico de influência (artigo 332 do CódigoPenal). Qualquer banca de jogo de azar é ilegal e o agente pratica a contravenção doartigo 50 da Lei das Contravenções Penais, exceto se há emprego de fraude com ofim de excluir a possibilidade de ganho – nesse caso tem-se estelionato. Pergunta: Qual a responsabilização de quem falsifica documento paracometer estelionato? Resposta: Há divergência: Uma corrente aplica a Súmula n. 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Exemplo: se o agente falsifica um RG e o usa junto com o cheque da vítima, a potencialidade lesiva do falso persiste, pois o agente, após entregar o cheque (cometendo estelionato – artigo 171, § 2.º, inciso VI, do Código Penal), continua com o RG da vítima, podendo vir a praticar outros crimes – não há absorção, o agente responderá pelos dois delitos.Uma outra corrente entende que há concurso material entre falsificação de documento e estelionato. Não há absorção de um crime por outro porque atingem bens jurídicos diversos, sendo também diversas as vítimas. Ademais, não há unidade de conduta.Ambos os crimes coexistem, mas em concurso formal. Conforme adverte o Prof. Damásio de Jesus, tecnicamente trata-se de concurso material, mas, por razões de política criminal, na jurisprudência prevalece que há concurso formal. É a posição do Supremo Tribunal Federal.Outra corrente sustenta que o falso (documento público) absorve o estelionato porque tem pena mais grave. Pergunta: Que se entende por fraude bilateral? Resposta: Há fraude bilateral quando a vítima também age de má-fé.Exemplo: a vítima compra uma máquina de fazer dinheiro que não passa de umtruque. Pergunta: No caso de fraude bilateral existe estelionato por parte de quem ficou com o lucro? Resposta: A doutrina se divide:
  • 151. 151Segundo Nelson Hungria não há crime, pois: a lei não pode amparar a má-fé da vítima; se no cível a pessoa não pode pedir a reparação do dano, então também não há ilícito penal.Na visão de Magalhães Noronha existe estelionato, pois: a lei não pode ignorar a má-fé do agente com a qual obteve uma vantagem ilegal; a boa-fé da vítima não é elementar do tipo; o Direito Penal visa tutelar o interesse de toda a coletividade e não apenas o interesse particular da vítima.2.7. Privilégio – Artigo 171, § 1.o, do Código Penal2.7.1. Requisitos Pequeno valor do prejuízo. Não deve superar um salário mínimo. O valor do prejuízo deve ser apurado no momento de sua consumação. No caso de tentativa, leva-se em conta o prejuízo que o agente pretendia causar à vítima. Que o agente seja primário. As conseqüências são as mesmas do furto privilegiado, segundo o artigo155, § 2.º, do Código Penal. Aplica-se às figuras do caput e do § 2.º, que não sãoqualificadoras. Não se trata de faculdade, mas sim de direito do réu.2.8. Disposição de Coisa Alheia Como Própria – Artigo 171, § 2.º, inciso I, doCódigo Penal “§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem: I – vende, permuta, dá empagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;” O fato consuma-se com o recebimento da vantagem. Não é necessária a tradição ou inscrição no registro do objeto da venda. O silêncio do agente a respeito da propriedade da coisa é imprescindível. Aciência do adquirente exclui o delito. É admissível a tentativa. Tem-se entendido que, se o agente está na posse ou na detenção do objetomaterial e o aliena, responde somente por apropriação indébita.
  • 152. 1522.9. Alienação ou Oneração Fraudulenta de Coisa Própria – Artigo 171, § 2.º,inciso II, do Código Penal “§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem: ...II – vende, permuta, dá empagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa,ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações,silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;” O silêncio do agente constitui a fraude. A inalienabilidade pode ser legal ou convencional (imposta por doador outestador). A simples promessa de venda não configura o delito. O delito consuma-secom a obtenção da vantagem. A tentativa é admissível.2.10. Defraudação de Penhor – Artigo 171, § 2.º, inciso III, do Código Penal “§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem:...III – defrauda, mediante alienaçãonão consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tema posse do objeto empenhado;” Trata-se da espécie de penhor em que, pelo efeito da clausula constituti, acoisa móvel empenhada continua em poder do devedor. O sujeito ativo é somente o devedor do contrato de penhor. Se tiver o consentimento do credor não comete crime. A defraudação de penhor consiste em defraudar o objeto material queconstitui a garantia pignoratícia. Trata-se de crime material, exigindo-se a efetivadefraudação da garantia pignoratícia. Consuma-se com a alienação, a ocultação, odesvio, a substituição, o consumo, o abandono etc. da coisa dada em garantia.2.11. Fraude na Entrega de Coisa - Artigo 171, § 2.º, inciso IV, do Código Penal “§ 2.º Nas mesmas penas incorrer quem:...IV – defrauda substância,qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;” O sujeito ativo é aquele que tem a obrigação de entregar a coisa a alguém. A ação incide sobre a qualidade, quantidade ou substância. Consuma-se com a tradição do objeto material. Admite-se a tentativa.2.12. Fraude para Recebimento de Indenização ou Valor de Seguro – Artigo171, § 2.º, inciso V, do Código Penal
  • 153. 153 “§ 2.º Nas mesmas penas incorrer quem:...V – destrói, total ou parcialmente,ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava asconseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor deseguro;” Pressuposto do crime é a existência de contrato de seguro válido e vigenteao tempo da ação. O sujeito ativo é o segurado; o sujeito passivo, o segurador. Nada impede que terceiro intervenha no comportamento típico, respondendotambém pelo crime. Na hipótese de lesão causada no segurado, o terceiroresponde por dois crimes: estelionato e lesão corporal. Nessa modalidade, é crime formal, pois basta que se realize a conduta,independentemente da obtenção da vantagem indevida. Não é necessário que oautor do fato seja o beneficiário do contrato de seguro, podendo ocorrer que terceirovenha a receber o valor da indenização. Admite-se a tentativa.2.13. Fraude no Pagamento por Meio de Cheque – Artigo 171, § 2.o, inciso VI,do Código Penal “§ 2.º Nas mesmas penas incorre quem:...VI – emite cheque, sem suficienteprovisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.” Emitir é preencher, assinar e colocar em circulação (entregar a alguém). Trata-se de crime doloso, não admitindo a modalidade culposa. Paraconfigurar o crime, o agente deve ter consciência da falta de provisão de fundosquando da emissão do cheque. Súmula n. 246 do Supremo Tribunal Federal:“Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão decheques sem fundos”. Frustrar o pagamento do cheque é o segundo núcleo do crime. Caracteriza-se pela existência de fundos no momento da emissão e o posterior impedimento dorecebimento do valor, como, por exemplo, sustação de cheque, saque do valorantes da apresentação do cheque etc.2.13.1. Consumação A consumação ocorre quando o banco sacado se recusa a efetuar opagamento, pois é nesse momento que ocorre o prejuízo. Trata-se de crimematerial. Súmula n. 521 do Supremo Tribunal Federal: “O foro competente para oprocesso e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissãodolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa dopagamento pelo sacado”.
  • 154. 154 No caso de o agente emitir dolosamente um cheque sem fundos, mas, antesda consumação, se arrepender e depositar o valor, ocorre o arrependimento eficazque exclui o crime (artigo 15 do Código Penal). Se, por outro lado, o agente arrepender-se após a consumação do crime,incide a Súmula n. 554 do Supremo Tribunal Federal: “O pagamento de chequeemitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta aoprosseguimento da ação penal”. Assim, se o pagamento efetuado após a denúncianão obsta a ação penal, o pagamento efetuado antes da denúncia, impede a açãopenal. Esse era o entendimento antes da reforma de 1984. Com a reforma penal de 1984, posterior à edição dessa súmula, surgiu oinstituto do arrependimento posterior (artigo 16 do Código Penal), que impõe aredução da pena na hipótese de o agente se arrepender após a consumação docrime, mas antes do oferecimento da denúncia. O Pretório Excelso, porém, reexaminando a questão manteve, por razões depolítica criminal, seu entendimento anterior à Lei n. 7.209/84. Destarte, a súmulacontinua sendo aplicada. A reparação do dano, feita após o recebimento da denúncia, é meraatenuante genérica.2.13.2. Tentativa A tentativa existe nas duas modalidades. Exemplo: o agente atua com dolo,mas esquece que tem dinheiro na conta e o banco paga o cheque. O agente quis oestelionato, mas por circunstâncias alheias à sua vontade o crime não seconsumou.2.13.3. Observação O delito em estudo pressupõe que a emissão do cheque sem fundos tenhasido a fraude empregada pelo agente para induzir a vítima em erro e convencê-la aentregar o objeto. Não há crime quando o prejuízo preexiste em relação à emissãodo cheque (exemplo: empréstimo e posterior pagamento com cheque sem fundos).Pela mesma razão, não há crime quando o cheque é entregue em substituição aoutro título de crédito anteriormente emitido. Se o agente encerra sua conta corrente, mas continua emitindo cheques quemanteve em seu poder, configura o crime de estelionato (artigo 171, caput, doCódigo Penal). É o estelionato do caput porque a fraude preexiste em relação àemissão do cheque. Inexiste crime quando o cheque é emitido para pagamento de dívida deconduta ilícita (jogo, por exemplo). A natureza jurídica do cheque é de ordem de pagamento à vista. Qualqueratitude que desconfigure essa natureza afasta o delito em análise (exemplos:cheque pré-datado, cheque dado como garantia etc.). O desconto do cheque fora do prazo para apresentação descaracteriza odelito. O pagamento com cheque roubado caracteriza estelionato simples.
  • 155. 1552.14. Artigo 171, § 3.o, do Código Penal – Causa de Aumento de PenaAumenta-se a pena em 1/3:Se o estelionato é praticado contra entidade de direito público. Súmula n. 24 doSupremo Tribunal Federal: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure comovítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.º do artigo171 do Código Penal”.Se é praticado contra entidade assistencial, beneficente ou contra instituto deeconomia popular, pois o prejuízo não atinge apenas as entidades, mas sim todosos seus beneficiários. Duplicata simulada Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda àmercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.(Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pelaLei nº 8.137, de 27.12.1990) Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ouadulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. (Incluído pela Lei nº5.474. de 1968)1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA:Constitui crime o fato de emitir fatura, duplicata ou nota de venda que nãocorresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviçoprestado (art. 172 do CP, com redação do art. 19 da Lei n. 8.137/90).É diferente do art. 1o, III da lei 8137/90, pois a diferença é que no crime de duplicatasimulada não houve a realização de qualquer serviço, a duplicata que é emitida nãocorresponde a nenhuma venda efetivada, já no crime tributário, houve uma vendaefetiva, mas o sujeito altera a duplicata de forma que incida um imposto menor doque o sujeito tenha que pagar.O vendedor, nos negócios a prazo, está obrigado a remeter ao comprador a fatura erespectiva duplicata. Na fatura deve constar relação das mercadorias vendidas,espécie, qualidade etc., podendo, entretanto, apenas fazer menção do valor enúmero das notas entregues juntamente com as mercadorias. O art. 2º, § lº, da Leinº 5.474/68, determina os requisitos que devem preencher a duplicata, que deve ser
  • 156. 156expedida com a fatura. Assim, a duplicata deve corresponder a uma venda efetiva,originando-se com a respectiva fatura. Com a aceitação do comprador, a duplicatase separa da fatura, entrando em circulação como promessa de pagamento,transformando-se em título de crédito.A duplicata também pode ser gerada pela prestação de serviços. O art. 20 dareferida lei dispõe: "As empresas individuais ou coletivas, fundações ou sociedadescivis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma destalei, emitir fatura e duplicata".O crime consiste em o sujeito emitir duplicata, fatura ou nota de venda, que nãocorresponda à efetiva compra e venda ou prestação de serviços. Esse fato lesa opatrimônio do tomador da duplicata, que recebe um título de conteúdo creditícioinexistente. Pode também ser realizado mediante a emissão de fatura ou nota devenda nas condições do tipo. O CP protege, assim, o patrimônio do tomador daduplicata etc.2. SUJEITOS DO DELITO:Sujeito ativo do crime é quem emite a duplicata, fatura ou nota de venda, sem acorrespondente compra e venda ou prestação de serviços.Sujeito passivo, em primeiro lugar, é quem desconta a duplicata; em segundoplano, é o sacado que age de boa-fé. Se está de má-fé, aceitando a duplicatasimulada, é sujeito ativo do delito, amoldando a sua conduta ao núcleo típico"aceitar". É também sujeito passivo quem recebe a fatura ou nota de venda.O endossatário, não obstante opiniões em contrário, não responde pelo crime, umavez que seu comportamento não se inclui no núcleo típico emitir. O mesmo ocorrecom a situação do avalista. Os dois só respondem por crime se agiremdolosamente desde o início, pretendendo lesar o sacado.3. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO:O núcleo do tipo é o verbo emitir. Não significa preencher a duplicata, fatura ou notade venda. Exige-se que o sujeito a coloque em circulação. Assim, tratando-se deduplicata, é necessário que o sujeito a ponha em circulação, remetendo-a aoaceitante ou endossando-a antes do aceite. O conteúdo da duplicata, fatura ou notade venda, para que exista crime, não deve corresponder à mercadoria vendida, emqualidade ou quantidade, ou ao serviço prestado.
  • 157. 1574. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO:A duplicata simulada só é punível a título de dolo, vontade de emitir o titulo comconsciência da inexistência da compra e venda ou da prestação de serviços.A intenção de o sacador pagar o título simulado no vencimento não desnatura oelemento subjetivo do tipo.A expedição do título por engano não leva à punição da conduta. O tipo penal nãoprevê a modalidade culposa.5. QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:A duplicata simulada é delito formal, de consumação antecipada. O tipo penal nãoexige a produção do resultado visado pelo sujeito, que é a obtenção da vantagemindevida por intermédio do desconto do título.É crime unissubsistente, de ato único.6. MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA:O crime atinge a consumação com a colocação da duplicata em circulacão, porintermédio da remessa ao aceitante ou seu endosso, ou com a emissão da faturaou nota de venda.Delito unissubsistente, não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito expede aduplicata, fatura ou nota de venda, e o crime se aperfeiçoa; ou não realiza essascondutas, e não existe comportamento típico.7. FALSIDADE NO LIVRO DE REGISTRO DE DUPLICATAS:Nas mesmas penas incorre quem falsifica ou adultera a escrituração do Livro deRegistro de Duplicatas (CP, art. 172, parágrafo único).Trata-se de crime de falsidade documental, transferido pelo legislador para ocapítulo do estelionato. A punição como delito contra o patrimônio é desnecessária,uma vez que o fato já se enquadra como falso de documento publico (CP, art. 297,
  • 158. 158§ 2º). Além disso, se após o falso o sujeito expede a duplicata, a falsidade se insereno contexto típico como fato antecedente impunível; se o falso é praticado depoisda expedição de duplicata simulada, torna-se um post factum impunível.8. PENA E AÇÃO PENAL:A pena é de detenção, de dois a quatro anos, e multa (CP, art. 172, caput eparágrafo único).A ação penal é pública incondicionada. Abuso de incapazes Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ouinexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindoqualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízopróprio ou de terceiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. Comete o delito de abuso de incapazes quem se aproveita do entendimentoprecário de menor de 18 anos, de louco ou de retardado mental, convencendo-o,em proveito próprio ou alheio, a praticar ato em detrimento dele ou de terceiro. OAgente deve saber da incapacidade da vítima (na dúvida poderá haver doloeventual). No caso do deficiente mental não é necessária a interdição civil (basta acomprovação do fato em juízo). Trata-se de crime formal, que se consuma independentemente da efetivaçãodo proveito (RT 613/405). A tentativa é admissível, quando a conduta da vítima , induzida a ato que lheé prejudicial, tiver de se desdobrar em mais de um ato. Haverá crime impossível sea pessoa visada não for suscetível de se deixar persuadir ou sugestionar.Anotações especiais: Compreensão mínima: Para uma corrente a vítima deve terum mínimo de compreensão para ser persuadida ou sugestionada, caso contrário odelito será de furto (Mantovani, Dirito Penale, p. 1888). Erro de tipo: Pode ocorrehavendo erra quanto a incapacidade da vítima. Menor emancipado: Não é sujeitopassivo. Menoridade: Na sua avaliação prevalece a do CP (menos de 18 anos).Nulidade Absoluta: Não há crime se o ato padecer de nulidade absoluta (desde quepor motivo diverso da condição ou deficiência da vítima).
  • 159. 159 Induzimento à especulação Art. 174 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou dasimplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ouaposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saberque a operação é ruinosa: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. A infração penal do artigo 174 assemelha-se à do artigo 173, com duasdiferenças. Primeiro, a inferi8oridade mental, aqui (conforme Hungria), refere-se apessoa simplória ou pobre de espírito (não chegando a ser louca, nem débilmental). Segundo, o induzimento não é para ato prejudicial qualquer, masespecificamente para jogo, aposta ou especulação com títulos ou mercadorias. O agente sabe, ou possui dados suficientes para saber (deve saber) que aoperação tem, ou pode ter, resultado ruinoso. É crime formal. Consuma-se com as práticas referidas, não importando a conseqüência delucro ou prejuízo para a vítima. Cabe tentativa. Fraude no comércio Art. 175 - Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ouconsumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada oudeteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º - Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metalou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menorvalor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outraqualidade: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 2º - É aplicável o disposto no art. 155, § 2º. O dispositivo trata da fraude na atividade comercial. Há duas modalidadessimples e uma modalidade qualificada.
  • 160. 160 Modalidade simples: a) vender como verdadeira ou perfeita mercadoriafalsificada ou deteriorada (estragada, danificada); b) entregar uma mercadoria poroutra, de tipo inferior. Modalidade qualificada (com pena ,muito maior): fraudar qualidade ou pesode metais ou pedras preciosas. O sujeito ativo tem que ser o comerciante, de direito ou de fato, oucomerciário (crime próprio). Considera-se comerciante quem pratica,profissionalmente e em nome próprio, atos de intermediação na troca, com intuitode lucro (um ou dois atos isolados não caracterizam atividade comercial). Oconceito de comerciante abrange não só quem se dedica ao comércio, mas tambémaquele que exerce atividade industrial. Trata-se de crime doloso, não havendo forma culposa. Consuma-se com aentrega da coisa fraudada a uma vítima determinada (não pode ser indeterminada). Cabe tentativa. Cabe forma privilegiada (artigo 175 parágrafo 2º). Exemplo:vender como bom piano em péssimo estado (RT 445/484); defraudar qualidade deuísque (RT 613/346).Anotações especiais:Alimentos ou remédios: Nestes produtos o crime poderá ser contra a saúdepública (arts. 272 e 273 do CP).Agente não comerciante: Neste caso o crime poderá ser do artigo 171 parágrafo2º, inciso IV do CP.Mercadoria imprópria ao consumo: Se forem consumíveis, como osalimentos,poderá haver crime contra as relações de consumo (Lei 8.137/1990,artigo 7º, inciso IX); mas se forem duráveis, como um livro, e houver deterioração,continuará a tipificar-se o crime em exame (fraude no comércio), do artigo 175,inciso I, do CP.Mistura de mercadorias de espécies diferentes: Pode tipificar crime contra asrelações de consumo (Lei 8.137/1990), ou crime contra a economia popular (Lei1.512/1951). Outras fraudes Art. 176 - Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se demeio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode,conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. As “outras fraudes” referidas na rubrica do artigo 176 são três:a) fraude no consumo de refeição em restaurante;
  • 161. 161b) fraude na hospedagem em hotel;c) fraude no uso de meio de transporte. O agente usa os serviços sabendo não dispor de recursos para pagar por eles. Não há crime se o agente tem os recursos (mas não paga por motivo diversoda falta de recurso). No “pendura”, por exemplo, tem-se entendido haver apenasânimo de fazer galhofa (animus jocandi) e que o estudante pode pagar, se quiser. A estrutura do tipo é a de delito formal, consumando-se com a ingestão darefeição, com o alojamento ou com o transporte, não havendo referência no tipo aqualquer resultado. Para vários autores, porém, trata-se de crime material, de dano(Hungria, Delmanto). Pode caber tentativa (frustrada a tentativa antes do consumo ou do uso). A ação penal depende de representação, podendo o juiz, conforme acircunstância, deixar de aplicar a pena (perdão judicial).Anotações especiais:Bebidas: Por si sós,não caracterizam refeição.Pagamento com cheques sem fundos: Cabe o artigo 176 (Fragoso), para outroscabe o artigo 171 parágrafo 2º, inciso VI do CP (RT 452/437).Passageiro clandestino: Não caracteriza o crime em pauta, mas estelionatocomum (artigo 171, caput), por causa do uso do artifício.Refeição fora do restaurante (para viagem): Não caracteriza o delito por falta detipicidade.Serviços equiparados: Os restaurantes equiparam-se a bares, cafés, boates,lanchonetes, leiterias etc. Os hotéis equiparam-se a estalagens, pensões, motéis,albergues e assemelhados. O transporte abrange o ônibus, o táxi, o trem, o barco, onavio, o avião e outros. Trata-se de interpretação extensiva, aqui permitida, porquefavorável ao réu (analogia in bonan partem), para evitar imposição de tipo maisgrave, do estelionato comum (a lei tratou estas “outras fraudes” como estelionatosmenores). Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade porações Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, emprospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre aconstituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crimecontra a economia popular. § 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra aeconomia popular: (Vide Lei nº 1.521, de 1951)
  • 162. 162 I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto,relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembléia, fazafirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou ocultafraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsacotação das ações ou de outros títulos da sociedade; III - o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, emproveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorizaçãoda assembléia geral; IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade,ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite; V - o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita empenhor ou em caução ações da própria sociedade; VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este,ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios; VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiadocom acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer; VIII - o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII; IX - o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada afuncionar no País, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsainformação ao Governo. § 2º - Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, oacionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nasdeliberações de assembléia geral. O dispositivo divide-se em três partes: Na primeira parte pune instituidores de sociedade anônima que divulgueminformações falsas ou ocultem fraudulentamente fatos relevantes a ela relativos(artigo 177, caput). Na segunda parte traz sanções penais referentes a regras de conduta aserem seguidas por diretores, gerentes, fiscais ou liquidantes da empresa(parágrafo 1º, incisos I a VIII), incluindo representante da sociedade anônimaestrangeira ( parágrafo 1º, IX). Na terceira parte pune-se o acionista que negociar seu voto nas deliberaçõesda assembléia geral ( parágrafo 2º). Os dirigentes da sociedade anônima não devem fazer afirmações falsas sobrecondições econômicas da sociedade, promover falsa cotações das ações, tomarempréstimo à sociedade ou distribuir lucros ou dividendos fictícios.Anotações Especiais:
  • 163. 163O mestre Dámádio de Jesus ensina que “o fato incide na Lei de Economia Popular(Lei nº 1.521/1951, artigo 3º, incisos VII a X), quando atinge um numeroindeterminado de pessoas; caso em que a sociedade por ações é organizada porsubscrição pública, apresentando-se com natureza popular; aplica-se o códigopenal (artigo 177), quando lesa ou expõe a perigo de lesão uma pessoa ou umnúmero determinado e pequeno de pessoas” (Código Penal Anotado, p. 641).Ver também crimes contra mercado de capitais (Lei 6.385/1976, com atualização daLei n.º 10.303/201). Emissão irregular de conhecimento de depósito ou "warrant" Art. 178 - Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo comdisposição legal: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. O conhecimento de depósito e o “warrant” são dois títulos de crédito, comfinalidades diferentes, emitidos, porém ao mesmo tempo (títulos gêmeos), porarmazéns-gerais, cujo objeto é a guarda e a conservação de mercadorias. O endosso do conhecimento de depósito transfere a propriedade damercadoria depositada. O endosso do “warrant” significa que a mercadoriadepositada foi dada em garantia de um empréstimo ou de alguma obrigação. O delito consiste na emissão dos títulos em desacordo com as disposiçõesgerais, arroladas no Decreto 1.102, de 21.11.1903 (armazém-geral nãoregularmente constituído; falta de autorização legal para emissão dos títulos;inexistência de mercadorias mencionadas, ou desacordo entre estas e os títulos;etc). Sujeito ativo é quem recebe as mercadorias em depósito e emite os títulos,podendo haver co-autoria com depositante (desde que ciente dos fatos) ou comterceiro. Sujeito passivo é o endossatário do título. Consuma-se com o endosso e conseqüente circulação do título,independentemente da prova do prejuízo efetivo (crime formal). Não admite tentativa. Fraude à execução Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificandobens, ou simulando dívidas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.
  • 164. 164 Comete o delito o devedor que subtrai bens à penhora, mediante as condutasdo tipo (alienação, desvio, destruição ou danificação de bens), ou prejudica o rateioentre credores, mediante inclusão de credores fictícios, para simular dívidas. Na esfera civil o conceito de fraude à execução é mais amplo, abrangendovárias hipóteses, como a existência de demanda anterior. Na esfera penal, porém, énecessário que já exista execução instalada ou. Pelo menos, sentença apta a serexecutada (proibição de interpretação extensiva contra o réu). Sujeito ativo é o devedor (crime próprio) Também o devedor comerciante(embora alguns autores excluam, sugerindo que ele, no caso, praticaria crimefalimentar). Mas, na verdade, não havendo falência não existe crime falimentar,incidindo apenas a lei comum (artigo 179do CP). Declarada a falência, dá-se oconcurso formal entre o crime comum e o crime falimentar (como dispõe o artigo192 da CF, DL 7.661/1945). Consuma-se o crime com a frustração da execução, mediante as açõesdescritas (não há crime se, apesar da ação, restarem bens suficientes parasatisfazer os credores). Cabe tentativa. A ação penal é privada (artigo 179, parágrafo único). Mas, a ação penal serápública incondicionada se o crime atingir interesse da União, Estado ou Município(artigo 24, parágrafo 2º do CPP). CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VII DA RECEPTAÇÃO3. RECEPTAÇÃO – ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL Receptação Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveitopróprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro,de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº9.426, de 1996) Receptação qualificada(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) § 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar,em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,coisa que deve saber ser produto de crime: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de1996) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº9.426, de 1996)
  • 165. 165 § 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior,qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício emresidência. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporçãoentre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-seobtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) § 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena oautor do crime de que proveio a coisa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) § 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo emconsideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosaaplica-se o disposto no § 2º do art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) § 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado,Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economiamista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Incluído pela Leinº 9.426, de 1996) Trata-se de crime acessório, cuja existência pressupõe a prática de um delitoantecedente (crime pressuposto). O tipo menciona “produto de crime” para acaracterização da receptação, portanto, aquele que tem sua conduta ligada a umacontravenção anterior não comete receptação. A receptação é crime contra o patrimônio, porém, o crime antecedente nãoprecisa estar previsto no título dos crimes contra o patrimônio, mas é necessárioque cause prejuízo a alguém (exemplo: receber coisa produto de peculato). A receptação é crime de ação pública incondicionada, independente daespécie de ação do crime anterior. Existe receptação de receptação, e de acordo com Victor E. Rios Gonçalves“respondem pelo crime todos aqueles que, nas sucessivas negociações envolvendoo objeto, tenham ciência da origem espúria do bem. Desse modo, ainda que tenhaocorrido uma quebra na seqüência, haverá receptação. Exemplo: o receptador Avende o objeto para B, que não sabe da origem ilícita e, por sua vez, vende-o a C,que tem ciência da origem espúria do objeto. É óbvio que nesse caso A e Crespondem pela receptação, pois o objeto não deixa de ser produto de furto apenasporque B não sabia da sua procedência”.3.1. Artigo 180, § 4.o, do Código Penal Trata-se de norma penal explicativa que dispõe sobre a autonomia dareceptação, traçando duas regras: a receptação é punível ainda que desconhecidoo autor do crime antecedente, ou isento de pena. São causas de isenção de pena que não atingem o delito de receptação: excludentes de culpabilidade (exemplo: inimputabilidade); escusas absolutórias (artigo 181 do Código Penal).
  • 166. 166 Assim, comete crime de receptação quem adquire objeto furtado por umalienado mental, por exemplo. De acordo com o disposto no artigo 108 do Código Penal, a extinção dapunibilidade do crime anterior não atinge o delito que dele dependa, salvo duasexceções: abolitio criminis e anistia.3.2. Sujeito Ativo Pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que não seja o autor, co-autor ou partícipe do delito antecedente. O advogado não se exime do crime com o argumento de que está recebendohonorários advocatícios.3.3. Sujeito Passivo É a mesma vítima do crime antecedente. O tipo não exige que a coisa seja alheia, no entanto, o proprietário do objetonão comete receptação quando adquire o bem que lhe havia sido subtraído, porquenão se pode ser sujeito ativo e passivo de um mesmo crime. Tem-se como exceçãoo mútuo pignoratício – alguém toma um empréstimo e deixa com o credor umagarantia. Terceiro furta o objeto, sem qualquer participação do proprietário, eoferece a esse, que adquire com o intuito de favorecer-se. Há receptação porque opatrimônio do credor foi lesado com a perda da garantia.3.4. Objeto Material A coisa deve ser produto de crime ainda que tenha sido modificado, como,por exemplo, o furto de automóvel – há receptação mesmo que sejam adquiridasapenas algumas peças. O instrumento do crime (arma, chave falsa etc.) não constitui objeto do crimede receptação, pois não é produto de crime. Pergunta: Um imóvel pode ser objeto de receptação? Resposta: A doutrina não é pacífica: Como a lei não exige que a coisa seja móvel, tal como faz em alguns delitos (exemplo: artigo 155 do Código Penal), Fragoso entende que pode ser objeto de receptação. Na opinião dos Professores Damásio de Jesus, Nelson Hungria e Magalhães Noronha, a palavra receptação pressupõe o deslocamento do objeto, tornando prescindível que o tipo especifique “coisa móvel”; dessa forma, excluem a possibilidade de um imóvel ser objeto de receptação. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal. É também a nossa posição.3.5. Receptação Dolosa Simples – Artigo 180, caput, do Código Penal
  • 167. 1673.5.1. Receptação própria – artigo 180, “caput”, primeira parte, do CódigoPenal São cinco as condutas típicas: adquirir: obter a propriedade a título oneroso ou gratuito; receber: obter a posse (tomar emprestado); transportar: levar de um lugar para outro. conduzir: estar na direção de meio de transporte; ocultar: esconder. As duas últimas figuras foram introduzidas no Código Penal pela Lei n.9.426/96. Na receptação dolosa do caput aplica-se o privilégio previsto no § 2.º doartigo 155 do Código Penal, como dispõe a segunda parte do § 5.º do artigo 180 doCódigo Penal.3.5.2. Consumação É delito material. Consuma-se quando o agente adquire, recebe, oculta,conduz ou transporta, sendo que os três últimos núcleos tratam de crimepermanente cuja consumação protrai-se no tempo, permitindo o flagrante aqualquer momento.3.5.3.Tentativa A tentativa é possível.3.5.4. Elemento subjetivo É o dolo direto. O agente deve ter efetivo conhecimento da origem ilícita doobjeto. Não basta o dolo eventual. Se assim agir, o fato será enquadrado namodalidade culposa do crime. A receptação distingue-se do favorecimento real (artigo 349 do Código Penal)porque neste o agente oculta o proveito do crime pretendendo auxiliar o infrator; jána receptação, o fato é praticado em proveito próprio ou alheio, ou seja, há intençãode lucro e não de favorecer o sujeito ativo do delito anterior. O dolo subseqüente não configura o delito, como no caso de o agente vir adescobrir posteriormente que a coisa por ele adquirida é produto de crime.3.5.5. Receptação imprópria – artigo 180, “caput”, segunda parte, do CódigoPenal A receptação imprópria consiste em influir para que terceiro, de boa-fé,adquira, receba ou oculte objeto produto de crime.
  • 168. 168 Influir significa persuadir, convencer etc. A pessoa que influi recebe o nome de intermediário, não podendo ser o autordo delito antecedente e, necessariamente, tem de conhecer a origem espúria dobem, enquanto o terceiro (adquirente) deve desconhecer o fato. Quem convence um terceiro de má-fé é partícipe da receptação desse.3.5.6. Consumação A consumação ocorre no exato instante em que o agente mantém contatocom o terceiro de boa-fé, ainda que não o convença a adquirir, receber ou ocultar. Écrime formal. Assim, não se admite tentativa, pois ou o agente manteve contato como terceiro configurando-se o crime ou não, tornando-se fato atípico.3.6. Causa de Aumento – Artigo 180, § 6.o, do Código Penal Se o objeto é produto de crime contra a União, o Estado, o Município,concessionária de serviço público ou sociedade de economia mista, a pena docaput aplica-se em dobro. O agente deve saber que o produto do crime atingiu uma das entidadesmencionadas. Se assim não fosse, haveria responsabilidade objetiva. Repise-se que a figura do § 6.o só se aplica à receptação dolosa do caput.3.7. Receptação Qualificada – Artigo 180, § 1.o, do Código Penal A pena é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa se o crime épraticado por comerciante ou industrial no exercício de suas atividades, que devesaber da origem criminosa do bem. O nomem juris está incorreto, pois não se trata de qualificadora, mas sim deum tipo autônomo que contém verbos não previstos no caput. Além disso, é crimepróprio, pois só pode ser cometido por comerciante ou industrial. Interpretação da expressão deve saber: Segundo os Professores Celso Delmanto e Paulo José da Costa Júnior, trata-se de dolo eventual. Segundo Nelson Hungria e Magalhães Noronha, significa culpa. Pergunta: Como punir o comerciante que sabe da procedência ilícita (dolodireto)? Resposta: A questão não é pacífica:O § 1.º tanto prevê as condutas de quem sabe (dolo direto) quanto as de quem deve saber (dolo eventual), visto que, embora empregue somente a expressão “deve saber”, a conduta de quem sabe encontra-se abrangida, pois se praticar a conduta com dolo eventual qualifica o crime, por óbvio que praticá-la com dolo direto também deve qualificar. É a nossa opinião.
  • 169. 169Para o Prof. Damásio de Jesus, o comerciante que “sabe” (dolo direto) só pode ser punido pela figura simples do caput, enquanto o comerciante que “deve saber” responde pela forma qualificada do § 1.o. Como essa interpretação poderia gerar condenação injusta, pois a conduta mais grave (dolo direto) teria pena menor, o Prof. Damásio de Jesus entende que nos dois casos (dolo direto e eventual) deve ser aplicada a pena do caput.3.8. Artigo 180, § 2.o, do Código Penal É uma norma de extensão, pois explica o que se deve entender por“atividade comercial”. Para efeito do § 1.º, considera-se comerciante aquele que exerce suaatividade de forma irregular ou clandestina, inclusive a exercida em residência.Citamos como exemplo o camelô e o desmanche ilegal.3.9. Receptação Culposa – Artigo 180, § 3.o, do Código Penal Adquirir e receber são os verbos do tipo, que excluiu a conduta ocultar por setratar de hipótese reveladora de dolo. Os crimes culposos, em geral, têm o tipo aberto. A lei não descreve ascondutas, cabendo ao juiz a análise do caso concreto. A receptação culposa éexceção, pois a lei descreve os parâmetros ensejadores da culpa:Natureza do objeto: certos objetos exigem maiores cuidados quando de sua aquisição. Exemplo: no caso de armas de fogo deve-se exigir o registro.Desproporção entre o valor de mercado e o preço pago: deve haver uma desproporção considerável, que faça surgir no homem médio uma desconfiança.Condição do ofertante: quando é pessoa desconhecida ou que não tem condições de possuir o objeto, como, por exemplo, no caso do mendigo que oferece um relógio de ouro. O tipo abrange o dolo eventual. Entendem a doutrina e a jurisprudência que odolo eventual não se adapta à hipótese do caput do artigo 180 do Código Penal,que pune apenas o dolo direto, enquadrando-se na receptação culposa prevista no§ 3.º do artigo.3.9.1. Consumação Ocorre consumação quando a compra ou o recebimento se efetivam.3.9.2. Tentativa Não cabe tentativa, porque não se admite tentativa de crime culposo.3.10. Artigo 180, § 5.o, do Código Penal
  • 170. 170 O parágrafo prevê, na primeira parte, o perdão judicial, que somente éaplicado à receptação culposa, desde que: o agente seja primário; o juiz considere as circunstâncias. Trata-se de direito subjetivo do réu e não de faculdade do juiz em aplicá-lo –não obstante a existência da expressão pode. CÓDIGO PENAL - TÍTULO II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO VIII DAS DISPOSIÇÕES GERAIS4. DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos nestetítulo, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,seja civil ou natural. Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previstoneste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja empregode grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60(sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)As disposições gerais são válidas para todos os crimes contra o patrimônio.4.1. Imunidades Absolutas – Artigo 181 do Código Penal “Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos nestetítulo, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II – de
  • 171. 171ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ounatural.” Trata-se de hipótese de imunidade penal absoluta, também chamada escusaabsolutória, tendo em vista razões de política criminal. Possuem a mesma natureza jurídica das causas extintivas da punibilidade.Significa que subsiste o crime com todos os seus requisitos, excluindo-se apenas apunibilidade. A conseqüência da imunidade absoluta é a isenção de pena. Em razão disso, a autoridade policial está impedida de instaurar inquéritopolicial.4.1.1. Hipóteses legais A enumeração legal é taxativa:Se o crime é praticado em prejuízo do cônjuge na constância da sociedade conjugal. Leva-se em conta a data do fato, que deve ocorrer na constância docasamento. Não incide a imunidade se os cônjuges estão judicialmente separadosou divorciados. Quanto aos separados de fato, a imunidade incide, uma vez que oscônjuges ainda estão na constância da sociedade conjugal. No tocante à união estável, a escusa absolutória deve a ela estender-se,pois, consoante o artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal, o companheiro écomparável ao cônjuge. Não alcança os noivos, mesmo que venham a se casar.Se o crime é praticado em prejuízo de ascendente ou de descendente. Atinge qualquer grau de parentesco na linha reta. Não abrange o parentescopor afinidade. A obrigação de reparação do dano não é excluída.4.2. Imunidades Relativas – Artigo 182 do Código Penal Trata-se de imunidade penal relativa. Transformam o crime contra opatrimônio de ação penal pública incondicionada em condicionada à representação.4.2.1. Hipóteses legais Se o crime é cometido em prejuízo:do cônjuge desquitado ou judicialmente separado. Cuida-se do cônjuge separado judicialmente. Se o fato ocorre após o divórcio não há qualquer imunidade;de irmão, sejam germanos ou unilaterais;de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita – a coabitação deve ser de forma não-transitória.4.3. Artigo 183 do Código Penal
  • 172. 172 Prevê três hipóteses em que fica vedada a aplicação das imunidades(absoluta e relativa):a) nos crimes de roubo e de extorsão, ou, em geral, quando há emprego de violência ou grave ameaça (esbulho possessório e dano qualificado pela violência ou grave ameaça);b) ao terceiro que toma parte do crime.c) se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta)anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003) O Prof. Damásio de Jesus cita o seguinte exemplo de terceiro que toma partedo crime: o filho, em companhia de terceiro, subtrai bens de seu pai. O terceiroresponde por delito de furto qualificado pelo concurso de agentes. CÓDIGO PENAL - TÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PRIOPRIEDADE INTELETUAL1. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. Violação de direito autoral Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dadapela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dadapela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito delucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual,interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, doartista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem osrepresente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pelaLei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ouindireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta,tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido
  • 173. 173com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou dodireito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obraintelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos oude quem os represente. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) § 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibraótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar aseleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamentedeterminados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto,sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ouexecutante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dadapela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº10.695, de 1º.7.2003) § 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceçãoou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com oprevisto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectualou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito delucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) Art. 185 - Usurpação de nome ou pseudônimo alheio(Revogado pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)AÇÃO PENAL Art. 186. Procede-se mediante: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de1º.7.2003) I - queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184; (Incluído pela Lei nº10.695, de 1º.7.2003) II - ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e 2o doart. 184; (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) III - ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor deentidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economiamista ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 10.695, de1º.7.2003) IV - ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstosno § 3o do art. 184. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)1.1 Introdução sobre Direito Autoral A indústria da pirataria já se tornou um dos principais problemas enfrentadospelo Brasil nesse início de século XXI. Marcas, camisas, Cd´s, Dvd´s, relógios,
  • 174. 174livros, calçados, enfim, praticamente todos os artigos desejados dentro do contextode uma sociedade de consumo se tornaram alvos de violação. São várias as perdas que a violação de direitos autorais traz para o país:redução na arrecadação de tributos; fuga de investidores estrangeiros; prejuízo paraas empresas e para os artistas; etc. Todas as perdas mencionadas acima acabampor causar, ainda que indiretamente, uma conseqüência ainda mais perversa: odesemprego. Em virtude da importância desse bem jurídico para a sociedade, olegislador definiu como crime a violação de direitos autorais. Passemos, então, àanálise desse delito1.2 Sujeito Ativo e Passivo do delitoO sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa que venha a violar direito autoralde outrem. Logo, trata-se de crime comum, visto que não se exige qualquerqualidade especial do sujeito ativo.Caso o crime seja praticado por pessoa jurídica, a responsabilização recairá sobreseus sócios, gerentes, diretores, etc. Todavia, a responsabilização não seráobjetiva, ou seja, os sócios não serão responsabilizados pelo simples fato de seremsócios. A conduta dos mesmos, para justificar uma condenação, deverá restarrobustamente comprovada durante a instrução criminal. A própria denúncia deveráconter uma descrição, ainda que sucinta, da conduta individual de cada sócio,permitindo-lhe exercer seus direitos constitucionais à ampla defesa e aocontraditório. Caso contrário, será considerada inepta.O sujeito passivo é o autor ou criador da obra violada. Nos termos da lei n°9.610/98, também os herdeiros ou sucessores podem ser vítimas do delito.1.3. - Artigo 184, caput A lei define que comete crime quem viola direito de autor e os que lhe sãoconexos. Logo, trata-se de uma norma penal em branco, visto que outros diplomaslegais, em especial a Lei n° 9.610/98, é que definirão quais são tais direitosautorais. A conduta descrita no caput não é tão recorrente na prática forense quantoaquelas previstas nos parágrafos que lhe seguem. Isso se deve em parte ao fato deque a ação penal, nesses casos, é privada, devendo ser movida pelo própriointeressado. Ocorre que, na maioria das vezes, o autor lesado deseja umacompensação pelos prejuízos materiais e morais sofridos, relegando o interesseinerente a uma condenação criminal a segundo plano. De qualquer forma, apenaspara exemplificar, fornecemos aqui alguns exemplos de violação de direitos autoraisque, casuisticamente, podem sujeitar os infratores às penas do artigo 184, caput doCP.
  • 175. 175 Ex1: Aparelhos de rádio e televisão em quartos de hotéis e motéis. "Direitos autorais. Aparelhos de rádio e televisão em quarto de motel. Precedente da Segunda Seção. Multa do art. 109 da Lei nº 9.610/98. 1. Já assentou a Segunda Seção que a Lei nº 9.610/98 "não autoriza que a disponibilidade de aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis, lugares de freqüência coletiva, escape da incidência da Súmula n. 63 da Corte" (REsp nº 556.340/MG, da minha Relatoria, DJ de 11/10/04). (STJ. Resp 627650 / MG. Rel: Min. Carlos Alberto Menezes. Data do Julgamento: 08/11/2005). Ex2: Sonorização em festas públicas. "CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. BAILE DE CARNAVAL EM CLUBE. ECAD. REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. VALORES. TABELA PRÓPRIA. VALIDADE. LUCROS DIRETO E INDIRETO CONFIGURADOS. LEI N. 5.988/73. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356-STF. III. Caracterização de ocorrência de lucro direto e indireto no caso de promoção, por clube social, de bailes de carnaval". (STJ. REsp 73465 / PR. Rel: Min. Aldir Passarinho Junior. Data do Julgamento: 21/06/2005)1.4. - Artigo 184, parágrafos.O §1° do artigo 184 traz a conduta mais recorrente no dia-a-dia forense no que serefere ao delito de violação de direitos autorais. Trata-se da reprodução total ouparcial de obra intelectual, fonograma, videofonograma, interpretação, sem que hajaa autorização do autor. Em outras palavras, o artigo 184, §1° criminaliza a condutapopularmente conhecida como "pirataria".Obra intelectual, fonograma e videofonograma são conceitos fornecidos por outrodiploma legal, a já referida Lei n° 9.610/98.A obra intelectual é o conceito mais amplo. Engloba textos de obras literárias, obrasdramáticas, composições musicais, obras fotográficas, desenhos, ilustrações, alémde várias outras descritas no artigo 7° daquela lei.O fonograma envolve a fixação de sons, em que não estejam envolvidas imagens,em um suporte material; é o caso principalmente dos CDs.O videofonograma, por sua vez, envolve a fixação de sons e imagens, também emum suporte físico. Os principais objetos materiais dessa violação são os DVDs e asfitas de VHS.A reprodução não autorizada de softwares não se enquadra em nenhum dosdispositivos do artigo 184, pois a matéria, inclusive em termos penais, é reguladapela Lei n° 9.609/98. A aplicação dessa lei em detrimento do Código Penal se dáem virtude do princípio da especialidade.
  • 176. 176Não basta a simples cópia para que a conduta seja considerada criminosa. Énecessário que tal cópia não tenha sido autorizada pelo autor. Havendo aautorização, a conduta se torna atípica.Já o §2° do artigo 184 criminaliza outras condutas sucedâneas da reproduçãoilegal, como os atos de estocar, alugar ou vender as cópias não autorizadas. Taiscondutas já são pacificamente reconhecidas pela jurisprudência.TJSP: "Manter em depósito videofonogramas gravados sem autorização dosprodutores e sem etiqueta de controle da Embrafilme, caracteriza em tese o delitode violação de direito autoral, enquadrável na figura do §2° do art. 184 do CP". (RT628/311-2)O §3° do artigo 184 foi introduzido recentemente, pela Lei n° 10.695/03. Essedispositivo tipifica a conduta de oferecer ao público a obra não autorizada atravésde meios eletrônicos, como fibra óptica, ondas ou cabos. Aos olhos dessaCoordenadoria nos parece que o §3° veio como forma de tentar coibirprincipalmente a pirataria virtual, comum no âmbito da rede mundial decomputadores (internet).Aproveita-se a oportunidade em que se estuda o tipo objetivo do delito esculpido noartigo 184 do CP para fazer algumas considerações no que tange ao princípio dainsignificância. O Direito Penal visa proteger os bens jurídicos considerados maisimportantes dentro de uma sociedade de ofensas consideradas relevantes. Airrelevância ou insignificância da ofensa consiste em uma tipicidade formal, mas nãomaterial, pois o bem jurídico é atingido apenas de maneira irrisória Ausente atipicidade material, a conduta se torna atípica.O princípio da bagatela não vem sendo aplicado pelos Tribunais aos delitos deviolação autoral. Afinal, como já foi dito na introdução a esse estudo, a pirataria, setornou um problema social para o Brasil, pelo que a jurisprudência vem sendorigorosa ao decidir os casos concretos. Daí a pacífica não aplicação do princípio dainsignificância, conforme demonstrado pelo acórdão do frame a seguir: "VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - FIGURA QUALIFICADA - CÓDIGOPENAL, ART. 184, § 2º - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - LAUDOPERICIAL DE AUTENTICIDADE VÁLIDO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA -NÃO CARACTERIZADO. Não há de se falar em omissão do laudo pericial, no queconcerne à pormenorização das características dos CDs apreendidos, bastando,para configurar o ilícito do art. 184, parágrafo 2º, do CP, que a perícia constate ainautenticidade do material objeto da apreensão. No caso, a aplicação do princípioda bagatela somente iria incentivar a prática de um delito tão comum e ao mesmotempo tão combatido atualmente. A venda de CDs pirateados lesa não só o artista,mas a indústria fonográfica como um todo, causando desemprego, além derepresentar redução de tributos, resultando, assim, em prejuízo a toda acomunidade. Ademais, o direito autoral, como bem jurídico tutelado, está inseridona Lei Fundamental da República, no rol dos direitos e garantias fundamentais (art.
  • 177. 1775º, inciso XXVII)". (TJMG. Número do processo: 1.0024.01.578699-9/001. Rel:Hyparco Immesi. Data da publicação: 15/06/2005)Por fim, tem-se o §4° do artigo 184, que dispõe que a cópia de obra intelectual oufonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucrodireto ou indireto, constitui conduta atípica.1.5 - Tipo SubjetivoO elemento subjetivo geral do tipo é o dolo. A conduta culposa não éexpressamente prevista, sendo, portanto, atípica.O erro de tipo vem sendo reconhecido constantemente pela jurisprudência comotendo aplicação em ações envolvendo o artigo 184. O erro de tipo, nas palavras doeminente jurista Cezar Roberto Bittencourt, é a falsa percepção da realidade sobreum elemento do crime. Logo, se o agente não sabe que os materiais que possui sãocópias ilegais, incide em erro de tipo, que excluí a tipicidade da conduta em virtudeda ausência de dolo.Vejamos a aplicação prática do erro de tipo em delitos de violação de direitosautorais a partir dos seguintes acórdãos:Exemplo 1:"VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - FITAS DE VÍDEO -SELOS FALSIFICADOS -DOLO - AUSÊNCIA DE PROVA - ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA. Para aconfiguração do delito descrito no art. 184, § 2º, do CP é necessário que o agentetenha agido com dolo. Assim, se as provas colhidas nos autos não autorizam aconclusão, com absoluta segurança, de que tenha a ré agido com dolo, impõe- sesua absolvição pelo princípio do "in dubio pro reo"". (TJMG. Número do processo:1.0153.98.003908-2/001. Relator: Paulo Cezar Dias. Data da publicação:11/08/2004)Exemplo: 2:"APELAÇÃO. Violação de direito autoral. Artigo 184, parágrafo segundo, do CódigoPenal. Não há prova segura de que o apelante, dono de grande acervo em suaVídeo-locadora, soubesse que umas poucas fitas de video, adquiridas de outraslocadoras falidas, fossem faIsificadas. Ademais, o laudo pericial deixou margem dedúvidas quanto à procedência das fitas periciadas. Na dúvida, resolve-se aacusação em favor do réu. Recurso provido, para absolver o apelante, com fulcrono artigo 386, n. II, do Código de Processo Penal". (TJRJ. 2002.050.05386 -Apelação Criminal. Rel: Des. Maria de Lourdes Valle. Julgamento: 10/02/2004 )Além do dolo, as condutas descritas nos §§ 1°, 2° e 3° exigem um elementosubjetivo especial, qual seja o intuito de lucro. A reprodução não autorizada sóconstituíra crime quando o agente tiver o intuito de lucro, direto ou indireto.TJSP: "Não existindo provas suficientes de que as fitas encontradas na residênciados réus, de reprodução de filmes não autorizadas pelo produtor se destinavam a
  • 178. 178obtenção de lucro, não podem aqueles ser condenados pela prática do delitoprevisto no art. 184, §1° do CP". (RT 738/602)1.6 - Ilicitude e CulpabilidadeUma alegação muito comum por parte da defesa, em ações envolvendo o delito emanálise, é o estado de necessidade. Tal alegação é normalmente utilizada em prolde camelôs e vendedores ambulantes, e se baseia nas dificuldades econômicasenfrentadas pelos mesmos. O objetivo é a absolvição do acusado em vista daexclusão da ilicitude. Todavia, essa tese não vem sendo acolhida pelos Tribunais,conforme se observa a seguir:"EMENTA: VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - VENDA DE CDs PIRATAS - ART.184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM ACULPABILIDADE DO AGENTE - ESTADO DE NECESSIDADE - AFASTAMENTO.No caso de deter o agente prévio conhecimento sobre a procedência ilícita das fitascontrafeitas e consciência da ilicitude de sua conduta, haja vista já ter sidodenunciado por fato semelhante, descabe o pedido de absolvição. O estado demiserabilidade, além de não demonstrado, não pode servir de desculpa para aprática de atos ilícitos". (TJMG. Número do processo: 1.0223.04.135623-7/001.Relator: Paulo Cezar Dias. Data do acórdão: 11/10/2005)1.7 - Ilicitude e Culpabilidade (continuação)Quanto à culpabilidade, no entanto, alguns Tribunais vêm acolhendo a tese de errode proibição. O erro de proibição se configura quando o agente não tem consciênciaacerca da ilicitude do fato. Não se trata de alegar o desconhecimento da lei emdefesa, o que não é permitido por lei. Trata-se de situações em que o agente nãopossui sequer potencial consciência de que a conduta por ela perpetrada constituium ilícito penal. No caso do artigo 184, o erro de proibição vem sendo aceito emmuitas decisões, visto que se nem a mais abalizada doutrina consegue definir o quesão direitos autorais, o que dirá de pessoas leigas e sem instrução.A decisão abaixo exemplifica o entendimento exposto:"Violação de direitos autorais. CD pirata - O princípio constitucional da legalidade éa garantia de que todo cidadão só poderá ser condenado criminalmente se houverlei prévia que permita a ele saber - ainda que potencialmente - que a conduta écrime no ordenamento jurídico. A expressão ""violar direitos autorais"" édemasiadamente vaga e até mesmo especialistas em Direito Penal não poderiamprecisar o seu âmbito de significação, quanto mais um vendedor ambulante semeducação jurídica. O desconhecimento da lei é escusável se esta não forsuficientemente clara para permitir que qualquer um do povo possa compreender -ainda que potencialmente - o seu significado - Recurso provido". (TJMG. Número doprocesso: 1.0172.04.910501-5/001. Relator: Erony da Silva. Data do acordão:23/11/2004).
  • 179. 1791.8 - Procedimento e CompetênciaO artigo 184, caput, prevê pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, oumulta. A ação penal é privada, a não ser quando o crime é praticado em detrimentode órgãos ou entidades da Administração Pública, direta ou indireta (situações emque a ação penal será pública incondicionada). A competência é dos JuizadosEspeciais Criminais, em virtude do máximo da pena cominada ao delito ser inferiora 2 anos.1.9 - Procedimento e Competência (continuação)Como já foi frisado ao longo desse estudo, os casos deveras recorrentes na práticaforense envolvem as condutas descritas nos §§ 1°, 2° e 3° do artigo 184. Em taiscasos, a ação penal é pública incondicionada. A competência para análise ejulgamento será da Justiça Comum, visto que a pena cominada ao delito varia de 2(dois) a 4 (quatro) anos de reclusão, além de multa.Em regra, a Justiça Estadual será competente para julgar os delitos previstos noartigo 184. A Justiça Federal terá competência excepcional, apenas quando aofensa envolver bens, interesses ou serviços da União.1.10 - Procedimento e Competência (continuação)O concurso de delitos, entre a violação de direito autoral e os crimes decontrabando ou descaminho, não vem sendo aceito pela jurisprudência. O crime doartigo 184 prevalece em relação aos demais em virtude do princípio daespecialidade.Esse é o entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justiça:"CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORALE DESCAMINHO. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO. PRINCÍPIO DAESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DO DELITO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DEOFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. PROCEDÊNCIANÃO COMPROVADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.I. Prevalecendo o crime de violação de direito autoral sobre o de descaminho, faceà aplicação do Princípio da Especialidade, e inexistindo elementos que indiquem aocorrência de lesão a bens, serviços ou interesses da União - limitando-se, aofensa, apenas aos interesses particulares do titular do direito autoral, sendo quesequer foi constatada a procedência do material apreendido, firma-se acompetência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito. II. Conflitoconhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara de Aparecida doNorte/SP, o Suscitado". (STJ. CC 25136 / SP. Rel: Min. Gilson Dipp. Data doJulgamento: 01/07/1999)
  • 180. 1801.11 - Procedimento e Competência (continuação)Por fim, deve-se enfrentar um problema que freqüentemente aparece em açõespenais movidas com fulcro nos parágrafos do artigo 184. Trata-se da possibilidadede prisão preventiva. Muitos magistrados, imbuídos do espírito de combate àpirataria, acabam por decretar a prisão preventiva de muitos acusados. A situaçãoainda é agravada quando o agente já responde a outros processos por crimesdessa natureza. Nesses casos, a manutenção da prisão preventiva é justificadacomo meio de garantia da ordem pública. O acórdão a seguir exemplifica esseposicionamento:"HABEAS CORPUS - Violação de direito autoral - Artigo 184, § 2º, do Código Penal- Prisão em flagrante - APF formalmente perfeito - Pedido de liberdade provisória -Indeferimento - A regra geral é a de que se deve conceder tal benefício quando ocrime não é considerado hediondo e não seja o agente reincidente ou portador demaus antecedentes, ou, ainda, quando não existam razões que justifiquem adecretação da prisão preventiva - Caso concreto - Paciente reincidente específico,além de responder a três outros processos também pelo mesmo delito - Presençade razões de cautela - Garantia da ordem pública - Ordem denegada, comcassação da liminar". (TJMG. Número do processo: 1.0000.05.422823-4/000.Relator: Gudesteu Biber. Data do acordão: 07/07/2005)1.12 - Procedimento e Competência (continuação)Entretanto, não compartilhamos do entendimento exposto acima. A doutrina atualmais abalizada se posiciona no sentido de que a liberdade provisória é uma regra,ao passo que a prisão provisória é uma exceção. Inclusive, em casos em que sejacabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, após aprolação da sentença, a orientação jurisprudencial e doutrinária é que não haja aprivação provisória da liberdade. E não poderia ser de outra forma, vez que não fazsentido que uma pessoa seja privada de sua liberdade enquanto aguardajulgamento, sendo que após a sentença a mesma será liberada do cárcere.Em virtude disso, muitos Tribunais vêm concedendo liberdade provisória aosacusados, ainda que os mesmos estejam respondendo a outros processos criminaisda mesma natureza:"Habeas Corpus. Liberdade provisória. Denegação em razão de reiteração daconduta. Violação de Direito Autoral. Inexistência de ameaça a segurança pública.Ordem concedida". (TJMG. Número do processo: 1.0000.05.420978-8/000. Relator:Herculano Rodrigues. Data do acordão: 09/06/2005)"Liberdade provisória. Cabimento. Delito de violação de direito autoral. Penapassível de substituição por medidas restritivas de direitos. Ré detentora deidentidade conhecida, endereço certo e emprego fixo. Ausência dos requisitosexigidos para decretação de prisão preventiva. Ordem concedida, ratificando-se aliminar". (TJMG. Número do processo: 1.0000.03.404125-1/000. Rel. Erony daSilva. Data do acordão: 10/02/2004)
  • 181. 1813.1.2. Usurpação de nome ou pseudônimo alheio:Art. 185. Revogado pela Lei 10.695, de 1º de julho de 2003.3.1.3. Ação penal. (Artigo com redação determinada pela Lei 10.695, de02.07.2003)Artigo 186. Procede-se mediante: I – queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184; II – ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1º e 2º do artigo 184; III – ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavorde entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economiamista ou fundação instituída pelo poder público; IV – ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstosno § 3º do artigo 184.A ação penal será privada no caso do caput do artigo 184. Será públicaincondicionada nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do artigo 184, bem como se atingidosinteresses de entidade pública. Será pública condicionada nas infrações do § 3º doartigo 184 do Código Penal.Nos crimes de ação privativa do ofendido o prazo para a queixa (prazo paradecadência) é de 6 (seis) meses (artigos 38 do CPP e 103 do Código Penal)OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Arts. 187 a 196 (crimes contra o privilégio deinvenção – arts. 187 a 191; Crimes Contra as Marcas de Indústria e Comércio –arts. 192 a 195; Crimes de Concorrência Desleal – art. 196, integrantes do Título IIIDOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL). Revogados pela Lei9279/1996, Lei da Propriedade Industrial, que define crimes contra as patentesde invenção, modelos de utilidade, desenhos, industriais, marcas, indicaçõesgeográficas e concorrência desleal (mantidos apenas os arts. 184 e 186 –crimes contra a Propriedade Intelectual, já transcritos acima. 3.2. Dos crimes contra o privilégio de invenção. Eram os artigos 187 a191 e foram revogados pela Lei 9.279/1996 e os crimes contra a propriedadeindustrial estão disciplinados nos artigos 183 a 195 da Lei 9.279/96.
  • 182. 182 3.3. Dos crimes de concorrência desleal Este artigo foi também revogadopela Lei 9279/1996, que é a Lei da Propriedade Industrial, definidora dos crimescontra patentes de invenção, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas,indicações geográficas e concorrência desleal mantidos apenas os artigos 184 e186. CÓDIGO PENAL - TÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO O Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais distinguem entre:A) crimes que ofendem o sistema de órgãos e instituições destinados a preservarcoletivamente o trabalho;B) crimes que apenas violam os direitos de determinados trabalhadores,configurando interesses individualizados. Apenas os primeiros são da competência da Justiça Federal, enquantoos outros competem à Justiça Estadual. (STF-RT 646/327 e STJ-RT 675/420,702/412).1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO – ARTIGO 197 DO CPAtentado contra a liberdade de trabalhoArt. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:I - a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou nãotrabalhar durante certo período ou em determinados dias:Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente àviolência;II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ouparalisação de atividade econômica:Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente àviolência. Transação e suspensão condicional do processo : Cabem nos incisos I e II,conforme artigos 76 e 89 da Lei 9099/95. Abrange quatro hipóteses sempre com violência ou grave ameaça:a) obrigar a exercer ou não exercer de modo permanente um trabalho;b) a exercer ou não exercer um trabalho durante certo período ou em determinadosdias; c) a abrir ou fechar estabelecimento de trabalho;
  • 183. 183d) a participar de parede, ou seja, de greve, ou, de paralisação de atividadeeconômica, que vem a ser: locaute (lock-out). Objeto jurídico é a organização do trabalho e o exercício de atividade econômica. Crime doloso, de dolo genérico, não existindo forma culposa. Consuma-se com a realização de qualquer das figuras típicas (o crime éúnico, ainda que praticadas duas ou mais das ações descritas — crime de açãomúltipla ou de conteúdo variado). Admite-se a tentativa nas quatro hipóteses. Crime comum quanto ao agente, doloso, material, de conduta múltipla eresultado variado. Ação penal pública incondicionada. Prevalecem mesmo com a vigência da atual Lei de Greve Lei 7.783/89 quenão transcreve figuras penais.Para considerar: Para alguns autores a L 4.330/1964 (antiga Lei de Greve) teriarevogado parte do ad. 197 do CP (derrogação). Não parece ser este o caso, pois aprópria Lei nº 4.330/1964 (hoje revogada) esclarecia expressamente (art. 29) quedefinia delitos “além dos previstos no Título IV da Parte Especial” do CP. Ou sejaressalvava as figuras já previstas no CP, mantendo, portanto, a sua vigência. Aatual Lei de Greve (L 7.783/1989) não tem figuras penais.2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO EBOICOTAGEM VIOLENTA – ARTIGO 198 DO CP.Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violentaArt. 198 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrarcontrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola:Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente àviolência. “O termo Boicote do Capitão inglês Charles C. Boycott, gerente depropriedades na Irlanda, que, por volta de 1880, ao fazer exigências excessivas aosempregados, causou revolta generalizada. Ninguém aceitava mais trabalhar paraele, vender ou comprar os seus produtos. Foi obrigado a transferir-se para outracidade.” (Maximillianus Cláudio Américo Führer et alt. 2004). Cabem a transação e suspensão condicional do processo. Objeto jurídico a liberdade do trabalho tanto do empregado como doempregador. As condutas aqui incriminadas são obrigar (o empregado) a trabalhar paraalguém ou a boicotar atividade econômica (do empregador). “Boicotar” é tentarisolar ou arruinar uma atividade, fazendo com que lhe sejam cortados meios,suprimentos, creditas, clientes ou relações
  • 184. 184 Crime comum quanto ao sujeito, doloso, material, de conduta múltipla eresultado variado. Consuma-se com a celebração do contrato de trabalho forçadona primeira figura ou com o não fornecimento ou não aquisição de matéria prima nasegunda figura. Ação penal pública incondicionada. Tanto o sujeito ativo como o passivo são comuns.3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – ARTIGO 199 DOCP.Atentado contra a liberdade de associaçãoArt. 199 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar oudeixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional:Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente àviolência. Cabem: transação e suspensão condicional do processo. Este dispositivo alcança o agente que, mediante violência ou grave ameaça,impede o exercício dos direitos assegurados pela Constituição e pelos artigos 511 eseguintes da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, referentes à participação, ounão, em determinado sindicato ou associação profissional, de empregados,empregadores, autônomos ou liberais. Sujeito ativo comum. Sujeito passivo é a pessoa constrangida, bem como avítima da ameaça ou da violência. Consuma-se com o ato ou abstenção da vítima.Admite-se a tentativa. Delito comum quanto ao agente, doloso, material, de conduta e resultado.Ver também o crime de abuso de autoridade previsto na Lei 4.898/65, art. 3º, alínea“f”. Ação penal publica incondicionada.4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OUPERTURBAÇÃO DA ORDEM – ARTIGO 200 DO CP.Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordemArt. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticandoviolência contra pessoa ou contra coisa:Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente àviolência.Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho éindispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.
  • 185. 185 O termo “suspensão” refere-se aos patrões: locaut (lock-out). “Abandono” refere-se aos empregados (greve). Note que terceira pessoapode também ser sujeito ativo do delito, como por exemplo o sindicalista. Pratica este delito quem participa da suspensão ou do abandono e, naocasião, vem a cometer violência contra pessoa ou coisa. O locaute (lock-out) deveter a participação de mais de um patrão. E a greve, pelo menos de trêsempregados, conforme o artigo 200, parágrafo único. Sujeito passivo é o que sofrea violência ou o prejuízo. Crime doloso. Consuma-se com a violência contra pessoaou coisa. Admite-se tentativa. Crime comum quanto ao sujeito, doloso, material. Ação penal: pública incondicionada. “O simples porte de armas brancas pelos piquetes grevistas não configura aviolência prevista no art. 200 do CP” (TACrSP, antigo, RT 363/206). “A injustificada falta de prova pericial da violência contra coisa, praticadapelos grevistas, torna insubsistente a condenação destes pelo delito do art. 200 doCP” (TACrSP, RJDTACr 24/300).Para considerar: Perturbação da ordem. Esta denominação, constante da rubrica,caiu no vazio, uma vez que não há no tipo referência alguma à perturbação daordem. + Patrão como sujeito ativo. Bento de Faria, em dissonância com osautores, refere corno sujeito ativo somente a empregado não se referindo aoempregador. Realmente, empregado não suspende trabalho, mas atividadeeconômica, que pode ou não envolver trabalho pessoal.5. PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE COLETIVO – ARTIGO 201DO CPParalisação de trabalho de interesse coletivoArt. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando ainterrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. É um desdobramento do tipo penal anteriormente analisado. A paralisação condenada, aqui, é a que provoca intencionalmente ainterrupção efetiva de obra pública ou serviço de interesse coletivo. Este artigo deveser cotejado com o exame da Constituição Federal (art. 9º, § 1º) e da Lei de Greven° 7.783/89. Pois, sendo a greve um direito, quando justa, o dispositivo atualmentesó deve alcançar os casos de efetivo abuso ou descaso a obra ou ao serviço deinteresse coletivo. O sujeito ativo pode ser empregado ou empregador. O sujeito passivo é a coletividade. Consuma-se com a efetiva paralisação.
  • 186. 186 Admite-se tentativa. Ação penal: pública incondicionada.6. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OUAGRÍCOLA. SABOTAGEM – ARTIGO 202 DO CP.Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. SabotagemArt. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com ointuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fimdanificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor:Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Cabe a suspensão condicional do processo nas duas figuras. Incrimina a invasão de estabelecimentos e a sabotagem. O sujeito ativo podeser qualquer pessoa, inclusive terceiro que não seja empregado. O sujeito passivo éo proprietário do estabelecimento invadido, ocupado ou sabotado, bem como acoletividade. Crime doloso com elemento subjetivo do tipo concernente em impedirou embaraçar o curso normal do trabalho. É necessário que a violência contra acoisa adquira certa conotação de generalidade, ainda que uma só coisa sejaatingida. É crime doloso, formal e consuma-se já com a invasão ou com o dano contrao estabelecimento ou coisas nele existentes, ou a disposição das mesmas mediantevenda, doação, apropriação ou outros atos semelhantes, independentemente dealcançar ou não o resultado visado que deve ser impedir ou embaraçar o trabalho.Admite tentativa. Se as condutas são praticadas sem o especial fim de agir (impedir ouembaraçar o trabalho) pode-se configurar a violação de domicílio (art.150) ou oesbulho possessório (art. 161 § 1º, II – CP. São três modalidades de sabotagem previstas alternativamente:a) danificar estabelecimento;b) danificar as coisas existentes no estabelecimento;c) dispor, ou seja, usar, guardar, alienar onerosa ou gratuitamente das coisasexistentes no estabelecimento. “Não atua com dolo quem, com fins preservacionistas posta-se em frente acasa que está para ser demolida, perturbando as obras de demolição.” (TJSPRJTJSP 89/442). “Sem o motivo determinante de embaraçar ou impedir o normalcurso do trabalho, não incide o art. 202 do CP, em qualquer de suas modalidades(TRF, HC 4.894, DJU 19.3.81, p. 1979). “A troca de fechadura da porta de acessode estabelecimento comercial alheio, impedindo o curso normal do trabalho,configura, em tese, o delito previsto no art. 202 do CP” (STJ, RT 757/508).Dicionário: Sabotagem. Quebra de máquinas e instalações, nas greves violentas.
  • 187. 187Do Francês sabot, “calçado” ou “tamanco”. Para alguns a sabotagem inspirou-senos operários franceses que teriam utilizado seus tamancos para quebrarmáquinas. Para outros a sabotagem foi criada na França, em 1910, durante umagreve, quando foram arrancadas, as sapatas que mantinham os trilhos ferroviáriosno lugar..7. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA –ARTIGO 203 DO CP.Frustração de direito assegurado por lei trabalhistaArt. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislaçãodo trabalho:Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente àviolência. (Redação dada pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)§ 1º Na mesma pena incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento,para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; (Incluído pela Leinº 9.777, de 29.12.1998)II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediantecoação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.(Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoitoanos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.(Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) É norma penal em branco, que encontra seu complemento na legislaçãotrabalhista. O sujeito ativo pode ser qualquer um (mesmo não empregado, nemempregador). O sujeito passivo é o trabalhador (até sem vínculo formal). Aqui, punem-se a fraude (ardil) e a violência fisica (não a ameaça) praticadapara impedir a aquisição ou o exercício de direito trabalhista.Punem-se: a conduta frustrar, ou seja, iludir, lograr, ludibriar, privar e outras açõessimilares através de fraude, que pode ser executada mediante ardil, engodo, ouqualquer forma de artifício que leva o enganado à aparência falsa da realidade oumediante violência física, neste dispositivo ficou excluída a ameaça, todos estesatos visando impedir a fruição de direito assegurado pela CLT e demais leistrabalhistas complementares. “A fraude tanto pode ser empregada pelo patrãocontra o operário e vice-versa, quanto por ambos, conluiados, para iludir o textolegal, devendo notar-se que o titular do direito assegurado por lei trabalhista nãopode renunciá-lo quando correspondente a um dever imperativamente determinadopela mesma lei que é de ordem pública” Nelson Hungria (Comentários ao CódigoPenal, 1959, v. VIII, p. 49). Consuma-se com o impedimento do exercício do direito
  • 188. 188trabalhista. Admite-se tentativa. A falta de registro na CTPS configura infringência aeste artigo do C. Penal. Consuma-se com o impedimento do exercício do direito trabalhista. Admitetentativa. O parágrafo 1º versa sobre duas hipóteses que hoje só ocorrem em rincõesmuito distantes, na zona rural. No primeiro caso (inciso I) refere-se ao constrangimento do empregado que éobrigado a comprar na venda úniça (do patrão) a preços extorsivos, que consornemtodo seu salário, implicando dívidas de impossível pagamento. Consuma-se noinstante da aquisição (forçada) da mercadoria (crime formal). Admite tentativa. No segundo caso (inciso II) há retenção de documentos ou coação (física oumoral) para manter cativo o trabalhador. Consuma-se quando o trabalhador se vêimpedido de se desligar do patrão. O parágrafo 2º estabelece que a pena é majorada se a vítima é menor de 18anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. • Idoso: 60 anos ou mais (L 10.741/2003), ou o debilitado fisicamente pelaidade (Damásio).Transação: Cabe no caput e no § 1º, tratando-se de crime de competência daJustiça Federal, tendo em vista que a Lei nº 10.259/01 ampliou o conceito deinfração de menor potencial ofensivo para os crimes com pena máxima não superiora dois anos, já pacificamente estendido para a competência estadual.Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e no §º 1º.8. FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO –ARTIGO 204 DO CPFrustração de lei sobre a nacionalização do trabalhoArt. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa ànacionalização do trabalho:Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente àviolência. Cabem: Transação e Suspensão condicional do processo. (L.9099/95) Outra disposição penal em branco a ser complementada através de normasadministrativas ou trabalhistas (artigos 352 a 371 da CLT- nacionalização dotrabalho e proporção de empregados brasileiros). A frustração pode ser por fraudeou violência física excluída a ameaça. O sujeito ativo é qualquer um e o paciente é o Estado. Consuma-se com o descumprimento da obrigação trabalhista. Admite-setentativa. Delito comum quanto ao sujeito, doloso, material.
  • 189. 189 Ação penal: pública incondicionada.9. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃOADMINISTRATIVA – ART. 205 DO CP.Exercício de atividade com infração de decisão administrativaArt. 205 - Exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa:Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Cabem: a transação e a suspensão condicional do processo. O artigo em foco incrimina o desempenho habitual de trabalho ou profissãoinfringindo decisão administrativa do Ministério do Trabalho ou outro órgão daAdministração Pública. O objeto jurídico é a organização do trabalho e as decisões administrativasconcernentes. O sujeito ativo é o que exerce atividade para a qual está impedido e o sujeitopassivo é o Estado. Delito próprio quanto ao sujeito, doloso e de conduta habitual(não admite tentativa). Tratando-se de decisão judicial artigo 330 ou 359-CP; função pública: art.324-CP; medicina e dentária Art. 282-CP; geral: Art. 47-LCP. Ação penal: pública incondicionada. Exige habitualidade. Não existe distinçãoentre empregado e trabalhador autônomo. “O advogado que, após sofrer suspensão disciplinar pela OAB, pratica oexercício da profissão, não comete o crime previsto no art. 205-CP e sim acontravenção penal do artigo 47 do DL 3.688/41; a expressão ‘decisãoadministrativa’ contida no art. 205 somente pode ser entendida como emanada deórgão da administração pública. “A conduta de médico que, após ter cancelada a sua inscrição pelo ConselhoFederal de Medicina, continua a exercer a profissão, incide no artigo 205 do CP, enão no art. 282” (exercício ilegal da medicina) (STF, RE 86.986, DJU 18.11.77.10. ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO – ARTIGO 206 DO CP.Aliciamento para o fim de emigraçãoArt. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los paraterritório estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 8.683, de 1993)Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº8.683, de 1993)
  • 190. 19011. ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DOTERRITÓRIO NACIONAL – ARTIGO 207 DO CP.Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacionalArt. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidadedo território nacional:Pena - detenção de um a três anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.777, de29.12.1998)§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade deexecução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança dequalquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retornoao local de origem. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoitoanos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.(Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) A Lei 9.777, de 29.12.98, aumentou a pena do caput e acrescentou os §§ 1ºe 2º. Cabe suspensão condicional do processo no caput e § 1º. O artigo 206 trata de reunir trabalhadores, mediante fraude, para levá-lospara o exterior. Já o artigo 207 a ação é semelhante (aliciar, angariar, atrair), mas,independe de fraude, e tem o fim de levá-los a outro ponto do próprio país, desdeque distante da moradia dos mesmos. Pune-se também o recrutamento mediantecobrança de qualquer quantia pecuniária do trabalhador, ou, sem a segurança doretorno dos aliciados ao respectivo local de origem. (Art.207, § 1º). Objeto jurídico: O interesse na permanência dos trabalhadores no país.Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado e secundariamente, ostrabalhadores fraudulentamente recrutados. Para Damásio e Delmanto ostrabalhadores devem ser pelo menos dois. Para Magalhães Noronha sãonecessários pelo menos três trabalhadores para a configuração desses delitos. Comuns quanto ao sujeito, doloso e formal. Se há promoção ou facilitação de saída de mulher que vá exercer aprostituição no estrangeiro, art. 231-CP, agravado pela violência, grave ameaça oufraude (§ 2º). Se o fim é outro, pode restar tipificado o art. 171 do nosso DiplomaPenal. O § 1º do artigo 207 equipara à conduta do caput a do agente que: a) recrutatrabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do territórionacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia daqueles; b) nãoassegura o seu retorno ao local de origem. O § 2º do artigo 207 trás causa especial de aumento da pena: a) sendo avítima menor de 18 anos; b) idosa; c) gestante; d) indígena; ou, e) portadora dedeficiência física ou mental, aumenta-se a pena de um sexto a um terço. “A figura delituosa do art. 206, ex vi da Lei 8.683/93, exige para suaconfiguração a elementar da fraude no recrutamento; o crime de plágio – redução à
  • 191. 191condição análoga à de escravo – não absorve o do art. 206 do CP” (TRF da 1ª R.,JSTJ e TRF 79/425). “Não se configura o delito do artigo 207, quando não se conseguedemonstrar a ofensa à Organização do Trabalho ou o prejuízo para a região ondese processa o aliciamento” (TRF, Ap. 5.402,DJU 4.8.82). CÓDIGO PENAL - TÍTULO V DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO1. ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE ATO A ELERELATIVO – ARTIGO 208 DO CP.Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativoArt. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou funçãoreligiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiarpublicamente ato ou objeto de culto religioso:Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço,sem prejuízo da correspondente à violência. O artigo 5º da CF/88 dispõe ser: “inviolável a liberdade de consciência ede crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos egarantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Veja mais: Arts. 40 e 65, DL 3.688/41-LCP; 3º, d e e, Lei 4.898/65 (Abusoautoridade); Lei 5.250/67 (Imprensa) e artigo 59, I, Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio). Este artigo possui três figuras penais distintas a seguir comentadas:a) escárnio por motivo de religião: O tipo objetivo tem o núcleo em escarnecercom o significado de troçar, zombar em público, de pessoa determinada, devido àsua crença (fé religiosa) ou sua posição (função) dentro de um culto, (padre, frade,freira, pastor, rabino etc.), presente ou não o ofendido. O dolo está na vontade livree consciente de escarnecer e o elemento subjetivo do tipo indicativo do especialmotivo de agir é: “por motivo de crença ou função religiosa”.Consuma-se com o escarnecimento, independentemente do resultado. A formaverbal não admite tentativa. A figura qualificada está no parágrafo único do artigo 208-CP: Se há empregode violência (física) a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da penacorrespondente à violência.
  • 192. 192 A pena da figura simples (caput) é alternativa: detenção de um mês a umano, ou multa. Ação penal: pública incondicionada. “Para a configuração do art. 208 é necessário que o escárnio seja dirigido adeterminada pessoa, sendo que a assertiva de que determinadas religiõestraduzem ‘possessões demoníacas’ ou ‘espíritos imundos’ espelham tão-somenteposição ideológica, dogmática, de crença religiosa” (TACrSP, RJDTACr 23/374).b) Impedimento ou perturbação de cerimônia ou prática de culto:Impedir significando paralisar, impossibilitar e ou perturbar que é: embaraçar,estorvar, atrapalhar. A cerimônia é o culto religioso praticado solenemente. Cultoreligioso é o ato religioso não solene.O dolo consiste na vontade livre e consciente de impedir ou perturbar. Consuma-secom o efetivo impedimento ou perturbação é delito material, admite-se a tentativa.Na forma qualificada pela violência a pena é aumentada de um terçoindependentemente da correspondente a violência praticada.“Gritar palavrões durante uma missa” (RT 491/518). “Configura-se o delito, aindaque a cerimônia não fique interrompida, mas tenha de ser abreviada pelo tumultocausado” (TACrSP, RT 533/349).“Pratica o crime quem, voluntária e injustamente, põe em sobressalto atranqüilidade dos fiéis ou do oficiante” (TACrSP, RT 405/291).c) Vilipêndio público de ato ou objeto de culto (Art.208-in fine) A ação de vilipendiar corresponde a aviltar, menoscabar, ultrajar, afrontar epode ser praticada por palavras, escritos ou gestos. O vilipêndio deve ser cometidopublicamente, ou seja, na presença de várias pessoas. Ato é a cerimônia ou práticareligiosa. Já o objeto de culto religioso é o consagrado e utilizado na liturgiareligiosa. O dolo e elemento subjetivo é o propósito de ofender. Consuma-se com ovilipêndio que pode deixar resultado material ou simples conduta. Admite-se a tentativa exceto na forma verbal. Na forma qualificada previstano parágrafo único, com utilização de força, aumenta-se a pena básica em mais umterço, além da pena correspondente à própria violência. Observa-se que na formaqualificada deste artigo 208 e do 209, através de parágrafo único, a mesma ação épunida duas vezes, constituindo-se um bis in idem, pois agrava o delito pelaviolência e impõe outra pena para a própria violência. Critério doutrinariamenteinaceitável, mas, infelizmente acatado na nossa lei penal nestes casos. “A propositada derrubada de cruzeiro (cruz de madeira) implantado defrontea igreja, com intuito de vilipendiar aquele objeto de culto, enquadra-se nesta figurado art. 208” (TACrSP, Julgados 70/280). CÓDIGO PENAL - TÍTULO V DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS CAPÍTULO II
  • 193. 193 DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS2. IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA FUNERÁRIA – ARTIGO209 DO CP.Impedimento ou perturbação de cerimônia funeráriaArt. 209 - Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária:Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço,sem prejuízo da correspondente à violência. A conduta incriminada é a de impedir ou perturbar enterro (pôr cadáverdebaixo da terra) ou cerimônia funerária (velório, cremação, missa de sétimo diaetc.). Sujeito passivo é a coletividade (crime vago). Consuma-se com o im-pedimento ou perturbação. Admite tentativa. A ação alternativamente prevista é a de impedir (paralisar, impossibilitar) ouperturbar (embaraçar, atrapalhar, estorvar) enterro que é o transporte do falecidoem cortejo fúnebre ou mesmo desacompanhado, até o local do sepultamento oucremação com a realização destes. Para a maioria “a expressão enterro deve serentendida em sentido amplo, abrangendo o velório, que integra e pode ou não serrealizado no mesmo lugar do sepultamento ou cremação; seria aliás, um contra-senso que a lei tutelasse apenas o transporte, o sepultamento e a cremação, e nãoo velório. Cerimônia funerária é o ato religioso ou civil, realizado em homenagem aomorto.”(Delmanto) O dolo neste caso é a vontade livre e consciente de impedir ou perturbar. Jána corrente tradicional (Hungria e Noronha) o dolo seria específico, ou seja, o fim deviolar o sentimento de respeito devido ao morto. Consuma-se com o efetivoimpedimento ou perturbação. É interessante observar que o objeto jurídico deste capítulo é o sentimentode respeito aos mortos. “Não é diretamente o respeito aos mortos, ou à paz dosmesmos, uma vez que não são titulares de direito. Nem a saúde pública, protegidaem outro capítulo. Pone & Palamara observam que ‘a doutrina mais moderna(Fiandaca-Musco) propõe uma despenalização das condutas em referência, umavez que um mero sentimento não se presta para assumir a posição de bem jurídico’(Manuale Di Dirito Penale, Parte especiale, p.165).” Führer. A figura qualificada está prevista no parágrafo único e concretiza-se com oemprego da violência física contra pessoa. Se há retardamento na entrega aos familiares ou interessados, de cadáverobjeto de remoção de órgãos para transplante, é caso do artigo 19, segunda parte,da Lei 9.434/97. Ação penal pública incondicionada. “Basta o dolo eventual, a consciência de que perturba, com sua conduta, acerimônia funerária” (TACrSP, RT 410/313).
  • 194. 1943. VIOLAÇÃO DE SEPULTURA - ARTIGO 210 DO CP.Violação de sepulturaArt. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Sujeitos: ativo, qualquer pessoa; passivo, a coletividade (vago). O delito consiste em violar ou profanar sepultura. Violar túmulo é devassá-lo (pôr a descoberto o que estava oculto), sem justacausa, de modo a expor o cadáver ou parte dele (ou, no caso de urna funerária, ascinzas ou os ossos). O dolo é o genérico, de devassar ou revelar, sem intenção de ofensa. Ajustacausa exclui o crime, como a exumação ou o traslado autorizados. Profanar túmulo, ao contrário, é agir com ofensa ou menosprezo, violando ounão o local, expondo ou não o cadáver ou restos mortais. Podem ser empregadosatos concretos, de dano, contra o túmulo ou partes edificadas, e também gestos,palavras ou atitudes insultuosas, como o arremesso de imundícies. Necessária, naprofanação, a demonstração da intenção de ofender (elemento subjetivo do injusto). O local (tanto na violação como na profanação) pode ser público ou privado,destinado ou não a enterros. Não há violação nem profanação se a sepultura estivervazia, sem cadáver. Consuma-se o delito com a violação ou profanação. Excludentes de ilicitude podem ser configuradas através do estritocumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Consuma-se com a violação ou profanação efetiva. Admite-se a tentativa. O furto de objetos da sepultura como placas, bronzes, cruzes, sem violaçãoou profanação tipifica só o crime do artigo 155-(furto). Se o cadáver também é destruído ou vilipendiado, art. 211 ou 212-CP. Exumação de cadáver, com infração das disposições legais art.67-LCP Ação Penal: Pública incondicionada. “Falta tipicidade, por ausência de dolo, na conduta de sócio-gerente decemitério que, diante da inadimplência de parcelas referentes à manutenção econservação de sepultura, exuma restos mortais, conforme permite o contrato”(TAMA, RT 790/656). “Profanação: Configura qualquer ato de vandalismo sobre a sepultura, ou dealteração chocante, de aviltamento ou de grosseira irreverência” (TJSP, RT476/340) “Furto em sepultura: Há dois posicionamentos: a) A retirada de dentes docadáver configura o crime de artigo 211, ou mesmo artigo 210 do C. Penal, e não ode furto, pois cadáver é coisa fora do comércio, a ninguém pertence” (TJSP,
  • 195. 195RJTJSP 107/467, RT 608/305), salvo se for de instituto científico ou peçaarqueológica (TJSP, RT 619/291); b) Se a finalidade era furtar, a violação dasepultura é absorvida pelo crime de furto” (TJSP, RT 598/313). Cenotáfio não éobjeto deste crime porque não contém cadáver. Já o columbário (nichos com ascinzas), pode ser objeto do crime do artigo 210-CP.4. DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO DE CADÁVER –ARTIGO 211DO CP.Destruição, subtração ou ocultação de cadáver.Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado (Mischgeset),que se perfaz com uma das condutas descritas, e que será único ainda quepraticadas duas ou mais modalidades. O conceito de cadáver abrange o feto viável e o natimorto. Não há crime nocaso de feto inviável (RT733/563) ou no caso de aborto sem possibilidade de vidaextra-uterina (RT624/355). A Lei 9.434/1997 regula a retirada de partes do cadáver para transplante etratamento. Consuma-se com a destruição e a subtração (crimes instantâneos) ou coma ocultação (crime permanente). Admite tentativa. Tipo objetivo com três núcleos de conduta: destruir (fazer com que nãosubsista), subtrair (tirar do local) ou ocultar (esconder). O objeto material é o cadáver, ou seja, o corpo humano morto (não oesqueleto nem as cinzas), incluindo o natimorto; ou parte dele, considerando aspartes sepultadas separadamente, desde que não se trate de partes amputadas docorpo de pessoa viva. O dolo consiste na vontade livre e consciente de destruir,subtrair ou ocultar cadáver. Consuma-se com a destruição total ou parcial, subtração ou ocultação aindaque temporária do cadáver ou parte dele. Admite-se a tentativa. Pode haver concurso material com homicídio ouinfanticídio que levam para a competência do Júri. Sepultamento com infração: Art.67-LCP. Transplante: Lei 9.434/97. “O natimorto, expulso a termo é cadáver” (TJSP, RJTJSP 72/352).5. VILIPÊNDIO A CADÁVER – ARTIGO 212 DO CP.Vilipêndio a cadáverArt. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:
  • 196. 196Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Sujeitos: Ativo: qualquer pessoa; passivo: a coletividade. A conduta consiste em vilipendiar (ultrajar) cadáver ou suas cinzas, por atos,palavras ou gestos. Tem-se entendido que o fato deve ocorrer junto ao cadáver, ousobre o cadáver (Hungria, Noronha, Mirabete). De acordo com Damásio a lei tutelatambém partes do cadáver.Curiosidade: • Um epitáfio. “Bípede, meu irmão. Eis o fim prosaico de umespermatozóide, que há 80 anos penetrou num óvulo, iniciou seu ciclo evolutivo eacabou virando carniça, Estou enterrado aqui. Sou o Chico Sombração. Xingai pormim. Francisco Franco de Souza” (figura popular em Pirassununga/SP). Esteepitáfio parece um art. 212 ao contrário. Ao invés de um vivo vilipendiar um morto, éeste que lança uma provocação aos vivos. O Prefeito da época mandou retirar ainscrição tumular do cemitério, por considerá-la ofensiva aos “princípios gerais eéticos” — com o quê não se conformaram os parentes do falecido. A Revista dosTribunais publicou os pareceres de Washington de Barros Monteiro e de RenatoCireil Czema, ambos defendendo o direito da família do morto de manter a inscriçãono seu lugar (RT451/43).Jurisprudência: Vilipendiar o cadáver significa aviltá-lo ou ultrajá-lo. São exemplosdeste crime: tirar as vestes do cadáver, escarrar sobre ele, cortar alguns membros,com o fim de escárnio, arremessar-lhe imundícies, etc. (R.JRS 208/108).